ECLI:NL:PHR:2006:AU7499

Conclusie

Zaaknr. C04/298HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 7 oktober 2005

Conclusie inzake

[eiser]

eiser tot cassatie, incidenteel verweerder

tegen

Recticel B.V.

verweerster in cassatie, incidenteel eiseres

Feiten en procesverloop

1. De relevante feiten ontleen ik aan rov. 1.1 – 1.8 van een in de eerste aanleg op 7 mei 2003 gewezen (eind)vonnis en rov. 3 van het in cassatie bestreden arrest van het hof. Hier en daar zal ik bij de aan die overwegingen ontleende feiten kanttekeningen plaatsen die, naar ik hoop, zullen verduidelijken waar het in cassatie over gaat:

– de principaal eiser tot cassatie, [eiser], is met ingang van 1 juli 1987 als laborant voor onbepaalde tijd in dienst getreden van de principaal verweerster in cassatie, Recticel.

– Door een hyperallergie voor de stof TDI was [eiser] arbeidsongeschikt voor zijn functie als laborant. Op 7 juni 1993 heeft Recticel [eiser] een functie aangeboden waarbij hij, volgens Recticel, niet meer met TDI in aanraking zou komen. [eiser] meende echter dat er wel een relevant risico van blootstelling aan TDI was, en heeft daarom (na betrekkelijk korte tijd) geweigerd deze functie verder te vervullen.

– De onenigheid van partijen hierover is erop uitgedraaid dat Recticel [eiser] op 25 juni 1993 wegens werkweigering op staande voet heeft ontslagen. Op dezelfde dag meldde [eiser] zich ziek.

– [Eiser] heeft de geldigheid van het ontslag aangevochten, en doorbetaling van loon gevorderd. De Rechtbank te Arnhem heeft bij (appel)vonnis van 11 september 1997 (kort gezegd) geoordeeld dat in de door Recticel aan [eiser] aangeboden alternatieve functie een – te groot – risico van blootstelling aan TDI kon bestaan; dat die functie daarom niet “passend” was, en dat het ontslag op staande voet daarom nietig moet worden geoordeeld. De Rechtbank heeft Recticel vervolgens veroordeeld aan [eiser] te betalen het overeengekomen salaris vanaf 25 juni 1993 (datum ontslag) tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zou zijn beëindigd.

2. De volledige tekst van het relevante deel van het dictum van het vonnis van 11 september 1997 luidt:

“veroordeelt Recticel om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen het tussen partijen overeengekomen salaris van 25 juni 1993 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met de verhoging ex artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 juni 1993 tot aan de dag van de algehele betaling.”

Dit vonnis is in kracht van gewijsde gegaan.

3. In 2002 is tussen partijen geschil ontstaan over de naleving/tenuitvoerlegging van dit vonnis. De wederzijdse standpunten laten zich aldus samenvatten, dat [eiser] meent dat Recticel verplicht is het volledige krachtens de arbeidsovereenkomst verschuldigde salaris (met de door de Rechtbank vermelde verhoging e.a.) te betalen; terwijl Recticel stelt dat op het salaris de Ziektewet- en WAO-uitkeringen die [eiser] sedert 1993 zou hebben ontvangen(1) in mindering moeten worden gebracht; en tevens, dat ingaande één jaar nadat [eiser] arbeidsongeschikt is geworden, geen salaris meer verschuldigd is.

In de thans in cassatie te beoordelen zaak heeft Recticel staking gevorderd van de executie van het Rechtbankvonnis van 11 september 1997. In de eerste aanleg werd die vordering toegewezen.

4. Dat oordeel werd in het thans in cassatie bestreden arrest bekrachtigd. Het hof sloot zich gedeeltelijk aan bij het namens Recticel verdedigde standpunt, met overwegingen die ik als volgt weergeef:

Recticel is verplicht het tussen partijen overeengekomen salaris vanaf 25 juni 1993 (datum ontslag) tot 30 juni 2003 (datum beëindiging arbeidsovereenkomst(2)) te betalen. Dat neemt echter niet weg dat krachtens het bepaalde in art. 7A: 1638d lid 2 BW, zoals dat gold op 25 juni 1993 (thans art. 7:628 BW), en op grond van het bepaalde in art. 7A:1638c lid 2 BW, zoals dat eveneens op die datum gold (thans: art. 7:629 BW), het loon waarop de werknemer in de in die artikelen vermelde gevallen zijn aanspraak niet verliest dan wel die aanspraak behoudt, verminderd wordt met hetgeen de werknemer als geldelijke vergoeding of uitkering toekomt krachtens enige wettelijk voorgeschreven ziekte- of ongevallenverzekering of krachtens enige verzekering of uit enig fonds, waarin de deelneming is bedongen bij of voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst (rov. 4.4). Dit brengt mee dat de vaststelling van de eventuele verplichtingen van Recticel op grond van het vonnis van 11 september 1997 niet kan plaatsvinden zonder een deugdelijke opgave door [eiser] aan Recticel van door hem ontvangen uitkeringen in verband met ziekte en/of arbeidsongeschiktheid (rov. 4.5). Waar vaststaat dat [eiser] een dergelijke opgave, ondanks herhaalde verzoeken daartoe van de zijde van Recticel, heeft geweigerd, verkeert [eiser] in schuldeisersverzuim en dient de executie te worden gestaakt. (Daarbij verwees het hof naar artt. 6:58 en 6:62 BW (rovv. 4.6 en 4.7)).

