ECLI:NL:PHR:2009:BH4043

Conclusie

07/10953

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 20 februari 2009

CONCLUSIE inzake:

[Eiser],

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. S.F. Sagel,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Pax Integrated Logistics B.V.,

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. P. Garretsen.

Deze zaak betreft de vraag in hoeverre het gebruik van een detacheringsconstructie tot gevolg kan hebben dat in geval van de overgang van een onderneming een arbeidsovereenkomst met een werknemer in die onderneming – in afwijking van art. 7:663 BW – niet van rechtswege overgaat op de verkrijger van die onderneming. In het bijzonder draait het om de vraag of de enkele instemming van een werknemer met zijn indiensttreding bij een dochter-vennootschap van de vervreemder per datum overgang – teneinde vanuit deze dochter op detacheringsbasis voor de verkrijger werkzaam te zijn – voldoende is om aan te nemen dat de oorspronkelijke arbeidsrelatie tussen de betrokken werknemer en de vervreemder niet op de verkrijger overgaat.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan (vgl. rov. 1 van het bestreden arrest van het hof in verbinding met rov. 2.1 t/m 2.6 van het vonnis van de kantonrechter van 8 maart 2007):

(i) Eiser tot cassatie, hierna: [eiser], geboren op [geboortedatum] 1957, is op 13 april 1980 in dienst getreden bij Douwe Egberts Tabaksmaatschappij B.V. (hierna: DE (1)). [Eiser] was bij DE feitelijk werkzaam op de afdeling Detrex International Forwarding, op welke afdeling de logistieke activiteiten van DE waren ondergebracht.

(ii) Verweerster in cassatie, hierna: Pax, is een bedrijf dat zich onder andere bezighoudt met het verlenen van diensten op het gebied van logistiek, zoals het verzorgen van im- en exportdocumentatie en -declaratie, het beheer van pallets, het (doen) vervoeren van goederen naar binnen- en buitenland en het exploiteren van distributiecentra.

(iii) Op 25 september 2003 is tussen Sara Lee/DE International B.V. (2) en Pax een raamovereenkomst gesloten, hierna: de raamovereenkomst, op grond waarvan DE al haar logistieke werkzaamheden heeft uitbesteed aan Pax. De werknemers, waaronder [eiser], die deze werkzaamheden voorheen voor DE verrichtten, werden ondergebracht bij Detrex B.V., hierna: Detrex, een dochteronderneming van DE (3). Op grond van een tussen Detrex en Pax gesloten detacheringsovereenkomst zijn voornoemde werknemers hun werkzaamheden blijven verrichten.

(iv) DE heeft [eiser] over het hiervoor onder (iii) vermelde geïnformeerd bij brief van 24 september 2003. In de brief staat (4):

“Zoals u bekend worden de activiteiten van de afdeling Detrex International Forwarding per 28 september 2003 beëindigd. In plaats daarvan zal Pax Integrated Logistics B.V. diensten gaan verlenen ten behoeve van de DE-vennootschappen (en ook derden) welke vergelijkbaar zijn met de diensten zoals voorheen door de afdeling Detrex International Forwarding werden verricht.

Teneinde Pax Integrated Logistics B.V. in staat te stellen de diensten voor de DE-vennootschappen te verrichten, zal Pax Integrated Logistics B.V. gebruik maken van het personeel van Detrex B.V.

Voor u betekent dit dat u per 28 september 2003 werknemer wordt van Detrex B.V. Voor alle duidelijkheid bevestigen wij hierbij dat, behalve de wijziging van werkgever, de arbeidsovereenkomst met al de daarin opgenomen of van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden ongewijzigd van kracht blijft. (…)”

[Eiser] heeft een exemplaar van de brief voor akkoord ondertekend.

(v) In juni 2005 heeft Detrex haar voorgenomen besluit kenbaar gemaakt om haar werknemers per 1 januari 2006 te ontslaan, waarna zij per die datum in dienst zouden kunnen treden bij Pax. Bij brief van 20 januari 2006 is door DE aan [eiser] bevestigd dat het voorgenomen besluit met ingang van 1 januari 2006 zou worden gerealiseerd. Deze brief luidt voor zover relevant (5):

“In een eerdere brief bent u geïnformeerd over het voorgenomen besluit van de onderneming om naast de activiteiten ook de medewerkers van Detrex Forwarding International over te laten gaan naar een dienstverband met PAX Integrated Logistics BV.

Aangezien ook de ondernemingsraad een positief advies heeft gegeven is nu het moment gekomen om een en ander te bevestigen.

Met deze brief laten wij u weten dat wij dit per 1 januari 2006 willen realiseren. Dit betekent dat uw dienstverband bij Douwe Egberts Nederland B.V. per genoemde datum eindigt en dat PAX Integrated Logistics BV uw nieuwe werkgever wordt.

Vooruitlopend op de in praktijk voorkomende wens van de overnemende partij om, na overname, over te gaan tot harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden, heeft de onderneming met de werknemersorganisaties afspraken gemaakt over de betaling van een eenmalige bruto uitkering. Deze uitkering dient ter compensatie van het verschil in arbeidsvoorwaarden, na overname, tussen Douwe Egberts en de overnemende partij. (…)”

(vi) [Eiser] was op 1 januari 2006 arbeidsongeschikt. [Eiser] heeft begin februari 2006, eerst op therapeutische basis, zijn werkzaamheden hervat. Op 6 februari 2006 heeft er een woordenwisseling plaatsgevonden tussen [eiser] en de manager Transport en Logistiek van Pax. Bij brief van 10 februari 2006, ondertekend door [betrokkene 1], directeur van Pax en [betrokkene 2], HR officer van DE, is [eiser] op non-actief gesteld. In de brief wordt daartoe het volgende aangevoerd (6):

“Hierbij bevestig ik hetgeen wij vanochtend hebben besproken. De activiteiten van de afdeling Detrex International Forwarding zijn, zoals jij weet, per 28 september 2003 beëindigd en deze activiteiten zijn door Pax Integrated Logistics B.V. overgenomen. Vanaf dat moment ben jij als werknemer overgegaan naar Detrex B.V. Tussen Detrex B.V. en Pax is de afspraak gemaakt dat alle werknemers met ingang van 1 januari jl. in dienst treden bij Pax. Hiertoe heb je in december een eerste brief gehad en op 20 januari een uitgebreidere brief met daarbij gevoegd de berekeningen.

