ECLI:NL:PHR:2004:AN8287

Conclusie

Rolnr. C02/223 HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 14 november 2003

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen:

ING Bank NV

1. Inleiding

In deze zaak gaat het om de vraag of het gerechtshof te Amsterdam een bindend advies van de Klachtencommissie Beursbedrijf in een geschil tussen eiser in cassatie (hierna: [eiser]) en verweerster in cassatie (hierna: de bank) terecht in stand heeft gelaten.

2. Feiten(1)

2.1. [Eiser] heeft regelmatig gehandeld in opties op aandelen. Op 26 april 1996 heeft hij met de bank een zogenaamde optieovereenkomst gesloten inhoudende dat de bank voor [eiser] opdrachten voor de handel in opties zou uitvoeren. In deze optieovereenkomst is onder meer bepaald: (2)

‘1. Cliënt verklaart te aanvaarden dat de verhouding voortvloeiende uit de door hem/haar aan de bank voor zijn/haar rekening en risico gegeven orders in opties zal worden beheerst door de administratieve procedures de optiehandel betreffende, de Trading Rules en Regulations van de Vereniging European Options Exchange, de General Conditions van de EOCC en ACHA en het Reglement Klachtencommissie Optiebeurs […].

7. In geval van de koop van een optie dient cliënt de premie tijdig te betalen en in geval hij/zij als schrijver van een optie optreedt, dient cliënt zekerheden te verschaffen tot een omvang, zoals deze telkens door de bank zal worden bepaald (doch minimaal tot een bedrag zoals dit door de EOE wordt voorgeschreven), op de wijze zoals door de bank telkens nader wordt bepaald en wel op eerste verzoek van de bank.

Voorzover de door cliënt verschafte zekerheden bestaan uit contante gelden of girale gelden zullen deze worden geboekt op een speciaal daarvoor ten behoeve van cliënt aangehouden rekening genaamd “Margin-Account”. […]

15. Geschillen welke tussen partijen mochten rijzen in samenhang met deze overeenkomst kunnen door de cliënt aanhangig worden gemaakt bij de Klachtencommissie Optiebeurs zoals genoemd in het Officieel Bericht.[…]’

2.2. [Eiser] heeft op 7 januari 1997 door tussenkomst van de bank honderd call-opties Hoogovens (van elk honderd aandelen) met een looptijd tot in april 1997 verworven.

[Eiser] heeft begin april 1997 met de bank besproken dat hij zijn optierechten wilde uitoefenen vóór 11 april 1997, de dag waarop de aandelen Hoogovens ‘ex-dividend zouden gaan’ (dat wil zeggen dat dan dividend zou worden uitgekeerd). [Eiser] voldeed op dat moment niet aan met de bank overeengekomen ‘margeverplichtingen’ met betrekking tot zijn bij de bank aangehouden rekening. De bank heeft [eiser] op 8 april 1997 telefonisch laten weten dat [eiser] moest zorgdragen voor middelen om het uitoefenen van de opties te kunnen financieren.(3) In verband daarmee heeft [eiser] met de bank een constructie besproken, waarbij aan de bank in depot gegeven obligaties van [eiser] zouden worden uitgeleverd aan de Londense effectenhandelaar van [eiser], Financial Trading & Consultancy Limited (FTC), tegen betaling door FTC aan de bank van dertig miljoen Franse francs. Partijen hebben het nodige gedaan om aan die constructie uitvoering te geven.

2.3. Op 9 april 1997 werd telefonisch afgesproken dat 8 april 1997 zou worden aangehouden als trade date voor de financieringstransactie en 11 april 1997 als settlement date.

Op 10 april 1997 had de matching plaats van de overboekingsinstructies ter uitvoering van de financieringstransactie.

Op 11 april 1997 liet [eiser] de bank per fax onder meer het volgende weten: ‘Ik verlang van uw organisatie dat deze 100 call opties alsnoch per 11 april worden uitgeoefend zodat ik het stock dividend bij geschreven krijg in mijn depo.'(4)

2.4. De optierechten van [eiser] zijn echter niet vóór 11 april 1997 uitgeoefend en ook niet daarna.

2.5. [Eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij de bank opdracht tot tijdige uitoefening van zijn optierechten had gegeven, en heeft aanspraak gemaakt op schadevergoeding. Bij brief van 5 augustus 1997 heeft hij het geschil voorgelegd aan de Klachtencommissie Beursbedrijf, welk recht hij had ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst. [Eiser] heeft vooraf de uitspraak van de Klachtencommissie als bindend aanvaard.

2.6. [Eiser] bracht onder meer de volgende stelling naar voren:

‘[Eiser] en ING zijn overeengekomen dat settlement van de financieringstransactie op 11 april zou plaatshebben. Dit betekent dat ING de opdracht had aanvaard de opties op 10 april 1997 uit te oefenen, ook al had [eiser] op die dag nog niet volledig aan de margeverplichtingen voldaan.'(5)

2.7. De Klachtencommissie heeft op 12 mei 1998 uitspraak gedaan bij wijze van bindend advies en daarbij de klacht van [eiser] afgewezen. De commissie overwoog daarbij onder meer het volgende:

‘Uit de transcripten van de telefoongesprekken van 8 en 9 april is de Commissie gebleken dat het voor verweerder duidelijk moet zijn geweest dat klager zijn optierecht op 10 april (derhalve voor de exdatum van het onderliggende aandeel) wilde uitoefenen. Het besprokene over de uitlevering van buitenlandse obligaties om daartegen het benodigde bedrag voor het opvragen van de aandelen te krijgen maakt dat nog eens extra duidelijk. Verweerder kan zich dan ook niet beroepen op het ontbreken van een specifieke opdracht.