Het tweede element uit Recticels verweer (na één jaar arbeidsongeschiktheid zou geen salaris meer verschuldigd zijn) beoordeelde het hof echter als ongegrond (rov. 4.5, slot).

5. [Eiser] heeft tijdig(3) en regelmatig cassatieberoep laten instellen. Recticel heeft laten concluderen tot verwerping van het principale cassatieberoep, en (onvoorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] heeft op zijn beurt laten concluderen tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Namens beide partijen is de zaak schriftelijk toegelicht, en is van repliek resp. dupliek gediend.

Een paar opmerkingen over het arbeidsrecht

6. Ingevolge art 7A:1638b, zoals dat gold op 25 juni 1993(4), had de werknemer geen aanspraak op loon gedurende de tijd dat hij geen arbeid had verricht.

Art. 7A:1638c BW maakte daarop een uitzondering. Die bepaling luidde, voor zover hier van belang:

“1. Evenwel behoudt de arbeider zijne aanspraak op het naar tijdruimte vastgestelde loon voor eenen betrekkelijk korten tijd doch ten minste voor een periode van zes weken op het voor hem geldende wettelijk minimumloon, wanneer hij ten gevolge van ziekte of ongeval verhinderd is geweest zijn arbeid te verrichten, tenzij de ziekte of het ongeval door zijn opzet of onzedelijkheid veroorzaakt of het gevolg is van een lichaamsgebrek, waaromtrent hij bij het aangaan der overeenkomst den werkgever opzettelijk valsche inlichtingen heeft gegeven.

2. Komt hem in zoodanig geval krachtens eenige wettelijk voorgeschreven ziekte- of ongevallenverzekering, of krachtens eenige verzekering of eenig fonds, waarin de deelneming is bedongen bij of voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst, eene geldelijke vergoeding of uitkering toe, dan wordt het loon verminderd met het bedrag dier vergoeding of uitkeering.

(…)

7. Van dit artikel mag alleen bij schriftelijke overeenkomst of bij reglement worden afgeweken. Ten aanzien van de in het eerste lid bedoelde aanspraak op het voor de arbeider geldende wettelijk minimumloon mag ten nadele van de arbeider slechts in zoverre worden afgeweken dat bedongen kan worden dat de arbeider voor de eerste twee dagen van de daar bedoelde periode van zes weken geen aanspraak op loon heeft.

(…) “

7. Voor het geval een werknemer tegelijk aanspraak kan maken op salaris en op een inkomensvervangende uitkering ligt een bepaling als deze ook wel voor de hand: ware het anders, dan zou de (arbeidsongeschikte) werknemer tegelijkertijd (en over de zelfde periode) het salaris en de inkomensvervangende uitkering (kunnen) genieten, en zo financieel beter af zijn dan het geval zou zijn als hij arbeidsgeschikt was (en ook werkte, en dienovereenkomstig salaris verdiende). Ofschoon men een ander dat misschien graag gunt, springt toch in het oog dat dat niet de bedoeling van de hier geldende regels kan zijn(5).

8. Intussen hebben er, zoals bekend, sedert 1993 (dus: sedert het moment waarop de salarisbetalingsverplichting van Recticel volgens het vonnis van 11 september 1997 begint) in snel tempo wetswijzigingen plaatsgehad die er, over het geheel genomen, toe strekten dat de verplichting van de werkgever om voor het inkomen van de arbeidsongeschikt geworden werknemer op te komen (aanzienlijk) werd verzwaard, en dat de ruimte om een beroep te doen op de werknemersverzekeringen, waaronder de Ziektewet en de WAO, (aanzienlijk) werd versmald(6).

9. Blijkens rov. 4.2 van het arrest a quo is het hof er echter van uitgegaan dat [eiser] arbeidsongeschikt was sedert 14 oktober 1992 (en ook volgens zijn eigen stellingen, tenminste tot (na) het vonnis van 11 september 1997). Alle na 1993 plaatsgevonden wetswijzigingen hebben betrekking op arbeidsongeschiktheid, intredend vanaf tijdstippen ná die wetswijzigingen (beginnend met de op 1 januari 1994 in werking getreden Wet van 22 december 1993, Stb. 750(7)). Zij scheppen dus geen betalingsverplichtingen ten aanzien van (lang) daarvoor al arbeidsongeschikt geworden werknemers, c.q. zij laten het recht op verrekening met uitkeringen die over (lang) daarvóór verlopen tijdvakken verschuldigd zijn geworden, onverlet.