Recentelijk ben je op arbeidstherapeutische basis je werkzaamheden voor Pax gaan voortzetten. Je hebt ons laten weten dat je niet accepteert een dienstverband met Pax te hebben en dat je het salaris over de maand januari hebt teruggestort.

Pax is van mening dat het in het belang van jou en de onderneming is om de arbeidstherapie voorlopig op te schorten. Dit betekent concreet dat je vanaf vandaag bent vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden, uiteraard met behoud van salaris.

(…)”

(vii) Na ondertekening van de brief van DE van 24 september 2003, heeft [eiser] van Detrex loon ontvangen tot augustus 2006. Het salaris dat in januari 2006 (7) door Pax aan [eiser] werd betaald, is door [eiser] teruggestort. Naar aanleiding van een daartoe door Detrex ingediend verzoekschrift d.d. 16 mei 2006 (8) heeft de kantonrechter te Heerenveen bij beschikking van 19 juli 2006 de arbeidsovereenkomst tussen Detrex en [eiser] met ingang van 1 augustus 2006 ontbonden, waarbij aan [eiser] een vergoeding is toegekend, die hem ook is uitbetaald.

1.2 [Eiser] heeft Pax bij exploot van 28 december 2006 in kort geding gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden, sector kanton, en gevorderd, onder meer, (door)betaling van loon over de periode van 1 januari 2006 tot en met december 2006 ad € 34.421,76 bruto. Deze vordering heeft [eiser] gegrond op de stelling dat zijn arbeidsovereenkomst met DE, zo niet reeds op 28 september 2003, dan toch in ieder geval per 1 januari 2006 van rechtswege is overgegaan op Pax in verband met de overgang van de onderneming van DE naar Pax. Voor zover geen sprake is geweest van een overgang van rechtswege, dan is er, aldus de subsidiaire stellingname van [eiser], feitelijk en op basis van de raamovereenkomst een overgang van [eiser] als werknemer van Detrex naar Pax geweest.

1.3 Pax heeft betwist dat er ex art. 7:663 BW van rechtswege een arbeidsovereenkomst met [eiser] is tot stand gekomen. Daartoe heeft Pax onder meer aangevoerd dat er noch op 28 september 2003 noch op 1 januari 2006 sprake was van overgang van onderneming; op eerstgenoemde datum was er slechts sprake van outsourcing van activiteiten, waarbij het personeel gewoon in dienst bleef bij het DE-concern met behoud van arbeidsvoorwaarden, en per 1 januari 2006 kon het door Detrex sinds 28 september 2003 gedetacheerde personeel weliswaar bij Pax in dienst treden, doch op andere voorwaarden en dus op grond van nieuwe arbeidsovereenkomsten (9). Voorts heeft Pax gewezen op de omstandigheid dat [eiser] destijds uitdrukkelijk heeft laten weten dat hij niet bij Pax in dienst wenste te treden en dat hij in het verlengde daarvan ook doelbewust zijn salaris naar Pax heeft teruggestort.

1.4 Na de mondelinge behandeling van de zaak op 20 februari 2007 heeft de kantonrechter te Heerenveen de vordering van [eiser] bij vonnis van 8 maart 2007 afgewezen op de grond dat er naar zijn, overeenkomstig het karakter van de kort geding-procedure voorlopig gegeven, oordeel geen arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Pax bestond of had bestaan (rov. 3.7). De kantonrechter overweegt daartoe dat [eiser] noch in 2003 noch in 2006 als gevolg van een overgang van onderneming van rechtswege in dienst is getreden van Pax en dat [eiser] voorts onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er feitelijk een arbeidsovereenkomst tussen hem en Pax is ontstaan (rov. 3.5 en 3.6). Meer in het bijzonder overweegt de kantonrechter dat: het enkele feit dat DE in 2003 bepaalde activiteiten heeft overgedragen c.q. uitbesteed aan Pax, niet tot gevolg heeft dat er op dat moment een arbeidsovereenkomst ontstond tussen [eiser] en Pax; dit temeer geldt waar [eiser] als gevolg van het ondertekenen van de brief van 24 september 2003 een dienstbetrekking bij Detrex heeft geaccepteerd en onweersproken is dat [eiser] en Detrex zich vanaf dat moment als werkgever en werknemer jegens elkaar hebben gedragen; de afspraken tussen Detrex en Pax met betrekking tot de periode vanaf 1 januari 2006 enkel de overname van personeel betroffen en geen betrekking hadden op de overgang van de onderneming; [eiser] in 2006 salaris ontving van Detrex, welk salaris, blijkens de brief van DE van 20 januari 2006, hoger was dan het salaris dat door Pax werd uitbetaald; [eiser] geen compensatievergoeding als bedoeld in de brief van 20 januari 2006 van DE heeft ontvangen; ter gelegenheid van de mondelinge behandeling door [betrokkene 1], directeur van Pax, niet danwel onvoldoende weersproken is verklaard dat [eiser] op 6 februari 2006 (10) tegen hem heeft gezegd dat hij niet voor Pax wilde werken en dat hij in dienst was van Detrex, en dat het schorsingsbesluit, zoals neergelegd in de brief van 10 februari 2006, zowel is ondertekend namens DE als namens Pax, welke dubbele ondertekening niet nodig was geweest als [eiser] bij Pax in dienst zou zijn geweest.