Aangezien klager nog moest zorgen voor de nodige middelen om een bestaande overstand op te heffen, acht de Commissie het gerechtvaardigd dat verweerder niet tot het uitoefenen van klagers optierecht is overgegaan toen bleek dat het benodigde bedrag niet ter beschikking van verweerder stond.

De Commissie tekent hierbij aan dat verweerder, wetende dat het voor het uitoefenen van klagers optierecht nodig was dat er op 10 april gesettled werd, klager hierop had dienen te wijzen. De stelling van verweerder dat klager dit zelf ook wel wist ontslaat hem niet van de zorgplicht jegens klager. Aangezien klager niet in staat is gebleken het geld op 11 april ter beschikking te hebben, gaat de Commissie er van uit dat hem dat dan ook niet per 10 april zou zijn gelukt. Hij heeft daarmee niet voldaan aan de voorwaarde om recht te kunnen doen gelden op uitoefening van zijn optierecht.

Hoewel verweerder op de hoogte was van klagers wens om zijn optierecht uit te oefenen vóór de exdatum van het onderliggende aandeel houdt dit niet in dat verweerder ervan uit diende te gaan dat klager dit ook wenste op de expiratiedatum. Verweerder heeft getracht klager te bereiken teneinde van hem instructies te krijgen in verband met deze expiratie. Toen verweerder klager niet kon bereiken stond hem niets anders te doen dan te handelen in overeenstemming met artikel 5 van de Optie-overeenkomst.

De Commissie heeft geconstateerd dat verweerder op enkele punten verwijten kunnen worden gemaakt, doch deze hebben op zichzelf niet tot schade voor klager geleid.’

2.8. Bij brief van 4 februari 1999 namens [eiser] aan de bank, heeft [eiser] het bindend advies vernietigd, met uitzondering van de eerste alinea van de beoordeling van de klacht, zoals hierboven weergegeven.

3. Procesverloop

3.1. Bij inleidende dagvaarding van 15 april 1999 heeft [eiser] de bank gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd, samengevat, voor recht te verklaren dat het bindend advies is vernietigd, althans het bindend advies te vernietigen, en voor recht te verklaren dat de bank jegens [eiser] in haar verplichtingen is tekortgeschoten, en de bank te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat.

[Eiser] heeft daartoe, kort samengevat, aangevoerd dat hij in verband met de inhoud en/of de wijze van totstandkoming van het bindend advies daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet gebonden kan worden, althans dat het naar genoemde maatstaven onaanvaardbaar zou zijn hem daaraan gebonden te achten. De Klachtencommissie is volgens [eiser] niet ingegaan op een aantal door hem naar voren gebrachte essentiële stellingen. Zij heeft daarmee haar beslissing onvoldoende of zelfs helemaal niet gemotiveerd. Als zij dat wel had gedaan, zou haar beslissing anders zijn uitgevallen.

De Klachtencommissie is volgens [eiser] in het bijzonder niet ingegaan op de stelling die er op neer komt dat hij op het moment van het uitoefenen van de opties nog niet daadwerkelijk over de financiële middelen hoefde te beschikken, maar dat voldoende was dat matching van de financieringstransactie had plaatsgehad.

Daarnaast stelt [eiser] dat de Klachtencommissie het bindend advies onvoldoende heeft gemotiveerd door te weigeren hem in het bezit te stellen van een verslag van hetgeen is besproken op de door haar gehouden hoorzitting. Door die weigering heeft de Klachtencommissie tevens het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor geschonden.

3.2. De bank heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Primair voerde de bank aan dat [eiser] niet-ontvankelijk diende te worden verklaard. Subsidiair betwistte de bank dat [eiser] volgens de eisen van de redelijkheid en billijkheid niet aan het bindend advies kan worden gehouden.

3.3. Bij tussenvonnis van 15 november 2000 heeft de rechtbank het niet-ontvankelijkheidsverweer verworpen. De rechtbank oordeelde voorts in rov. 4.2 dat haar bij het beoordelen van een bindend advies slechts een marginale bevoegdheid toekomt. ‘Voor vernietiging is alleen plaats, als het advies, hetzij op grond van de inhoud, hetzij ten aanzien van zijn wijze van totstandkoming, zozeer ingaat tegen wat redelijk en billijk is, dat gebondenheid daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn’.

De rechtbank verwierp in rov. 4.3 het standpunt van [eiser], dat de Klachtencommissie het motiveringsbeginsel en het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door te weigeren hem op zijn verzoek een verslag van het ter zitting besprokene ter beschikking te stellen.