In cassatie wordt dan ook terecht niet aangevoerd dat deze wetswijzigingen op de rechtsverhouding van partijen die in deze zaak ter beoordeling staat, van invloed zouden zijn.

Bespreking van de cassatiemiddelen

10. Het geschil in cassatie concentreert zich – in aansluiting op het geschil in de feitelijke instanties – op de betekenis van de beslissing van de Rechtbank van 11 september 1997 en de betekenis van het arrest a quo. Van de kant van [eiser] wordt aangenomen dat de eerstgenoemde beslissing ertoe strekt dat hem een onverkorte aanspraak op “het geldende salaris” is toegekend, en wordt verdedigd dat daarop niet kan worden afgedongen door achteraf aan te voeren dat op dat salaris posten in mindering moeten strekken. In aansluiting daarop betoogt men dan van de kant van [eiser] dat het hof in het arrest a quo buiten de kaders van het toelaatbare (wel) heeft afgedongen op (de bindende kracht van) het oordeel van de Rechtbank (uit 1997).

Recticel verdedigt daarentegen dat aan de uitspraak uit 1997 een minder klemmende strekking moet worden toegedacht, en dat het hof in het arrest a quo niets anders heeft gedaan, dan die minder klemmende strekking inderdaad aan de beslissing uit 1997 toekennen.

11. Om met de deur in huis te vallen: ik denk dat de van de kant van Recticel verdedigde lezingen van de beide te beoordelen beslissingen de juiste is; en dat de argumenten uit het principale cassatieberoep daar op afstuiten.

Ik begin dan met het Rechtbankvonnis van 11 september 1997.

Ik stel voorop dat de uitleg van een dergelijk vonnis is voorbehouden aan de rechters van de feitelijke instanties(8). In de cassatie-instantie kan daarover dus geen uitspraak worden gevraagd (al kan wel over de motivering van een door de feitelijke beoordelaar gegeven uitleg worden geklaagd). Hoewel dat in cassatie dus “buiten de orde” is, lijkt het mij geoorloofd dat ik toch iets over de (mogelijke) uitleg van het vonnis van 11 september 1997 zeg; en wel omdat de mate waarin de van weerszijden verdedigde uitleggingen van dat vonnis plausibel zijn, gewicht in de schaal legt als het er om gaat, het in dit cassatieberoep bestreden arrest van het hof te begrijpen en te waarderen. Tot uitleg (en verdere beoordeling) van dat arrest is de Hoge Raad natuurlijk wél geroepen(9).

12. Ik denk dan, dat de uitleg van het vonnis van 11 september 1997 in die zin, dat de Rechtbank daarbij de “in beginsel”-aanspraak van [eiser] op doorbetaling van zijn salaris heeft erkend, maar zich niet heeft uitgelaten over de hoogte van het in de relevante periode verschuldigde salaris, zich min of meer opdringt als de meest plausibele.

Dat is allereerst daarom aannemelijk, omdat het geschil dat in die zaak aan de Rechtbank werd voorgelegd alleen het eerste aspect (de rechtmatigheid van het in 1993 gegeven ontslag, en in het verlengde daarvan: de “in principe”-aanspraak op salaris) betrof, en het tweede aspect – de precieze hoogte van de verschuldigde salarisbetalingen – daarin niet aan de orde was gesteld(10); maar dat is nader aannemelijk, omdat het de partijen én de rechters in het conflict destijds niet kan zijn ontgaan dat er over de precieze hoogte van [eiser]s aanspraken op salaris nog niet zo veel zinnigs kon worden gezegd, o.a. omdat wél duidelijk was dat er inmiddels een (eveneens: “in principe”-)aanspraak op ziekengeld, en dus mogelijk ook op een WAO-uitkering was erkend(11), maar er niets was (vast)gesteld over de hoogte, de tijdsduur en andere modaliteiten van de te verwachten uitkeringen. In het licht van de in alinea’s 6 t/m 9 hiervóór besproken regels ligt dan voor de hand dat over de exacte omvang van de aanspraak op salaris pas kan worden geoordeeld nadat over het (te) ontvangen ziekengeld e.a. duidelijkheid is verkregen – wat klaarblijkelijk destijds (in september 1997) nog niet het geval was(12).

13. Tenslotte is dat aannemelijk om de aan het slot van alinea 7 al aangestipte reden: het ligt – althans in een tijd vóórdat de wetgever het risico van inkomensderving voor zieke werknemers gaandeweg steeds méér naar de werkgevers is gaan verleggen – in hoge mate voor de hand dat salarisvervangende uitkeringen in mindering komen op salarisaanspraken die op dezelfde periode betrekking hebben (omdat de werknemer anders “dubbelop” gehonoreerd zou worden).

