ECLI:NL:PHR:2001:AA9311

Conclusie

C 99/115 HR

Mr. Langemeijer

Zitting 6 oktober 2000

Conclusie inzake:

Multi Vastgoed B.V.

tegen

Onroerend Goed Maatschappij Nethou B.V.

Edelhoogachtbaar College,

In deze zaak heeft de rechter de vervanging van gebrekkige aluminium gevelplaten gelast. In cassatie wordt geklaagd over de verwerping van het verweer dat de kostbare vervanging in een wanverhouding staat tot de ernst van het gebrek.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1):

1.1.1. Op 5 december 1989 is een overeenkomst gesloten, waarin thans-eiseres tot cassatie, Multi Vastgoed, zich onder meer jegens thans-verweerster in cassatie, Nethou, heeft verbonden tot het bouwen en “turnkey” leveren van een onroerend goedproject te Rotterdam. Voor de tekst van de relevante bepalingen van de overeenkomst alsmede voor de garantiebedingen, opgenomen in het protocol van levering d.d. 14 juni 1993, wordt verwezen naar het bestreden arrest.

1.1.2. Begin 1993 is door Wilma Bouw BV, de aannemer van Multi Vastgoed, plaatselijk (een begin van) corrosie geconstateerd op de randen van de gecoate aluminium gevelbeplating. Daarvan op de hoogte gesteld, heeft Multi Vastgoed op 28 april 1993 aan TNO verzocht een onderzoek in te stellen naar de oorzaak van de corrosie. Op 15 juni 1993 heeft Multi Vastgoed van TNO vernomen dat het gaat om zgn. filiforme corrosie.

1.1.3. Deze filiforme corrosie onstaat doordat, als gevolg van het omzetten van de plaatranden, de op de aluminiumplaat aangebrachte coating enigszins poreus is geworden op de buigradii; door de porositeit kunnen agressieve stoffen uit het milieu,

samen met water en zuurstof, door de coating heen dringen en (blaas- of draadvormige) corrosie van het aluminium onder de coating veroorzaken.

1.1.4. Nadat zij op 12 januari 1994 door Multi Vastgoed op de hoogte was gesteld van het probleem heeft Nethou, op grond van de resultaten van een op haar verzoek ingesteld deskundigenonderzoek, Multi Vastgoed in gebreke gesteld en – tevergeefs – aanspraak gemaakt op de volledige vervanging van de gevelbeplating.

1.1.5. In 1996 blijken de buigradii van vrijwel alle gevelpanelen in meer of mindere mate door filiforme corrosie te zijn aangetast.

1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 19 januari 1995 heeft Nethou, tezamen met twee anderen die in cassatie geen rol meer spelen, Multi Vastgoed gedagvaard voor de rechtbank te ‘s-Gravenhage. Zij heeft primair gevorderd dat Multi Vastgoed wordt gelast de gehele gevelbeplating te vervangen door een deugdelijke beplating onder verlening van een nieuwe garantie, een en ander overeenkomstig het bestek. Subsidiair heeft zij betaling gevorderd van de kosten van de volledige vervanging van de gevelbeplating door deugdelijk materiaal, althans een bijdrage in die kosten.

1.3. Bij vonnis van 17 januari 1996 heeft de rechtbank de twee andere eiseressen in hun vordering niet-ontvankelijk verklaard en de zaak naar de rol verwezen, om Nethou te laten toelichten waarom vervanging van de beplating de enig aangewezen wijze van herstel is en of deze alle platen dient te omvatten of slechts een deel ervan.

1.4. Nadat Nethou de gevraagde informatie had verschaft, heeft de rechtbank bij vonnis van 24 december 1996 de primaire vordering toegewezen.

1.5. Multi Vastgoed heeft tegen beide vonnissen hoger beroep ingesteld. Een tevens ingediend verzoek om een voorlopig deskundigenbericht te gelasten, heeft het hof bij beschikking van 19 augustus 1997 afgewezen. Bij arrest van 15 december 1998 heeft het hof de beroepen vonnissen bekrachtigd.