De rechtbank overwoog evenwel in rov. 4.4 dat het bindend advies niet in stand kan blijven omdat de Klachtencommissie niet is ingegaan op een essentiële stelling van [eiser] en daarmee het motiveringsbeginsel heeft geschonden. De bedoelde essentiële stelling houdt in dat volgens [eiser] met de bank is overeengekomen dat settlement van de bedoelde financieringsconstructie (aan de bank in depot gegeven obligaties van [eiser] zouden worden uitgeleverd aan FTC tegen betaling door FTC aan de bank van dertig miljoen Franse francs) op 11 april 1997 zou plaatsvinden en dat dit betekent dat de bank de opdracht had aanvaard de opties op 10 april uit te oefenen ook al had [eiser] op die dag nog niet aan zijn margeverplichtingen voldaan. De rechtbank oordeelde dat het bindend advies vanwege zijn wijze van totstandkoming niet in stand kan blijven.

3.4. De rechtbank kwam vervolgens toe aan beoordeling van de vordering van [eiser] tot verklaring voor recht dat de bank jegens [eiser] is tekortgeschoten in de uitvoering van de haar verleende opdracht.

In dat kader overwoog de rechtbank dat op [eiser] de last rust om bewijs aan te dragen voor zijn stelling dat met de bank was overeengekomen dat settlement van de financieringsconstructie op 11 april 1997 zou plaatsvinden en dat dit betekende dat de bank de opdracht had aanvaard de opties op 10 april uit te oefenen, ook al had [eiser] op die dag nog niet aan zijn margeverplichtingen voldaan.

Bij pleidooi is namens [eiser] aangevoerd dat dit bewijs wordt geleverd door de weergave van de telefoongesprekken die [eiser] en de bank op 8 en 9 april 1997 hebben gevoerd. Nu de rechtbank het bewijs daaruit niet zonder meer kon afleiden, stelde zij [eiser] in de gelegenheid om bij akte aan te geven uit welk onderdeel of welke onderdelen van de gesprekken volgt dat partijen de genoemde afspraak hebben gemaakt.

3.5. De bank is op 6 december 2000 van dit tussenvonnis in beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. [Eiser] heeft daarop (deels voorwaardelijk) incidenteel beroep ingesteld.

De grieven in het principaal beroep zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het motiveringsbeginsel is geschonden omdat de Klachtencommissie niet is ingegaan op een essentiële stelling van [eiser].

3.6. Het hof heeft op 16 mei 2002 het vonnis van de rechtbank vernietigd en de oorspronkelijke vorderingen van [eiser] afgewezen. Daartoe overwoog het hof:

‘4.4. Voorop dient te staan dat partijen zijn overeengekomen dat het advies van de Klachtencommissie hen zou binden. Het advies kan slechts worden vernietigd indien zo klemmende gebreken aan het advies kleven in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming daarvan, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om [eiser] aan het advies te houden.

4.5. De klacht zoals [eiser] die aan de Klachtencommissie heeft voorgelegd, komt er kort gezegd op neer dat de Bank de opdracht had gekregen en aanvaard om de optierechten vóór 11 april 1997 uit te oefenen, dat met de bank was besproken dat de financieringsconstructie eerst op 11 april 1997 zou worden “gesettled”, dat de Bank daartegen geen bezwaar had gemaakt en dat [eiser] er dus op mocht vertrouwen dat de Bank de opdracht op 10 april 1997 zou uitvoeren, ook al had “settlement” op die dag nog niet plaatsgevonden. Op deze klacht, zoals door [eiser] verwoord, heeft de Klachtencommissie in de motivering van haar advies naar het oordeel van het hof voldoende gerespondeerd, gegeven de eisen die op dat punt aan een bindend advies als het onderhavige mogen worden gesteld. Daar komt bij dat niet kan worden gezegd dat de afwijzing van de essentiële stelling, zoals [eiser] die thans onder woorden heeft gebracht, niet in de motivering ligt besloten. Uit de overweging van de Klachtencommissie dat “settlement” nodig was vóór de uitoefening van het optierecht, kan immers worden afgeleid dat volgens de Klachtencommissie geen andersluidende afspraak was gemaakt. […]

3.7. Het hof oordeelde vervolgens in rov. 4.7 dat de grieven I en II in het deels voorwaardelijk incidenteel beroep van [eiser] falen:

‘4.7. Het hof vermag aan het opmaken van een verslag van een hoorzitting als de onderhavige niet een zulk fundamenteel gewicht toe te kennen, dat het bindend advies reeds vernietigbaar is om de enkele reden dat geen verslag is opgemaakt. Bijkomende feiten of omstandigheden die maken dat het ontbreken van een verslag in het onderhavige geval wel een zo klemmend gebrek oplevert, dat gebondenheid van [eiser] aan het advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, zijn voorts niet of niet voldoende gesteld of gebleken. Niet in geschil is dat [eiser] ter hoorzitting heeft kunnen aanvoeren wat hij van belang achtte. Voorts heeft de raadsman van [eiser] aantekeningen overgelegd van wat namens [eiser] is aangevoerd. Verder is gesteld noch gebleken dat aan het bindend advies ten grondslag is gelegd wat enkel uit een verslag kenbaar had kunnen zijn. In welk opzicht [eiser] door het achterwege blijven van een verslag is benadeeld valt onder deze omstandigheden niet in te zien en [eiser] heeft dat ook niet (voldoende) uitgelegd. […]’

Het hof concludeerde in rov. 4.8 dat het bindend advies niet vernietigbaar is geweest en dat [eiser] gebonden is aan het advies.