Dat zo zijnde, ligt het ook voor de hand om een rechterlijke beslissing waarin salarisaanspraken worden gehonoreerd, maar waarin ook melding wordt gemaakt van een succesvol beroep op rechten op ziekengeld, zo te begrijpen dat de salarisaanspraken zullen moeten worden berekend met inachtneming – in elk geval – van wat tenslotte aan ziekengeld uitbetaald zal (blijken te) worden. (Voor het in voetnoot 11 opgemerkte geldt dit overigens in ongeveer dezelfde mate.)

Dat spreekt, als gezegd, min of meer vanzelf; en aan wat vanzelf spreekt wordt door de rechter en door partijen – begrijpelijkerwijs – lang niet altijd expliciet aandacht besteed.

14. Daarom stem ik ook niet in met de namens [eiser] geopperde tegenwerping, dat het op de weg van Recticel had gelegen om in de procedure in 1997 expliciet aan de orde te stellen dat de salarisaanspraken met inachtneming van ziekengeld e.d. moesten worden bepaald. Als iets (erg) voor de hand ligt, hoeft een partij daar niet nog eens de vinger op te leggen; en dan geldt ook, omgekeerd, dat niet mag worden aangenomen dat de beslissing die de rechter vervolgens geeft nu zo moet worden begrepen, dat voortaan geen beroep meer mag worden gedaan op dat (voor de hand liggende) gegeven, (omdat) dat niet aan de orde werd gesteld.

15. Gegeven dat de zojuist beschreven uitleg van het vonnis van 11 september 1997 mij de meest plausibele lijkt, meen ik dat het – eens te meer – in de rede ligt om ervan uit te gaan dat ook het hof in het bestreden arrest van die uitleg is uitgegaan, ook al blijkt dat niet expliciet uit het arrest(13).

Zoals al aangestipt, staat de Hoge Raad wel voor de taak, het bestreden arrest van het hof uit te leggen; en met de voorafgaande beschouwingen voor ogen zal duidelijk zijn, welke uitleg daarvan ik voorsta.

16. Die uitleg komt er op neer, dat het hof niet heeft geoordeeld in de zin die in het middel in het principale cassatieberoep wordt bestreden (namelijk ongeveer zo, dat de Rechtbank in 1997 weliswaar [eiser] aanspraak zou hebben verleend op het volledige salaris zonder korting, maar dat met toepassing van het leerstuk van misbruik van (executie)recht op die beslissing – uit 1997 – mag worden afgedongen). Het hof heeft daarentegen, zoals ik in mijn eerdere beschouwingen daarover ook heb gedaan, aangenomen dat de in het vonnis van 11 september 1997 erkende aanspraak op salaris geen (impliciet) oordeel inhield over de omvang van het over de gehele genoemde periode (effectief) verschuldigde salaris, en dus “openliet” dat die omvang nog nader zou moeten worden vastgesteld met inachtneming van wat er allemaal in de voorliggende periode was gebeurd én wat er na het vonnis allemaal nog zou (kunnen) gebeuren.

Daarmee heeft het hof aan het vonnis van 11 september 1997 dan een uitleg gegeven die wat mij betreft – dat zal in het voorafgaande duidelijk zijn geworden – zo niet de enig juiste, dan toch bepaald een zeer aannemelijke is.

15. De klachten van het principale cassatiemiddel zijn er mede op gericht, dat het arrest van het hof geen motivering inhoudt die het door het middel veronderstelde oordeel kan dragen (thans parafraseer ik dat oordeel opnieuw, (ongeveer) als: het vonnis van 11 september 1997 kent [eiser] weliswaar een aanspraak op salaris (zonder korting) toe, maar executie van dat vonnis zou in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zijn).

Ik geef het middel na dat het bestreden arrest inderdaad geen dragende motivering voor een dergelijk oordeel inhoudt; maar wijs erop dat dat steun biedt voor de eerder neergeschreven gedachten over hoe het oordeel van het hof moet worden begrepen. Het door het middel veronderstelde oordeel wordt in het arrest niet gemotiveerd, omdat het hof niet in die zin heeft geoordeeld. Aldus bezien is goed te begrijpen waarom de gesignaleerde ontbrekende motivering er inderdaad niet is.

Voor de klacht aan het slot van onderdeel 2 van het principale middel – Recticel zou geen “executierechtelijk” verweer hebben gevoerd(14), en daarom mocht het hof een verweer van die strekking niet beoordelen – geldt mutatis mutandis hetzelfde.

16. Zoals al opgemerkt leidt de zojuist verdedigde uitleg van het bestreden arrest ertoe, dat alle klachten van het principale middel doel missen.