1.6. Multi Vastgoed heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Nethou heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Het hof heeft in rov. 4 de verweren van Multi Vastgoed samengevat. Het verweer onder c houdt in:

“De gevraagde, complete vervanging van alle panelen is disproportioneel. Herstel als vorm van schadevergoeding dient in redelijke verhouding te staan tot de ernst c.q. aard van het te herstellen gebrek. De vervanging van enkele, in het oog lopende, panelen boven de hoofdingang en bij de inrit van de parkeergarage zou, gevoegd bij een extra, aangepast gevelonderhouds-programma op kosten van Multi, een adequaat antwoord zijn op de geconstateerde ffc [lees: filiforme corrosie].”

Het hof heeft dit verweer in de rov. 13 – 15 verworpen.

2.2. Het cassatiemiddel bevat de algemene klacht dat de redengeving in de rov. 13 en 14 de verwerping van de desbetreffende stellingen van Multi Vastgoed niet kan dragen. Onderdeel 1 klaagt in het bijzonder dat het hof niet het juiste criterium heeft toegepast: het hof zou hebben miskend dat Nethou – overeenkomstig art. 7:21 lid 1 onder b BW – slechts herstel in de vorm van een algehele vervanging van de gevelbeplating mag vorderen indien en voor zover Multi Vastgoed hieraan redelijkerwijs kan voldoen; dit criterium vereist een belangenafweging (subonderdeel 1.1). In deze maatstaf ligt volgens Multi Vastgoed besloten dat rekening wordt gehouden met de kosten voor Multi Vastgoed van een algehele vervanging van de platen, in relatie tot de aard en ernst van de ondeugdelijkheid (subonderdeel 1.2).

2.3. Het middel bestrijdt niet het oordeel dat de filiforme corrosie een tekortkoming is, welke aan Multi Vastgoed behoort te worden toegerekend. In de vaststellingen van het hof wordt, in navolging van partijen, gesproken over een turnkey-levering. De term turnkey – geen juridisch benoemde overeenkomst maar een marketing concept(2) – pleegt te worden gebruikt voor overeenkomsten waarbij de opdrachtnemer zowel het vervaardigen van het ontwerp als de uitvoering daarvan op zich neemt. De vraag of een turnkey-levering leidt tot aansprakelijkheid van de opdrachtnemer voor een gebrek aan het gebouwde, laat zich niet in het algemeen beantwoorden. De exacte inhoud van de verplichtingen van de opdrachtnemer zal telkens aan de hand van de overeenkomst – en van het Haviltex-criterium (NJ 1981, 635) – moeten worden bepaald. Het hof heeft hier, op grond van een uitleg van de overeenkomst en met name van de garantiebepalingen, de filiforme corrosie beschouwd als een gebrek, voor de afwezigheid waarvan Multi Vastgoed dient in te staan.

2.4. Het middel beroept zich, als gezegd, op art. 7:21 lid 1 BW. Dit artikellid luidt:

“Beantwoordt het afgeleverde niet aan de overeenkomst, dan kan de koper eisen:

a. aflevering van het ontbrekende;

b. herstel van de afgeleverde zaak, mits de verkoper hieraan redelijkerwijs kan voldoen;

c. vervanging van de afgeleverde zaak, tenzij de afwijking van het overeengekomene te gering is om dit te rechtvaardigen, dan wel de zaak na het tijdstip dat de koper redelijkerwijze met ongedaanmaking rekening moet houden, teniet of achteruit is gegaan doordat hij niet als een zorgvuldig schuldenaar voor het behoud ervan heeft gezorgd.”