3.8. Tegen dit arrest heeft [eiser] tijdig beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van één cassatiemiddel.(6) De bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Partijen hebben niet gerepliceerd resp. gedupliceerd.

4. Enige inleidende opmerkingen

4.1. Sinds 1978 worden aan de Amsterdamse optiebeurs (EOE)(7) opties verhandeld, onder andere op aandelen en obligaties.(8) Een optie behelst het recht om een vastgesteld aantal onderliggende waarden vóór een bepaald tijdstip (de afloopdatum) tegen een tevoren vastgestelde prijs (de uitoefenprijs) te kopen (call-optie) of te verkopen (put-optie). Het gaat dus om een voorwaardelijk recht om te kopen, respectievelijk te verkopen, waarbij de koper rekent op een koersstijging respectievelijk een koersdaling van de onderliggende waarden. De verkoper/schrijver van de optie neemt de voorwaardelijke verplichting op zich de onderliggende waarden te verkopen (call-optie) dan wel te kopen (put-optie). De koper betaalt de verkoper/schrijver een bepaalde prijs voor de optie, de zogenaamde premie.

Het ‘schrijven’ of verkopen van opties (het innemen van zgn. shortposities), is risicovol. Daarom geldt voor het schrijven van opties een margeverplichting. Deze houdt in dat er een bepaalde dekking moet zijn die garandeert dat de cliënt, bij tegenvallende resultaten, aan zijn verplichtingen kan voldoen. Zie voor een uitgebreider uiteenzetting de conclusie van A-G Mok in NJ 1988, 278, met name onder 3.2 en 3.3, en de in de voetnoot 8 genoemde verdere literatuur.

4.2. Enkele ten deze belangrijke begrippen, die in de tekst hiervoor al voorkwamen, zijn de volgende. De settlement date is de dag waarop de afwikkeling van een bepaalde transactie, in casu de levering van de obligaties en de betaling van de afgesproken prijs, plaatsvindt. In geval van een fixed settlement is sprake van een vaste afwikkelingsdatum, dat wil zeggen dat settlement na verloop van een vast aantal dagen na de trade date plaatsvindt. In het internationale effectenverkeer is een termijn van drie kalenderdagen gebruikelijk.(9) De matching gaat hieraan vooraf en behelst het overeenkomen van de details van deze afwikkeling, zoals in ieder geval afspraken omtrent de prijs, de hoeveelheid en de contractsoort. Aan Engelstalige financiële literatuur ontleen ik: ‘Matching is the process for comparing the trade or settlement details provided by counterparties to ensure that they agree with respect to the terms of the transaction.'(10) ‘It is the process by which certain trade information must agree in order to officially register a trade. Matching criteria differ between markets, but at a minimum, all trade comparison systems match on (1) buy versus sell; (2) price; (3) quantity; and (4) security or contract type.'(11)

4.3. De effectenbeurzen kennen sinds 1983 Klachtencommissies. Ten tijde van het onderhavige conflict bestond de Klachtencommissie Beursbedrijf.(12) Een ieder die meende dat hij door een handelen of nalaten van een toegelaten instelling als zodanig direct in zijn belang was getroffen kon een klacht indienen bij de Klachtencommissie Beursbedrijf. Het Reglement Klachtencommissie Beursbedrijf bevatte bepalingen omtrent de werkwijze van de Klachtencommissie. De leden van de commissie dienden te oordelen als goede mannen naar billijkheid, en de uitspraak werd gegeven in de vorm van een bindend advies.

4.4. Het bindend advies is een buitenwettelijke, in de praktijk ontwikkelde en door de rechtspraak erkende wijze van geschilbeslechting.(13),(14) Deze vorm van particuliere rechtspraak moet onderscheiden worden van de uitvoerig in de wet geregelde arbitrage. Hoewel er enkele fundamentele tegenstanders zijn van het bindend advies, heeft deze figuur zich in de loop der jaren ontwikkeld tot een alom geaccepteerde rechtsfiguur.(15)

4.5. Het bindend advies berust op een contract en heeft daarmee de kracht van een tussen partijen gesloten overeenkomst. Dat betekent intussen dat partijen door een bindend-adviesbeding de rechter niet geheel kunnen uitschakelen.(16) Een partij die het advies onredelijk en onbillijk acht, kan zich immers tot de rechter wenden. De rechter zal het bindend advies evenwel slechts marginaal toetsen op de inhoud en op de wijze van totstandkoming. Dit was reeds de gangbare visie sinds het Lydia-arrest uit 1931(17), waarin de Hoge Raad oordeelde:

‘Dat een bij bindend advies in het ongelijk gestelde partij niet in elke onjuistheid die zij meent aan te treffen in de gronden, waarop het berust, aanleiding mag vinden om de bindende kracht van het advies bij den rechter te bestrijden, wat zij alleen dan met vrucht kan doen, wanneer het advies, hetzij uit hoofde van zijn inhoud, hetzij uit hoofde van de wijze waarop het tot stand is gekomen, zoo zeer ingaat tegen hetgeen redelijk en billijk is, dat de wederpartij in strijd met de goede trouw handelt door haar daaraan gebonden te willen houden.’

