ECLI:NL:PHR:2005:AT8782

Conclusie

Rolnr. C04/182HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 24 juni 2005

Conclusie inzake:

Eternit Fabrieken BV

tegen

de gezamenlijke erfgenamen van [betrokkene 1]

1. Inleiding

1.1. In deze (kort-geding-)procedure wordt (voor zover ik weet) de Hoge Raad voor het eerst benaderd in een asbestzaak van een mesothelioomslachtoffer tegen een producent op basis van art. 1401 (oud, nu 6:162) BW.

1.2. [Betrokkene 1] heeft Eternit aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van de in 2002 bij haar geconstateerde ziekte mesothelioom, welke ziekte naar zij stelde het gevolg is van in 1971 bij haar ouderlijk huis verrichte werkzaamheden waarbij van Eternit afkomstige asbestcementplaten zijn gebruikt. Het hof heeft dit voorshands voldoende aannemelijk geacht. Ik benadruk dat in cassatie dít aspect niet meer aan de orde is.

1.3. De voorzieningenrechter heeft het door [betrokkene 1] gevorderde voorschot op de schadevergoeding toegewezen, en het hof heeft het vonnis bekrachtigd. Daarbij heeft het hof onder andere, kort gezegd, geoordeeld dat Eternit onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij haar asbestplaten in 1970/1971 niet van waarschuwingsetiketten heeft voorzien, hoewel zij bekend was dan wel bekend behoorde te zijn met het mesothelioomgevaar dat ook voor derden verbonden was aan het bewerken van asbestcementplaten.

In cassatie, waarin de erven [betrokkene 1] de procedure na het overlijden van [betrokkene 1] hebben voortgezet, komt Eternit met name tegen dit oordeel op, m.i. zonder succes.

1.4. Klachten gericht tegen ‘s hofs oordeel dat het verjaringsverweer van Eternit niet opgaat, gelet op de Van Hese/De Schelde-jurisprudentie, geven m.i. wél aanleiding tot vernietiging en verwijzing voor hernieuwde beoordeling.

2. Feiten(1)

2.1. [Betrokkene 1] is opgegroeid in haar ouderlijk huis aan de [a-straat 1] te [plaats], waar zij tot augustus 1973 is blijven wonen.

2.2. In 1971 zijn door aannemer [betrokkene 2] asbestplaten aangeleverd bij de ouderlijke woning van [betrokkene 1]. De asbestgolfplaten zijn gebruikt voor de bouw van een loods bij de woning. De loods is voorzien van een dak met asbestcementplaten en ook op de zijkanten van de loods zijn de asbestcementplaten aangebracht. Het aanbrengen van de asbestcementplaten is gedeeltelijk door [betrokkene 2] en gedeeltelijk door c.q. in samenwerking met de broers van [betrokkene 1] gebeurd.

2.3. [Betrokkene 1] heeft in 1971 de kleding van haar broers uitgeklopt en het erf, waar de platen werden verzaagd, aangeveegd. Daarbij is [betrokkene 1] blootgesteld aan asbeststof.

2.4. In mei 2002 is bij [betrokkene 1] de diagnose mesothelioom, zijnde long- en buikvlieskanker vastgesteld. Bij brief van 17 juli 2002 heeft het Nederlands Mesotheliomen Panel de diagnose bevestigd.

2.5. Van de ziekte mesothelioom is slechts één oorzaak bekend, de blootstelling aan asbest.

2.6. Eternit was (in 1971) leverancier van asbestcementplaten.

3. Procesverloop

3.1. [Betrokkene 1] heeft Eternit bij inleidende dagvaarding van 28 april 2003 in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter te Almelo en gevorderd dat Eternit wordt veroordeeld om aan [betrokkene 1], bij wijze van voorschot op de schadevergoeding, te betalen een bedrag van € 25.000,-.

3.2. [Betrokkene 1] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat het alleszins aannemelijk is dat de blootstelling aan asbest, welke haar ziekte heeft veroorzaakt, heeft plaatsgevonden tijdens de werkzaamheden bij haar ouderlijke woning begin 1971; dat de gebruikte asbestcementplaten afkomstig zijn van Eternit; dat door Eternit in de bewuste periode in 1971 op geen enkele wijze aan de gebruikers van de golfplaten is kenbaar gemaakt dat deze gevaarlijk konden zijn bij het gebruiken, verwerken en bewerken ervan, terwijl Eternit in 1971 op de hoogte was van die gevaren; en dat Eternit aldus jegens [betrokkene 1] onrechtmatig heeft gehandeld en jegens haar schadeplichtig is.

3.3. Eternit heeft de vordering gemotiveerd bestreden. Zij heeft daartoe in de kern aangevoerd dat niet bewezen is dat de asbestcementplaten van haar afkomstig zijn, noch dat de ziekte is ontstaan doordat [betrokkene 1] in 1971 aan asbestcementstof afkomstig van die platen is blootgesteld; dat ieder causaal verband tussen de Eternit verweten gedraging en de door [betrokkene 1] geleden schade derhalve ontbreekt; dat het in 1970/1971 in het verkeer brengen van asbestcementplaten zonder te waarschuwen tegen de mogelijke gevolgen van het gebruik ervan niet onrechtmatig was; dat de verweten gedraging nimmer onrechtmatig jegens [betrokkene 1] kan zijn omdat Eternit nimmer in staat was omstanders of derden te waarschuwen, doch slechts de afnemer/bewerker van de asbestcementplaten en – tot slot – dat de vordering is verjaard.

3.4. Bij vonnis van 22 mei 2003 heeft de voorzieningenrechter de vordering van [betrokkene 1] toegewezen. Hieraan heeft de voorzieningenrechter ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat voldoende is komen vast te staan dat de onderhavige cementplaten zijn geproduceerd door Eternit, dat het hier gaat om een redelijkerwijs te verwachten gebruik van asbestcementplaten en dat het gevaar dat asbeststof mesothelioom kan veroorzaken in 1970/1971 bij Eternit bekend was, althans behoorde te zijn. Onder de gegeven omstandigheden heeft Eternit volgens de voorzieningenrechter een gevaarlijk en dus gebrekkig product in het verkeer gebracht. Het verweer van Eternit dat niet vaststaat dat [betrokkene 1] ziek is geworden door de asbeststof afkomstig van de asbestcementplaten wordt verworpen met verwijzing naar het DES-arrest. Tot slot is de wettelijke verjaringstermijn weliswaar verstreken, doch is een beroep op die verjaring wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus de voorzieningenrechter. Eternit moet dan ook jegens [betrokkene 1] aansprakelijk worden gehouden voor de schade die zij lijdt door haar ziekte mesothelioom.

3.5. Eternit is van dit vonnis in hoger beroep gegaan, onder aanvoering van acht grieven. [Betrokkene 1] heeft de grieven gemotiveerd bestreden.

3.6. Bij arrest van 13 april 2004 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.(2)

Het hof heeft daartoe allereerst geoordeeld, kort weergegeven, dat het door Eternit gedane verjaringsberoep niet kan slagen (rov. 4.1-4.4). Het hof heeft voorts in rov. 4.5 geoordeeld dat het hier om redelijkerwijs te verwachten gebruik gaat en in rov. 4.6-4.7 dat Eternit in 1970/1971 met het bewuste gevaar bekend was, althans behoorde te zijn. In rov. 4.8 overweegt het hof dat van Eternit had mogen worden verwacht dat zij de voor de hand liggende en weinig kostbare maatregel van een waarschuwing had genomen en dat, nu zij dit niet heeft gedaan, haar een ernstig verwijt valt te maken. Tot slot heeft het hof geoordeeld dat [betrokkene 1] terecht een beroep doet op art. 6:99 BW en het DES-arrest (rov. 4.9).

3.7. ‘s Hofs overwegingen, voor zover in cassatie van belang, luiden als volgt:

‘4.2 De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de vordering van [betrokkene 1] tot schadevergoeding in beginsel is verjaard, nu de ziekte mesothelioom zich bij [betrokkene 1] in mei 2002, derhalve zo’n 31 jaar na de gestelde onrechtmatige daad, heeft geopenbaard. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat toepassing van de criteria van HR 28 april 2000, NJ 2000, 430 inzake Van Hese/De Schelde gegeven de omstandigheden van de onderhavige zaak tot de conclusie noopt dat toepassing van de wettelijke verjaringstermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zodat Eternit geen beroep op verjaring toekomt.

4.3 Voor zover Eternit bedoeld heeft te stellen (memorie van grieven onder 9.2) dat de vermelde uitspraak van de Hoge Raad inzake Van Hese/De Schelde in casu niet toepasbaar is omdat, anders dan in de zaak Van Hese/De Schelde, het in deze zaak niet gaat om een werkgever/werknemer-relatie, verwerpt het hof dat standpunt. Ook in de onderhavige zaak is immers sprake van het ‘uitzonderlijke geval’ als vermeld in rov. 3.3.1 van het vermelde arrest van de Hoge Raad, te weten, kort gezegd, dat de ziekte mesothelioom pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn al was verstreken.

4.4 Het hof deelt de overweging van de voorzieningenrechter in rov. 6 van het vonnis waarvan beroep, waar de omstandigheden van deze zaak worden getoetst aan de criteria van het vermelde arrest van de Hoge Raad, en neemt die overweging geheel over. In die afweging wordt verondersteld dat te dezen sprake is van een onrechtmatige daad van Eternit jegens [betrokkene 1]. In die veronderstelde situatie deelt het hof de overweging van de voorzieningenrechter – en verwerpt daarmee het andersluidende standpunt van Eternit – dat ‘zo komt vast te staan dat Eternit, zonder te waarschuwen voor de gezondheidsrisico’s, asbestplaten heeft geleverd voor de loods bij de ouderlijke woning van [betrokkene 1], terwijl zij wist dat het asbest bij bewerking schadelijk zou kunnen zijn voor de gezondheid, Eternit hier een ernstig verwijt (kan) worden gemaakt’. In de stellingen van Eternit dat zij nimmer eerder met een aansprakelijkstelling als in deze zaak werd geconfronteerd alsmede dat een bij toewijzing van de onderhavige vordering te verwachten toename van het aantal vorderingen de solvabiliteit van het niet-verzekerde Eternit zal bedreigen, ziet het hof geen voldoende reden om het beroep van Eternit op verjaring wel te honoreren. Grief VII is mitsdien tevergeefs voorgesteld.

4.5 De voorzieningenrechter heeft in rov. 7 van het vonnis onder meer het volgende overwogen: ‘De onderhavige asbestcementplaten zijn door de plaatsing op en aan de loods verwerkt door [betrokkene 2] en de broers van [betrokkene 1]. Daartoe zijn de platen onder andere verspaand (zagen, slijpen e.d.). Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter was dit in 1970-1971 een redelijkerwijs te verwachten gebruik van asbestcementplaten. Al vele jaren werden de asbestcementplaten aldus gebruikt en dat is in de onderhavige periode voortgegaan terwijl de platen zonder enige waarschuwing in het verkeer werden gebracht. (…)’. In de toelichting bij grief III betwist Eternit, met een beroep op een passage uit de memorie van toelichting bij het ontwerp van de Silicosewet van 16 december 1949, te weten ‘Ook bij de vervaardiging en het zagen van asbestcementplaten e.d. heeft verspreiding van asbesthoudend stof plaats’ (zie productie 8 bij memorie van grieven), dat het vermelde gebruik van asbestplaten door een aannemer in 1970-1971 redelijkerwijs te verwachten was, doch naar ‘s hofs oordeel bevestigt de vermelde passage nu juist de vermelde overweging van de voorzieningenrechter.

4.6 Vervolgens heeft de voorzieningenrechter in rov. 7 van het vonnis waarvan beroep geoordeeld dat bij het verspanen van asbestcementplaten asbeststof vrijkomt, dat dit stof mesothelioom kan veroorzaken, alsmede dat dit gevaar in de onderhavige periode, 1970-1971, bij Eternit bekend was althans bekend had behoren te zijn. Eternit komt tegen dit oordeel op in haar grief I.

4.7 Uit de in rov. 4.5 vermelde passage uit de memorie van toelichting bij het ontwerp uit 1949 van de Silicosewet blijkt van het gevaar van verspreiding van asbesthoudend stof bij het vervaardigen en het verzagen van asbestcementplaten. Uit de door [betrokkene 1] in het geding gebrachte publicatie van ir. Kolff van Oosterwijk d.d. 3 april 1970 betreffende het gebruik van asbestproducten (productie 12 in eerste aanleg en productie L hij akte van [betrokkene 1] na pleidooi) blijkt uit de in die publicatie vermelde door [betrokkene 3], directeur van Eternit, gestelde vragen en de beantwoording daarvan door dr. Stumphius genoegzaam dat op dat moment bekend was dat vrijkomende asbeststoffen mesothelioom kunnen veroorzaken. Ter illustratie vermeldt het hof de volgende drie citaten: ‘De laatste jaren zijn zij, die direct dagelijks contact hebben met asbest, zich redelijk goed bewust van de daaraan verbonden risico’s. Bescherming is hier gebruikelijk; in de fabrieken door een permanent afzuigsysteem en op plaatsen, waar dit niet mogelijk is, door een persoonlijke bescherming met behulp van diverse typen maskers.’ (blz. G 45, rechterkolom, tweede alinea, van die publicatie), ‘De reële gevaren van een asbest-expositie treden op bij de fabricage, montage en demontage van asbesthoudende produkten, waar grote hoeveelheden asbeststof kunnen vrijkomen. In Engeland zijn door de asbestindustrieën richtlijnen uitgegeven, hoe onder deze omstandigheden te handelen (…)’ (blz. G 45, rechtsonderaan, van die publicatie), alsmede ‘Als eerder gezegd, zal asbest gevaar opleveren door losse, zwevende vezels; bij asbestisolatiewerkzaamheden zal dit in sterke mate het geval zijn. In gebonden vorm – als asbestcementmaterialen – zal het geen probleem opleveren, tenzij het asbest in dit soort materialen door bewerken of slijtage vrijkomt. Een onzer mesothelioomslachtoffers was bijv. een waterleidingmonteur, die jarenlang asbestcementbuizen had bewerkt. Het asbest kon in de longen van het slachtoffer worden aangetoond.’ (blz. G 46, rechterkolom, van die publicatie). De wetenschap dienaangaande, die [betrokkene 3] als directeur van Eternit al enige tijd vóór de vermelde publicatie d.d. 3 april 1970 moet hebben gehad, namelijk toen de beraadslaging waarvan die publicatie verslag doet en waarbij [betrokkene 3] kennelijk aanwezig is geweest, heeft plaatsgevonden, mede gelet op de publicatie van het proefschrift van dr. J. Stumphius over ‘Asbest in een bedrijfsbevolking’ in 1969 (zie productie 11 in eerste aanleg), dient aan Eternit te worden toegerekend. Gelet op deze gegevens is het hof met de voorzieningenrechter van oordeel dat het bewuste gevaar aan Eternit, een internationaal opererend bedrijf, in 1970-1971 bekend was althans bekend had behoren te zijn. Grief II is tevergeefs voorgesteld.

4.8 Daarop volgend heeft de voorzieningenrechter in rov. 7 van het bestreden vonnis geoordeeld als volgt: ‘Gegeven het in 1970-1971 redelijkerwijs te verwachten gebruik van asbestcementplaten en de wetenschap bij Eternit over het gevaar dat daaraan is verbonden voor de gebruiker en eventuele derden in de omgeving van die gebruiker, is het in het verkeer brengen van asbestcementplaten zonder dat redelijkerwijs te verwachten gebruik – door bijvoorbeeld waarschuwingsetiketten – tot veilige verwerking te beperken, ook naar de normen van 1970-1971 onrechtmatig jegens benadeelden. Onder de gegeven omstandigheden heeft Eternit een gevaarlijk en dus gebrekkig product in het verkeer gebracht’. Hiertegen richt Eternit zich tevergeefs in haar grief III. Van Eternit had mogen worden verwacht dat zij gegeven het vermelde redelijkerwijs te verwachten gebruik en haar kennis aangaande de daaraan verbonden ernstige gevaren de voor de hand liggende en weinig kostbare maatregel van een waarschuwing had moeten nemen. Van het feit dat zij dit niet heeft gedaan valt haar, zoals in rov. 4.4 al overwogen, een ernstig verwijt te maken.’

3.8. Van dit arrest heeft Eternit – tijdig(3) – beroep in cassatie ingesteld. De erven [betrokkene 1] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Namens beide partijen is de zaak schriftelijk toegelicht en namens Eternit is er nog gerepliceerd.

