ECLI:NL:PHR:2011:BQ8095

Conclusie

Zaaknummer: 10/04873

mr. Wuisman

Parketdatum: 8 juni 2011

CONCLUSIE inzake:

[De man],

verzoeker tot cassatie,

advocaat: mr.S. Kousedghi;

tegen

[De vrouw],

verweerster in cassatie,

niet verschenen.

1. Feiten en procesverloop

1.1 Partijen in cassatie (hierna: de man, respectievelijk de vrouw) zijn gehuwd geweest. Uit het huwelijk zijn twee kinderen geboren, te weten: op [geboortedatum] 1994 [kind 1] en op [geboortedatum] 1996 [kind 2]. Hun huwelijk is ontbonden geraakt door inschrijving op 23 april 2004 in de registers in de burgerlijke stand van de beschikking d.d. 14 januari 2004 van de rechtbank Almelo, waarbij de echtscheiding is uitgesproken.

1.2 In de hiervoor genoemde beschikking d.d. 14 januari 2004 (prod. 3 bij het inleidend verzoekschrift van 4 juni 2009) heeft de rechtbank ook de bijdrage van de man in de kosten van verzorging van de twee bij de vrouw verblijvende minderjarige kinderen vastgesteld. De door de vrouw gevorderde bijdrage van € 250,- per kind per maand wijst de rechtbank af. Uit de bij de beschikking gevoegde, door de rechtbank opgestelde draagkrachtberekening blijkt van een draagkracht van € 177,- per maand voor beide kinderen te samen. Niettemin wijst de rechtbank een bijdrage toe van € 150,- per maand per kind vanaf 14 augustus 2004, daartoe overwegende dat de man heeft aangeboden € 150,- per maand per kind te voldoen. De bijdrage van de man bedraagt ingevolge de wettelijke indexering met ingang van 1 januari 2009 € 165,40 per kind per maand.

1.3 In een op 4 juni 2009 bij de rechtbank Almelo binnengekomen verzoekschrift verzoekt de man de beschikking d.d. 14 januari 2004 in die zin te wijzigen dat de door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 14 januari 2004 wordt gesteld op € 150,- voor beide kinderen te samen en met ingang van 28 augustus 2008 op nihil dan wel op een bedrag dat de rechtbank in goede justitie juist oordeelt. Voor de eerste wijziging – ook wel de primaire vordering genoemd – doet de man een beroep op artikel 1:401 lid 4 BW (de beschikking van 14 januari 2004 heeft vanaf de aanvang niet aan de wettelijke maatstaven beantwoord) en voor de tweede wijziging – ook wel met subsidiaire vordering aangeduid – op artikel 1:401 lid 1 BW (de beschikking van 14 januari 2004 heeft door nadien gewijzigde omstandigheden opgehouden aan de wettelijke maatstaven te voldoen).

De vrouw bestrijdt het verzoek.

1.4 Bij beschikking van 21 oktober 2009 wijst de rechtbank het verzoek van de man af. Ten aanzien van de eerste door de man verzochte wijziging overweegt de rechtbank dat de rechter indertijd bij de beoordeling van de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen de beschikking had over de juiste financiële gegevens van de man die leidden tot een lagere alimentatie dan het bedrag dat is vastgesteld, maar dat de man zich uitdrukkelijk bereid heeft verklaard om € 150,- per kind per maand te betalen. Derhalve is bij vaststelling van de alimentatie indertijd niet van onjuiste of onvolledige gegevens uitgegaan zoals bedoeld in artikel 1:401 lid 4 BW. In verband met de tweede door de man verzochte wijziging overweegt de rechtbank dat van een relevante wijziging van omstandigheden waardoor de alimentatie thans niet meer voldoet aan de wettelijke maatstaven, geen sprake is.

1.5 De man komt van de beschikking van de rechtbank in beroep bij het gerechtshof te Arnhem. In zijn beschikking van 27 augustus 2010 acht het hof het wijzigingsverzoek van de man toewijsbaar, zij het slechts voor zover het stoelt op artikel 1:401 lid 1 BW. Onder vernietiging van de bestreden beschikking van de rechtbank stelt het hof de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen op nihil met ingang van 4 juni 2009. Het meer of anders verzochte wijst het hof af.