Daarmee is de mogelijkheid om een bindend advies bij de rechter aan te vechten zeer beperkt, uiteraard met name in vergelijking tot het hoger beroep van een beslissing van de lagere overheidsfeitenrechter bij de hogere overheidsfeitenrechter. Anders gezegd: van een ‘verkapt appel’ kan geen sprake zijn.

4.6. De toetsingsmaatstaf uit het Lydia-arrest is in 1993 gecodificeerd toen het bindend advies werd ‘ondergebracht’ bij de nieuwe wettelijke regeling van de vaststellingsovereenkomst in boek 7, titel 15 BW.(18) Artikel 7:904 lid 1 luidt:

‘Indien gebondenheid aan een beslissing van een partij of van een derde in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, is die beslissing vernietigbaar.’

Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat dit artikel moet worden gezien als voortzetting van het huidige (d.w.z. voor het NBW geldende) recht, zoals dit in de rechtspraak is ontwikkeld.(19) De toetsing door de rechter blijft dus een marginale.(20) De rechter mag zijn eigen oordeel niet voor dat van de adviseur in de plaats stellen.

4.7. Er wordt wel onderscheid gemaakt tussen toetsing van de inhoud en toetsing van de wijze van totstandkoming van het bindend advies.

Gebreken aan de inhoud van het bindend advies kunnen leiden tot vernietigbaarheid als het gaat om een beslissing die geen redelijk bindend adviseur had kunnen geven, of indien de bindend adviseur van een ten enen male onhoudbaar standpunt is uitgegaan waardoor hij/zij wel tot een geheel ondeugdelijk resultaat moest komen.(21)

Wat betreft de wijze van totstandkoming van het bindend advies geldt dat de adviseurs de fundamentele beginselen van een eerlijk proces in acht moeten nemen, waarbij het beginsel van hoor en wederhoor vanzelfsprekend een belangrijke plaats inneemt.

4.8. In de voorliggende zaak [eiser]/ING Bank is de motiveringsplicht aan de orde. Daarbij kan m.i. in het midden blijven de in de literatuur verschillend beantwoorde vraag of gebreken daarbij als gebreken in de wijze van totstandkoming, dan wel als inhoudelijke gebreken dienen te worden gerubriceerd: de beoordelingsmaatstaf van art. 7:904 is dezelfde.

4.9. In het algemeen geldt voor (de beoordeling in cassatie van) een rechterlijke beslissing dat deze tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang opdat zij zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar is.(22) Hoever de motiveringsplicht in een concrete situatie reikt is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de inhoud en omvang van het partijdebat.

4.10. Anders is de toetsingsmaatstaf voor de vernietiging van arbitrale vonnissen wegens motiveringsgebrek. Vernietiging van een arbitraal vonnis op deze grond is ingevolge art. 1065 lid 1, aanhef en onder d in verbinding met art. 1057 lid 4 onder e Rv. mogelijk indien het vonnis niet ‘met redenen is omkleed’. Vernietiging op deze grond wordt slechts mogelijk geacht indien motivering geheel ontbreekt. Er gaan stemmen op om het geval waarin de motivering apert ondeugdelijk is gelijk te stellen met het geval waarin een motivering ontbreekt, doch de Hoge Raad heeft hierin niet willen meegaan: de rechter komt op deze grond niet de bevoegdheid toe een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen.(23)

4.11. Aangenomen wordt evenwel dat voor de toetsing van de motivering in een bindend advies nog steeds (iets) meer ruimte bestaat dan bij een arbitraal vonnis, al acht H.J. Snijders het verschil miniem.(24) In HR 12 september 1997, NJ 1998, 382 m.nt. MMM (Confood/Zürich) spreekt de Hoge Raad in rov. 3.4 van ‘ernstige gebreken’:

‘In een geval als het onderhavige, waarin partijen zijn overeengekomen dat zij zich binden aan een door derden – in opdracht van partijen – te geven beslissing, kunnen alleen ernstige gebreken in de beslissing gebondenheid eraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken.’

A.A. van Rossum herinnert aan de toelichting bij het voorontwerp voor boek 7 titel 15: de beslissing is onaantastbaar ‘als de grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen, niet zijn overschreden.'(25)

4.12. In de (lagere) rechtspraak wordt voor bindende adviezen een zekere mate van motiveringsplicht aangenomen.(26) Uit de jurisprudentie valt allereerst af te leiden dat een bindend advies tenminste een bepaalde mate van motivering moet bevatten teneinde partijen in de gelegenheid te stellen het advies (marginaal) te laten controleren door de rechter.(27) Dit zou men als de minimumeis kunnen beschouwen.