4. Aanduiding van het beoordelingskader

4.1. Vanaf ongeveer halverwege de vorige eeuw werd geleidelijk bekend dat het gebruik van asbest ernstige gevaren voor de gezondheid kan meebrengen (met name asbestose, longkanker en mesothelioom). Dit heeft geleid tot procedures waarin slachtoffers of hun nabestaanden/erfgenamen vergoeding wensten van de schade als gevolg van asbestblootstelling en/of smartengeld. In Nederland heeft een aantal van deze procedures geleid tot – belangwekkende – arresten van de Hoge Raad. Ik denk met name aan de arresten waarin het verjaringsrecht dat nogal eens in de weg stond aan het geldend maken van de rechten van slachtoffers, is verfijnd.(4)

4.2. Algemene beschouwingen over de aan de eigenschappen van asbest(soorten) gerelateerde oorzaken van asbestzieken, over die ziekten waaronder mesothelioom (in de woorden van onder anderen Bloembergen(5) ‘een tijdbom’), over de smartelijke gevolgen daarvan voor de slachtoffers, en over de gevolgen van (jaren latere) mogelijk grootschalige claims van slachtoffers/nabestaanden voor de aansprakelijk gestelde ondernemingen en hun verzekeraars en herverzekeraars, alsmede over overheids/wetgevingsinterventie ten deze, zijn – met rijke literatuurvermeldingen – in voorafgaande zaken in de conclusies van met name mijn ambtgenoot Spier regelmatig aan de orde gesteld, evenals in enkele annotaties bij deze arresten, waarin ook weer op verdere literatuur gewezen is.(6)

Ik meen dat het voor de beoordeling van de onderhavige zaak niet nodig is om dit in deze conclusie (andermaal) te herhalen, al zal ik op aspecten ervan hieronder nog wel terugkomen.

4.3. In de zaken die de Hoge Raad tot dusverre bereikten, ging het vooral om werknemers die hun werkgevers aansprakelijk stelden op grond van werkgeversaansprakelijkheid (artt. 7A:1638x (oud) BW en 7:658 BW)(7). Een tweetal zaken betrof de aansprakelijkheid van de eigenaar van een opstal voor de kosten van het verwijderen van asbesthoudend materiaal dat ten gevolge van een brand in de opstal was vrijgekomen.(8) In het vrij recente arrest […]/[…](9) ging het om de aansprakelijkheid van een onderaannemer van de werkgever en was niet art. 7A:1638x (oud) BW of 7:658 BW, maar art. 6:162 (art. 1401 (oud)) BW de grondslag. Op dit arrest kom ik nog terug.

4.4. De Hoge Raad wordt nu, voor zover ik weet, voor het eerst benaderd in een geval waarin de producent van een asbestproduct in de kwaliteit van producent aansprakelijk wordt gesteld wegens het zonder waarschuwing in het verkeer brengen van een gevaarlijk product. Ook in deze zaak is uiteraard niet art. 7A:1638x (oud) BW of 7:658 BW de grondslag. Vanwege het moment van het in het verkeer brengen van het product, 1970/1971, is de vordering ook niet op art. 6:185 e.v. BW (productenaansprakelijkheid) gegrond, maar – evenals de vordering van […] c.s. tegen […] – op art. 6:162 (art. 1401 (oud)) BW.

4.5. Ik sta kort stil bij de ontwikkeling van het productenaansprakelijkheidsregime volgens art. 6:162 BW aan de hand van drie arresten van de Hoge Raad.(10)

Uit HR 30 juni 1989, nr. 13564, NJ 1990, 652 m.nt. CJHB (Halcion I), betreffende een type geneesmiddelen, waaraan – verondersteld – schadelijke bijwerkingen kleefden, citeer ik:

‘4.4.2 De onderdelen 2, 4 en 5 bevatten klachten over de door het hof gehanteerde norm en monden uit in de volgende formulering van de norm die het hof had moeten toepassen: “Rechtens is een geneesmiddel, althans een geregistreerd geneesmiddel dat slechts op doktersrecept verkrijgbaar is als het onderhavige, gebrekkig – en kan het in de handel brengen daarvan in geval van verwijtbaarheid tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad jegens gebruikers/consumenten leiden – indien aard en ernst van mogelijke schadelijke bijwerkingen en de grootte van de kans daarop zodanig zijn dat deze door de ernst van de ziekte of kwaal die het middel bedoelt te genezen of bestrijden niet worden gerechtvaardigd, mede gelet op alle verdere omstandigheden, zoals de effectiviteit van het middel in het algemeen, de wijze van produktinformatie en de effectiviteit en (potentiële) schadelijkheid van substitueerbare middelen”.

De klachten falen omdat het hof deze norm in feite heeft toegepast.

Het hof heeft – slechts in zoverre de maatstaf van de EEG richtlijn inzake produktenaansprakelijkheid gebruikende – geoordeeld dat een geneesmiddel gebrekkig is “wanneer het niet de veiligheid biedt die de gebruiker/consument gerechtigd is te verwachten, alle omstandigheden in aanmerking genomen”. Dit oordeel is juist.

Bij de toepassing van deze maatstaf heeft het hof, dat (zoals hiervoor in 4.3 is overwogen) voorlopig is uitgegaan van de juistheid van de stelling dat gebruik van Halcion de ernstige bijverschijnselen teweeg kan brengen (…), het risico daarvan afgewogen tegen het positieve effect van het middel, te weten het bestrijden van de (door het hof niet ernstig geachte) kwaal van slapeloosheid. Daarbij heeft het hof – zoals uit de verdere overwegingen van het arrest blijkt – alle omstandigheden die in de door de onderdelen bedoelde norm worden genoemd in aanmerking genomen:

de door Upjohn gestelde geringe frequentie van die ernstige bijverschijnselen enerzijds (r.o. 17), het bestaan van ongevaarlijke andere slaapmiddelen anderzijds (r.o. 5), en de produktinformatie (r.o. 8).

Voor wat betreft de aansprakelijkheid van Upjohn heeft het hof niet de maatstaf van de richtlijn aangehouden, maar heeft het onderzocht of Upjohn een onrechtmatige daad heeft gepleegd door het middel op de wijze als zij heeft gedaan in het verkeer te brengen, waarbij het hof voor wat betreft de verwijtbaarheid met name van belang heeft geacht in hoeverre Upjohn met de mogelijke ernstige bijwerkingen bekend was (r.o. 16).

(…)

4.4.4 De onderdelen 6 en 7 falen eveneens. Zij miskennen dat het hof bij zijn oordeel over bijverschijnselen waarvoor de fabrikant dient te waarschuwen het oog heeft op ernstige bijverschijnselen als hier – veronderstellenderwijs – aan de orde zijn en waarvan de ernst naar ‘s hofs oordeel meebrengt dat daarvoor moet worden gewaarschuwd ook indien de frequentie daarvan gering is. ‘s Hofs oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.’

Uit HR 6 december 1996, nr. 16137, NJ 1997, 219 (Du Pont/Hermans), betreffende het in het verkeer brengen van een verontreinigde hoeveelheid van een bepaald product, citeer ik:

‘3.5 (…) Ook naar het in 1982 geldende recht is het in het verkeer brengen van een produkt dat bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het – naar in deze zaak niet is bestreden – bestemd was, schade veroorzaakt als hier aan de orde is, onrechtmatig. Zulks strookt met hetgeen onder dat recht is overwogen in rov. 4.4.2 van HR 30 juni 1989, NJ 1990, 652. ‘s Hofs oordeel dat zich hier een zodanige onrechtmatigheid voordoet, moet worden gezien in verband met hetgeen Du Pont in haar conclusie van antwoord onder 4.1 als haar standpunt naar voren heeft gebracht: “Du Pont erkent dat door haar verontreinigde Vydate L in het verkeer is gebracht. (…)”‘

Uit HR 22 oktober 1999, nr. C98/043, NJ 2000, 159 m.nt. ARB ([…] c.s./Rockwool), betreffende het in het verkeer brengen van een halffabrikaat in een voor afnemers onverwacht gewijzigde samenstelling, haal ik ten slotte aan:

‘3.4 (…) Naar uit het hiervoor in 3.3.5 overwogene volgt, moet in cassatie veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat de door […] c.s. gestelde schade is veroorzaakt door ongeschiktheid van de zeswol voor gebruik als toevoeging aan potgrond voor het kweken van yucca’s. Naar het te dezen toepasselijke, vóór 1 januari 1992 geldende recht, evenals naar het sedertdien geldende recht, is het in het verkeer brengen van een product dat bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het bestemd was, schade veroorzaakt, onrechtmatig jegens gebruikers van het product (vgl. HR 6 december 1996, nr. 16137, NJ 1997, 219). Anders dan het Hof klaarblijkelijk heeft aangenomen, brengen de enkele omstandigheden dat het om een halffabrikaat gaat en dat dit product niet in absolute zin ongeschikt is gebleken voor het door de rechtstreekse afnemer beoogde doel, niet mee dat die regel uitzondering zou moeten lijden. Het Hof is dan ook van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan.

3.5 Onderdeel 4 komt op tegen ‘s Hofs oordeel dat Rockwool geen verwijt treft. Het onderdeel neemt onder 4.2 terecht tot uitgangspunt dat een fabrikant in het algemeen die maatregelen zal moeten nemen die van hem, als zorgvuldig fabrikant, kunnen worden gevergd teneinde te voorkomen dat het door hem in het verkeer gebrachte product schade veroorzaakt, en dat in dit opzicht geen wezenlijk verschil bestaat tussen de fabrikant van een eindproduct en de fabrikant van een halffabrikaat. Evenzeer met juistheid betoogt subonderdeel 4.2 dat een fabrikant zich zèlf ervan moet vergewissen welk effect een nieuw of vernieuwd product (eindproduct of niet) zal hebben in de voor de hand liggende toepassingen ervan.

Subonderdeel 4.3 klaagt dat het Hof blijkens zijn rov. 35 ten onrechte heeft aangenomen dat de fabrikant zich van die verplichtingen ontslagen kan achten door het enkele feit dat hij zijn opvolger in de productieketen (hier: de potgrondfabrikanten) ervan op de hoogte stelt dat een wijziging in de samenstelling is gebracht en verder erop vertrouwt (a) dat die opvolger zulks doorgeeft aan de eindafnemers van het product, en (b) dat de eindafnemers dan wel (desgewenst) nadere inlichtingen zouden hebben kunnen inwinnen of proeven zouden hebben kunnen nemen.

Ook deze klacht treft doel. Indien, zoals hier blijkens de eerste zin van ‘s Hofs rov. 35 het geval is, de fabrikant van een halffabrikaat dit met een gewijzigde samenstelling op de markt brengt zonder het grondig te hebben getest en het resultaat van de test openbaar te hebben gemaakt of een aangepaste toepassing van het product (hier: een aangepaste kweekmethode) te hebben aanbevolen, mag hij niet ermee volstaan de directe afnemer die het gewijzigde halffabrikaat in het eindproduct verwerkt, ervan op de hoogte te stellen dat de samenstelling is gewijzigd. Hij behoort dan ten minste erop toe te zien dat de afnemers van het eindproduct worden ingelicht.’

4.6. Van de in deze arresten neergelegde regels geef ik de volgende korte samenvatting:(11)

– het in het verkeer brengen van een product dat – eventueel door bijwerkingen/bijverschijnselen – bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het bestemd is, schade veroorzaakt, is als regel onrechtmatig jegens gebruikers van het product;

– bij de beoordeling spelen een rol de aard en ernst van mogelijke schadelijke bijwerkingen/bijverschijnselen en de grootte van de kans daarop, mede gelet op alle verdere omstandigheden, zoals de wijze van productinformatie;

– bij ernstige bijverschijnselen kan geoordeeld worden dat de producent daarvoor had moeten waarschuwen, ook indien de frequentie van die bijverschijnselen gering is;

– ten aanzien van verwijtbaarheid, leidend tot aansprakelijkheid jegens gebruikers/consumenten, is met name van belang in hoeverre de mogelijke ernstige bijwerkingen/bijverschijnselen aan de producent bekend zijn;

– de producent treft in het algemeen verwijt indien hij niet die maatregelen neemt die van een zorgvuldig fabrikant kunnen worden gevergd teneinde te voorkomen dat het door hem in het verkeer gebrachte product schade veroorzaakt. Daarbij zal de producent zich er zélf van moeten vergewissen welke effecten een (nieuw of vernieuwd) product zal hebben in de voor de hand liggende toepassingen ervan;

– indien de producent een product met een gewijzigde samenstelling in het verkeer brengt zonder het grondig te hebben getest en het resultaat van de test openbaar te hebben gemaakt of een aangepaste toepassing van het product te hebben aanbevolen, mag hij niet ermee volstaan de directe afnemer ervan op de hoogte te stellen dat de samenstelling is gewijzigd. Hij behoort er dan ten minste op toe te zien dat de eindafnemers worden ingelicht.

4.7. Ik keer terug naar het onder 4.3 genoemde, ook op art. 6:162 gebaseerde arrest […]/[…] van 17 december 2004, waarin het overigens niet ging om aansprakelijkheid van een asbestproducent, maar om aansprakelijkheid van – kort gezegd – een asbestverwerkende onderaannemer met betrekking tot de blootstelling van het personeel van zijn opdrachtgever aan asbeststof.

Uit dit arrest citeer ik:

‘3.7. Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.

(a) Indien een werknemer die ziek is geworden door blootstelling aan asbeststof tijdens zijn werkzaamheden, een derde die niet zijn formele of materiële werkgever is, op grond van art. 6:162 BW (of art. 1401 (oud) BW) aansprakelijk stelt, zijn niet, ook niet overeenkomstig, de normen van toepassing die de Hoge Raad in het kader van art. 7:658 BW heeft ontwikkeld in zijn arresten van 25 juni 1993, nr. 14958, NJ 1993, 686 en 2 oktober 1998, nr. 16673, NJ 1999, 683 (Cijsouw I en II). Deze normen berusten immers mede op de zeggenschap die de werkgever heeft over de arbeidsomstandigheden van zijn werknemer, welke in een geval als zojuist bedoeld, niet bestaat.

(b) Bij de beantwoording van de vraag of de door de werknemer aan de derde verweten gedragingen of nalatigheden zozeer indruisen tegen hetgeen die derde jegens de werknemer volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, dat die derde zich daarvan had behoren te onthouden en, door dat niet te doen, onrechtmatig heeft gehandeld, zijn, indien dienaangaande wettelijke regels ontbraken of onvoldoende waren uitgewerkt, beslissend de maatschappelijke opvattingen ten tijde van de aan de derde verweten gedragingen of nalatigheden.

(c) Bij de beantwoording van de zojuist geformuleerde vraag heeft vanaf het moment waarop binnen de maatschappelijke kring waartoe de aangesproken derde behoort, bekend moet worden geacht dat aan het werken met asbest gevaren voor de gezondheid zijn verbonden, een verhoogde zorgvuldigheidsnorm te gelden met het oog op de belangen van diegenen die zich bevinden in de directe nabijheid van een plaats waar met asbest wordt gewerkt. Het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en van de toentertijd bestaande kennis en inzichten, welke veiligheidsmaatregelen vanaf dat moment van die derde konden worden verwacht. In dat verband zijn mede van belang de mate van zekerheid dat het werken met asbest gezondheidsrisico’s meebracht en de aard en ernst van die risico’s.’

4.8. Ik meen dat de hierboven geciteerde, door de Hoge Raad in het arrest […]/[…] gegeven regels en gezichtspunten ook het uitgangspunt dienen te vormen bij de beoordeling van de voorliggende zaak.

Daarbij laat zich de vraag stellen of de door de Hoge Raad (na ‘s hofs arrest in de nu voorliggende zaak Eternit/[betrokkene 1]) in het […]/[…]-arrest in rov. 3.7 sub c geformuleerde regels en gezichtspunten een zekere koerswijziging, althans

-verfijning inhouden ten opzichte van de in nr. 4.5 weergegeven en in nr. 4.6 samengevatte eerdere productenaansprakelijkheidsjurisprudentie van uw Raad. Ik meen dat daarvan niet of nauwelijks kan worden gesproken.(12)

De geëxpliciteerde regel dat vanaf het moment waarop binnen de maatschappelijke kring waartoe de aangesproken derde behoort, bekend moet worden geacht dat aan het werken met asbest [gegeneraliseerd: het product] gevaren voor de gezondheid [gegeneraliseerd: gevaren voor de gezondheid en/of voor schade aan andere zaken] zijn verbonden, een verhoogde zorgvuldigheidsnorm heeft te gelden met het oog op de belangen van diegenen die zich bevinden in de directe nabijheid van een plaats waar met asbest [gegeneraliseerd: het product] wordt gewerkt [of die met dat product werken(13)], is m.i. een logisch voortvloeisel uit de genoemde eerdere jurisprudentie; een voortvloeisel overigens dat niet alleen gevolg heeft voor de invulling van de zorgvuldigheidsnorm maar ook voor de toerekenbaarheid.

Dat bij de vraag welke veiligheidsmaatregelen vanaf dat moment van die derde konden worden verwacht, een rol wordt toegedeeld aan de omstandigheden van het geval en aan de toentertijd bestaande kennis en inzichten, ligt óók geheel in de lijn van de eerdere jurisprudentie. De aard en ernst van de risico’s waren reeds aan de orde in het arrest Halcion-I. Voor zover in het kader van de productenaansprakelijkheid het gezichtspunt van de mate van zekerheid dat het werken met het product (gezondheids-)risico’s meebracht, al iets nieuws inhield, ligt ook dat in de lijn van de eerdere jurisprudentie.

Wat dit laatste betreft, wijs ik met name op het onder 4.5 aangehaalde arrest […] c.s./Rockwool, met de daarin (rov. 3.5) voor de producent aangenomen verplichting tot voorafgaand testen vóór het in het in het verkeer brengen van een nieuw resp. gewijzigd product m.b.t. voor de hand liggende toepassingen ervan, en de daarin aangenomen zorgplicht voor informatie aan eindafnemers.