1.6 Met een op 10 november 2010 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift is de man – tijdig – van de beschikking van het hof in cassatie gekomen. Voor de vrouw heeft zich geen advocaat gesteld.

2. Bespreking van het middel van cassatie

2.1 Onder 2 van het middel van cassatie zijn twee onderdelen opgenomen. De over vijf subonderdelen verdeelde klachten in onderdeel I bestrijden de afwijzing van het verzoek om de beschikking van 14 augustus 2004 te wijzigen op grond van artikel 1:401 lid 4 BW. Onder deel II kent twee subonderdelen met klachten tegen de vaststelling van de ingangsdatum van de wijziging van de bijdrageplicht van de man op 4 juni 2009.

subonderdeel I.5

2.2 In subonderdeel I.5 wordt aangevoerd dat het hof het op artikel 1:401 lid 4 BW stoelende wijzigingsverzoek aan het slot van rov. 4.4 heeft opgevat als een verzoek om de kinderalimentatie met ingang van 14 augustus 2004 op nihil te stellen. Daarom heeft de man inderdaad niet verzocht. Hier is echter onmiskenbaar sprake van een vergissing aan de kant van het hof. In rov. 3.4 vermeldt het hof nog als verzoek om de bijdrage voor de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] met ingang van 14 augustus 2004 te stellen op € 150,- per maand voor beide kinderen.

subonderdeel I.4

2.3 Subonderdeel I.4 keert zich tegen rov. 4.4, voorlaatste volzin, waarin het hof overweegt: “Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat de beschikking van 14 januari 2004 van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord.” Gesteld wordt dat, indien het hof hiermee wil zeggen dat in de beschikking van 14 augustus 2004 zijn bijdrage is vastgesteld zonder dat daarbij van de wettelijke maatstaven is afgeweken, het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. In de onderhavige procedure gaan beide partijen er immers van uit dat in de beschikking van 14 augustus 2004 de door de man voor de twee kinderen verschuldigde alimentatie is bepaald conform de door de man aangeboden bijdrage van € 150,- per maand per kind en dat dit aanbod niet overeenstemt met de op dat moment bij de man daadwerkelijk aanwezige draagkracht. Die was immers door de rechtbank berekend op € 177,- per maand voor beide kinderen.

2.4 In rov. 4.2 vat het hof de standpunten samen die partijen ter zake van het op artikel 1:401 lid 4 BW wijzigingsverzoek van de man hebben ingenomen. Niet alleen hetgeen het hof omtrent het standpunt van de man vermeldt, maar ook de weergave van het standpunt van de vrouw houdt in dat in 2004 bij de vaststelling van de bijdrage van de man in het levensonderhoud van de kinderen van de wettelijke maatstaven is afgeweken. Opgemerkt wordt immers dat door haar is aangevoerd: “Met zijn aanbod is de man, die werd bijgestaan door een advocaat van Turkse origine, bewust afgeweken van de wettelijke maatstaven.” Deze samenvatting van de opstelling van beide partijen strookt ook met hetgeen uit de beschikking van 14 augustus 2004 met bijlage blijkt. De rechtbank berekende toen op basis van de over en weer aangereikte gegevens de draagkracht van de man op € 177,- per maand voor beide kinderen. Door de vrouw is niet gesteld en ook overigens is niet gebleken dat die berekening niet correct was. De man deed een sterk van de berekening van de rechtbank afwijkend aanbod van € 150,- per maand per kind. Dan ligt de conclusie voor de hand – en die conclusie trekt ook de vrouw – dat de rechtbank in haar beschikking van 14 augustus 2004 voor wat de draagkracht van de man betreft van de wettelijke maatstaven is afgeweken door uit te gaan van het aanbod van de man, dat duidelijk niet strookte met diens door de rechtbank berekende draagkracht. In het licht van een en ander had het hof bij de beoordeling van het tussen partijen bestaande alimentatiegeschil tot uitgangspunt moeten nemen dat de kinderalimentatie in augustus 2004 niet met inachtneming van de wettelijke maatstaven is vastgesteld. De conclusie in de hiervoor in 2.3 geciteerde volzin dat niet gebleken is dat de beschikking van 14 augustus 2004 van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord, laat zich met dat uitgangspunt niet verenigen.