Onvoldoende gemotiveerd werd bijv. het bindend advies geoordeeld, dat een reeks vragen die door één der partijen schriftelijk aan de bindend adviseurs was voorgelegd openliet, en waarbij de adviseurs over deze vragen in hun antwoord nog geen begin van opheldering gaven.(28) Ook is geoordeeld dat partijen er recht op hebben om te weten op welke gronden een vordering werd toegewezen of afgewezen en waarom het door hen naar voren gebrachte werd verworpen(29), respectievelijk dat partijen moeten kunnen nagaan hoe het advies tot stand is gekomen en waarop het steunt(30), alsmede of bepaalde geschilpunten zijn onderkend en of daarop is beslist.(31)

5. Bespreking van het cassatiemiddel

5.1. Het middel richt zich met name tegen rov. 4.5. Het middel neemt als vertrekpunt de deeloverweging:

‘dat de Bank de opdracht had gekregen en aanvaard om de optierechten vóór 11 april 1997 uit te oefenen, dat met de bank was besproken dat de financieringsconstructie eerst op 11 april 1997 zou worden “gesettled”, dat de Bank daartegen geen bezwaar had gemaakt en dat [eiser] er dus op mocht vertrouwen dat de Bank de opdracht op 10 april 1997 zou uitvoeren, ook al had “settlement” op die dag nog niet plaatsgevonden’.

5.2. Het middel klaagt vooreerst dat het hof met zijn deeloverweging in rov. 4.5

‘dat de Klachtencommissie in de motivering van haar advies naar het oordeel van het hof voldoende heeft gerespondeerd, gegeven de eisen die op dat punt aan een bindend advies als het onderhavige mogen worden gesteld’

in het ongewisse laat wat de eisen zijn die op het punt van de motivering aan een bindend advies als het onderhavige mogen worden gesteld, zodat het arrest niet voldoet aan de eis dat het zodanig is gemotiveerd dat het controleerbaar is.

5.3. Het middel mist – tot zover – feitelijke grondslag. Het hof heeft immers wél een toetsingsmaatstaf voor de beoordeling van de motivering van het advies van de Klachtencommissie aangegeven: nl. of de Klachtencommissie ‘voldoende heeft gerespondeerd’ op de klacht van [eiser]. Ik voeg hieraan toe dat de keuze voor die toetsingsmaatstaf niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, en dat het hof de keuze voor die (en geen andere) toetsingsmaatstaf ook niet nader behoefde te motiveren.

5.4. De volgende klachten van het middel tegen rov. 4.5 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

5.4.1. Het middel stelt dat aan het ten processe bestreden bindend advies in beginsel de eis mag worden gesteld dat de beslissing die in dat advies wordt gegeven controleerbaar en aanvaardbaar is, hetgeen tenminste met zich brengt dat uit de motivering van de beslissing voldoende duidelijk wordt dat de klacht van [eiser] in zijn kern beoordeeld is, waarbij die klacht, naar de kern genomen, onmiskenbaar een bijzondere, afwijkende, afspraak met betrekking tot de uitoefening van het optierecht tegenover de gebruikelijke gang van zaken stelde.

De tegen rov. 4.5 van het arrest van het hof gerichte klacht luidt dat het hof niet motiveert dat de Klachtencommissie aan deze eis – beoordeling van deze ‘kern’ van de klacht, oftewel essentiële stelling – heeft voldaan.

5.4.2. Het middel klaagt voorts dat de verdere beslissing van het hof in rov. 4.5, dat niet kan worden gezegd dat de afwijzing van de essentiële stelling, zoals [eiser] die onder woorden heeft gebracht, niet in de motivering [van de Klachtencommissie] ligt besloten, onbegrijpelijk is.

5.4.3. Voor zover het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de overweging van de Klachtencommissie:

‘dat verweerder, wetende dat het voor het uitoefenen van klagers optierecht nodig was dat er op 10 april gesettled werd, klager hierop had dienen te wijzen’

blijft, aldus het middel, ‘s hofs oordeel onbegrijpelijk. Uit deze overweging laat zich niet, zelfs niet impliciet, afleiden dat de Klachtencommissie weliswaar rekening heeft gehouden met de door [eiser] gestelde andersluidende afspraak, maar die stelling heeft verworpen, laat staan dat de Klachtencommissie heeft beslist dat geen andersluidende afspraak zou zijn gemaakt, althans dat [eiser] er niet op mocht vertrouwen dat de optie zou worden uitgeoefend ook al was het benodigde bedrag nog niet door de bank ontvangen.

5.5. Ik meen dat deze klachten terecht zijn voorgesteld. Uitgaande van ‘s hof juiste, althans niet onjuiste rechtsopvatting dat de Klachtencommissie voldoende diende te responderen op de – ook volgens het hof: essentiële – klacht van [eiser], is ‘s hofs oordeel dat de Klachtencommissie voldoende gerespondeerd zou hebben, onbegrijpelijk.

Anders dan het hof overweegt kan uit de overweging van de Klachtencommissie dat ‘settlement’ nodig was vóór de uitoefening van het optierecht, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet worden afgeleid dat tussen [eiser] en de bank in casu geen andere afspraak zou zijn gemaakt.(32) Ook de onder 5.4.3 weergegeven (hypothetische) klacht acht ik terecht.