4.9. Het ligt m.i. voor de hand om ook in het geval dat een maatschappelijke kring waartoe een producent behoort, bekend moet worden geacht met serieus gesignaleerde gevaren voor de gezondheid en/of voor schade aan andere zaken, ten aanzien van de reeds eerder in het verkeer gebrachte producten zo’n test- c.q. onderzoeksplicht aan te nemen.

4.10. Navrant genoeg, maar tegelijkertijd voor een asbestproducent als Eternit alleszins duidelijk, viel er met betrekking tot de risico’s voor mesothelioom van incidentele blootstelling uiteraard niet zinvol iets (naders) te ‘testen’ na de in ‘s hofs arrest bedoelde, in 1969 (nader) bekend geworden risico’s, ook niet ten aanzien van een eventueel gewijzigde (maar nog steeds asbesthoudende) productsamenstelling. Bij een incubatietijd van zo’n 30-40 jaar, met fatale gevolgen nadien, kan men de testresultaten uiteraard niet afwachten.

4.11. Het niet zinvol kunnen testen na het (nader, serieus) bekend worden van (gezondheids-)risico’s, zou allicht aanleiding kunnen geven om het in het verkeer brengen van het betrokken product te staken. Dat is een zeer ingrijpende maatregel.

Vandaar dat de Hoge Raad niet voor niets moet hebben overwogen dat ‘afhankelijk van de omstandigheden van het geval en van de toentertijd bestaande kennis en inzichten, [is] welke veiligheidsmaatregelen vanaf dat moment van die derde [lees hier: de producent] konden worden verwacht’ evenals het vervolg: ‘In dat verband zijn mede van belang de mate van zekerheid dat het werken met asbest gezondheidsrisico’s meebracht en de aard en ernst van die risico’s.’

4.12. Dat Eternit er in 1970/1971 niet toe is overgegaan om (de productie van en) het in de handel brengen van de bewuste asbestcementplaten te staken, wordt haar in deze zaak evenwel niet verweten.

Aan Eternit wordt verweten het niet waarschuwen, c.q. het niet voorzien van de asbestcementplaten van waarschuwingsetiketten.

4.13. Zoals in mijn inleiding onder 1.3 reeds aangegeven, hebben de voorzieningenrechter en het hof, kort gezegd, geoordeeld dat Eternit in 1970/1971 bekend was dan wel behoorde te zijn met het mesothelioomgevaar dat ook voor derden zoals [betrokkene 1] verbonden was aan het bewerken van asbestcementplaten.

De voorzieningenrechter en het hof hebben daarvoor een motivering gegeven die uitgaat van de juiste rechtsopvatting dat de ‘peildatum’ voor het besef bij Eternit op ‘1970/1971’ dient te worden gesteld.

Daarvan uitgaande hebben de voorzieningenrechter en het hof hun voor Eternit ongunstig uitpakkende oordelen gegeven.

5. Bespreking van klacht 1 van het cassatiemiddel

5.1. Klacht 1 is opgebouwd uit een aanzienlijk aantal paragrafen en subparagrafen. De samenhang ervan is niet steeds gemakkelijk te doorgronden. Ik zal alle paragrafen en subparagrafen (daarom) aanduiden als onderdelen.

Na bespreking van de onderdelen stuk voor stuk, waarbij ik niettemin reeds enige m.i. door de steller bedoelde onderlinge verbanden wil aanbrengen of verduidelijken, zal ik in nr. 5.27 e.v. nog een eindbeschouwing geven.

5.2. Onderdeel 1 bevat de hoofdklacht die erop neerkomt dat de redenering van het hof en de conclusie waartoe het hof (in rov. 4.7 en 4.8) komt, te weten dat Eternit wetenschap had van het gevaar dat aan het redelijkerwijs te verwachten gebruik van asbestcementplaten was verbonden en dat zij, gegeven die wetenschap, onrechtmatig jegens [betrokkene 1] heeft gehandeld door een zonder adequate waarschuwing gebrekkig en dus gevaarlijk product in het verkeer te brengen, blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting (meer in het bijzonder omtrent het vereiste ‘bekendheid’ of ‘state of the art’) en/of zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk zijn. Deze hoofdklacht vindt zijn uitwerking en toelichting in de volgende onderdelen.

5.3. In een voetnoot bij dit onderdeel wordt, onder verwijzing naar HR 29 november 2002, NJ 2003, 549 m.nt. JBMV (Legionella-arrest), nog wel aangevoerd dat, gelet op de uitvoerige wijze van procederen, het ervoor moet worden gehouden dat de gewone motiveringseisen gelden. Voor zover deze voetnoot een klacht behelst, en voor zover die klacht aan de op grond van art. 407 lid 2 Rv geldende eisen voldoet, faalt deze. Niet valt in te zien, ook niet in het licht van het genoemde arrest, waarom in casu de regel dat de motiveringseisen in een kort-geding procedure minder streng zijn dan in een bodemprocedure(14) niet zou opgaan.

5.4. Onderdeel 2 stelt voorop dat tegen ‘s hofs oordeel dat bij het vervaardigen en verzagen van asbestcementplaten asbesthoudend stof vrijkomt en dat dit in 1970/1971 óók aan Eternit bekend was/moet zijn geweest, weinig valt in te brengen, tenzij de betreffende passage – het hof spreekt in rov. 4.7 van ‘het gevaar van verspreiding van asbesthoudend stof’ – aldus zou moeten worden gelezen dat verspreiding van asbeststof steeds – dat wil zeggen los van de vraag om welke soort asbest het gaat en los van de vraag naar de mate en aard van blootstelling – een reëel gevaar voor de gezondheid van betrokkenen oplevert, alsmede dat dit gevaar reeds in 1970/1971 bekend was. In dat geval kan Eternit zich met dat oordeel niet verenigen en richten de hierna nader uit te werken rechts- en motiveringsklachten zich ook hiertegen.

Gelet op de verdere onderdelen van het middel, neem ik aan dat dit onderdeel niet een zelfstandige klacht bevat. Zou dat wel bedoeld zijn, dan voldoet de klacht m.i. niet aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv daaraan stelt, en kan zij daarom niet tot cassatie leiden.

5.5. Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 4.7 waarin het hof overweegt dat uit de door [betrokkene 1] in het geding gebrachte publicatie van ir. Kolff van Oosterwijk van april 1970(15), uit de in die publicatie vermelde door [betrokkene 3] (directeur Eternit) gestelde vragen en de beantwoording daarvan door dr. Stumphius blijkt dat op dat moment bekend was dat vrijkomende asbeststoffen mesothelioom kunnen veroorzaken, waarna het hof een drietal citaten uit het artikel weergeeft. In rov. 4.8 verbindt het hof hieraan de conclusie dat waar Eternit bekend moest zijn met het redelijkerwijs te verwachten gebruik van asbestcementplaten, zij dus gelet op de eerder vastgestelde wetenschap over het daaraan verbonden gevaar, onrechtmatig jegens [betrokkene 1] heeft gehandeld door de platen zonder waarschuwing in het verkeer te brengen.

Onderdeel 3.1 klaagt dat voor zover uit de overweging ‘de door [betrokkene 3], directeur van Eternit, gestelde vragen en de beantwoording daarvan door dr. Stumphius’ moet worden afgeleid dat het hof het vraag en antwoord-spel op het conto van [betrokkene 3] (vragen) en Stumphius (antwoorden) heeft geschreven, dit onbegrijpelijk is omdat uit de betreffende publicatie blijkt dat alleen de op p. G 46 linkerkolom onderaan (vraag a) en rechterkolom bovenaan tot halverwege (vragen b, c en d) weergegeven vragen door [betrokkene 3] zijn gesteld en de door het hof weergegeven citaten (goed)deels op door anderen gestelde vragen zien. Voorzover het hof dus van beslissende betekenis heeft geacht dat de vragen die het hof weergeeft door [betrokkene 3] zelf zijn gesteld, lijdt het arrest van het hof aan een manco in de motivering, aldus het onderdeel.

5.6.1. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof in rov. 4.7 heeft geoordeeld dat de in de publicatie van ir. Kolff van Oosterwijk gestelde vragen alle door [betrokkene 3] zijn gesteld of dat de in rov. 4.7 geciteerde opmerkingen alle naar aanleiding van door [betrokkene 3] gestelde vragen zijn gemaakt, faalt het wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Dergelijke oordelen zijn immers niet vervat in de bestreden rechtsoverweging.

Het hof heeft in rov. 4.7 onmiskenbaar willen aangeven dat uit de door [betrokkene 3] gestelde vragen en de daarop door Stumphius gegeven antwoorden al voldoende blijkt dat bekend was dat vrijkomende asbeststoffen mesothelioom kunnen veroorzaken. Voorzover het onderdeel hiertegen opkomt, faalt het nu dit oordeel geenszins onbegrijpelijk is. Ik citeer in dit verband enkele van de door [betrokkene 3] gestelde vragen en door Stumphius daarop gegeven antwoorden:

‘Vraag b. Hebben verschillende soorten asbest verschillende gevolgen?

Antwoord dr. J. Stumphius: De meest gebruikte asbestsoorten (chrysotiel, amosiet en crocidoliet) kunnen als verwekker van asbestosen, resp. mesotheliomen, worden beschouwd. […]

Vraag d. Kunnen wij alle asbest op een hoop vegen, bijv. asbest als isolatiemateriaal of gebonden als in asbestcement, kunststoffen en lassen?

Antwoord dr. J. Stumphius: Als eerder gezegd, zal asbest gevaar opleveren door losse, zwevende vezels; bij asbestisolatiewerkzaamheden zal dit in sterke mate het geval zijn. In gebonden vorm – als asbestcementmaterialen – zal het geen probleem opleveren, tenzij het asbest in dit soort materialen door bewerken of slijtage vrijkomt. […]’

Reeds hierom faalt het onderdeel.

5.6.2. Het onderdeel faalt ook bij gebrek aan belang. Het hof heeft, inderdaad minder nauwkeurig, gerefereerd aan een ‘publicatie van ir. Kolff van Oosterwijk d.d. 3 april 1970’, maar zoals het hof in rov. 4.7 óók aangeeft gaat het bij ‘de vermelde publicatie d.d. 3 april 1970’ (mede) om een beraadslaging ‘al enige tijd vóór de vermelde publicatie’, waarvan ‘die publicatie verslag doet en waarbij [betrokkene 3] kennelijk aanwezig is geweest’. Tegen die overweging is – begrijpelijkerwijs – geen klacht gericht. Wie van de desbetreffende productie nader kennis neemt, ziet onmiddellijk dat het gaat om een, ná een bijdrage van ir. Kolff van Oosterwijk, in het tijdschrift ‘De Ingenieur’, onderdeel Gezondheidstechniek, aflevering van 3 april 1970, afgedrukt verslag van een ‘beraadslaging’. Wie vervolgens de voor de hand liggende moeite neemt – een moeite die het hof niet kenbaar heeft genomen, maar die ook de steller van het cassatiemiddel kennelijk niet heeft genomen – om de bewuste, tot de algemeen toegankelijke literatuur behorende jaargang van het tijdschrift ‘De Ingenieur'(16) op te slaan, ziet dat het onderdeel ook bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden. Kennisneming van deze algemeen toegankelijke literatuurplaats maakt onmiskenbaar duidelijk dat het gaat om een weergave van drie voordrachten (twee van ir. Kolff van Oosterwijk, en één van dr. J. Stumphius), met vervolgens een (redactioneel) verslag van de aansluitende beraadslaging, alles tijdens een bijeenkomst van de Afdeling voor Gezondheidstechniek van het KIVI op 17 december 1969 te ‘s-Gravenhage(17). Het hof heeft, als gezegd, onbestreden, geoordeeld dat [betrokkene 3] bij deze bijeenkomst aanwezig is geweest. Na eventuele vernietiging en verwijzing op grond van de hier bedoelde klacht zal een ander hof tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat [betrokkene 3] met de inhoud van het op 17 december 1969 bij het KIVI verhandelde (op 3 april 1970 daarna in druk weergegevene), waaraan alle citaten in rov. 4.7 ontleend zijn, op de hoogte was. Daarmee is het gebrek aan belang bij de klacht gegeven.(18)

5.7. Onderdeel 3.2.1 betoogt dat ‘s hofs oordeel dat het feit ‘dat op dat moment bekend was dat vrijkomende asbeststoffen mesothelioom kunnen veroorzaken’ (rov. 4.7) ‘wetenschap over het aan het gebruik van asbestcementplaten verbonden gevaar’ oplevert (rov. 4.8), blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, meer in het bijzonder omtrent het begrip ‘wetenschap’. Allereerst kunnen volgens het onderdeel niet alle asbestsoorten qua eigenschappen en de daaraan verbonden risico’s over één kam geschoren worden (ten aanzien van witte asbest, waarvan in casu sprake is, is het steeds de opvatting geweest dat deze soort slechts in zeldzame gevallen mesothelioom kan veroorzaken, aldus het onderdeel). Verder bepalen de relatie tussen duur, aard en omvang van de blootstelling aan asbest enerzijds en de aan die combinatie gerelateerde kans(19) op het ontstaan van mesothelioom anderzijds of er sprake is van ‘gevaar’. Het hof had deze aspecten volgens het onderdeel, vooral in combinatie met elkaar, dienen te betrekken bij het antwoord op de vraag of Eternit wetenschap had omtrent het gevaar verbonden aan het litigieuze gebruik (aard, omvang enzovoort) van deze vorm van asbestmaterialen (te weten asbestcementplaten).

Onderdeel 3.2.2 benadrukt dat het onderdeel niet erover klaagt dat het hof heeft miskend dat voor aansprakelijkheid van Eternit onvoldoende is dat sprake is van schending van een algemene veiligheidsnorm en dat het specifieke gevaar, in de zin van het ontstaan, de aard en de omvang van de schade voor Eternit kenbaar en voorzienbaar moeten zijn geweest.(20) Het onderdeel bestrijdt daarentegen de aan die vraag voorafgaande vaststelling door het hof dat Eternit in 1970/1971 wetenschap moet hebben gehad omtrent het algemene gevaar voor de gezondheid van mensen dat verbonden zou zijn aan geringe/incidentele blootstelling aan asbeststof afkomstig van witte asbest in de vorm van asbestcementplaten. Onderdeel 3.2.2 bevat nog een subsidiaire klacht, waarop ik hieronder (in nr. 5.10) terugkom.

5.8. ‘s Hofs oordeel in rov. 4.7-4.8 komt er – in onderlinge samenhang gelezen – op neer dat Eternit in 1970/1971 wetenschap had, dan wel behoorde te hebben van het mesothelioomgevaar dat ook voor derden verbonden was aan de verspreiding van asbesthoudend stof bij het vervaardigen en verzagen van asbestcementplaten. De onderdelen klagen erover dat het hof hiermee heeft miskend dat de wetenschap van Eternit meer specifiek moest zijn gericht op het gevaar verbonden aan geringe/incidentele blootstelling aan asbeststof afkomstig van witte asbest in de vorm van asbestcementplaten.

5.9. Ik meen dat de onderdelen 3.2.1 en 3.2.2 niet kunnen slagen.

5.9.1. Zoals uit het hiervoor weergegeven oordeel volgt, heeft het hof de vereiste bekendheid bij Eternit wel degelijk toegespitst op het specifieke gebruik in onderhavige situatie in de vorm van asbestcementplaten. In zoverre missen de onderdelen feitelijke grondslag. Waar de onderdelen vervolgens klagen dat het hof het element van de geringe/incidentele blootstelling bij zijn oordeel had moeten betrekken, falen ze eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag. Door in rov. 4.8 van het bestreden arrest de bekendheid bij Eternit toe te spitsen op het gevaar voor eventuele derden in de omgeving van de gebruiker, heeft het hof de mate van blootstelling immers wel degelijk in de overwegingen betrokken. Daarbij heeft het hof onmiskenbaar en in het licht van de in rov. 4.7 aangehaalde bronnen niet onbegrijpelijk geoordeeld dat het gevaar van het oplopen van mesothelioom zich ook bij geringe/incidentele blootstelling kan voordoen (ook als de kans op het daadwerkelijk oplopen van deze ziekte dan kleiner zal zijn).

Ik wijs er hier op dat het middel in onderdeel 3.3 (t/m 3.3.12) nadere motiveringsklachten tegen rov. 4.7 en 4.8 naar voren brengt: ‘s hofs overwegingen zouden onbegrijpelijk zijn in het licht van andere vindplaatsen in de literatuur. Ik bespreek die klachten in nr. 5.18 e.v.

5.9.2. Ook het verwijt dat het hof de vereiste bekendheid had moeten richten op de hier aan de orde zijnde asbestsoort (witte asbest) wordt ten onrechte gemaakt. In dit kader volstond de door het hof onderzochte en aangenomen bekendheid met de gevaren verbonden aan het gebruik van asbestcementplaten. Ik meen dat dit slechts anders zou zijn indien (i) asbestcementplaten niet per definitie uitsluitend witte asbest als asbestsoort bevatten én (ii) in casu bij Eternit bekend was dat de betreffende partij platen wél uitsluitend witte asbest bevatte. Immers (ad i): indien aan de hand van het gevoerde partijdebat aangenomen moet worden dat (in ieder geval de onderhavige) asbestcementplaten per definitie geen andere asbestsoort dan witte asbest bevatten, en daar gaat onderdeel 3.3.3 van uit(21), heeft het hof de bekendheid bij Eternit, door deze te richten op het gebruik van asbestcementplaten, in wezen juist toegespitst op het gebruik van witte asbest. In zoverre mist de klacht dan feitelijke grondslag. Voorts (ad ii): indien – in weerwil van Eternit’s uitgangspunt in onderdeel 3.3.3 – aangenomen moet worden dat (ook de onderhavige) asbestcementplaten ook andere asbestsoorten kunnen bevatten, heeft het hof zich niét onjuist of onbegrijpelijk gericht op het gebruik van asbestcementplaten in plaats van het gebruik van witte asbest, waarbij in ‘s hofs oordeel dan onmiskenbaar en niet onbegrijpelijk besloten ligt dat niet is aangetoond dat Eternit wist dat de betreffende partij asbestcementplaten uitsluitend uit witte asbest bestond.