1.5 Bij beschikking van dezelfde datum heeft de kantonrechter op verzoek van Pax voor zover nodig de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Pax met ingang van 8 maart 2007 ontbonden.

1.6 [Eiser] is van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden. Hij heeft in hoger beroep betaling gevorderd van een bedrag ad € 40.820,67, zijnde het loon incl. vakantietoeslag over de periode 1 januari 2006 tot 8 maart 2007. Bij arrest van 20 juni 2007 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Ook het hof is tot het voorlopig oordeel gekomen dat er noch in 2003 noch in 2006 een arbeidsverhouding tussen [eiser] en Pax is ontstaan. De vraag of er in 2003 sprake was van een overgang van onderneming, heeft het hof in het midden gelaten op de grond dat [eiser] destijds uitdrukkelijk akkoord is gegaan met indiensttreding bij Detrex. Het hof overweegt in rov. 3 als volgt:

” (..)

Ingevolge de op 25 september 2003 tussen Sara Lee/DE International BV en Pax gesloten “Raamovereenkomst voor het verlenen van Diensten” (productie 3 bij de dagvaarding in eerste aanleg) zijn alle werkzaamheden met betrekking tot de im- en exportdocumentatie, -declaraties, palletbeheer, vervoer etc. van Sara Lee/DE International BV met ingang van 28 september 2003 overgedragen aan het (speciaal daartoe opgerichte) bedrijf Pax Integrated Logistics (in deze procedure aangeduid als Pax).

Voor zover hierbij sprake was van een overgang van een onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW, had dat geen consequenties voor het betrokken personeel, nu – naar als gesteld en niet weersproken tussen partijen vaststaat – het personeel dat voorheen bedoelde werkzaamheden verrichtte inmiddels niet meer bij Sara Lee/DE International BV in dienst was. [Eiser] en zijn collega’s waren immers uitdrukkelijk akkoord gegaan met indiensttreding bij Detrex B.V. (hierna te noemen Detrex) per 28 september 2003.”

Voorts heeft het hof de vraag of er op 1 januari 2006 sprake was van overgang van een onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW, ontkennend beantwoord. Naar het voorlopig oordeel van het hof was van een overgang op 1 januari 2006 geen sprake, nu niet is gesteld of gebleken dat de ondernemingsactiviteiten van Detrex per die datum door Pax zijn overgenomen (rov. 4). Ten slotte kan – naar het voorlopig oordeel van het hof – niet worden vastgesteld dat [eiser] op enig moment het aanbod om per 1 januari 2006 bij Pax in dienst te treden heeft aanvaard, zodat voorshands niet kan worden geoordeeld dat tussen Pax en [eiser], (anders dan op grond van overgang van onderneming, A-G), een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen (rov. 7). Deze laatste twee beslissingen zijn in cassatie niet aan de orde.

1.7 [Eiser] is tijdig (11) van het arrest van het hof in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel, dat door Pax is bestreden met conclusie tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten in cassatie nog schriftelijk doen toelichten, waarna is afgezien van re- en dupliek.

2. Juridisch kader

2.1 Voordat het middel inhoudelijk wordt besproken, volgt hieronder een schets van het juridisch kader waarbinnen het geschil tussen partijen zich afspeelt.

Algemeen

2.2 In geval van de overgang van een onderneming, waaronder mede begrepen de overgang van een vestiging of onderdeel van een onderneming, gaan de op het moment van die overgang tussen de vervreemdende werkgever en diens werknemers bestaande arbeidsovereenkomsten van rechtswege over op de verkrijger van de onderneming. Deze regel is neergelegd in art. 7:663 BW, welke bepaling (eerst als art. 1639 bb BW (oud)) in onze wet is opgenomen ter uitvoering van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 (PbEG L 61) inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen. Deze richtlijn is gewijzigd door richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 (PbEG L 201). Reden voor de wijziging was onder meer de wens van de Europese Commissie om bepaalde begrippen, zoals ‘overgang’ en ‘werknemer’, te verduidelijken in het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ-EG), en om de lidstaten uitdrukkelijk toe te staan richtlijn 77/187/EEG niet toe te passen op een overgang in het kader van een liquidatieprocedure (12). Ter implementatie van de richtlijn uit 1998 zijn in 2002 enkele artikelen uit afdeling 7.10.8 BW aangepast (13). Teneinde een duidelijke en rationeel geordende tekst te krijgen, achtte de Raad het dienstig om richtlijn 77/187/EEG, zoals gewijzigd bij richtlijn 98/50/EG, te codificeren. Dit is geschied met richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 (PbEG L 82), hierna: de richtlijn, waarmee dus verder geen inhoudelijke wijziging plaatsvond (14).

Overgang van onderneming; criteria

2.3 Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn is volgens vaste rechtspraak van het HvJ-EG het beslissende criterium of de identiteit van het betrokken bedrijf bewaard blijft (15). Dit vereiste van behoud van identiteit is ter implementatie van richtlijn 98/50/EG in 2002 opgenomen in art. 7:662 lid 2 sub a BW. Blijkens deze bepaling moet de overgang betrekking hebben op een “economische eenheid”, welk begrip, conform de richtlijn en de rechtspraak van het HvJ-EG (16), in lid 2 sub b wordt gedefinieerd als “een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit”. Een economische eenheid kan niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast; haar identiteit blijkt eveneens uit andere factoren, zoals de personeelssamenstelling, de leiding, de taakverdeling, de bedrijfsvoering of, in voorkomend geval, de beschikbare productiemiddelen (17). Voorts mag de activiteit van de economische eenheid niet beperkt zijn tot de uitvoering van een bepaald werk (18). Om vast te stellen of aan de voorwaarden voor de overgang van een economische eenheid is voldaan, dient onderzocht te worden of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten. Hierbij moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de vóór en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze factoren zijn slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en dienen daarom niet afzonderlijk doch in onderling verband te worden beoordeeld (19).