Het gaat hier om de norm onder b en niet om die onder c; de gevorderde vervanging van de gevelplaten heeft te gelden als een herstel van het gebouw. De norm onder b is ontleend aan art. 42 lid 1 onder a LUVI. Of de verkoper redelijkerwijs aan de vordering tot herstel kan voldoen, wordt niet alleen bepaald door de feitelijke mogelijkheid van herstel, maar ook door het antwoord op de vraag of herstel in bedrijfseconomisch opzicht van de verkoper kan worden gevergd. De kosten van het herstel moeten in een redelijke verhouding staan tot de waarde van de zaak(3). De regel is van toepassing op koopovereenkomsten(4). In cassatie kan niet zonder onderzoek van feitelijke aard worden aangenomen dat deze regel ook voor de onderhavige overeenkomst geldt. Een overeenkomst waarin turnkey-levering is bedongen, kan, door de aard van hetgeen bedongen is en naar de mate waarin de opdrachtgever invloed uitoefent op het ontwerp, dicht tegen een koopovereenkomst aanzitten. In beginsel echter, gaat het om een aannemingsovereenkomst gecombineerd met een overeenkomst van opdracht tot ontwerpen. In appèl heeft Multi Vastgoed gewezen op een voorontwerp van wet (boek 7 titel 12 NBW), waarvan art. 7.12.8 lid 2 luidt: “De opdrachtgever kan vorderen dat de aannemer de gebreken binnen redelijke termijn wegneemt, tenzij de kosten van herstel in geen verhouding zouden staan tot het belang van de opdrachtgever bij herstel in plaats van schadevergoeding”(5). Hoe dan ook, m.i. kan in het midden blijven of de onderhavige turnkey-overeenkomst voldoende overeenstemming vertoont met een koopovereenkomst om de regel van art. 7:21 lid 1 onder b BW hier toe te passen. Het beroep op deze regel gaat om tweeërlei reden niet op.

2.5. Voor zover de klacht inhoudt dat het hof geen afweging heeft gemaakt van de kosten van herstel in verhouding tot de ernst van het gebrek, faalt zij bij gebreke van feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 14 uitdrukkelijk een afweging gemaakt van de kosten van vervanging van de beplating (bijna f 6 miljoen) in verhouding tot de waarde van het project (ruim f 157 miljoen). Het hof heeft in rov. 14 bovendien rekening gehouden met de risico’s, verbonden aan het alternatief: de in de gedingstukken beschreven correctiemethode. Het uiteindelijke resultaat van de afweging is m.i. te zeer verweven met waarderingen van feitelijke aard om in cassatie te worden getoetst.

2.6. In de s.t. van Nethou (punt 10) wordt bovendien terecht erop gewezen dat de regel van art. 7:21 lid 1 onder b BW aanvullend recht is. Het hof heeft op verscheidene plaatsen aangegeven dat Multi Vastgoed garanties heeft gegeven: zie in het bijzonder rov. 6, rov. 8 midden, rov. 9 en rov. 10, alle in cassatie onbestreden. Het hof heeft de verplichting tot herstel klaarblijkelijk niet uitsluitend gezien in het feit dat Multi Vastgoed een gebouw heeft opgeleverd waaraan een gebrek kleefde (de filiforme corrosie van de gevelbeplating), maar vooral gezien in de uitdrukkelijke garanties die Multi Vastgoed aan Nethou heeft verstrekt. Ook hier gaat het om een waardering van feitelijke aard, die in cassatie niet kan worden getoetst. Onderdeel 1 treft om deze redenen geen doel.

2.7. Onderdeel 2 is subsidiair voorgesteld: voor zover het hof wel zou hebben getoetst aan het in onderdeel 1 bedoelde criterium, acht Multi Vastgoed de uitkomst ontoereikend gemotiveerd. In subonderdeel 2.2 wijst Multi Vastgoed erop dat het gebrek slechts cosmetisch van aard is: het hof is inderdaad daarvan uitgegaan (zie rov. 9). Of het representatieve karakter van het gebouw door de corrosie van de gevelpanelen wordt geschaad en of de corrosie vanaf de openbare weg als storend wordt ervaren, heeft het hof uitdrukkelijk in het midden gelaten. In cassatie dient veronderstellenderwijs ervan te worden uitgegaan dat dit niet het geval is. In subonderdeel 2.3 wijst Multi Vastgoed op het in feitelijke aanleg door haar gedane aanbod om enkele in het oog springende panelen te vervangen en daarnaast te voorzien in een extra, aangepast gevelonderhoudsprogramma op haar kosten. Op dit punt faalt de motiveringsklacht. Het hof heeft het desbetreffende aanbod onder ogen gezien (rov. 4). Het hof heeft in rov. 12 in het midden gelaten of een aangepast schoonmaak- en onderhoudsprogramma het corrosieproces tot staan kan brengen of kan vertragen; het kan in elk geval niet ertoe leiden dat de gevelbeplating voldoet aan de eisen, die op grond van de verleende garanties, daaraan mochten worden gesteld. Daarmee heeft het hof voldoende inzicht geboden in de reden waarom het aanbod van Multi Vastgoed niet tot een andere beslissing heeft geleid.