Ook beschouwing van de aangevoerde argumenten in onderlinge samenhang geeft mij geen aanleiding het oordeel van het hof onbegrijpelijk of onjuist te achten.

5.9.3. Overigens meen ik dat uit HR 17 december 2004, nr. C03/211, RvdW 2005, 4, JAR 2005, 32 ([…]/[…]), ook gewezen op basis van art. 1401 (oud) BW, valt af te leiden dat het zelfs voldoende geacht kan worden indien het hof de bekendheid met de gevaren verbonden aan ‘asbest’ (en niet witte asbest of asbestcementplaten) zou hebben onderzocht. Ik citeer daartoe rov. 3.9 uit dat arrest, cursiveringen toegevoegd:

‘3.9 Het feit dat […] in 1970/71 het gebruik van asbest bij NDSM heeft gestaakt en dat zij bij NDSM vanaf 1965 nog slechts met het minder gevaarlijke witte asbest werkte, brengt in het hiervoor overwogene geen wijziging. Het hof heeft immers in rov. 4.35 van zijn tussenarrest onbestreden overwogen dat gesteld noch gebleken is dat mesothelioom niet door wit asbest kan worden veroorzaakt; voorts staat ten processe vast dat […] de werknemers van NDSM jarenlang intensief aan asbeststof had blootgesteld en vanaf 1969 wist dat door blootstelling aan asbeststof ook mesothelioom kan worden veroorzaakt. In dit licht getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk dat het hof het mede door […] gevoerde verweer, dat pas sinds 1980 is komen vast te staan dat ook wit asbest kankerverwekkend was, heeft verworpen, daar het kennelijk van oordeel was dat […] onder de genoemde omstandigheden geen verdere risico’s ten aanzien van de gezondheid van de werknemers van NDSM mocht nemen, maar dit toch is blijven doen.’

5.10. Onderdeel 3.2.2 voert, voor het geval de klacht uit onderdeel 3.2.1 faalt, aan dat het hof heeft miskend dat voor aansprakelijkheid van Eternit nodig is dat de besmetting van [betrokkene 1] een naar objectieve maatstaven te verwachten gevolg is van schending van de door het hof aangenomen veiligheidsnorm. De conclusie dat dit naar objectieve maatstaven (anno 1970/1971) het geval is geweest, houdt geen stand (vergelijk ook de onderdelen 3.2.3-3.3.12), zodat ‘s hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

5.11. Voor zover dit onderdeel voortbouwt op het vorige, deelt het het lot daarvan. Voor het overige heeft het onderdeel – dat niet aangeeft waarom ‘s hofs conclusie dat de besmetting van [betrokkene 1] een naar objectieve maatstaven te verwachten gevolg is van schending van de door het hof aangenomen veiligheidsnorm, geen stand zou houden – kennelijk een inleidend karakter ten opzichte van de volgende (sub-)-onderdelen waarnaar het verwijst.

Het onderdeel geeft overigens de veiligheidsnorm, waarom het bij de uitwerkende onderdelen van de klacht moet gaan, niet weer. Bedoeld moet zijn: het treffen van waarschuwingsmaatregelen (etiketten) met het oog op veilige verwerking bij het redelijkerwijs te verwachten gebruik, ter vermijding van het Eternit bekende mesothelioomgevaar dat ook voor derden verbonden is aan de verspreiding van asbesthoudend stof bij het vervaardigen en verzagen van asbestcementplaten.

5.12. Volgens onderdeel 3.2.3 is het hier aan de orde zijnde oordeel van het hof in het licht van hetgeen Eternit onder meer in appel in haar derde en vijfde appèlgrief en de daarop gegeven toelichting naar voren heeft gebracht over de onvoorzienbaarheid van de wijze waarop de platen zouden worden verspaand (door de familie van [betrokkene 1]), de wijze waarop [betrokkene 1] daarbij betrokken was (uitkloppen van kleding/vegen) en de aan een dergelijke betrokkenheid gerelateerde geringe mate van blootstelling aan asbest, in ieder geval onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

5.13. Het hof heeft onmiskenbaar geoordeeld dat het gevolg dat zich in casu heeft voorgedaan (de bij [betrokkene 1] geconstateerde ziekte mesothelioom) een naar objectieve maatstaven redelijkerwijze te verwachten gevolg was van de schending van de door het hof aangenomen veiligheidsnorm. In aanmerking nemende dat die hier aan de orde zijnde veiligheidsnorm klaarblijkelijk ziet op het treffen van waarschuwingsmaatregelen ter vermijding van het Eternit bekende mesothelioomgevaar dat ook voor derden verbonden is aan de verspreiding van asbesthoudend stof bij het vervaardigen en verzagen van asbestcementplaten, getuigt dit oordeel m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting, noch is het onbegrijpelijk.

De in het onderdeel aangehaalde stelling van Eternit omtrent de onvoorzienbaarheid van het gebruik van de asbestcementplaten (het verspanen), wordt door het hof expliciet verworpen in rov. 4.5, waarin het hof – in essentie – oordeelt dat hier sprake is van een redelijkerwijs te verwachten gebruik van asbestcementplaten. Tegen rov. 4.5 is in cassatie geen klacht gericht. In rov. 4.8 van het bestreden arrest heeft het hof voorts expliciet gewezen op de gevaren voor eventuele derden in de omgeving van de gebruiker en verder heeft het hof onmiskenbaar geoordeeld dat het gevaar zoals zich dat heeft verwezenlijkt redelijkerwijs viel te verwachten. Hiermee is het hof m.i. op begrijpelijke en voldoende gemotiveerde wijze ingegaan op Eternit’s stellingen omtrent de wijze van betrokkenheid en de mate van blootstelling van [betrokkene 1] aan asbest.

Ik constateer nog dat hetgeen in de grieven III en V (waarnaar het middel verwijst) in verband met het naar objectieve maatstaven te verwachten gevolg gesteld was omtrent nu juist het gebruik van wit asbest, het lot moet delen van de andere daarop betrekking hebbende onderdelen van het middel. Voor zover het gestelde in die grieven betrekking had op het (ook) niet waarschuwen door derde producenten van asbestproducten, was zulks voor het hof, en is zulks in het kader van de onderhavige klacht niet relevant, laat staan concludent. Voor zover daar – kort samengevat – ‘de schuld gegooid wordt’ op [betrokkene 2], die op veiliger wijze had moeten (doen) verzagen/verspanen, heeft het hof de desbetreffende stellingen kennelijk en niet onbegrijpelijk niet concludent geacht. Die stellingen hielden immers niet in dat de betrokken Eternit-cementplaten slechts voor professionele aannemers en niet voor de doe-het-zelf-markt beschikbaar waren, en ook niet dat (zoals kennelijk in casu is geschied) een professionele aannemer en een opdrachtgever-niet-aannemer niet tot een arrangement zouden hebben mogen komen, waarbij een deel van de werkzaamheden (waaronder het verzagen/verspanen van de benodigde asbestplaten) door de opdrachtgever in eigen beheer worden uitgevoerd. Voor zover in die stellingen is betwist dat Eternit ook uitdrukkelijk zou hebben moeten waarschuwen tegen ‘kloppen’ en ‘vegen’, gingen zij naar ‘s hofs kennelijke en begrijpelijke oordeel eraan voorbij dat een door de voorzieningenrechter geboden geachte veiligheidswaarschuwing, waarbij het hof zich heeft aangesloten, in algemener termen zou kunnen zijn vervat.

De klacht faalt dan ook.

5.14. Onderdeel 3.2.4 voert aan dat, voorzover het oordeel van hof (mede) zou berusten op de gedachte dat voor aansprakelijkheid van Eternit niet is vereist dat het (aan het gebruik door derden/gebruikers van asbestcementplaten verbonden) gevaar van het ontstaan van mesothelioom, destijds (geheel) bekend was, het hof heeft miskend dat voor een dergelijk oprekken van de schuldaansprakelijkheid, zoals in het geval van werkgeversaansprakelijkheid ex art. 1638x BW(22), geen plaats is. Ten eerste is volgens het onderdeel de grondslag van de aansprakelijkheid een geheel andere dan die bij werkgeversaansprakelijkheid. Ten tweede zijn de bezwaren die voor het aansprakelijk gestelde bedrijf zijn verbonden aan het toepassen van de ‘omkeringsregel’ (welke toepassing, gegeven de bestaande rechtspraak, vrijwel onvermijdelijk lijkt te zijn indien eenmaal schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm is vastgesteld) in gevallen als de onderhavige veel klemmender dan bij werkgeversaansprakelijkheid, vanwege de veel grotere mate van waarschijnlijkheid dat een ander asbesthoudend product de besmetting heeft veroorzaakt, danwel dat sprake is van mesothelioom zonder relatie met blootstelling aan asbest.

5.15. Deze klacht mist feitelijke grondslag nu het hof wel degelijk heeft geoordeeld dat Eternit in 1970/1971 bekend was met het ook voor derden bestaande gevaar van mesothelioom. Zulks volgt uit rov. 4.6-4.8.

Overigens: hoewel aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de normen die de Hoge Raad in het kader van art. 7:658 BW heeft ontwikkeld in de arresten Cijsouw I en II niet van (overeenkomstige) toepassing zijn in een zaak van buitencontractuele aansprakelijkheid als de onderhavige, geldt niettemin, vanaf het moment waarop binnen de maatschappelijke kring waartoe de aangesproken derde behoort, bekend moet worden geacht dat aan het werken met asbest gevaren voor de gezondheid zijn verbonden, blijkens rov. 3.7 onder c van het reeds aangehaalde arrest […]/[…] van 17 december 2004, een verhoogde zorgvuldigheidsnorm.

Daarbij is nog van belang de in de klacht m.i. uit het oog verloren omstandigheid dat het in de onderhavige zaak niét gaat om aansprakelijkheid voor het blootstellen aan gevaar van mesothelioom zonder passende (door de werkgever in de werkomgeving toe te passen) veiligheidsmaatregelen als aan de orde in Cijsouw/De Schelde, maar (slechts) om aansprakelijkheid voor het blootstellen aan gevaar van mesothelioom zonder enige waarschuwing (met betrekking tot door de gebruiker toe te passen veiligheidsmaatregelen), welke waarschuwing volgens het hof mogelijk en – in 1970/1971- geboden was. Ik verwijs naar nr. 5.13 supra.

5.16. Volgens onderdeel 3.2.5 lijdt ‘s hofs arrest in ieder geval aan gebreken in de motivering, omdat Eternit de in onderdeel 3.2.1 weergegeven stellingen in haar verweer heeft betrokken, onder meer door middel van haar tweede appèlgrief en de daarop gegeven toelichting.(23) Het hof had daar, nu het om essentiële stellingen gaat, niet zonder enige motivering aan voorbij mogen gaan.

5.17. Deze klacht faalt om de in 5.8 en 5.9.1-5.9.3 aangegeven redenen. Daaruit volgt dat het hof op te dezen relevante stellingen wel degelijk is ingegaan en aan de overige stellingen voorbij kon gaan.(24)

5.18. Onderdeel 3.3 klaagt dat ‘s hofs oordeel in het licht van de gedingstukken om de volgende redenen onbegrijpelijk is. Uit de door het hof geciteerde passages en de conclusie die het hof daaraan vervolgens in rov. 4.8 verbindt, blijkt dat het hof kennelijk van oordeel is dat bekendheid met ‘het gevaar van vrijkomende asbeststoffen’ in het algemeen, niet alleen óók impliceert bekendheid met ‘het gevaar van vrijkomende witte asbeststof’ (kennelijk ongeacht de mate waarin dat stof is vrijgekomen) maar ook met het feit dat (i) juist niet degenen die dagelijks contact hebben met asbest het grootste gevaar lopen (bescherming is hier gebruikelijk), maar eerder anderen, die zich niet bewust zijn van de risico’s; (ii) de reële gevaren van asbestblootstelling optreden bij fabricage, montage en demontage van asbesthoudende producten en (iii) meer specifiek als het gaat om asbestcementmaterialen in gebonden vorm, bij het bewerken van die producten of in geval van slijtage(25). Het hof baseert dat oordeel volgens eigen zeggen (rov. 4.7) op het verslag van de bijeenkomst met Stumphius en op diens proefschrift.

Dit oordeel is volgens het onderdeel onbegrijpelijk, niet alleen in het licht van de stellingen van Eternit zelf (Eternit heeft gemotiveerd gesteld dat het een ‘geenszins wetenschappelijk uitgemaakte zaak was dat het risico op mesothelioom ook zou kunnen bestaan bij kleinschalige blootstelling aan louter witte asbest'(26) en zij heeft die stellingen onderbouwd, onder meer door verwijzing naar de door [betrokkene 1] overgelegde producties), maar ook gelet op de stukken die door [betrokkene 1] zijn overgelegd en niet in de laatste plaats gezien het proefschrift van Stumphius.

5.19. De klachten worden in de onderdelen 3.3.1-3.3.12 uitgewerkt, en ik bespreek ze in dat verband. Daarbij richten de onderdelen 3.3.1-3.3.5 zich met name op het aspect van bekendheid van risico’s van ‘wit asbest’ (chrysotiel) in vergelijking tot andere asbestsoorten (crocidoliet, amosiet) terwijl de onderdelen 3.3.6-3.3.11 zich met name richten op het aspect van de bekendheid met risico’s van (incidentele) blootstelling aan het bij het verspanen van de (witte) asbestcementplaten vrijkomende stof. Onderdeel 3.12 vraagt nog aandacht voor een onderling verband.

5.20. Onderdelen 3.3.1-3.3.5 klagen er (blijkens onderdeel 3.3.5) over dat ontoereikend is gemotiveerd waarom wit asbest even gevaarlijk is als de andere asbestsoorten, althans dat het in zodanige mate gevaarlijk is – én dat dit in 1970/1971 ook bekend was – dat de voorzorgsmaatregelen, zoals door het hof genoemd, bij het in het verkeer brengen van de asbestcementplaten door Eternit zo zeer geïndiceerd waren dat het achterwege laten daarvan een onrechtmatige gedraging jegens [betrokkene 1] oplevert.

Onderdeel 3.3.1 stelt voorop dat het hof zijn oordeel onder meer heeft doen steunen op het proefschrift van Stumphius. De bevindingen over het mogelijk gevaar van wit asbest in diens proefschrift zijn echter zeer schaars. Na de publicatie van Wagner c.s. uit 1960 te hebben besproken merkt Stumphius hierover, volgens het onderdeel, op: ‘In de nabijheid van mijnen van andere asbestsoorten in Zuid-Afrika (chrysotiel) werd deze opeenhoping van mesotheliomen niet gevonden’.(27) Stumphius heeft volgens onderdeel 3.3.2 geen onderzoek verricht naar besmetting met mesothelioom als gevolg van (uitsluitend) chrysotiel. Ook de door hem vermelde onderzoeken in het buitenland besteden daar niet of nauwelijks aandacht aan. Wel maakt Stumphius melding van een aantal dierproeven (met zodanige methode-kritiek dat de conclusie daaruit meteen op losse schroeven komt te staan) en slechts en marge merkt hij naar aanleiding daarvan op dat ‘indien de stof direct wordt ingebracht in de pleuraholte, er bepaald niet gesteld kan worden, dat chrysotiel minder tumorogeen zou kunnen werken dan crocidoliet, hoewel deze veronderstelling wel gangbaar is’, waaraan onmiddellijk wordt toegevoegd dat toediening via de ademwegen wel longtumoren oplevert, maar nauwelijks het ontstaan van mesotheliomen(28).