De onderdelen 1 en 2 van dat middel berusten op de door mij als onjuist beoordeelde lezing(en) van het hof-arrest(15).

Onderdeel 3 voert aan dat onvoldoende begrijpelijk zou zijn dat – of: indien – het hof ruimte zou hebben gezien voor uitleg van het Rechtbankvonnis van 11 september 1997. Om de eerder besproken redenen meen ik, dat dat bepaald niet onbegrijpelijk is(16).

Van de in onderdeel 4 aangewezen tegenstrijdigheid denk ik dat, als men die aannemelijk zou vinden, die (enige) steun zou opleveren voor het incidentele cassatieberoep (ik zal daar bij de bespreking van het incidentele middel op terugkomen). Die – beweerde – tegenstrijdigheid kan volgens mij niet afdoen aan de uitleg van het Rechtbankvonnis die het hof aan zijn oordeel omtrent [eiser]s appelgrieven ten grondslag heeft gelegd.

Onderdeel 5, tevens het laatste middelonderdeel, bevat geen zelfstandige klachten.

Het incidentele cassatieberoep

17) In incidenteel cassatieberoep wordt gesteld dat (namens Recticel was aangevoerd dat) [eiser] gedurende (nagenoeg) de gehele periode waarover salaris werd gevorderd (en in het vonnis van 11 september 1997 is toegewezen) arbeidsongeschikt is geweest, en dat de arbeidsovereenkomst van partijen (althans: datgene wat destijds bij Recticel gebruikelijk was(17)) de aanspraak op aanvullend salaris tijdens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte e.a. beperkt tot de termijn van één jaar na de aanvang van de arbeidsongeschiktheid(18). Dat gegeven zou het hof ten onrechte, dan wel op ontoereikende gronden, bij de beoordeling van het aan [eiser] toekomende salaris niet in aanmerking hebben willen nemen.

18) De klacht roept in de eerste plaats deze vraag op: in het bestreden arrest is Recticel door het hof volledig in het gelijk gesteld, in die zin dat het namens Recticel gevorderde (en in de eerste aanleg toegewezene) door de uitspraak van het hof onverkort is gehonoreerd. Wanneer, zoals mij aangewezen lijkt, het principale cassatieberoep zou worden verworpen, blijft die uitkomst ook onveranderd.

Bij een dergelijke stand van zaken moet men zich afvragen welk belang Recticel (nog) heeft bij de beoordeling van haar klachten.

19) Als die klachten gericht zouden zijn tegen voor de beslissing (van het hof) dragende gronden waaraan gezag van gewijsde zou toekomen wanneer die beslissing (inclusief de bedoelde gronden) in stand bleef (en uiteraard: voorzover die gronden voor Recticel belastend zijn- maar dat is in deze zaak ongetwijfeld het geval), spreekt wel voor zich dat er voldoende belang aanwezig is(19).

Maar in het andere geval – dus; dat het gaat om een overweging waar geen gezag van gewijsde aan “kleeft” – lijkt mij dat het omgekeerde geldt: bij de vaststelling dat die overweging gebrekkig zou zijn, zonder verder gevolg voor de afloop van het (cassatie)geding, zou Recticel dan onvoldoende belang hebben.

20) Nu wordt algemeen geleerd dat aan overwegingen die voor een beslissing niet dragend zijn, inderdaad geen gezag van gewijsde toekomt(20).

In dit geval gaat het, denk ik, om zo’n niet-dragende overweging: het oordeel dat er geen verdere uitvoering van het vonnis van 11 september 1997 mogelijk is zonder dat [eiser] eerst opgave doet van de door hem ontvangen uitkeringen uit hoofde van Ziektewet en WAO (in rov. 4.5) draagt de beslissing dat de executie moet worden verboden zelfstandig; de nadere beschouwing over de omvang waarin [eiser], om wel tot verdere executie te kunnen worden toegelaten, opgave moet doen is weliswaar met het oog op verdere afwikkeling van het conflict van partijen bij uitstek zinnig, maar draagt niet nader bij tot de slotsom waartoe het eerder overwogene al moet leiden.

21) Deze wat formalistische benadering brengt mij er toe, te besluiten dat Recticel inderdaad onvoldoende belang heeft bij wat zij in incidenteel beroep aanvoert.

Veel voldoening geeft een dergelijke uitkomst allicht niet, en het verheugt mij dan ook niet, die te moeten aanbevelen. De verschillende elementen uit de rechtsleer waarop de aanbevolen uitkomst berust – het leerstuk van het belangenvereiste, en het leerstuk van het (ontbrekende) gezag van gewijsde van ten overvloede gegeven, c.q. niet-dragende overwegingen – zijn echter ieder voor zich legitiem, en ook zinvol(21); en ik zou daar dan ook niet aan willen tornen. Dan valt niet goed in te zien hoe men een andere uitkomst zou kunnen bereiken.