Bij de uitbesteding van werkzaamheden kan eveneens sprake zijn van overgang van (een onderdeel van een) onderneming. Het kan dan bijvoorbeeld gaan om de uitbesteding van de exploitatie van een voedingsdienst (20) of bedrijfsrestaurant (21), of om de uitbesteding van schoonmaakwerkzaamheden (22) of beveiligingswerkzaamheden (23). Bij de vraag of de betreffende dienst onderdeel is gaan uitmaken van het bedrijf dat de dienst is gaan exploiteren, komt beslissende betekenis toe aan de vraag of dit bedrijf de dienst voor eigen rekening en risico is gaan drijven, hetgeen afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, te weten of de exploitatie zich beperkt tot het leveren van personeel, of dat de exploitant tevens (mede) verantwoordelijk is voor het functioneren en het beheer van de dienst, en/of er bijvoorbeeld activa zijn overgedragen (24). De omstandigheid dat de overgedragen werkzaamheid voor de overdragende onderneming slechts een nevenwerkzaamheid is zonder noodzakelijk verband met haar statutaire doel, kan niet tot gevolg hebben dat die overdracht van de werkingssfeer van de richtlijn wordt uitgesloten (25).

In een geval waarin niet een gehele onderneming wordt overgedragen maar slechts een deel daarvan, dient nagegaan te worden welke werknemers bij het betrokken onderdeel van de onderneming werkzaam zijn. Werknemers die slechts bepaalde werkzaamheden ten behoeve van het overgedragen onderdeel verrichten, maar formeel zijn aangesteld bij een ander onderdeel, bijvoorbeeld een stafafdeling, dienen niet aan het overgedragen onderdeel te worden toegerekend en gaan dus niet mee over (26).

Werkingssfeer van de richtlijn; beschermingsgedachte

2.4 Volgens vaste rechtspraak van het HvJ-EG heeft de richtlijn tot doel de werknemers van een overgedragen onderneming het behoud te verzekeren van hun uit een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding voortvloeiende rechten (27), ofwel, anders geformuleerd, ook bij verandering van ondernemer de continuïteit van de in het kader van een economische eenheid bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen, door het mogelijk te maken dat de werknemers op dezelfde voorwaarden als zij met de vervreemder waren overeengekomen, in dienst van de nieuwe werkgever blijven (28).

In zijn arrest van 10 februari 1988 (Daddy’s Dance Hall) (29) overwoog het HvJ-EG dat deze bescherming van openbare orde is; dat partijen bij de arbeidsovereenkomst er dus niet over kunnen beschikken; dat de bepalingen van de richtlijn, en met name die inzake de bescherming van de werknemers tegen ontslag bij overgang, derhalve in zoverre als dwingend zijn te beschouwen dat er niet in een voor de werknemers ongunstige zin van mag worden afgeweken, en dat hier voorts uit volgt dat de werknemers niet kunnen afzien van de rechten die de richtlijn hun toekent, en dat hun rechten niet mogen worden verminderd, ook niet met hun instemming. De werking van de door de richtlijn aan de werknemers toegekende rechten kan dus niet afhankelijk zijn van de instemming van de vervreemder of de verkrijger, noch van die van de werknemersvertegenwoordigers of de werknemers zelf, behoudens in het geval dat deze laatsten, gebruik makend van de hun geboden mogelijkheid, uit vrije wil besluiten na de overgang de arbeidsverhouding met de verkrijger niet voort te zetten (30). Met name kan de verkrijger zich niet tegen de werking van de richtlijn verzetten door te weigeren zijn verplichtingen na te komen (31).

Arbeidsovereenkomsten en -verhoudingen die tussen de vervreemder en de werknemers van de overgedragen onderneming bestaan op het tijdstip van de overgang van de onderneming, worden door het enkele feit van de overgang van rechtswege van de vervreemder op de verkrijger overgedragen (32). Het tijdstip van de overgang van onderneming valt samen met het tijdstip waarop de hoedanigheid van ondernemer die de overgedragen eenheid exploiteert, van de vervreemder op de verkrijger overgaat. Hierbij gaat het om een precies tijdstip, dat niet naar goeddunken van de vervreemder of de verkrijger naar later kan worden verschoven. Bestaande arbeidsovereenkomsten en -verhoudingen worden geacht op dat tijdstip over te gaan, ongeacht de in dat verband tussen de vervreemder en de verkrijger overeengekomen regeling (33).

Bij het voortzetten van de overeenkomst met de verkrijger van de onderneming kan de werknemer, ook wanneer hij daarbij ter compensatie van de voor hem uit de gewijzigde arbeidsverhouding voortvloeiende nadelen zulke nieuwe voordelen verkrijgt dat hij er ten opzichte van zijn vroegere situatie globaal gezien niet op achteruit gaat, geen afstand doen van de rechten die hij aan de richtlijn ontleent. Echter, waar de richtlijn beoogt te verzekeren dat de werknemer ten opzichte van de verkrijger dezelfde bescherming geniet als waarop hij ingevolge het recht van de betrokken lidstaat aanspraak had ten opzichte van de vervreemder, kan de arbeidsverhouding ook ten opzichte van de verkrijger worden gewijzigd binnen dezelfde grenzen als ten opzichte van de vervreemder mogelijk was geweest, met dien verstande evenwel dat de overgang van de onderneming nooit op zich grond voor de wijziging kan opleveren (34).