In onderdeel 3.3.3 wordt verwezen naar een deskundigenrapport dat in een andere zaak tegen Eternit werd uitgebracht en door [betrokkene 1] als productie (34 in eerste aanleg) in deze procedure werd ingebracht, welk rapport heel duidelijke antwoorden geeft op de vraag naar de kans op besmetting met mesothelioom als gevolg van blootstelling aan witte asbest. De deskundigen betogen dat niet alle asbestsoorten even belangrijk zijn als oorzaak van mesothelioom:

‘het meest gevaarlijk is crocidoliet (blauw asbest), daarop volgt amosiet (bruin asbest), terwijl het meest gebruikte en geproduceerde witte asbest (chrysotiel) slechts in zeldzame gevallen als oorzaak kan worden aangemerkt (en waarschijnlijk veroorzaakt door een verontreiniging met het mineraal Tremoliet, dat evenals crocidoliet en amosiet behoort tot het amfibole type asbestvezel).'(29)

En op de daarop volgende pagina wordt volgens het onderdeel vermeld dat de maaksters in WO II van gasmaskers die blauwe asbest bevatten wél en degenen die werkten met wit asbest geen mesothelioom kregen(30). Even verderop, als antwoord op de vraag of Eternit tijdig veiligheidsmaatregelen heeft genomen die voldeden aan de eisen welke daaraan op grond van de stand der wetenschap en regelgeving redelijkerwijs mochten worden gesteld:

‘Voor wat betreft de kennis over de relatie asbest en mesothelioom, die beschikbaar kwam in de jaren ’70 en ’80, moet achteraf worden vastgesteld, dat Eternit de ernst van die bevinding toch niet juist heeft ingeschat. Met name bij de buizenfabricage, waarbij een asbestmengsel van 15% crocidoliet en 85% chrysotiel werd gebruikt, had het management naar de mening van de commissie meer alert moeten zijn.(31)

Dat het witte asbest (chrysotiel) verontreinigd kan zijn met amfibole asbestvezels, zoals Tremoliet, is pas eind jaren ’80 duidelijk geworden toen specifieke analysemethoden beschikbaar kwamen (Churg, 1988b).’

De deskundigen vermelden vervolgens op pagina 29 van hun rapport dat voor de fabricage van asbestcement plaatmaterialen uitsluitend chrysotiel (witte asbest) werd gebruikt en dat het amfibole crocidoliet (blauwe asbest) bij Eternit in Goor pas in 1953 werd geïntroduceerd en wel (uitsluitend) bij het fabriceren van asbestcementbuizen. De deskundigen concluderen dan ook dat ‘daar het niet aannemelijk is, dat de expositie aan (zuiver) chrysotiel mesotheliomen veroorzaakt’ het in de rede ligt te veronderstellen dat de initiatie van mesotheliomen bij Eternit na 1952 heeft plaatsgevonden.

Tot slot wordt in onderdeel 3.3.4 verwezen naar het Advies Asbestslachtoffers van prof. De Ruiter die, sprekend over het gevaar van mesothelioom en de wetenschap daarover begin jaren zestig, verklaart dat ‘daarbij […] met name crocidoliet (blauwe asbest) als boosdoener [wordt] aangewezen. Chrysotiel (witte asbest, de in Nederland verreweg meest gebruikte soort) wordt minder risicovol geacht’.(32)

5.21.1. Voor zover de onderdelen klagen dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom wit asbest even gevaarlijk is als de andere asbestsoorten, falen zij bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof dat oordeel niet heeft uitgesproken. Voor zover zij erover klagen dat het hof ontoereikend heeft gemotiveerd dat wit asbest in zodanige mate gevaarlijk is – én dat dit in 1970/1971 ook bekend was – dat de voorzorgsmaatregelen, zoals door het hof genoemd, bij het in het verkeer brengen van de asbestcementplaten door Eternit zo zeer geïndiceerd waren dat het achterwege laten daarvan een onrechtmatige gedraging jegens [betrokkene 1] oplevert, wijs ik op het volgende.

5.21.2. Voor zover de onderdelen 3.3-3.3.5 tot uitgangspunt nemen dat het hof het gebruik van witte asbest centraal had moeten stellen, stuit het af op hetgeen ik in 5.9.2-5.9.3 heb aangegeven.

Dat het hof heeft geoordeeld dat bij Eternit bekend was dat bij de bewerking van asbestcementplaten vrijkomend asbeststof mesothelioom kan veroorzaken, is mijns inziens niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De in rov. 4.7 weergegeven citaten zijn voldoende redengevend.

5.21.3. Voor zover de hier besproken onderdelen ervan uitgaan (zie onderdeel 3.3 in fine) dat het hof ‘naar eigen zeggen groot gewicht heeft toegekend bij zijn beslissing op het punt van de aan Eternit toegedichte wetenschap’ aan ‘de inhoud van het proefschrift van Stumphius’, berust het op een niet geheel juiste weergave van het arrest.

Het hof heeft in rov. 4.7 ten deze niet meer en niet minder overwogen dan het volgende (mijn curs., A-G):

‘(…) De wetenschap dienaangaande, die [betrokkene 3] als directeur van Eternit al enige tijd vóór de vermelde publicatie d.d. 3 april 1970 moet hebben gehad, namelijk toen de beraadslaging waarvan die publicatie verslag doet en waarbij [betrokkene 3] kennelijk aanwezig is geweest, heeft plaatsgevonden, mede gelet op de publicatie van het proefschrift van dr. J. Stumphius over “Asbest in een bedrijfsbevolking” in 1969 (zie productie 11 in eerste aanleg), dient aan Eternit te worden toegerekend. Gelet op deze gegevens is het hof met de voorzieningenrechter van oordeel dat het bewuste gevaar aan Eternit, een internationaal opererend bedrijf, in 1970-1971 bekend was althans bekend had behoren te zijn. (…)’

De verwijzing naar hetgeen verhandeld is op de bijeenkomst van het KIVI op 17 december 1969, waarbij [betrokkene 3] – onbestreden in cassatie – aanwezig was, en waarvan de publicatie d.d. 3 april 1970 de schriftelijke weergave was(33), kan ‘s hofs oordeel m.i. reeds genoegzaam dragen. In zoverre heeft Eternit reeds geen belang bij de klachten die neerkomen op het inhoudelijk ter discussie stellen of het als productie 11 in eerste aanleg overgelegde proefschrift van Stumphius óók steun geeft aan de door het hof aan Eternit toegerekende wetenschap. Met de woorden ‘mede gelet op de publicatie van het proefschrift van dr. J. Stumphius over “Asbest in een bedrijfsbevolking” in 1969’ heeft het hof voorts kennelijk en niet onbegrijpelijk tot uitdrukking gebracht dat het feit van deze publicatie eens te meer kan bijdragen aan het oordeel dat de signalering van het bewuste risico aan Eternit niet voorbij is gegaan, althans niet voorbij had behoren te gaan.

5.21.4. Ik wijs er in dit verband verder op dat het aangevochten oordeel van het hof een in hoge mate feitelijk oordeel betreft, en verder dat in kort-geding-procedures minder zware motiveringseisen gelden. Nu de in het onderdeel genoemde stellingen zich richten op het gebruik van witte asbest, kunnen deze niet afdoen aan het voorgaande (vgl. nrs. 5.9.1-5.9.3).

5.21.5. Naar mijn mening is er dan ook geen plaats voor toetsing in cassatie van enkele in de onderdelen 3.3.1 t/m 3.3.4 vervatte specifieke klachten. De daar vermelde citaten uit het proefschrift van Stumphius en uit een deskundigenrapport alsmede uit het Advies Asbestslachtoffers, maken het oordeel van het hof nog niet onbegrijpelijk.

Dat is overigens eens te minder het geval als men de citaten in deze onderdelen confronteert met andere citaten, zoals reeds:

– uit het proefschrift van Stumphius, (even verder(34)) na de in onderdeel 3.3.1 weergegeven passage ‘In de nabijheid van mijnen van andere asbestsoorten in Zuid-Afrika (chrysotiel) werd deze opeenhoping van mesotheliomen niet gevonden’:

‘Als mogelijke verklaring noemt Wagner het feit, dat crocidoliet reeds vanaf 1890 wordt gedolven; de overige soorten (amosiet en chrysotiel) volgden + 30 jaar later. De lange incubatietijd van het mesothelioom (gem. 40 jaar) kan het niet-verschijnen bij de amosiet- en chrysotielmijnen verklaren.'(35)

alsmede de stellingen 1 en 2 bij het proefschrift:

‘1. Er zijn geen duidelijke aanwijzingen dat amfiboolasbesten(36) een groter gevaar voor de gezondheid betekenen dan chrysotielasbest.

2. Door asbest veroorzaakt diffuus mesothelioom is zeker niet altijd als een beroepsziekte te beschouwen.’ (37)

– uit het deskundigenrapport in een andere zaak tegen Eternit, p. 14 (prod. 34 in eerste aanleg van [betrokkene 1](38)):

‘In de loop van de jaren ’60 werd het verband tussen blootstelling aan asbest en het optreden van mesotheliomen bekend. […] Van een internationaal opererend asbest-verwerkend bedrijf als Eternit BV, mag verwacht worden, dat ze eind jaren ’60 of ten laatste begin jaren ’70 op de hoogte waren van de publikaties, die toen verschenen zijn. In elk geval moet het ook Eternit na het verschijnen van het proefschrift van Stumphius in 1969 duidelijk zijn geworden, dat het optreden van mesotheliomen zich niet beperkt tot mijnwerkers en omwonenden van asbestmijnen (…).’

– uit het Advies Asbestslachtoffers van prof. mr. J. de Ruiter, meteen ná de in onderdeel 3.3.4 geciteerde passage ‘Chrysotiel (witte asbest, de in Nederland verreweg meest gebruikte soort) wordt minder risicovol geacht’:

‘Vanaf 1971 worden in de jaarverslagen van de Arbeidsinspectie 12 gevallen van asbestkanker gemeld, waarvan 2 longkanker en 10 mesothelioom.

2. De periode 1969-1997

2.1. Mesothelioom

In 1969 wordt de mesothelioomproblematiek in Nederland in één klap ook in Nederland zichtbaar en actueel: uit systematisch onderzoek blijkt onder bedrijfsbevolking van een scheepswerf een hoge mate van voorkomen van mesothelioom.'(39)

5.22. De onderdelen 3.3 t/m 3.3.5 nogmaals overziende, meen ik per saldo dat de zij noch en detail, noch wat betreft de onder 3.3 en 3.3.5 geformuleerde hoofdklachten, opgaan.

Dat het volgens Eternit een ‘geenszins wetenschappelijk uitgemaakte zaak (mijn curs., A-G) was dat het risico op mesothelioom ook zou kunnen bestaan bij kleinschalige blootstelling aan louter witte asbest’, behoefde het hof niet ervan te weerhouden te oordelen ‘dat op dat moment bekend was dat vrijkomende asbeststoffen mesothelioom kunnen veroorzaken’ (rov. 4.7), leidend tot ‘wetenschap over het aan het gebruik van asbestcementplaten verbonden gevaar’. Ik herinner voorts weer aan de in nrs. 5.9.1-5.9.2 hierboven gegeven observatie, die meebrengt dat het hof terecht de bekendheid met het risico heeft toegespitst op asbestcementplaten.

Ook als asbestcementplaten vervaardigd met witte asbest als minder gevaarlijk bekend stonden dan blauwe of bruine asbest, blijft staan dat het hof kon oordelen dat voldoende bekend was dat asbest mesothelioom kan veroorzaken, waarbij wit asbest niet uitgesloten was.(40)

Ik herinner voorts nog eens aan rov. 3.9 van het arrest van 17 december 2004 in de zaak […]/[…], die mutatis mutandis ook ten deze toepasselijk te achten is:

‘3.9 Het feit dat […] in 1970/71 het gebruik van asbest bij NDSM heeft gestaakt en dat zij bij NDSM vanaf 1965 nog slechts met het minder gevaarlijke witte asbest werkte, brengt in het hiervoor overwogene geen wijziging. Het hof heeft immers in rov. 4.35 van zijn tussenarrest onbestreden overwogen dat gesteld noch gebleken is dat mesothelioom niet door wit asbest kan worden veroorzaakt; voorts staat ten processe vast dat […] (…) vanaf 1969 wist dat door blootstelling aan asbeststof ook mesothelioom kan worden veroorzaakt. In dit licht getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk dat het hof het mede door […] gevoerde verweer, dat pas sinds 1980 is komen vast te staan dat ook wit asbest kankerverwekkend was, heeft verworpen, daar het kennelijk van oordeel was dat […] onder de genoemde omstandigheden geen verdere risico’s ten aanzien van de gezondheid van de werknemers van NDSM mocht nemen, maar dit toch is blijven doen.’

5.23. De onderdelen 3.3.6-3.3.11 voeren (blijkens onderdeel 3.3.11) aan dat onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd waarom het hof ervan is uitgegaan dat (incidentele) blootstelling aan het bij het verspanen van de (witte) asbestcementplaten vrijkomende stof, in de mate en op de wijze als hier aan de orde, in zodanige mate gevaarlijk is – én dat dit in 1970/1971 ook bekend was – dat de voorzorgsmaatregelen, zoals door het hof genoemd, bij het in het verkeer brengen van de asbestcementplaten door Eternit geïndiceerd waren en dat het achterwege laten daarvan een onrechtmatige gedraging jegens [betrokkene 1] oplevert.

Onderdeel 3.3.6 erkent dat in alle voorhanden zijnde relevante literatuur wordt benadrukt dat een, in verhouding tot asbestose, veel geringere blootstelling aan asbest de ziekte mesothelioom kan veroorzaken. Dat betekent volgens het onderdeel echter niet dat iedere mate van niet-beroepsmatige (en dus incidentele) blootsteling aan asbest voldoende is om het gevaar op mesothelioom in het leven te roepen, laat staan dat Eternit op basis van de toentertijd verschenen publicaties en afgegeven signalen had moeten begrijpen dat dit het geval was of het geval zou kunnen zijn. Eternit heeft daarop gewezen(41) evenals op het feit dat het in de beperkt aanwezige literatuur steeds ging om langdurige blootstelling aan aanzienlijke doses in de beroepssfeer(42). Eternit heeft haar stelling met citaten uit diverse van de door [betrokkene 1] overgelegde producties onderbouwd. Bovendien heeft zij ter ondersteuning van haar stelling het advies Asbestslachtoffers van prof. mr. J. de Ruiter overgelegd waarin wordt gesproken over het gevaar van het ontstaan van mesothelioom zoals dat begin jaren ’60 aan het licht kwam dat ‘chronische beroepsmatige blootstelling aan asbest long- en buikvlieskanker (mesothelioom) kan veroorzaken bij opvallend lagere concentraties dan nodig zijn voor andere asbestaandoeningen’.(43)

Volgens onderdeel 3.3.7 onderschrijft de dissertatie van Stumphius het standpunt van Eternit. Naar aanleiding van door hem beschreven buitenlandse onderzoeken in de zware industriegebieden (o.a. in Engeland en Hamburg) wordt gesproken over mesothelioom als gevolg van beroeps- of huiscontact (bijvoorbeeld in hetzelfde huis wonend als een asbestwerker), omgevingsbesmetting met asbest (de zogenaamde ‘neighbourhood-cases’) en het woonachtig zijn in de nabijheid van een asbestbedrijf. De conclusies die Stumphius uit deze onderzoeken trekt(44) zijn dat het diffuse mesothelioom vooral de laatste jaren meer voorkomt (1), dat asbestexpositie hierbij vrijwel steeds een rol speelt (2), de incubatietijd tussen een eerste expositie aan asbest en het ontwikkelen van de tumor varieert van 30-40 jaar (3), asbestose als beroepsziekte nauwelijks schijnt toe te nemen (4), en niet alleen de beroepsmatige asbestexpositie verantwoordelijk is voor het ontstaan van het mesothelioom, maar ook asbestexpositie en opname via expositie thuis, luchtverontreiniging en anderszins (5). Het onderdeel wijst erop dat indien deze conclusie wordt gelezen in de context van het voorgaande, blijkt dat met die thuisbesmetting wordt gedoeld op de huisgenoten van een asbestwerker. Van situaties zoals die in de onderhavige procedure aan de orde zijn, blijkt uit de onderzoeken in het geheel niets.

Onderdeel 3.3.8 geeft aan dat Stumphius even verderop het vóórkomen in Nederland bespreekt, waarna de conclusies volgen.(45) Die conclusies luiden dat er duidelijke aanwijzingen zijn dat in Nederland het vooral de kustprovincies zijn, waar de zware industrie is gelegen, die de hoogste cijfers geven voor primaire pleuratumoren en dat het in deze provincies vooral de industriesteden zijn die op hun beurt weer de grootste aantallen leveren. Die bevindingen komen overeen met de Engelse cijfers. Stumphius sluit af met de conclusie:

‘Hoewel in Nederland geen grote asbestindustrie wordt gevonden, kan worden geconcludeerd, dat de relatief geringe expositie aan asbest voor de beroepsbevolking in de zware (metaal)-industrie ook in ons land leidt tot een waarschijnlijk steeds toenemend aantal mesothelioom gevallen in de toekomst’.

In hoofdstuk 13 van zijn proefschrift, dat als titel heeft ‘Conclusies, aanbevelingen en nabeschouwingen’ gaat het in par. 3 specifiek over het diffuse mesothelioom. Stumphius schrijft daar onder meer:

‘(…) Het is bepaald niet een beroepsziekte te noemen van diegenen, die professioneel in sterke mate aan asbest zijn blootgesteld geweest. De anamnese van de patiënt zal vrijwel nimmer een uitgesproken asbestcontact in het verleden opleveren, tenzij er uitdrukkelijk naar gevraagd wordt.'(46)

En, even verderop(47):

‘De gehele materie geeft vooralsnog aanleiding tot vele vragen. Opheldering hiervan zal een uitgebreid scala van onderzoekingen vergen.

(…)

Wellicht zal dan inzicht worden verkregen in het ontstaan, aard en verbreiding van diffuse mesothelioom.’