5.6. Gelet op het voorgaande acht ik de klacht tegen de op rov. 4.5 voortbouwende overwegingen van het hof in rov. 4.8, eerste volzin en 4.8, laatste volzin, alsmede in rov. 4.9 en rov. 4.10 eveneens gegrond. Voor zover het middel bedoelt te klagen over andere overwegingen van het hof in rov. 4.6 e.v., voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

5.7. Mede gelet op de door het hof niet behandelde (incidentele) grief III van [eiser], leent de zaak zich niet voor een afdoening in de vorm van vernietiging van het arrest van het hof met bekrachtiging van het tussenvonnis van de rechtbank.

6. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan het bestreden arrest, r.ovv. 4.1 en 4.2, alsmede aan het vonnis van de rechtbank van 15 november 2000, rov. 1 sub a t/m k, waarnaar het hof in rov. 3 verwijst onder aantekening dat ‘ook het hof van die feiten zal uitgaan.’ Gelet op de veel summierder weergave door het hof in rov. 4.1, zal ik ook rechtstreeks aan rov. 1 van het rechtbankvonnis ontlenen, met vermelding van vindplaatsen.

2 Vonnis rechtbank van 15 november 2000, rov. 1 sub a.

3 Vonnis rechtbank van 15 november 2000, rov. 1 sub d.

4 Vonnis rechtbank van 15 november 2000, rov. 1 sub e t/m g.

5 Vonnis rechtbank van 15 november 2000, rov. 1 sub i.

6 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 16 augustus 2002.

7 In 1997 zijn de Amsterdamse Effectenbeurs, de EOE-Optiebeurs en de Financiële Termijnmarkt Amsterdam samengegaan in Amsterdam Exchanges NV (de AEX). Vervolgens zijn in 2000 de beurzen van Amsterdam, Parijs en Brussel gefuseerd onder de naam Euronext. De handel in opties in Nederland vindt op dit moment plaats aan de Euronext Amsterdam Derivatives Market.

8 Zie over de optiehandel onder meer M.S. van Werkhoven, Opties op aandelen, AA 1980, pp. 164-172, de conclusie van A-G Mok bij HR 13 november 1987, NJ 1988, 278 m.nt. G (Haanstra/Rabobank), M.L. Laumen, De Optiebeurs, Deventer 1987, en P.E.B. Corten, Grensbewaking in de optiehandel, Ondernemingsrecht 1999, pp. 7-12.

9 Zie hierover W.A.K. Rank, Artikel 3:84 lid 3 BW en settlement van repotransacties via Euroclear of Cedel, in: Opkomst van een rechtsgebied, Lustrumbundel 1997 Vereniging voor Effectenrecht, Deventer 1997, pp. 119-122.

10 Zie Global Clearing and Settlement, A plan of action, Group of Thirty, Washington 2003.

11 Zie P. Newman e.a., The new Palgrave dictionary of money & finance, Macmillan, London 1999.

12 Zie over de Klachtencommissie Beursbedrijf: W.A. Jacobs, Klachtencommissie Beursbedrijf, in: Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Arbitrage en Bindend advies II, 1997. Sinds 1 november 1999) is de Klachtencommissie Dutch Securities Service de aangewezen klachteninstantie. Vóór 1997 had de EOE-Optiebeurs een eigen Klachtencommissie Optiebeurs. Zie R.E. de Rooy, Wijziging klachtenprocedure AEX, Bedrijfsjuridische berichten 1999, pp. 205-207.

13 Zie voor algemene beschouwingen over het bindend advies: Bouwrecht (Cremers/Zonderland) sub E.II; losbladige Contractenrecht IV (W.L. Valk), nrs. 546-626; P.J.A. Clavareau, Eenige hulpovereenkomsten, Leiden 1947, pp. 113-298; W. Nolen, Handleiding voor arbiters, Zwolle 1957, pp. 249-264; P. Abas, Beperkende werking van de goede trouw, Deventer 1972, pp. 282-285; W.C.L. van der Grinten, Particuliere rechtspraak, in: Rechtspleging, Deventer 1974, pp. 57-70; P. Zonderland e.a., Grondtrekken van het Nederlands burgerlijk procesrecht, Zwolle 1980, pp. 341-344; W.H. Heemskerk, Bindend advies en arbitrage, in: Een goede procesorde (Haardt-bundel), Deventer 1983; J.M. Polak, Het bindend advies in het Nederlandse recht, Tijdschrift voor Privaatrecht 1985, pp. 749-764; A. Brack, Een reactie op Heemskerk, TvC 1986, pp. 191-192; K. Makkinga, Toetsing van bindend adviezen van de geschillencommissies ressorterend onder de Stichting Consumentenklachten door de rechter, TvC 1986, pp. 248-252; L.D. Pels Rijcken, Bindend advies als middel tot beslechting van rechtsgeschillen, NJB 1986, pp. 1053-1056; J.M. van Dunné, In de ban van het bindend advies/Het bindend advies in de ban?, in: Overheidsrechter gepasseerd, Arnhem 1988, pp. 45-58; A.J. van den Berg e.a., Arbitragerecht, Zwolle 1992, pp. 29-35; G.J. Meijer, Bindend advies en vaststellingsovereenkomst, in: Tot persistit (H.J. Snijders-bundel) Arnhem 1992, pp. 51-67; A.G.Luttik, Bindende partijbeslissing en bindend advies, in: Brunner-bundel, Deventer 1994, pp. 259-270; E.H. Hondius, Bindend advies in het algemeen, in: Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Arbitrage en Bindend advies II, 1996; Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nrs. 324-327; A.A. van Rossum, Vaststellingsovereenkomst, Mon. NBW B80, Deventer 2001, met name nr. 23 en nr. 33; H.J. Snijders, Geschilbeslechting buiten de overheidsrechter als centraal thema revisited en updated, AA 2002, pp. 483-498; en E.H. Hondius, Rechter en bindend adviseur, TvA 2003, pp. 43-54.