2.5 Keerzijde van de bescherming van de werknemer is dat de vervreemder wordt bevrijd van zijn uit de arbeidsverhouding voortvloeiende verplichtingen. Deze bevrijding treedt van rechtswege in door het enkele feit van de overgang, behoudens de bevoegdheid van de lidstaten om te bepalen dat de vervreemder en de verkrijger na de overgang hoofdelijk aansprakelijk zijn. In Nederland is van deze bevoegdheid gebruik gemaakt, zij het dat de hoofdelijke aansprakelijkheid voor ten tijde van de overgang bestaande verplichtingen is beperkt tot een jaar na de overgang (vgl. art. 7:663 BW). Het rechtsgevolg van bevrijding van aansprakelijkheid (een jaar) na de overgang van de onderneming is derhalve niet afhankelijk van de instemming van de betrokken werknemers. Deze uitleg is niet strijdig met het doel van de richtlijn. Deze beoogt immers, ter bescherming van de werknemers, voortzetting van hun arbeidsrelatie met de verkrijger op dezelfde voorwaarden als met de vervreemder.

De richtlijn beoogt echter níet de voortzetting van de arbeidsrelatie met de vervreemder indien de betrokken werknemers niet in dienst van de verkrijger willen komen (35). In een dergelijke situatie moet volgens het HvJ-EG worden aangenomen dat art. 3 lid 1 van de richtlijn (overgang van rechten en verplichtingen, vgl. art. 7:663 BW) niet van toepassing is. De door de richtlijn beoogde bescherming is immers niet nodig wanneer de betrokken werknemer zelf uit eigen beweging zijn dienstbetrekking ná de overgang niet met de nieuwe ondernemer voortzet; dat is het geval wanneer de betrokken werknemer uit vrije wil de arbeidsovereenkomst of -verhouding met ingang van de dag van overgang verbreekt, of wanneer deze arbeidsovereenkomst of -verhouding met ingang van de dag van de overgang wordt beëindigd krachtens een overeenkomst die vrijelijk wordt gesloten tussen de werknemer en de vervreemder of de verkrijger van de onderneming (36). Het HvJ-EG benadrukt in zijn rechtspraak dat een eventueel verzet door de werknemer tegen de overgang van zijn arbeidsovereenkomst of -verhouding moet berusten op een beslissing die de werknemer in vrijheid heeft genomen. Dit brengt mee dat het aan de rechter is te onderzoeken waarom de werknemer de aangeboden arbeidsovereenkomst heeft geweigerd, waarbij hij dient na te gaan of dit voorstel voor de arbeidsovereenkomst een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer ten gevolge had (37). De vraag of de beslissing door de werknemer in vrijheid is genomen, hangt in belangrijke mate samen met de vraag of de werknemer adequaat door de werkgever is geïnformeerd omtrent zijn rechtspositie bij overgang van de onderneming. De eisen van goed werkgeverschap brengen mee dat het op de weg van de werkgever ligt om zijn werknemers voldoende te informeren over de in verband met de overgang te maken keuzes en om hen volledige voorlichting te geven omtrent hun rechtspositie en de geldende wettelijke bepalingen (art. 7:663 BW) en (eventuele) cao-bepalingen bij overgang van (een deel van) de onderneming. Schiet een werkgever hierin tekort, dan kan hij jegens de werknemer schadeplichtig zijn (38).

Verzet van de werknemer tegen de overgang van zijn arbeidsverhouding wordt door de Hoge Raad gezien als afstand van de bescherming van art. 7:663 BW, en voor afstand van die bescherming is nodig dat de werknemer er met verklaringen of gedragingen ondubbelzinnig blijk van heeft gegeven dat hij de arbeidsovereenkomst niet wenst voort te zetten met de nieuwe werkgever (39). Deze rechtspraak loopt parallel met die betreffende de schriftelijke instemming van de werknemer met een opzegging door de werkgever (art. 7:670b lid 2 BW); ook deze (schriftelijke) instemming moet duidelijk en ondubbelzinnig zijn (40).

2.6 Ingeval de werknemer vrijelijk besluit de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding niet met de verkrijger voort te zetten, komt het aan de lidstaten toe te beslissen wat met de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding met de vervreemder dient te geschieden. Zo kunnen de lidstaten, aldus het HvJ-EG, met name bepalen dat de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding wordt geacht te zijn opgezegd op initiatief van hetzij de werknemer, hetzij de werkgever; ook kunnen de lidstaten bepalen dat de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met de vervreemder in stand blijft. De richtlijn staat er dus niet aan in de weg dat de overeenkomst of arbeidsverhouding met de vervreemder wordt voortgezet, wanneer de werknemer zich tegen de overgang van zijn overeenkomst of arbeidsverhouding op de verkrijger verzet. Wat rechtens heeft te gelden in geval van een dergelijk verzet, beëindiging c.q. voortzetting, is afhankelijk van de wetgeving van iedere lidstaat (41).

Met verwijzing naar de rechtspraak van het HvJ-EG heeft de Hoge Raad aangenomen dat de arbeidsovereenkomst met de overdragende werkgever per het tijdstip van de overgang van rechtswege een einde neemt, en dat, in geval de werknemer uit vrije wil zijn dienstbetrekking niet voortzet bij de verkrijger, de rechten en verplichtingen uit de op het moment van de overgang met de overdragende werkgever bestaande arbeidsovereenkomsten niet op de verkrijger overgaan (42). Ervan uitgaande dat de oude arbeidsrelatie, d.w.z. de relatie met de overdragende werkgever, naar Nederlands recht van rechtswege een einde neemt, zijn in geval van overgang van onderneming naar Nederlands recht derhalve de volgende situaties denkbaar: ofwel de betrokken werknemer gaat – op dezelfde voorwaarden als welke golden in de relatie met de vervreemder – van rechtswege ‘mee’ over naar de verkrijger, ofwel de betrokken werknemer besluit uit vrije wil niet mee over te gaan, waarmee hij in zekere zin de werking ‘van rechtswege’ doorkruist, en kan dan eventueel opnieuw in dienst treden bij de oude werkgever, zij het op grond van nieuw overeen te komen voorwaarden althans op grond van een nieuwe afspraak tot voortzetting van de (bestaande) arbeidsverhouding.