Onderdeel 3.3.9 betoogt dat het feit dat Eternit de signalen over het gevaar verbonden aan asbest, zoals zij deze heeft begrepen en heeft mogen begrijpen, serieus heeft genomen, blijkt uit de door [betrokkene 1] overgelegde verklaring van [betrokkene 4], in de jaren zestig directeur bij Eternit te Goor en later technisch directeur van Eternit Nederland, waarin [betrokkene 4] melding maakt van de maatregelen die na het verschijnen van het proefschrift van Stumphius ter optimalisering van de arbeidsomstandigheden in de fabriek werden genomen.(48) Uit de verklaring van [betrokkene 4] zelf alsook uit hetgeen hij over het bezoek van Stumphius en Planteydt aan de fabriek meldt, blijkt dat niet alleen Eternit maar ook de bij uitstek deskundigen steeds alle aandacht hebben gericht op de situatie in het bedrijf.

Tot slot voert onderdeel 3.3.10 aan dat het al eerder genoemde deskundigenrapport verdere steun geeft aan het betoog van Eternit, doordat het aangeeft dat ‘de duur van de blootstelling […] relatief kort (weken of maanden) [kan] zijn, doch meestal onder ongunstige, zeer stoffige omstandigheden’.(49) Na aan het slot te hebben gemeld dat eerst zeer recentelijk (1996) nieuwe literatuurgegevens beschikbaar zijn gekomen die aannemelijk maken dat mesothelioom inducerende vezels beschouwd moeten worden als compleet carcinogeen en dat geen dosis-effect relatie is vast te stellen, voegen de deskundigen daaraan toe:

‘In de praktijk komt het er echter op neer dat de blootstelling weliswaar relatief kort (i.t.t. asbestose) kan zijn, doch altijd nog weken tot maanden zal bedragen in vaak zeer stoffige omstandigheden, waarbij miljoenen vezels worden ingeademd’.(50)

5.24. Ik stel voorop dat de onderdelen hier ten strijde trekken tegen een in hoge mate feitelijk oordeel, en dat het om een kort-geding procedure gaat, zodat geen al te hoge motiveringseisen kunnen worden gesteld. In het licht hiervan acht ik ‘s hofs oordeel dat bekend was dat ook voor derden gevaar op mesothelioom bestaat bij het bewerken van asbestcementplaten, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De in het onderdeel aangehaalde stellingen doen hier mijns inziens niet aan af.

In dit verband kon het hof m.i. wel degelijk belang hechten aan het proefschrift van Stumphius, die daarin vermeldt dat bij een onderzoek naar mesothelioom opvallend was dat het overgrote deel van de patiënten geen beroepsmatig contact had gehad met asbest en slechts aan geringe asbestexpositie had blootgestaan(51), en aan het genoemde deskundigenbericht, waarin op p. 12, onder 9 wordt opgemerkt dat behalve directe beroepsmatige blootstelling aan asbest ook indirecte blootstelling tot mesothelioom kan leiden, zoals mensen die in de omgeving van een mijn of asbestmolen woonden of medebewoners in het huis van een asbestwerker die zijn met asbeststof vervuilde overall mee naar huis nam om hem daar te laten wassen(52).

Ik verwijs voorts naar enige, in de onderdelen niet aangehaalde, maar zich ook bij de gedingstukken bevindende materialen. Zo het artikel van O.J. Koets uit 1970(53), waarin op p. 1 wordt gewezen op het gevaar voor degenen die slechts incidenteel met het materiaal in aanraking komen of zich een dergelijke confrontatie niet bewust zijn en op p. 2 het gecompliceerde probleem van het voorkómen van zeer geringe asbestexposities die in verband worden gebracht met het diffuse mesothelioom wordt vermeld. Verder vermeld ik een publicatie uit 1968 van R.L. Zielhuis(54), waarin deze op p. 1494 wijst op de risico’s op mesothelioom, ‘niet alleen voor de specifieke beroepsbevolking, maar ook voor huisgenoten van asbestarbeiders, omwonenden van een asbestverwerkend bedrijf, werknemers die geacht worden nauwelijks enig risico te lopen, ja misschien zelfs voor de ‘gewone’ burgerij. Asbest is van een bedrijfsgeneeskundig tot een algemeen gezondheidsprobleem geworden’.

Gelet op het voorgaande kunnen de onderdelen m.i. niet tot cassatie leiden.

5.25. Tot slot voert onderdeel 3.3.12 aan dat de onder 3.3.5 en 3.3.11 getrokken conclusies elkaar versterken indien sprake is van kleinschalige blootstelling aan witte asbest.

5.26. Ook deze klacht wordt tevergeefs voorgesteld. Tegen de achtergrond van de bespreking van de vorige klachten kan ik geen, althans onvoldoende versterkend effect ontwaren.

Afronding bespreking klacht 1

5.27. Na de gedetailleerde bespreking moge ik het geheel van de onderdelen van ‘klacht 1’ nog eens overzien.

5.28. ‘s Hofs oordeel dat Eternit in 1970/1971 bekend was dan wel behoorde te zijn met het mesothelioomgevaar dat ook voor derden verbonden was aan het bewerken van asbestcementplaten, heb ik bestand geacht tegen de cassatieklachten.

‘s Hofs oordeel en motivering kunnen, zo bleek, in elk geval juist en begrijpelijk heten als het gaat om de vraag wat Eternit in 1970/1971 op basis van deze wetenschap had kunnen doen, en wel: het aanbrengen van waarschuwingsetiketten in verband met de gezondheidsrisico’s.

5.29. ‘Weten en kunnen’ is echter nog niet hetzelfde als ‘weten en moeten’. Naar de maatstaven – rechtsopvattingen – van 2003 of 2005 beoordeeld, is er weinig twijfel dat Eternit met de haar in 1969/1970 bekend geworden wetenschap waarschuwingsetiketten niet alleen had kunnen aanbrengen, maar ook had moeten aanbrengen. Klacht 1 omvat (in wezen) ook de vraag of dit laatste ook geldt naar de maatstaven van 1970/1971.

5.30. Dát de maatstaven van 1970/1971 hier bepalend zijn, kan geen punt van discussie zijn, en is het tussen partijen ook niet. Wél kan de vraag rijzen hoe men – gegeven de toepasselijkheid van ongeschreven recht – de maatstaven van 1970/1971 achterhaalt, en of ‘s hofs arrest in dit opzicht begrijpelijk is.

5.31. Aan dit algemene probleem zijn in de literatuur behartigenswaardige woorden gewijd. Ik meen hier te kunnen volstaan met een citaat (cursiveringen toegevoegd) uit de noot van Vranken onder HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 (Cijsouw/De Schelde II):

‘6. Bij toetsing van de getuigenverklaringen aan de gegevens uit de literatuur was de conclusie duidelijk dat De Schelde in de periode van 1949 tot 1967 niet die maatregelen had genomen die in de literatuur waren aanbevolen om de werknemers zoveel mogelijk te beschermen tegen de toen bekende gezondheidsrisico’s van asbest. Maar waren de bepleite maatregelen daarmee ook jurídisch vereist? Naar huidige inzichten zou het antwoord vrijwel zeker bevestigend luiden, ook wanneer wettelijke normen of voorschriften ontbreken. Maar hoe was dat in de periode van 1949 tot 1967? Omdat ook toen, zoals gezegd, geschreven normen ontbraken, kwam het aan op de destijds geldende maatschappelijke opvattingen (r.o. 3.3.2). Hoe luidden die opvattingen toen? Waaruit kan men ze kennen?

7. In abstracto zijn deze vragen nauwelijks te beantwoorden. Ze vergen een onderzoek naar de tijdgeest van de jaren vijftig en zestig. Hoe werd toen gedacht over bescherming tegen aan het werk verbonden veiligheidsrisico’s, onder meer, maar niet alleen, bij het werken met asbest? Men zal aan de hand van bijvoorbeeld kranten, tijdschriften, voorlichtings- of reclamefilms, rapporten, ongeval- en ziektestatistieken, reacties daarop, de plaats van het onderwerp op de urgentielijst bij regering, vakorganisaties of elders in de maatschappij, moeten proberen zich terug te verplaatsen in de tijd. Niets is moeilijker dan dat, ook al omdat de inzichten in de loop van de jaren veranderd zijn.

8. In het onderhavige geval heeft De Schelde – ongetwijfeld gedwongen door gebrek aan gegevens – slechts zeer ten dele op deze wijze geopereerd. Ze heeft aangevoerd dat destijds

* het werken met asbest gebruikelijk en maatschappelijk aanvaard was;

* er geen alternatief voor bestond en asbest derhalve onvermijdelijk was;

* asbest ook van overheidswege werd voorgeschreven;

* de bedrijfsarts van De Schelde de werknemers op asbestziekten onderzocht en asbestose zelden werd gediagnostiseerd;

* ook de Arbeidsinspectie geen verdergaande maatregelen heeft voorgeschreven of aanbevolen;

* de veiligheidssituatie betreffende het werken met asbest bij De Schelde niet afweek van die bij andere bedrijven.

9. Op zichzelf bevatten deze gegevens een indicatie dat volgens de toenmalige gedrags- en beleidspatronen bij overheid en bedrijfsleven het beschermingsniveau van werknemers tegen de risico’s van asbest niet heel erg hoog was. Deze indicatie botst met wat ingevolge de medische literatuur en de vakliteratuur nodig én mogelijk was. Wat weegt het zwaarste? Het hof heeft gekozen voor het laatste en de Hoge Raad laat dit oordeel in stand. Beslissend zijn de uit de medische en vakliteratuur blijkende inzichten in de gevaren van het werken met asbest en de maatregelen die daartegen ondernomen moesten en konden worden om dit gevaar te vermijden of te beperken. Een afwijkend gedrags- en beleidspatroon bij overheid en bedrijfsleven doet hieraan niet af.

10. De keuze is niet vanzelfsprekend. Het hof motiveert haar niet. De Hoge Raad wel. Hij brengt haar in verbinding met art. 7A:1638x BW. De vraag is evenwel of tussen 1949 en 1967 dat artikel eenzelfde betekenis had als nu. (…)’

Vranken vervolgt zijn noot met de toenmalige en latere en nog latere invulling van de werkgeversaansprakelijkheid van art. 7A:1638x (art. 7:658) BW.

5.32. Het gaat in de nu voorliggende zaak Eternit/[betrokkene 1] om de bepaling op basis van art. 1401 (oud) BW naar de stand van 1970/1971 van de veiligheidsmaatregelen die – bij de nu niét meer ter discussie staande verhoogde zorgvuldigheidsnorm in verband met de wetenschap van de gevaarlijkheid – in het licht van de omstandigheden van het geval en van de toentertijd bestaande kennis en inzichten, vanaf dat moment van die derde konden worden verwacht; met als door de Hoge Raad in het arrest […]/[…] van 2004 meegegeven gezichtspunten de mate van zekerheid (anno 1970/1971) dat het werken met asbest gezondheidsrisico’s meebracht en de aard en ernst van die risico’s.(55)

5.33. Aan hetgeen ik over de destijds, ook bij Eternit aanwezige, en haar toerekenbare kennis heb gezegd, behoef ik hier m.i. niets meer toe te voegen, of hoogstens dit. Wat betreft ‘de mate van zekerheid dat het werken met asbest gezondheidsrisico’s meebracht’, heeft Eternit zich erop beroepen dat in 1970/1971 (uiteraard) allerminst zekerheid bestond in welke mate of frequentie incidentele betrokkenheid bij het verzagen van asbestcementplaten resp. daarmee samenhangende activiteiten als het ontdoen van de kleding (uitkloppen) en de werkomgeving (aanvegen) van het asbeststof, tot mesothelioom zou leiden. De Hoge Raad spreekt in […]/[…] evenwel niet van een mate van zekerheid van het werken met asbest ten aanzien van het intreden van het – fatale – evenement, maar van de mate van zekerheid ten aanzien van gezondheidsrisico’s.

5.34. Na de kennis, mede met betrekking tot de mate van zekerheid dat het werken met asbest gezondheidsrisico’s meebracht, en de aard en ernst van die risico’s, bezie ik, in eenzelfde retrospectief, de inzichten met betrekking tot de veiligheidsmaatregelen die vanaf het moment van het bekend worden van de gezondheidsrisico’s van – hier: de producent – konden worden verwacht.

Het gaat – zoals gebleken – in deze zaak om geen andere veiligheidsmaatregelen dan het aanbrengen van waarschuwingsetiketten met het oog op een veilige verwerking van het (witte) asbest.

Ik plaats eerst enige retrospectieve opmerkingen over waarschuwingen in het algemeen (nrs. 5.35-5.40) en sta vervolgens nog afzonderlijk stil bij de vraag naar gebodenheid van waarschuwingen, gelet op de mate van zekerheid dat het werken met asbest gezondheidsrisico’s meebracht (nrs. 5.41-5.44).

5.35. In cassatie passen geen nova, maar ik durf wel enige gegevens ter tafel te brengen die m.i. als feiten van algemene bekendheid kunnen gelden. Advertenties met waarschuwingen in verband met productgebreken komen wij zeker de laatste tien, vijftien jaar regelmatig in de dagbladen tegen. Mogelijk heeft de inwerkingtreding van de specifieke productenaansprakelijkheidsartikelen 1407a e.v. (thans: 6:185 e.v.) BW in 1990 en de publiciteit daaromheen aan de bewustwording van zo’n waarschuwings-/terugroep-zorgvuldigheidsverplichting een flinke impuls gegeven.

5.36. Een zeker niet licht te nemen productenaansprakelijkheid en ‘product-recall’-aansprakelijkheid op basis van het gewone BW-recht bestond evenwel al eerder.(56) Dat een waarschuwingsplicht bij (voorshands) serieus te nemen gezondheidsbedreigingen maatschappelijk al (veel) eerder aangevoeld werd, valt te ontlenen aan de gebeurtenissen in de zgn. Planta-affaire van rond 1960. Zie hierover G.H.A. Schut, Produktenaansprakelijkheid (1974), pp. 88-89. In 1960 werd de nieuwe samenstelling onder de naam ‘Planta-rood’ van Unilever’s margarineproduct Planta verdacht van het veroorzaken van een al sinds 1958 geconstateerde huidaandoening veroorzakende ‘blaasjesziekte’. Nadat het verband tussen de kwaal en het product kennelijk voldoende aannemelijk werd geacht(57), plaatste Unilever in de dagbladen van 12 september 1960 een advertentie met een aanbod tot schadevergoeding, zij het – begrijpelijkerwijs – zonder erkenning van aansprakelijkheid. Dat het product Planta-rood inmiddels uit de markt genomen was, is blijkbaar zo vanzelfsprekend dat Schut daarvan niet eens melding maakt. Ik vermeld dit Planta-geval, omdat daaruit blijkt dat het fenomeen van het uit de handel nemen van een product en van een relatief kostbare dagbladadvertentie na gebleken productgevaren reeds in 1960 vóórkwam. Een zodanige verantwoordelijkheid werd, ook al was de aansprakelijkheid nog allerminst vastgesteld(58), kennelijk reeds in 1960 gevoeld, en de inderdaad bestaande mogelijkheden van informatie aan het publiek werden benut.

5.37. Stel dat er met Planta-rood niets mis was, als je op de boterham maar niet tegelijkertijd aardbeienjam smeerde. Dan was een – duidelijke – waarschuwing op de productverpakking naar de toenmalige maatstaven misschien voldoende; maar misschien ook niét als de combinatie tot zodanig ernstige klachten leidde dat in menig geval ziekenhuisopname nodig zou zijn ter voorkoming van nóg erger. In het laatste geval zou het product m.i., ook naar de civielrechtelijke maatstaven van toen, uit de handel genomen moeten zijn, maar zouden – ook naar de toenmalige opvattingen – in verband met de nog in het verkeer aanwezige Planta-rood-pakjes waarschuwingsadvertenties nodig zijn geweest.

5.38. Advertenties, waarvan hierboven sprake was (maar niet in het bestreden arrest in de voorliggende zaak Eternit/[betrokkene 1]), zijn relatief bezwarende maatregelen. Veel minder bezwarend zijn waarschuwingen op productverpakkingen/etiketteringen en/of in gebruiksaanwijzingen (waarop het bestreden arrest wél doelt).

5.39. Het aanbrengen van – voor een fabrikant niet zeer bezwaarlijke of ingrijpende – waarschuwingen op producten in de geest van ‘Licht ontvlambaar’, ‘Brandgevaarlijk’, ‘Buiten het bereik van kinderen houden’, is in mijn beleving even oud als mijn (geb. 1944) herinneringen aan moeders en oma’s keuken- en medicijnkastjes. Aangenomen dat dergelijke herinneringen algemeen gedeeld worden door personen die vóór 1970/1971 konden lezen en begrijpen, mag m.i. ook hier van een feit van algemene bekendheid gesproken worden.

5.40. Tegen deze achtergrond is er, ook in het licht van de noot van Vranken en in het licht van de meer genoemde rov. 3.7 sub c van het arrest […]/[…], nog steeds geen reden om af te wijken van mijn hierboven neergelegde bevindingen.

Na de door het hof aanwezig geoordeelde toerekenbare bekendheid aan Eternit van de mesothelioomgevaren, heeft het hof, zo meen ik nog steeds, kunnen oordelen dat bijvoorbeeld waarschuwingsetiketten(59), ook naar de normen van de jaren 1970/1971, gemakkelijk konden en gelet op de bekende, serieuze gezondheidsrisico’s (ook bij incidentele confrontatie) ook moesten worden aangebracht: niet alleen ‘technisch’, maar ook naar de toenmalige algemene stand van denken over ‘waarschuwen waar geboden’.