14 Behalve voor de beslechting van geschillen, kan het bindend advies ook gebruikt worden voor het aanvullen of wijzigen van een overeenkomst door een derde. Dit wordt het zuivere bindend advies genoemd. Dit type bindend advies laat ik hier onbesproken.

15 Als tegenstanders gelden Heemskerk en Pels Rijcken. Heemskerk, a.w. (1983), p. 225 e.v., meent dat het bindend advies in strijd is met art. 17 Grondwet. Volgens hem mogen geschillen alleen aan de rechter worden onttrokken als dit op de wet steunt, wat bij het bindend advies niet het geval is. Pels Rijcken stelt dat het bindend advies neerkomt op ontduiking van de wettelijke regeling van arbitrage: NJB 1986, p. op 1056.

16 HR 11 januari 1924, NJ 1924, p. 293.

17 HR 29 januari 1931, NJ 1931, p. 1317 m.nt. EMM. Zie ook HR 8 juni 1951, NJ 1952, 144; HR 3 december 1954, NJ 1955, 56; HR 18 juni 1993, NJ 1993, 615 (Gruythuysen/Ziekenfonds); HR 25 maart 1994, NJ 1995, 23 (Midden-Gelerland/Lukkien) en HR 12 september 1997, NJ 1998, 382 m.nt. MMM (Confood/Zürich).

18 Zie hierover bijv. A.A. van Rossum, Mon. NBW B80 (2001).

19 MvT Kamerstukken II, 1982/1983, 17 779, nr. 3, p. 41.

20 Zie over de toetsing verder: losbladige Contractenrecht IV (W.L. Valk), nrs. 581-621; J.M. Polak, a.w. (1985), p. 758; K. Makkinga, a.w. TvC 1986, p. 250; A.J. van den Berg e.a., a.w. (1992), p. 32; H.J. Snijders, a.w. AA 2002, p. 493, en E.H. Hondius, a.w. TvA 2003, p. 52.

21 Zie losbladige Contractenrecht IV (W.L. Valk), nr. 611 en Hondius, a.w. TvA 2003, p. 52.

22 Zie bijv. HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659 (Vredo/Veenhuis) en HR 7 april 1995, NJ 1997, 21 (N./Mobius); en voorts bijv.Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (1989), p. 225 e.v., alsmede W.D.H. Asser, Civiele Cassatie, Nijmegen 2003, p. 42.

23 HR 25 februari 2000, NJ 2000, 508 m.nt. HJS (Benetton/Eco III).

24 Zie H.J. Snijders, a.w. AA 2002, op p. 494 r.k.

25 Mon. NBW B80 (2001), p. 29, onder verwijzing naar toelichting voorontwerp pp. 1146 en 1147.

26 Zie voor voorbeelden waarin de rechter oordeelde dat er sprake was van een ontbrekende of een onvoldoende motivering van het bindend advies, Rb. Haarlem 26 maart 1929, NJ 1930, p. 423; Rb. Arnhem 1 mei 1930, NJ 1931, 42; Rb. Utrecht 18 april 1951, NJ 1952, 395; Hof ‘s-Hertogenbosch 23 november 1961, NJ 1962, 109; Hof ‘s-Hertogenbosch 26 februari 1974, NJ 1974, 297; Ktg. Groningen 12 november 1981, TvC 1986, p. 250; Hof Amsterdam 7 november 1991, NJ 1992, 822 en Hof Arnhem 13 november 2001, NJ 2002, 248.

27 Rb. Utrecht 18 april 1951, NJ 1952, 395. Zie ook Rb. Arnhem 1 mei 1930, NJ 1931, 42 en Hof ‘s-Hertogenbosch 26 februari 1974, NJ 1974, 297.

28 Hof Amsterdam 7 november 1991, NJ 1992, 822.

29 Ktg. Groningen 12 november 1981, TvC 1986, p. 250.

30 Rb. Haarlem, 26 maart 1929, NJ 1930, p. 423.

31 Hof Arnhem 13 november 2001, NJ 2002, 248.

32 Óf die andersluidende afspraak gemaakt was, was onderwerp van de door de rechtbank in haar tussenvonnis van 15 november 2000 bevolen aktenwisseling (zie hierboven nr. 3.4), tegen welk vonnis ING Bank in beroep ging.