3. Beoordeling cassatiemiddel

3.1 Het middel telt twee onderdelen, die beide zijn gericht tegen rov. 3 van het arrest van het hof (geciteerd hiervoor onder 1.6). Onderdeel 1 bevat primair een rechtsklacht en subsidiair een motiveringsklacht; onderdeel 2 bevat een motiveringsklacht.

Onderdeel 1

3.2 Onderdeel 1 klaagt dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat, voor zover de overdracht van (een onderdeel van) een onderneming dient te worden gekwalificeerd als overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662 BW, de bij (dat onderdeel van) die onderneming werkzame werknemers desondanks niet van rechtswege op de voet van art. 7:663 BW mee overgaan naar de verkrijger van dat bedrijf(sonderdeel), wanneer (niet meer) vaststaat (dan) dat die werknemers voorafgaand aan de overgang van onderneming akkoord zijn gegaan met een voorstel van de werkgever, althans van een andere speciaal daartoe opgerichte en met de werkgever in concernverband staande vennootschap, om per datum van de overgang van onderneming in dienst te treden van die andere, met de vervreemder in concernverband staande vennootschap, teneinde van daaruit na de overgang van onderneming bij de verkrijger te worden gedetacheerd. Met verwijzing naar rechtspraak van het HvJ-EG verwijt het onderdeel het hof te hebben miskend dat werknemers slechts dan niet op de voet van art. 7:663 BW van rechtswege en met behoud van arbeidsvoorwaarden in dienst komen van de verkrijger, als (i) de werknemer de keuze is voorgelegd om (al dan niet) in dienst te treden bij de verkrijger van (het onderdeel van) de onderneming waar hij werkzaam was, en (ii) de werknemer er zowel ondubbelzinnig als uit eigen vrije wil, althans in ieder geval uit vrije wil, voor gekozen heeft om af te zien van de hem geboden mogelijkheid om bij de verkrijger in dienst te treden. Het hof heeft derhalve ten onrechte in het midden gelaten (i) of aan [eiser] de keuze is voorgelegd om al dan niet in dienst te treden bij Pax en (ii) of [eiser] er ondubbelzinnig en uit vrije wil voor heeft gekozen om af te zien van de hem geboden mogelijkheid om bij Pax in dienst te treden. Voor zover het hof een en ander niet heeft miskend, klaagt het onderdeel dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom in het onderhavige geval aan beide voorwaarden is voldaan.

3.3 Het hof heeft in aanmerking genomen dat alle werkzaamheden van DE met betrekking tot de im- en exportdocumentatie, -declaraties, palletbeheer, vervoer etc. ingevolge de raamovereenkomst met ingang van 28 september 2003 zijn overgedragen aan Pax. De vraag of hierbij sprake was van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW heeft het hof in het midden gelaten op grond van de overweging dat een eventuele overgang geen consequenties had voor het betrokken personeel – te weten het personeel dat voorheen bedoelde werkzaamheden voor DE verrichtte – nu dit personeel, waaronder [eiser], uitdrukkelijk akkoord was gegaan met indiensttreding bij Detrex per 28 september 2003. Het onderdeel klaagt terecht dat het hof met deze overweging blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de voorwaarden waaronder de door de richtlijn aan werknemers geboden bescherming toepassing mist.

Uit de hiervoor onder 2.4 en 2.5 aangehaalde rechtspraak van het HvJ-EG blijkt dat de door de richtlijn beoogde bescherming slechts dan niet nodig is indien de betrokken werknemer uit vrije wil heeft besloten zijn arbeidsovereenkomst of -verhouding na de overgang niet met de verkrijger voort te zetten. Hierin ligt besloten dat aan de werknemer toch in ieder geval de mogelijkheid moet zijn geboden om zijn arbeidsrelatie met de verkrijger op dezelfde voorwaarden als met de vervreemder voort te zetten. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt voorts dat een werknemer slechts afstand kan doen van de aan hem toekomende bescherming als hij op de hoogte is van de mogelijkheden die hem rechtens toekomen. Door het hof is niet vastgesteld of aan de werknemers van DE de mogelijkheid is geboden om per de datum van de overdracht van de werkzaamheden bij Pax in dienst te treden. De enkele vaststelling dat [eiser] akkoord is gegaan met indiensttreding bij Detrex, is voor het aannemen van afstand van de – in geval van overgang – voor hem uit art. 7:663 BW voortvloeiende bescherming onvoldoende, ook als de aanvaarding van zijn dienstbetrekking bij Detrex, gelijk het hof heeft vastgesteld, uitdrukkelijk heeft plaatsgevonden. Akkoord gaan met indiensttreding bij een derde betekent immers nog niet dat in vrijheid afstand is gedaan van het recht om – in geval van overgang – op dezelfde voorwaarden mee over te gaan naar de verkrijger (vgl. in het bijzonder HR 24 december 1993, NJ 1994, 419, m.nt. PAS). Daarvoor is nodig dat komt vast te staan dat de werknemer op de hoogte was van de mogelijkheid om bij de verkrijger in dienst te treden en daar uit vrije wil van heeft afgezien door een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring waaruit blijkt dat hij het dienstverband niet wenst voort te zetten.