5.41. Er blijft (wellicht) nog het te bespreken gezichtspunt of de inzichten met betrekking tot de veiligheidsmaatregelen die vanaf het moment van het bekend worden van de gezondheidsrisico’s van de producent konden worden verwacht ook opgaan – naar opvattingen in 1970/1971- ten aanzien van nu juist asbestcementplaten, wederom gelet op de mate van de zekerheid dat het werken met asbest gezondheidsrisico’s meebracht en de verdere omstandigheden. Anders gezegd: waren die inzichten, niet alleen bij Eternit, maar ook in andere relevante kringen, mogelijk van dien aard, dat voor asbestcementplaten, niettegenstaande de bekendheid met de risico’s, gelet op de toen aanwezige mate van zekerheid daaromtrent waarschuwingen niet konden worden verwacht?

5.42. Aan Eternit kan worden toegegeven dat bij het (nader) bekend worden van mesothelioomrisico’s in 1969 (proefschrift Stumphius), ook bij wit asbest, en ook bij incidentele confrontatie, over de mate van dat risico nog (heel) weinig vaststond, terwijl dat risico – ook in wetenschappelijke kringen – toen nog (lang) niet algemeen aanvaard was, alsook dat de overheid vooralsnog geen maatregelen nam om wit asbest te verbieden of om aan het in het verkeer brengen of het gebruik van wit asbest nadere voorschriften te verbinden, en dat van overheidswege het gevaar van incidentele blootstelling aan (wit) asbest-stof zelfs werd gebagatelliseerd.(60) Dat Eternit er in 1970/1971 niet toe is overgegaan om (de productie van en) het in de handel brengen van de bewuste asbestcementplaten te staken, valt in dit licht te begrijpen en vermoedelijk volgens menigeen te billijken.

5.43. Maar, zoals ik in nr. 4.12 reeds aangaf, zo’n niet staken wordt Eternit in deze zaak ook niet verweten. Aan Eternit wordt verweten het niet waarschuwen. Juist aan Eternit was bekend of moest bekend zijn – zoals in het voorafgaande is gebleken – dat ook in asbestcementplaten verwerkt wit asbest, en ook incidentele confrontatie met wit asbest-stof het risico van mesothelioom-besmetting met zich bracht, en de grote ernst van dit gevaar: een letale ziekte. Onder deze omstandigheden kan het hof – nog steeds – niet verweten worden van een onjuiste rechtsopvatting te zijn uitgegaan, of een ontoereikend gemotiveerd oordeel te hebben gegeven, door aan het niet waarschuwen zijn onrechtmatigheidsoordeel te hebben verbonden. Ik herinner aan hetgeen ik in nrs. 4.5-4.6 heb opgemerkt over de – op de voet van eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad – te verlangen zorgvuldigheid van een producent, welke zorgvuldigheid in geval van gebleken (serieuze) gesignaleerde gevaren nader testen vereist. Ik herinner voorts aan het door mij in nrs. 4.10-4.11 genoemde dilemma ingeval (zoals in het onderhavige geval, vanwege de lange incubatietijd) testen geen zin heeft, en aan het in nr. 4.12 aangegeven punt dat onder de gegeven omstandigheden aan Eternit wellicht niet verweten kon worden dat zij er in 1970/1971 niet toe is overgegaan om het in de handel brengen van de bewuste asbestcementplaten te staken, maar dat in deze zaak aan Eternit (slechts) wordt verweten het niet voorzien van de asbestcementplaten van waarschuwingsetiketten.

5.44. Dat het hof een waarschuwingsplicht – ook naar de normen van 1970/1971- heeft aangenomen lag dan ook in de rede. Wie bekend is met (misschien) nog onvoldoende bewezen, maar niettemin serieus gesignaleerde, ernstige gezondheidsrisico’s bij een bepaalde wijze van (voor de hand liggend) gebruik, dient de betrokken (eind)gebruikers te attenderen op maatregelen die die risico’s wegnemen of althans minimaliseren, zoals m.i. naar aangegeven volgt uit de onder 4.5-4.6 aangehaalde jurisprudentie van uw Raad naar oud (en nieuw) productenaansprakelijkheidsrecht op basis van art. 1401 (oud), nu art. 6:162 BW.

6. Bespreking van klacht 2

6.1. Klacht 2 van Eternit stelt het door het hof in rov. 4.4 verworpen verjaringsverweer aan de orde. Het gaat hier om de toepassing die het hof heeft gegeven aan criteria van het arrest HR 28 april 2000, C98/363, NJ 2000, 430 m.nt. ARB onder nr. 431 (Van Hese/De Schelde) over de vraag of een vordering tot schadevergoeding nog geldend kan worden gemaakt in een geval dat na de laatste blootstelling aan asbest meer dan dertig jaar zijn verstreken voordat het daardoor veroorzaakte mesothelioom is gediagnostiseerd.

Indien deze extra dimensie niet speelde zou, naar uit het bovenstaande bleek, m.i. het pleit ten voordele van (de erven) [betrokkene 1] beslecht zijn.

Deze extra dimensie speelt echter wél. Gemakshalve citeer ik hier de (voor deze zaak) scharnierende overwegingen uit het arrest Van Hese/De Schelde:

‘3.3.1 (…) Laatstbedoelde [30-jaars, A-G] termijn heeft een objectief en in beginsel absoluut karakter, dat wil zeggen dat, hoezeer dit ook moeilijk is te aanvaarden uit een oogpunt van individuele gerechtigheid ten opzichte van degene die schade heeft geleden, het beginsel van rechtszekerheid dat deze absolute termijn beoogt te dienen en de billijkheid jegens de wederpartij – waarbij in het bijzonder valt te denken aan de moeilijkheden die bij het loslaten van deze termijn voor deze kunnen ontstaan met betrekking tot het vaststellen van de feiten en het beoordelen van de gemaakte verwijten – meebrengen dat hieraan strikt de hand moet worden gehouden (vgl. HR 3 november 1995, nr. 15801, NJ 1998, 380). Dit wil evenwel niet zeggen dat deze termijn nooit op grond van art. 6:2 lid 2 buiten toepassing zou kunnen blijven. Gelet op de belangen die deze regel beoogt te dienen, waaronder in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, zal echter van onaanvaardbaarheid als in die bepaling bedoeld slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn. Een zodanig uitzonderlijk geval kan zich voordoen wanneer onzeker is of de gebeurtenis die de schade kan veroorzaken – hier: de blootstelling aan asbest – inderdaad tot schade – hier: de ziekte mesothelioom – zal leiden, die onzekerheid zeer lange tijd is blijven bestaan en de schade in die zin naar haar aard verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken. (…)

3.3.3 Of in gevallen als het onderhavige toepassing van de verjaringstermijn van dertig jaar na de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zal met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval moeten worden beoordeeld. Als gezichtspunten waarvan de rechter blijk moet geven deze in zijn beoordeling te hebben betrokken, vallen te noemen:

(a) of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en – mede in verband daarmede – of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde;

(b) in hoeverre voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat;

(c) de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten;

(d) in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn;

(e) of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren;

(f) of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt;

(g) of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld.’

6.2. Onderdeel 4 stelt voorop dat het hof het verjaringsberoep van Eternit in rov. 4.4 verwerpt onder meer met de overweging dat, indien komt vast te staan dat Eternit asbestcementplaten heeft geleverd voor de ouderlijke woning van [betrokkene 1], zonder te waarschuwen voor de mogelijke gezondheidsrisico’s, terwijl zij wist dat asbest bij bewerking schadelijk zou kunnen zijn, daarmee vaststaat dat aan Eternit een ernstig verwijt kan worden gemaakt (gezichtspunt c uit het arrest Van Hese/De Schelde), hetgeen volgens het hof, indien aan de gezichtspunten uit het arrest Van Hese/De Schelde wordt getoetst, leidt tot het oordeel dat een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens het onderdeel kan, zoals eerder in klacht 1 is betoogd, de conclusie dat sprake is van enig verwijt geen stand houden, doch voor zover anders zou worden geoordeeld, meent Eternit dat zeker niet kan worden gesproken van een ernstig verwijt: het andersluidende oordeel van het hof is onbegrijpelijk.

6.3. Alvorens deze klacht te bespreken wijs ik erop dat in de literatuur vraagtekens zijn geplaatst bij – wat genoemd wordt – de ‘gezichtspuntencatalogus'(61) van het arrest Van Hese/De Schelde, met name wat betreft de richtinggevendheid ervan, en hun onderlinge verhouding. Ik meen te kunnen volstaan met een verwijzing naar het meest recente mij bekende artikel hierover, van J.L. Smeehuijzen van april 2005(62): een zeer recent én tegelijk belangwekkend artikel.

Smeehuijzen beziet de ‘gezichtspuntencatalogus’ nader tegen de ratio’s van de harde 20- resp. 30-jaars-verjaringstermijnen in art. 3:310 BW. Vanuit deze invalshoek, en andere invalshoeken, waaronder ook de specifieke asbest-mesothelioom-problematiek en het omgaan met de ‘catalogus’ in de feitelijke instanties, meent hij dat tot een nadere, mede hiërarchische ordening van de gezichtspunten moet worden gekomen. Daarbij kan, volgens Smeehuijzen, niet-voldoening aan voorwaarden volgens gezichtspunt g (instelling vordering binnen een redelijke termijn) of gezichtspunt e (geduid als: vaststelbaarheid van de relevante feiten), zonder meer leiden tot het oordeel dat het beroep op verjaring niet op art. 6:2 BW afstuit. Bij voldoening aan deze beide voorwaarden is daarentegen in beginsel onaanvaardbare strijd met de redelijkheid en billijkheid van het beroep op verjaring gegeven.

Van de overige gezichtspunten kunnen, aldus Smeehuijzen, d (rekening (moeten) houden met de vordering) en f (aanwezigheid van verzekeringsdekking) nog een zekere rol spelen bij de toetsing van het beroep op verjaring aan art. 6:2 BW. De omstandigheden a (aard van de schade), b (recht op uitkering uit anderen hoofde) en c (mate van verwijtbaarheid) zijn volgens de auteur niet of nauwelijks relevant te achten.

6.4. Wat de mate van verwijtbaarheid (gezichtspunt c) betreft, wijst Smeehuijzen erop dat daaraan vanuit de ratio van de harde verjaringstermijnen géén betekenis toekomt. Daarnaast acht hij de hanteerbaarheid ervan bezwaarlijk, mede in het licht van het historisch perspectief(63). Hij wijst ook op de manier van omgang ermee (m.i. in wezen: negeren) in een aantal door hem besproken uitspraken in feitelijke instanties.

6.5. Het geheel van de door Smeehuijzen aangedragen argumenten acht ik alleszins het overwegen waard. Indien deze – in het kader van een verfijning of bijstelling van het arrest Van Hese/De Schelde – zouden worden aanvaard, valt daarmee het doek over klacht 2.

6.6. Toch bekeer ik mij daartoe nog niet. Niettegenstaande de geuite bezwaren tegen gezichtspunt c, heeft het gezichtspunt bij uitstek van doen met ‘redelijkheid en billijkheid’ (misschien iets meer met het laatste dan met het eerste). Een extra toets, een extra zich rekenschap geven van de (mate van) verwijtbaarheid, past weliswaar niet goed in een systeem van het doorbreken van de ‘harde’ 20/30-jaars-verjaringsregels van art. 3:310 BW in het licht van de ratio’s van die regels als zodanig, maar het past wél – bij uitstek – bij een vorm van beperking van het beroep op die regels, welke beperking nu juist op art. 6:2 BW met het daarin genoemde criterium van onaanvaardbaarheid naar redelijkheid en billijkheid is gestoeld.

En een beter begaanbare alternatieve rechterlijke weg om het beroep op de harde 20/30-jaarstermijnen van art. 3:310 in te perken, heb ik niet aangereikt gezien.

6.7. Ik meen dan ook dat, naar de huidige stand van de tamelijk recente rechtspraak, de klacht van onderdeel 4 terecht naar voren wordt gebracht. In de in appèlgrief VII van Eternit vervatte klacht tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van Eternit’s verjaringsverweer, waarin Eternit (juist in het licht van gezichtspunt c van Van Hese/De Schelde) stelde dat uit de eerdere grieven volgde dat de gebeurtenissen ‘haar niet kunnen worden verweten’ ligt onmiskenbaar besloten de stelling dat haar – zo er al sprake zou zijn van verwijtbaarheid – in elk geval niet een zodanige mate van verwijt treft, dat daarover in het licht van gezichtspunt c niet nader geoordeeld zou dienen te worden.

Het hof is aan deze – naar haar aard essentiële(64) – stelling voorbij gegaan. Het heeft er alle schijn van dat het hof aanstonds naar een resultaat – geen honorering van het verjaringsverweer indien onrechtmatigheid wordt aangenomen – heeft willen springen. Een (aangenomen) verwijtbaarheid mag volgens gezichtspunt c van Van Hese/De Schelde echter nu juist niét gelijkgesteld worden met zodanige verwijtbaarheid dat daarvoor het maatschappelijk belangrijke 30-jaars-verjaringsregime (vgl. andermaal rov. 3.1.1 van het arrest) moet wijken: anders heeft gezichtspunt c geen zin.

Het hof was zich kennelijk daarvan bewust en heeft hoogstwaarschijnlijk dáárom in rov. 4.4 en in rov. 4.8 de kwalificatie ‘ernstig verwijt’ gebezigd. Maar enige onderbouwing waaróm het door Eternit gevoerde en door het hof verworpen niet-verwijtbaarheidsverweer ook in ernstige verwijtbaarheid zou resulteren, ontbreekt.

6.8. Nu laat zich de exercitie denken om ‘s hofs verdere overwegingen zodanig te (her-)lezen, dat daarin wél een toereikende motivering van een ‘ernstige’, althans een in het licht van gezichtspunt c van Van Hese/De Schelde ‘voldoende’ mate van verwijtbaarheid besloten wordt geacht. Ik meen echter dat zo’n exercitie zou afdoen aan de bedoeling van dit gezichtspunt (naast de andere gezichtspunten), dat een beroep op onaanvaardbaarheid in de zin van art. 6:2 lid 2 BW in het belang van in het bijzonder de rechtszekerheid, slechts in uitzonderlijke gevallen kan worden gehonoreerd. Dát vereist nu juist een overtuigender gemotiveerd oordeel; m.i. óók in een kort geding als het onderhavige.

Ik voeg hieraan toe dat ik in deze context met name gemist heb een of meer overwegingen van het hof over de mate van verwijtbaarheid in het licht van de in nrs. 5.34-5.44 hierboven besproken kwestie van de ‘maatschappelijke inzichten’ ten aanzien van het bewuste risico in de relevante periode 1970/1971.

Per saldo acht ik ‘s hofs oordeel ten deze zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Na vernietiging en verwijzing, waartoe ik zal concluderen, zou het nader debat en zou de nadere oordeelsvorming met name op het in de vorige alinea bedoelde onderwerp gericht dienen te zijn.(65)

Overbodig te zeggen dat ik met mijn conclusie tot vernietiging op basis van de hier beoordeelde klacht allerminst vooruit loop op de uitkomst van een en ander.

6.9. Anders dan in de structuur van de subonderdelen onder ‘klacht 1’ van het middel doorgaans het geval was, behelzen de onderdelen (4.1 t/m 4.3) van ‘klacht 2’ niet zo zeer uitwerkingen/onderbouwingen, maar extra klachten.

6.10. Onderdeel 4.1 betoogt dat, nu de mate van verwijtbaarheid bij de weging van de gezichtspunten ook aan de (voordeel-)kant van Eternit komt te liggen, mede gelet op het feit dat dit reeds het geval is voor gezichtspunt f (Eternit is niet verzekerd tegen dit soort schade), de schaal uiteindelijk in het voordeel van Eternit dient door te slaan. Dat geldt volgens het onderdeel temeer nu gebrek aan (volledige) wetenschap aan de zijde van Eternit tevens maakt dat gezichtspunt d op andere wijze zal moeten worden beantwoord.(66)

6.11. Voor zover dit onderdeel wil aansturen op niet alleen vernietiging van ‘s hofs arrest maar ook een afwijzing van de vordering door de Hoge Raad (ten principale rechtdoende), is het te gulzig. De mate van verwijtbaarheid zal na vernietiging en verwijzing nader beoordeeld dienen te worden, zoals ik onder 6.8 aangaf.

Voor zover het onderdeel overigens klaagt over de beoordeling van het hof van hetgeen Eternit bij grief VII in het licht van gezichtspunten d en f van Van Hese/De Schelde naar voren had gebracht, acht ik het deels gegrond. Het gaat om de volgende deeloverweging uit rov. 4.4:

‘In de stellingen van Eternit […] dat een bij toewijzing van de onderhavige vordering te verwachten toename van het aantal vorderingen de solvabiliteit van het niet-verzekerde Eternit zal bedreigen, ziet het hof geen voldoende reden om het beroep van Eternit op verjaring wel te honoreren’

Ik acht de klacht niét gegrond voor zover het gaat om Eternit’s beroep op bedreiging van haar solvabiliteit. Voor zover al een ‘gezichtspunt’, kon deze stelling door het hof m.i. op de wijze waarop hij dat gedaan heeft terzijde geschoven worden, waarbij in aanmerking te nemen is dat Eternit vanaf 1969 voor claims als de onderhavige heeft/had kunnen gaan reserveren.