2.8. In subonderdeel 2.4 wordt geklaagd over de verwerping van de stelling van Multi Vastgoed, dat Nethou onredelijk bevoordeeld wordt wanneer zij een compleet nieuwe gevelbeplating zou krijgen, met wederom een vijfjaarsgarantie, en dat het in strijd zou zijn met de redelijkheid en de billijkheid, van Multi Vastgoed te verlangen het herstel zó uit te voeren dat de beplating er als nieuw uitziet.

2.9. Het hof heeft dit verweer onderkend en verworpen in rov. 15. In het vonnis, zoals dit door het hof bekrachtigd werd, heeft de rechtbank niet geoordeeld dat het herstel zó moet worden uitgevoerd dat de beplating er als nieuw uitziet. De rechtbank stelde slechts de eis dat de beplating oogt als ware terstond correct gepresteerd (rov. 5). Het oordeel van het hof is voorts niet onbegrijpelijk, gezien de inhoud van de garantiebepalingen: het voordeel van de hernieuwde garantietermijn dat Nethou geniet is uitdrukkelijk bedongen(6). Voor zover Multi Vastgoed bedoelde dat Nethou voordeel geniet door de tijd die inmiddels verstreken is na het aanbrengen van de eerste beplating, heeft het hof op voldoende duidelijke gronden dit verweer in rov. 15 weerlegd. Nethou heeft begin 1994, kort nadat zij van de oorzaak van de corrosie op de hoogte was gesteld, Multi Vastgoed in gebreke gesteld en is in januari 1995 de onderhavige procedure begonnen. Reeds toen had zij recht op herstel door middel van vervanging van de gevelbeplating.

2.10. Voor zover de klacht inhoudt dat de in onderdeel 2 aangehaalde omstandigheden in hun onderling verband moeten worden beschouwd, kan de motivering de beslissing dragen en behoefde het oordeel van het hof geen nadere toelichting om inzichtelijk te zijn. Ook onderdeel 2 faalt.

2.11. Onderdeel 3 bouwt uitsluitend voort op de voorgaande klachten en deelt dus het lot daarvan.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie rov. 2 van het bestreden arrest.

2 Vgl. L.D.G. Reeser Cuperus, Risico- en aansprakelijkheidsverdeling in “turnkey”-contracten, in: M.A.M.C. van den Berg en C.E.C. Jansen (red.), De ontwerpende bouwer (1996), blz. 139 e.v., i.h.b. blz. 143. J.J. Goudsmit, De ontwerpende bouwer; over turnkey- en design en build-contracten, BR 1998, blz. 18 e.v., omschrijft de turnkey-overeenkomst als: “een contract op grond waarvan een aannemer zich tegenover de opdrachtgever verbindt om op basis van de door de opdrachtgever geformuleerde eisen ten aanzien van het resultaat, dit resultaat tot stand te brengen volgens een door hemzelf of in zijn opdracht vervaardigd ontwerp.”

3 NvW, PG Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6) blz. 138 en 142. Zie ook: Asser/Hijma, 5-I (1994) nr. 390.

4 De onderhavige overeenkomst is gesloten vóór de inwerkingtreding van het NBW. Zie echter: art. 196 lid 1 Overgangswet NBW.

5 Afgedrukt in: H.O. Thunnissen, Bouwaanneming volgens het NBW: evaluerende en rechtsvergelijkende beschouwingen (1990), blz. 83.

6 Zie met name voorwaarde 01.30.03.01.95.01: “Door herstel of vervanging wordt de garantietermijn van het onderdeel vernieuwd.” (protocol van levering d.d. 14 juni 1993, prod. 2 bij CvE, bijlage I, blz. 34).