22) Afgezien van het zojuist besprokene, denk ik dat de klacht van het incidentele middel als gegrond zou moeten worden beoordeeld.

Dat lijkt mij dan niet het geval vanwege wat in het eerste onderdeel wordt aangevoerd. Ik begrijp de daar aangevoerde klacht zo, dat er bij de eerder beschreven stand van zaken een ongeclausuleerde aanspraak zou bestaan op beoordeling van nadere argumenten betreffende de hoogte van het (aan de hand van een eerder veroordelend vonnis) verschuldigde salaris. Dat lijkt mij niet juist: de mate waarin nog ruimte bestaat voor (her)beoordeling van argumenten van deze strekking hangt ervan af, wat in het eerdere veroordelende vonnis is beslist (en dus: hoe dat vonnis moet worden uitgelegd). Een algemene stelling zoals die in het eerste onderdeel wordt geformuleerd, lijkt mij daarom niet houdbaar.

23) Maar het tweede onderdeel, dat een motiveringsklacht van min of meer overeenkomstige strekking inhoudt, lijkt mij wel steekhoudend.

Gegeven dat, zoals eerder besproken, in de rede ligt dat het hof het Rechtbankvonnis van 11 september 1997 heeft opgevat (ongeveer) zoals hiervóór in alinea´s 10 t/m 14 werd besproken, en ook in het licht van de uit voetnoot 10 blijkende (vuist)regel, behoeft inderdaad nadere uitleg waarom het gegeven dat in het incidentele middel naar voren wordt gehaald in deze fase van het conflict van partijen niet meer aan de orde zou kunnen – en behoren te – komen.

24) Eerder stipte ik al aan dat er in het Rechtbankvonnis van 11 september 1997, op p. 2, rekening mee wordt gehouden dat [eiser] te eniger tijd arbeidsongeschikt was geworden (waarbij de rechtbank aantekent dat partijen erover verschillen, wanneer dat gebeurd zou zijn).

Wanneer de werknemer door ziekte arbeidsongeschikt wordt is er, naar het destijds geldende recht, rekening mee te houden dat zijn aanspraak op salaris na enige, beperkte tijd eindigt(22). In de context van de beslissing uit 1997 waarin, naar ik eerder als aannemelijk heb verdedigd, de exacte hoogte van het verschuldigde salaris niet door de Rechtbank is vastgesteld – omdat partijen die kwestie in de desbetreffende procedure niet aan de orde hadden gesteld, en (ook) omdat duidelijk was dat er nog de nodige niet in het geding betrokken variabelen waren die bij die vaststelling in aanmerking moesten worden genomen -, behoeft nadere uitleg waarom het in het incidentele middel aan de orde gestelde gegeven – de invloed van de arbeidsongeschiktheid op de verschuldigdheid van salaris – nu niet meer in aanmerking kan komen, omdat destijds is nagelaten daar “een punt van te maken”; en dit a fortiori als met betrekking tot de (wegens dezelfde arbeidsongeschiktheid verschuldigd geworden) uitkeringen precies het omgekeerde wordt aangenomen.

25) Er kunnen – misschien – steekhoudende redenen zijn waarom aan de beslissing van 11 september 1997 de (overigens wel tamelijk verrassende) uitleg mag worden gegeven, die ik in de vorige alinea heb aangeduid. Er hoeft dan ook niet noodzakelijkerwijs sprake te zijn van tegenstrijdigheid zoals die in onderdeel 4 van het middel in het principale beroep wordt opgemerkt; maar waar het hof daaromtrent niets heeft vastgesteld of overwogen behalve het gegeven dat Recticel deze kwestie destijds niet aan de orde heeft gesteld, beoordeel ik de uitkomst waartoe het hof hier is gekomen als niet deugdelijk gemotiveerd.

Het feit dat in het vonnis van 11 september 1997 geen matiging van de salarisaanspraken van [eiser] is aanvaard (wat het hof mede in zijn beoordeling heeft betrokken), lijkt mij niet toereikend om te dienen als (een van) de zo-even bedoelde steekhoudende redenen. Matiging is – voorzover uit het dossier van deze zaak blijkt – in de procedure voor het vonnis uit 1997 niet aan de orde geweest; maar het valt niet in te zien waarom dat van belang zou zijn voor de vraag of nu alsnog rekening moet worden gehouden met de invloed van de arbeidsongeschiktheid op [eiser]s salarisaanspraken. Het gaat om twee (geheel) verschillende dingen; de lotgevallen van het een zijn niet van belang voor het ander.

26) Ten overvloede bespreek ik nog, waarom in deze context er volgens mij een motiveringsgebrek is, terwijl dezelfde “discrepantie” die ik hier als bezwaarlijk aanmerk, in het verband van onderdeel 4 van het principale middel niet een motiveringsgebrek oplevert.