3.4 Het voorgaande brengt mee dat het hof zijn oordeel dat een eventuele overgang van onderneming op 28 september 2003 geen consequenties had voor het betrokken personeel, niet had mogen baseren op de enkele overweging dat [eiser] per datum van de overdracht van de werkzaamheden aan Pax een dienstbetrekking bij een derde (Detrex) had aanvaard. Door dit wel te doen, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het toepassingsbereik van art. 7:663 BW. Dit betekent dat rov. 3 van het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

Onderdeel 2

3.5 Nu rov. 3 reeds als gevolg van het slagen van de rechtsklacht van onderdeel 1 niet in stand kan blijven, behoeft de motiveringsklacht van onderdeel 2 in cassatie geen bespreking meer. Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat ook dit onderdeel doel treft waar het klaagt dat de overweging van het hof in rov. 3, te weten dat het betrokken personeel inmiddels niet meer bij DE in dienst was omdat [eiser] en zijn collega’s akkoord waren gegaan met indiensttreding bij Detrex per 28 september 2003, onbegrijpelijk is voor zover het hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat van overgang van dit personeel geen sprake meer kon zijn omdat [eiser] en zijn collega’s al voorafgaand aan een eventuele overgang uit dienst waren getreden; de datum waarop de uitdiensttreding plaatsvond, is immers dezelfde als die waarop de door [eiser] gestelde overgang van onderneming zou hebben plaatsgevonden.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest als vermeld onder 3.4 en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing van de zaak.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 De in de gedingstukken aanwezige correspondentie is zowel afkomstig van Koninklijke Douwe Egberts B.V. als van Douwe Egberts Nederland B.V. In feitelijke instanties is niet vastgesteld of een van deze rechtspersonen als rechtsopvolgster van Douwe Egberts Tabaksmaatschappij B.V. heeft te gelden, althans welke Douwe Egberts-vennootschap (later) als formele werkgever van [eiser] heeft te gelden. Zo staat bijvoorbeeld in de brief van 24 september 2003 (zie deze conclusie onder 1.1 sub (iv)) dat [eiser] per 28 september 2003 werknemer wordt van Detrex B.V. (een dochteronderneming van Koninklijke Douwe Egberts B.V., zie noot 3), terwijl uit de brief van 20 januari 2006 (zie deze conclusie onder 1.1 sub (v)) valt op te maken dat [eiser] op dat moment in dienst was van Douwe Egberts Nederland B.V. In het hiernavolgende wordt met de afkorting “DE” gemakshalve verwezen naar het DE-concern in algemene zin, waarbij in het midden wordt gelaten om welke DE-vennootschap het precies gaat.

2 Zie noot 1: in de conclusie wordt de afkorting “DE” gebruikt om te verwijzen naar het DE-concern in algemene zin, waaronder ook te verstaan Sara Lee/DE International B.V.

3 Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Friesland was Detrex in mei 2006 een 100% dochter van Koninklijke Douwe Egberts B.V. (bijlage bij het verweerschrift van [eiser] tegen het door Detrex ingediende ontbindingsverzoek d.d. 16 mei 2006, welke processtukken zijn overgelegd als productie 9 bij de dagvaarding waarmee [eiser] onderhavige procedure heeft ingeleid).

4 Bijlage bij het verzoekschrift tot ontbinding van Detrex d.d. 16 mei 2006, overgelegd als productie 9 bij inleidende dagvaarding.

5 Vgl. noot 4.

6 Productie 6 bij inleidende dagvaarding.

7 Rov. 2.6 van het vonnis vermeldt kennelijk abusievelijk januari 2007.

8 Productie 9 bij inleidende dagvaarding.

9 Vgl. pleitaantekeningen van mr. P. van der Sluis ten behoeve van de mondelinge behandeling d.d. 20 februari 2007, onder “Ad. 13 e.v.”, “Ad 15 e.v.” en “Ad 19”.

10 In rov. 3.6 van het vonnis staat, naar wordt aangenomen, abusievelijk 6 februari 2007 als datum vermeld.

11 Het exploot van dagvaarding is uitgebracht op 15 augustus 2007 en derhalve, overeenkomstig art. 402 lid 2 jo. art. 339 lid 2 Rv, binnen de voor het beroep tegen een arrest in kort geding geldende termijn van acht weken, te rekenen vanaf de dag na die van de uitspraak.

12 Vgl. de considerans van richtlijn 98/50/EG onder 4, 6 en 7.

13 Wet van 18 april 2002 tot uitvoering van de Richtlijn 98/50/EG van de Raad van de Europese Unie van 29 juni 1998 tot wijziging van de Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (Stb. 2002, 215), welke wet krachtens Besluit van 17 mei 2002 (Stb. 2002, 245) houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet van 18 april 2002, op 1 juli 2002 in werking is getreden.

14 Vgl. de considerans van deze richtlijn onder 1.

15 Vgl. het standaardarrest HvJ-EG 18 maart 1986, NJ 1987, 502 (Spijkers), en voorts (onder meer): HvJ-EG 19 mei 1992, NJ 1992, 476 (Redmond); HvJ-EG 19 september 1995, NJ 1996, 520 (Rygaard); HvJ-EG 11 maart 1997, NJ 1998, 377 (Süzen); HvJ-EG 10 december 1998, JAR 1999, 16 (Hernández Vidal e.a./Santner/Gómez Montana); HvJ-EG 2 december 1999, NJ 2000, 252 (Allen e.a.); HvJ-EG 24 januari 2002, JAR 2002, 47 (Temco Service Industries); HvJ-EG 20 november 2003, NJ 2004, 265 (Carlito Abler e.a.); HvJ-EG 15 december 2005, JAR 2006, 19 (Güney-Görres e.a.), en HvJ-EG 13 september 2007, JAR 2007, 252 (Jouini e.a.).

16 Het begrip eenheid verwijst, aldus de rechtspraak van het HvJ-EG, naar een georganiseerd geheel van personen en elementen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend. Vgl. HvJ-EG 11 maart 1997, NJ 1998, 377 (Süzen), en voorts (onder meer) de in noot 15 – na Süzen – genoemde uitspraken.

17 Vgl. HvJ-EG 11 maart 1997, NJ 1998, 377 (Süzen), alsmede (onder meer): HvJ-EG 10 december 1998, JAR 1999, 16 (Hernández Vidal e.a./Santner/Gómez Montana) en HvJ-EG 2 december 1999, NJ 2000, 252 (Allen e.a.).