De klacht over niet-verzekering behoefde m.i. wél nadere motivering, nu volgens het arrest Van Hese/De Schelde dit gezichtspunt een beoordeling verlangt, en Eternit in grief VII sub f in het kader van dit gezichtspunt op niet-verzekerdheid had gewezen.

Ook tegen deze achtergrond zal ik tot vernietiging en verwijzing concluderen, maar wederom met de (weliswaar overbodige) toevoeging dat ik daarmee allerminst vooruit zou willen lopen op de uitkomst van nadere stellingen en de beoordeling daarvan. Aanstonds rijzen immers de vragen waarom Eternit (een volgens haar eigen stellingnamen gerenommeerd bedrijf) niet in een WA/BA-dekking voor (ook) het onderhavige risico had voorzien en waarom zo’n niet-verzekeren niet voor haar risico behoort te komen; resp. waarom verzekeraars de desbetreffende dekking niet (of niet langer) aan Eternit wilden geven, en, daarvan uitgaande, of die omstandigheid Eternit niet aanleiding had dienen te geven tot nadere bewustheid van de door haar genomen risico’s en/of tot (nadere) interne reserveringen voor de blijkbaar niet (langer) te verzekeren risico’s.

6.12. Volgens onderdeel 4.2 is alsdan zonder nadere motivering – welke ontbreekt – onbegrijpelijk waarom bij de afweging van de aanwezige gezichtspunten de weegschaal nog steeds in het voordeel van [betrokkene 1] zou moeten doorslaan.

Dit onderdeel slaagt voor zover onderdeel 4 en/of onderdeel 4.1 slaagt.

6.13. Volgens onderdeel 4.3 geldt in ieder geval het volgende. Nu uit het arrest Van Hese/De Schelde volgt dat de vraag óf in gevallen als het onderhavige toepassing van de verjaringstermijn van dertig jaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval moet worden beoordeeld en de rechter er blijk van moet geven de in het arrest genoemde gezichtspunten in zijn beoordeling te hebben betrokken, betekent dit in ieder geval dat een andersluidend oordeel over de mate van verwijtbaarheid van de gedraging van Eternit en de mate van (on)voorzienbaarheid van de gevorderde schade, een hernieuwde beoordeling van het beroep op verjaring noodzakelijk maakt.

6.14. Het eventuele succes van dit onderdeel acht ik verbonden aan het eventuele succes van een van de voorafgaande onderdelen 4, 4.1 en/of 4.2. Bij falen van die onderdelen, kan onderdeel 4.3 m.i. niet aanspraak maken op zelfstandige gegrondbevinding. Het onderdeel is daartoe niet alleen onvoldoende onderbouwd in de zin van art. 407, lid 2 Rv, maar het gaat ook voorbij aan de zijdens Eternit in de toelichting op haar appèlgrief VII vervatte erkenningen/stellingnamen m.b.t. de gezichtspunten (van Van Hese/De Schelde) a, b, e en g.

7. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan rov. 1 van het vonnis van de voorzieningenrechter waarvan het hof blijkens rov. 3 ook is uitgegaan.

2 Het arrest is gepubliceerd in NJ 2004, 612.

3 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 8 juni 2004.

4 Hierover nader in par. 6.1 e.v.

5 Noot onder HR 28 april 2000, C98/220, NJ 2000, 431 ([…]/Eternit).

6 Zie de volgende drie voetnoten; vgl. ook de noot van JBMV onder HR 29 november 2002, C01/060, NJ 2003, 549 (Legionella).

7 HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 m.concl. A-G Mok, m.nt. PAS (Janssen/Nefabas), HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 m.concl. A-G Hartkamp, m.nt. PAS (Cijsouw/De Schelde I), HR 2 oktober 1998, nr. 16673, NJ 1999, 683 m.concl. A-G Spier, m.nt. JBMV (Cijsouw/De Schelde II), HR 2 oktober 1998, nr. 16636, NJ 1999, 682 m.concl. A-G Spier, m.nt. JBMV (De Schelde/Wijkhuisen), HR 28 april 2000, C98/363, NJ 2000, 430 m.concl. A-G Spier en m.nt. ARB onder nr. 431 (Van Hese/De Schelde), HR 28 april 2000, C98/220, NJ 2000, 431 m.concl. A-G Spier, m.nt. ARB ([…]/Eternit), HR 20 oktober 2000, C98/382, NJ 2001, 268 m.concl. A-G Spier ([…]/[…]), HR 26 januari 2001, C99/110, NJ 2001, 597 m.concl. A-G Wesseling-van Gent ([…]/De Schelde), HR 6 april 2001, C99/158, NJ 2002, 383 m.concl. A-G Spier ([…]/Wilton Fijenoord), HR 8 juni 2001, C99/283, NJ 2001, 466 m.concl. A-G Spier ([…]/[…]), HR 6 juni 2003, C02/062, NJ 2003, 504 m.concl. A-G Spier, m.nt. JBMV ([…]/Wilton Fijenoord), HR 4 juni 2004, C03/034, JAR 2004, 287 m.concl. A-G Spier ([…]/Gemex) en HR 26 november 2004, C03/227, RvdW 2004, 133, JAR 2004, 289 m.concl. A-G Timmerman ([…]/Optimodal).

8 HR 15 juni 2001, C99/350, NJ 2002, 336 m.concl. A-G Spier, m.nt. CJHB (Gemeente Almelo/[…]) en HR 7 november 2003, C02/163, NJ 2004, 292 m.concl. A-G Spier, m.nt. CJHB (Gemeente Wateringen/GIK).

9 HR 17 december 2004, C03/211, RvdW 2005, 4, JAR 2005, 32 m.concl. A-G Spier.

10 Twee andere arresten, HR 24 december 1993, NJ 1994, 214 (Leebeek/Vrumona) en HR 22 september 2000, C98/299, NJ 2000, 644 ([…] c.s./[…]), doen daaraan ten deze niet toe of af.

11 Vgl. ook Asser-Hartkamp 4-III (2002), nr. 202a.

12 Bij rov. 3.7 sub b is daarvan al in het geheel geen sprake.

13 Vgl. bijv. de casus in de (niet-asbest) zaak […] c.s./Rockwool.

14 Zie bijv. Hugenholtz/Heemskerk (2002), nr. 132.

15 Het onderdeel verwijst naar onder meer productie 12 in eerste aanleg zijdens [betrokkene 1].

16 Orgaan van het Koninklijk Instituut van Ingenieurs (KIVI) te ‘s-Gravenhage.

17 Zie voetnoot 1 op p. G37.

18 Terzijde verwijs ik nog naar de verklaring van Eternit-fabrieksdirecteur [betrokkene 4] d.d. 30 januari 1991, door [betrokkene 1] overgelegd als prod. 33 in eerste aanleg. [betrokkene 4] schrijft daarin onder meer: ‘Omstreeks 1969 verscheen het proefschrift van Stumphius. Ik herinner mij nog dat het bij de asbestindustrie insloeg als een bom. Wij, de drie directeuren van Eternit Nederland, zijn prompt op bezoek gegaan bij Dr. Stumphius in Vlissingen’, en: ‘Wij zijn na “Stumphius” meteen gaan studeren op wat voor nieuwe filters … [etc.]’ Vgl. ook s.t. namens Eternit, p. 36, onder 5.11.6, waarin het laatste citaat vervolgd wordt (maar het eerste citaat niet wordt vermeld).

19 Verwezen wordt naar HR 15 juni 2001, NJ 2002, 336 m.nt. CJHB (Almelo/[…]).

20 Zoals, aldus een voetnoot bij het onderdeel, in het Legionella-arrest van 29 november 2002, NJ 2002, 549 m.nt. JBMV, waarin de bekendheid met het algemene gevaar als vaststaand werd aangenomen.

21 Zie met name de laatste alinea van onderdeel 3.3.3. Vgl. ook par. 7.10, derde volzin van de MvG van Eternit: ‘Veeleer dacht men toen aan blauwe asbest, dat door Eternit nimmer in enige golfplaat is verwerkt.’

22 Het onderdeel verwijst naar HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 en HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 682 en 683.

23 Het onderdeel verwijst naar de MvG, onder 10.2 en 7.6-7.13.

24 De in de toelichting op de appèlgrief gestelde onbekendheid met het in 1960 gepubliceerde onderzoek van Wagner (tot 1969) kan, gelet op de door het hof besproken publicatie(s) uit 1969, als niet relevant buiten bespreking blijven.

25 Cursiveringen van de steller van het middel.

26 Het onderdeel verwijst naar de MvG, onder 7.7-7.9, de pleitaantekeningen van mr. Bruidegom, onder 16-18 en de antwoordakte van 9 maart 2004. Niet wordt aangegeven of het de pleitaantekeningen in eerste aanleg of in hoger beroep betreffen. (De pleitaantekeningen in hoger beroep ontbreken in het A-dossier.)

27 Het onderdeel verwijst naar het proefschrift: J. Stumphius, Asbest in een bedrijfsbevolking, 1969, p. 59.

28 Het onderdeel verwijst naar het proefschrift, p. 82, maar verwijst niet naar een plaats waar deze stelling in feitelijke instanties eerder naar voren is gebracht.

29 Het onderdeel verwijst naar het rapport, p. 11, maar verwijst niet naar een plaats waar deze stelling in feitelijke instanties eerder naar voren is gebracht.

30 Het onderdeel verwijst ook naar de MvG, onder 7.9 en het artikel van Laros, overgelegd door [betrokkene 1] in eerste aanleg als productie 22.

31 Het onderdeel verwijst naar het rapport, p. 23. Het verwijst niet naar een plaats waar deze stelling in feitelijke instanties eerder naar voren is gebracht.

32 Het onderdeel verwijst naar productie 5 bij MvG, p. 66; vgl. ook pleitnota mr. Bruidegom in prima, p. 7 en de MvG, p. 11, onder 7.7.

33 Zie daarover hierboven, nrs. 5.6.1-5.6.2.

34 Overlopende zin op pp. 59-60.

35 Door mij ook niet aangetroffen in de uitgebreide samenvatting van Stumphius’ proefschrift op pp. 10-22 van de s.t. namens Eternit.

36 Stumphius, proefschrift, p. 9: ‘De amfibolen zijn vertegenwoordigd door een groot aantal asbestsoorten [maar dus niet chrysotiel, A-G]. De voornaamste hiervan zijn crocidoliet en het amosiet; minder belangrijk zijn het tremoliet, actinoliet en het anthofylliet.

(…)

In verhouding tot chrysotiel is echter het totale gebruik van deze asbestsoorten gering.’

37 Door mij ook niet aangetroffen in de uitgebreide samenvatting van Stumphius’ proefschrift op pp. 10-22 van de s.t. namens Eternit.

38 Dit betreft de zaak […]/Eternit, die geleid heeft tot HR 28 april 2000, C98/220, NJ 2000, 431 m.nt. ARB.

39 De voetnoot in het Advies verwijst weer naar het proefschrift van Stumphius, en het Advies vervolgt met de daarop gevolgde commotie, en de belangstelling van de politiek.

40 Ik verwijs nog eens naar de verklaring van Eternit-fabrieksdirecteur [betrokkene 4] d.d. 30 januari 1991, door [betrokkene 1] overgelegd als prod. 33 in eerste aanleg, en geciteerd in de s.t. namens Eternit, p. 36, onder 5.11.6 (cursivering toegevoegd door mij, A-G): ‘Wij zijn na “Stumphius” meteen gaan studeren op wat voor nieuwe filters wij moesten gebruiken. Wij hebben toen de nieuwste soort filters, polyester naaldfilters, die in Duitsland op verzoek en met medewerking van Eternit Duitsland waren ontwikkeld, aangeschaft. […] Wij hebben toen tussen 1969 en 1973 enorme investeringen gedaan om dergelijke filters op alle plaatsen waar asbeststof vrij kon komen te plaatsen. In een paar jaar heb ik voor een paar miljoen geïnvesteerd’.

Bij de hier beleden grote zorg voor de werknemers, steekt de zorgeloosheid ten opzichte van externe, verspanende gebruikers nogal schril af.

41 Het onderdeel verwijst naar de pleitaantekeningen van mr. Bruidegom, onder 16-18 en de MvG, onder 7.7-7.13.

42 Het onderdeel verwijst naar de MvG, onder 10.2 en 7.6-7.13.

43 Het onderdeel verwijst naar productie 5 bij MvG, p. 66.

44 Het onderdeel verwijst naar het proefschrift, p. 64, maar verwijst niet naar een plaats waar deze stelling in feitelijke instanties eerder naar voren is gebracht.

45 Als vorige voetnoot, nu pp. 82-88, resp. pp. 89-91; vindplaatsen waar deze stellingen in feitelijke instanties eerder naar voren zijn gebracht, worden niet vermeld.

46 Verwijzing naar Stumphius, nu p. 207 (maar geen verwijzing naar deze stellingname in de feitelijke instanties).

47 Stumphius, pp. 207-208, overigens geheel als vorige voetnoot.

48 Het onderdeel verwijst naar productie 33 in eerste aanleg.

49 Het onderdeel verwijst naar productie 34 in eerste aanleg, p. 12.

50 Het onderdeel verwijst naar het rapport, pp. 26-27.

51 J. Stumphius, a.w., pp. 59, 60, 64 en 89. Vgl. ook p. 207: ‘Het [mesothelioom] is bepaald niet een beroepsziekte te noemen van diegenen, die professioneel in sterke mate aan asbest zijn blootgesteld.’; p. 211: ‘In het buitenland blijkt reeds, dat asbest zich tot een volksgezondheidsprobleem ontwikkelt; het is niet te verwachten dat Nederland hierop een uitzondering vormt, integendeel.’ en p. 213: ‘Het asbest heeft zijn weg buiten het bedrijf gevonden op grote schaal. Men moet vrezen voor de schade, die in de toekomst hierdoor zal worden aangericht.’

(Ook) in de uitgebreide samenvatting van het proefschrift van Stumphius op pp. 10-22 van de s.t. namens Eternit vind ik hiervan weinig of niets terug.

52 In eerste aanleg door [betrokkene 1] overgelegd als productie 34.

53 Als vorige voetnoot, nu productie 13.

54 Als vorige voetnoot, nu productie 35.

55 Het lijkt mij niet gewaagd te veronderstellen dat de in de bovenstaande volzin bedoelde woorden van de Hoge Raad met de observaties van Vranken te maken hebben.

56 Vgl. bijv. G.H.A. Schut, Produktenaanprakelijkheid (1974), P.M. Storm, Product recall (1985), D.W.F. Verkade/M.Ph. van Sint Truiden/J.F.C. Maassen, Produkt in gebreke (1990), p. 152 e.v., en in vergelijkende zin ten aanzien van nieuw en oud recht ook L. Dommering-van Rongen, Produktenaansprakelijkheid (1991).

57 Volgens Schut, a.w., p. 89, voorlaatste alinea, is de oorzaak van de kwaal onopgehelderd gebleven.

58 Vgl. vorige voetnoot.

59 Of bijv. waarschuwingen/nadere aanwijzingen in gebruiksaanwijzingen. Discussie over de al-dan-niet adequaatheid van een bepaalde waarschuwingstekst is in deze zaak niet aan de orde. Door Eternit is niet gesteld dat welke tekst dan ook nooit zinvol zou zijn geweest. Integendeel: uit de stukken blijkt (zie de pleitaantekeningen in prima, p. 6 (onder 15), de MvG, p. 3 (onder 2.3) en prod. 1, en de pleitnotities in hoger beroep, onder 15) dat Eternit later (sedert 1979) wél waarschuwingen is gaan bijverpakken.

60 Vgl. het advies van prof. mr. J. de Ruiter, p. 66, voetnoot 37.

61 Omdat in deze literatuur onderkend wordt dat het arrest geen limitatieve opsomming van gezichtspunten bevat, is het gebruik van het woord ‘catalogus’ eigenlijk minder gelukkig.

62 J.L. Smeehuijzen, Naar een scherpere gezichtspuntencatalogus bij verjaring van asbestzaken, AV&S 2005, pp. 49-60. In dit artikel komen ook eerder geuite (kritische) stemmen aan bod, die overigens van Smeehuijzen lang niet steeds gelijk krijgen.

63 Vergelijk mijn aantekeningen hiervóór in nrs. 5.29-5.44 en hierna in nr. 6.8.

64 Juist in het licht van de boven geciteerde rov. 3.1.1 van het Van Hese/Schelde-arrest.

65 Ik constateer nog dat voor de verwijtbaarheid volgens gezichtspunt c zeker niet nodig is dat aan de aansprakelijk gestelde (rechts-)persoon ‘opzet’ of ‘grove schuld’ verweten zou kunnen worden. In het arrest Van Hese/De Schelde verwierp de Hoge Raad immers in rov. 3.7 de klacht van de erven Van Hese tegen de ontkennende beantwoording door de rechtbank van de vraag of daarvan sprake was; maar desalniettemin casseerde de Hoge Raad het vonnis van de rechtbank (met de daarin onder gezichtspunt c gegeven ruimte voor nadere beoordeling van de mate van verwijtbaarheid).

66 Het onderdeel verwijst naar de pleitaantekeningen zijdens Eternit, onder 29 en de MvG, grief VII en 10.7.