Zoals ik al uitvoerig besprak, komt de uitleg, van het hof, van het vonnis van 11 september 1997 die in verband met het principale middel werd besproken mij als (in hoge mate) plausibel voor. Dat wordt dan niet anders door de hier onderzochte, minder goed te begrijpen gedachtesprong in verband met Recticels beroep op de consequenties van de arbeidsongeschiktheid voor de verschuldigdheid van het salaris.

Het omgekeerde geldt dus niet: (mede) omdat zo goed te begrijpen is dat het hof de beslissing van 11 september 1997 in de hoger besproken zin heeft uitgelegd, is niet zonder meer begrijpelijk welke gedachtegang het hof ertoe heeft kunnen brengen om ten aanzien van het onderhavige gegeven (de salarisaanspraak tijdens arbeidsongeschiktheid) voor een wezenlijk andere benadering te kiezen; maar aan de houdbaarheid van het eerstbedoelde oordeel, doet het tweede niet af.

27) Aan de hand van de in alinea’s 18 – 21 besproken gegevens denk ik intussen dat aan de zojuist hiervóór besproken vragen niet toe kan worden gekomen, en dat (ook) het incidentele cassatieberoep zou moeten worden verworpen(23).

Conclusie

Ik concludeer zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Partijen verschillen erover in hoeverre Recticel ervan op de hoogte was dat [eiser] de genoemde uitkeringen ontving. Vast staat in elk geval dat Recticel niet weet, welke de omvang is geweest van de aan [eiser] gedane uitkeringen (en dat [eiser] Recticel daarover niet heeft willen inlichten, zie rov. 4.6 van het bestreden arrest).

2 Op verzoek van Recticel was de arbeidsovereenkomst tussen partijen per die datum ontbonden, met toepassing van art. 7:685 BW.

3 Het arrest is van 22 juni 2004, de cassatiedagvaarding van 22 september 2004.

4 Op deze datum is [eiser] door Recticel op staande voet ontslagen; het is dan ook de ingangsdatum voor de bij vonnis van 11 september 1997 aan Recticel opgelegde loonbetalingsverplichting.

De hier aangehaalde tekst was van kracht sedert 1 maart 1992 (Stb. 83).

5 Over de achtergronden van deze regeling, zoals die begin vorige eeuw werd vastgesteld: Hoogendijk, De loondoorbetalingsverplichting gedurende het eerste ziektejaar, diss. 1999, p. 18 – 22 en Van Slooten, Arbeid en loon, 1999, p. 231 – 232.

6 Een overzicht voor de periode tot begin 1999 is te vinden bij Hoogendijk, De loondoorbetalingsverplichting gedurende het eerste ziektejaar, diss. 1999, p. 24 e.v.

7 Zie bijvoorbeeld de artt. I D, XIV en XIX van die wet. Die komen erop neer dat de (bij die wet ingevoerde) verplichting van de werkgever om, kort gezegd, het ziekengeld over de eerste zes weken voor eigen rekening te nemen, geldt voor werknemers die na de inwerkingtreding van de wet (door ziekte) arbeidsongeschikt worden.

8 HR 19 december 2003, NJ 2004, 386 m.nt. PCEvW, rov. 3.5 (uitleg uitspraak bestuursrechter); HR 7 november 2003, NJ 2004, 99 m.nt. TK, rov. 3.5; HR 3 mei 2002, NJ 2002, 348, rov. 3.2; HR 16 juni 2000, NJ 2000, 584 m.nt. CJHB, rov. 3.3; Asser Procesrecht/Veegens – Korthals Altes – Groen, 2005, nr. 61 (bij noot 5, p. 134).

9 HR 7 oktober 1994, NJ 1996, 363, rov. 3.2 en HR 25 februari 1994, NJ 1996, 362, rov. 3.3 illustreren dat.

10 Zie bijvoorbeeld Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Numann, art. 236, aant. 11 (bij voetnoot 6).

11 Op p. 2 van het vonnis van 11 september 1997 wordt immers melding gemaakt van [eiser]s arbeidsongeschiktheid (en van een meningsverschil over de ingangsdatum daarvan), en van de voor [eiser] succesvolle uitkomst van een – betrekkelijk kort daarvoor beëindigde – beroepsprocedure over het recht op ziekengeld; terwijl niets wordt vermeld over het vervolg dat de hiertoe bevoegde instanties (destijds: de bedrijfsvereniging) verder aan de zaak hadden gegeven. Het spreekt niet vanzelf dat dat vervolg alleen maar een aanspraak op de maximale uitkering(en) voor een onbeperkte tijdsduur kon zijn. Welke aanspraak er wél zou blijken te bestaan (en wat dat voor gevolgen kon hebben voor het recht op (aanvullend) salaris), zal de Rechtbank daarom vermoedelijk destijds als “quantité inconnue” hebben aangemerkt.