18 Vgl. HvJ-EG 19 september 1995, NJ 1996, 520 (Rygaard), en voorts (onder meer) de in noot 15 – na Rygaard – genoemde uitspraken.

19 Vgl. de in noot 15 genoemde uitspraken (behoudens “Jouini”), alsmede de uitspraken van HR 10 december 2004, NJ 2005, 106, m.nt. GHvV en NJ 2005, 107, m.nt. GHvV.

20 Vgl. HR 19 januari 2001, NJ 2001, 493, m.nt. PAS, met verwijzing naar HvJ-EG 10 december 1998, JAR 1999, 16 (Hernández Vidal e.a./Santner/Gómez Montana). Vgl. voorts de in noot 19 genoemde uitspraken van de Hoge Raad van 10 december 2004, waarin aan de orde is de vraag of bepaalde bedrijfsactiviteiten al dan niet zijn overgenomen in de zin van art. 7:662 sub b BW (oud).

21 Vgl. HvJ-EG 20 november 2003, NJ 2004, 265 (Carlito Abler e.a.).

22 Vgl. HvJ-EG 14 april 1994, NJ 1995, 149 (Schmidt).

23 Vgl. HvJ-EG 15 december 2005, JAR 2006, 19 (Güney-Görres e.a.).

24 Vgl. de in noot 20 genoemde uitspraak van HR 19 januari 2001.

25 Vgl. HvJ-EG 12 november 1992, JAR 1993, 15 (Watson Rask e.a.); HvJ-EG 14 april 1994, NJ 1995, 149 (Schmidt), en HvJ-EG 10 december 1998, JAR 1999, 16 (Hernández Vidal e.a./Santner/Gómez Montana). In laatstgenoemd arrest werd geoordeeld dat er ook sprake kan zijn van overgang van onderneming indien een ondernemer besluit de uitbestede werkzaamheden voortaan weer zelf te gaan uitvoeren.

26 Vgl. HR 11 februari 2005, JAR 2005, 67, met verwijzing naar HvJ-EG 7 februari 1985, NJ 1985, 902, m.nt. PAS (Botzen) en HvJ-EG 14 april 1994, NJ 1995, 149 (Schmidt).

27 Vgl. HvJ-EG 10 februari 1988, NJ 1990, 423 (Daddy’s Dance Hall).

28 Vgl. (onder meer) de in noot 15 aangehaalde rechtspraak (behoudens “Spijkers” en “Redmond”); HvJ-EG 5 mei 1988, NJ 1989, 712, en HvJ-EG 14 november 1996, NJ 1997, 620.

29 Vgl. noot 27.

30 Vgl. HvJ-EG 25 juli 1991, NJ 1994, 168 (d’Urso), met verwijzing naar HvJ-EG 11 juli 1985, NJ 1988, 907, m.nt. PAS (Foreningen). Vgl. voorts HvJ-EG 24 januari 2002, JAR 2002, 47 (Temco Service Industries) en HvJ-EG 26 mei 2005, JAR 2005, 205 (Celtec).

31 HvJ-EG 14 november 1996, NJ 1997, 620 (Rotsart de Hertaing).

32 Vgl. HvJ-EG 25 juli 1991, NJ 1994, 168 (d’Urso); HvJ-EG 14 november 1996, NJ 1997, 620 (Rotsart de Hertaing), en HvJ-EG 26 mei 2005, JAR 2005, 205 (Celtec).

33 Vgl. HvJ-EG 14 november 1996, NJ 1997, 620 (Rotsart de Hertaing) en HvJ-EG 26 mei 2005, JAR 2005, 205 (Celtec).

34 Vgl. noot 27. Zie voorts HvJ-EG 12 november 1992, JAR 1993, 15 (Watson Rask e.a.).

35 HvJ-EG 5 mei 1988, NJ 1989, 712 (Berg en Busschers). Vgl. HR 6 januari 1989, NJ 1989, 713, m.nt. PAS, waarin onjuist werd geoordeeld het betoog dat een werkgever zich niet door de overdracht van zijn onderneming kan ontdoen van de voor hem uit een lopende arbeidsovereenkomst voortvloeiende toekomstige verplichtingen, als de werknemer daarmede niet akkoord gaat.

36 Vgl. HvJ-EG 11 juli 1985, NJ 1988, 907, m.nt. PAS (Foreningen); HvJ-EG 16 december 1992, JAR 1993, 64 (Katsikas e.a.); HvJ-EG 7 maart 1996, NJ 1997, 172 (Merckx, Neuhuys); HvJ-EG 12 november 1998, JAR 1999, 15 (Europièces), en HvJ-EG 24 januari 2002, JAR 2002, 47 (Temco Service Industries).

37 HvJ-EG 12 november 1998, JAR 1999, 15 (Europièces).

38 Vgl. de uitspraken van de Hoge Raad van 26 oktober 2007, NJ 2008, 504, m.nt. prof. mr. E. Verhulp en JAR 2007, 285. Over de verhouding tussen de op art. 7:611 BW gebaseerde informatieplicht en die als neergelegd in art. 7:665a BW (volgens de bewoordingen van welk artikel een informatieplicht jegens de werknemers slechts bestaat indien in een onderneming een ondernemingsraad noch een personeelsvereniging is ingesteld), heeft de Hoge Raad zich in laatstgenoemd arrest niet hoeven uitlaten.

39 Vgl. HR 24 december 1993, NJ 1994, 419, m.nt. PAS en HR 26 mei 2000, NJ 2000, 566, m.nt. PAS.

40 Vgl. Luttmer-Kat 2008, (T&C Arbeidsrecht), art. 7:670b BW, aant. 3, met verwijzing naar HR 25 maart 1994, NJ 1994, 390. Vgl. voorts HR 13 juli 2001, NJ 2001, 505.

41 Vgl. de in noot 36 genoemde rechtspraak (behoudens “Foreningen”).

42 HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 240, m.nt. PAS.