12 Dat geldt overigens, mutatis mutandis, ook voor het gegeven dat de werkgever destijds niet verplicht was om het salaris van een zieke werknemer (langdurig) door te betalen (zoals de in alinea 6 hiervóór aangehaalde bepaling illustreert). De Rechtbank was zich in 1997 ook bewust van het feit dat [eiser] arbeidsongeschikt was (of was geweest, met dien verstande dat er geschil bestond over de datum vanaf welke hiervan sprake zou zijn geweest). Het ligt daarom in ongeveer gelijke mate in de rede dat de Rechtbank ook hier met een “quantité inconnue” rekening heeft gehouden. Ik kom daarop bij de bespreking van het incidentele cassatieberoep terug.

13 Dat de rechter die over een executiegeschil heeft te oordelen voor de taak staat, uitleg te geven aan de beslissing die geëxecuteerd wordt (althans: wanneer partijen daarover blijken te verschillen), spreekt welhaast vanzelf; zie overigens bijvoorbeeld HR 15 mei 1998, NJ 1999, 569 m.nt. HJS, rov. 5.2 en HR 3 januari 1997, NJ 1998, 127 m.nt. HJS, rov. 3.5.

14 Recticel heeft wél expliciet aangevoerd dat de beslissing van 11 september 1997 in de eerder besproken zin zou moeten worden begrepen, zie de Memorie van Antwoord, p. 3 – 4 en p. 6 (bovenste regels). Ook daarom is de hier voorgestane uitleg van het bestreden arrest (het meest) aannemelijk.

15 Daarom gaat het namens [eiser] gedane beroep op HR 30 oktober 1992, NJ 1993, 4 – waaraan het middel kennelijk is ontleend (zie bijvoorbeeld alinea 4 van de conclusie van A-G Koopmans voor het arrest) – niet op. In dat geval was de tenuitvoerlegging van een vonnis met een andere strekking – gewezen tegen de achtergrond van een anders verlopen partijdebat – aan de orde, dan in deze zaak het geval is.

16 In dit middelonderdeel wordt er ook op gezinspeeld dat de Rechtbank in het vonnis van 11 september 1997 toepassing zou hebben kunnen geven aan art. 7A:1638d lid 2 (oud) BW, naar in de rede ligt: omdat het hof in rov. 4.4 naar die bepaling verwijst. Het lijkt mij eerder aannemelijk dat de Rechtbank in 1997 rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat [eiser] (althans voor langere tijd) arbeidsongeschikt was (geweest). Als de werknemer arbeidsongeschikt is, komt toepassing van art. 7A:1638d BW (oud) niet in aanmerking. Waarom het hof die bepaling t.a.p. heeft aangehaald is mij dan ook niet helemaal duidelijk – maar in cassatie zijn hier geen klachten over ingebracht.

17 Aldus bijvoorbeeld de Memorie van Antwoord, p. 5 (bovenaan).

18 In rov. 3 van het in deze zaak in eerste aanleg gewezen eindvonnis van 7 mei 2003, worden deze gegevens ook als vaststaand aangemerkt.

19 Asser Procesrecht/Veegens – Korthals Altes – Groen, 2005, nr. 48 (p. 114); Asser, Civiele Cassatie, 2003, nr. 5.2 (zie i.h.b. p. 54).

20 HR 20 januari 1984, NJ 1987, 295, rov. 3.10; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Numann, art. 236, aant. 11; T&C Burgerlijke Rechtsvordering, 2005, Van Maanen, art. 236, aant. 2; Beukers, Eenmaal andermaal?, diss. 1994, p. 99 e.v.; Gras, Kracht en gezag van gewijsde, diss. 1994, p. 272 e.v., zie i.h.b. p. 273, 276, 282 en 284.

[HR 22 februari 2002, NJ 2003, 483 m.nt. PV, rov. 4.1 en 4.2, laat een spiegelbeeldig geval zien: of aan de in cassatie bestreden overweging gezag van gewijsde zou toekomen doet niet terzake, wanneer de eiser tot cassatie belang heeft bij herbeoordeling van de afwijzing, (mede) aan de hand van de bestreden overweging, van bepaalde delen van het door hem (of in dat geval: door haar) gevorderde.]

21 De regel van art. 399 Rv. illustreert dat ten overvloede.

22 Zie de in alinea 6 hiervóór aangehaalde regels. Ook onder het huidige recht moet hier overigens rekening mee worden gehouden, zie art. 7:629 en 629a BW; maar de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever is ten opzichte van het destijds geldende recht wel aanmerkelijk uitgebreid.

23 Strikt genomen is niet-ontvankelijkverklaring misschien eerder aangewezen; maar men wil mij wel vergeven wanneer ik daar niet verder over uitweid.