subonderdelen I.1, I.2 en I.3

2.5 Indien een rechterlijke uitspraak inzake levensonderhoud vanaf de aanvang niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan, dan kan deze worden gewijzigd of ingetrokken, doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Aldus lid 4 van artikel 1:401 BW. De rechtvaardiging voor het wijzigen of intrekken van de uitspraak moet gezocht worden in het daarbij uitgaan onjuiste of onvolledige gegevens. Hieraan wordt een ruime toepassing gegeven. Het kan gaan om vergissingen, ook van onzorgvuldigheid getuigende vergissingen, van de kant van niet alleen een alimentatieplichtige of alimentatiegerechtigde, maar ook van de raadsman van een van hen of van de rechter. Het feit dat de vergissing eventueel ook in hoger beroep recht had kunnen worden getrokken maar dit niet is gebeurd, staat een beroep op lid 4 van artikel 1:401 BW niet in de weg. De Hoge Raad overweegt in rov. 3.5 van zijn arrest d.d. 28 mei 2004((1)) onder meer: “Voor de toepassing van artikel 1:401 lid 4 is voldoende dat de rechter bij de vaststelling van de onderhoudsbijdrage is uitgegaan van onjuiste (of onvolledige) gegevens. (… ) Het hof heeft … miskend dat het met de strekking van art. 1:401 in overeenstemming is om onder het in het vierde lid van die bepaling geval …. te begrijpen het geval, waarin, zoals hier, als gevolg van onzorgvuldig handelen van de advocaat is uitgegaan van onjuiste gegevens met betrekking tot de behoefte van de vrouw. De bevoegdheid op die grond wijziging te verzoeken staat ook open als de benadeelde partij de vergissing heeft kunnen bemerken voor afloop van de termijn voor hoger beroep doch dat rechtsmiddel niet heeft aangewend om de vergissing te herstellen (…).”((2))

2.7 De vraag of in casu gezegd kan worden dat bij de vaststelling van de bijdrage van de man in het levensonderhoud van de twee minderjarige kinderen in augustus 2004 is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens, heeft hierop betrekking of de man, toen hij in september 2003 aanbood om bij te dragen voor € 150,- per maand per kind, werkelijk bedoeld heeft af te wijken van de wettelijke maatstaven, voor zover het om zijn draagkracht gaat, of dat hij veronderstelde dat zijn draagkracht het aanbod toeliet. Heeft hij werkelijk bedoeld af te wijken dan kan hij ook aan zijn bedoeling worden gehouden en kan niet worden gezegd dat bij de vaststelling van de bijdrage van de man in het levensonderhoud van de twee minderjarige kinderen in augustus 2004 van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.

2.7.1 In rov. 4.4, eerste en tweede volzin, stelt het hof vast niet alleen dat de man in het petitum van zijn verweerschrift van 30 september 2003 uitdrukkelijk heeft verzocht een bijdrage van € 150 per kind per maand te bepalen, maar ook dat in het lichaam van dat processtuk is gesteld dat dit gezien de draagkracht van de man een redelijke bijdrage is. In deze vaststelling ligt besloten dat de man bij het doen van zijn aanbod bedoeld heeft aan te sluiten bij zijn draagkracht. Dat deed het aanbod in feite niet, naar, zoals hierboven al opgemerkt, beide partijen in de onderhavige procedure tot uitgangspunt nemen en bijgevolg het hof ook tot uitgangspunt had moeten nemen. Bij deze stand van zaken komt het aanhouden door de rechter in augustus 2004 van het aanbod van de man neer op het uitgaan van een onjuist gegeven bij het vaststellen van de bijdrage van de man in het levensonderhoud van de twee minderjarig kinderen. Bij de man heeft immers bij het doen van zijn aanbod de bedoeling voorgezeten om uit te gaan van zijn draagkracht, maar dat deed het aanbod niet.

2.7.2 Even over het midden van rov. 4.4 merkt het hof op dat, indien de man ter zake van zijn aanbod een voorbehoud had willen maken – te weten dat nog nader diende te worden onderzocht of zijn aanbod inderdaad aansloot bij zijn draagkracht -, het dan op zijn weg had gelegen tegen de beschikking van de rechtbank hoger beroep in te stellen. Achter deze opmerking gaat, naar het toeschijnt, de gedachte schuil dat de man vanwege het achterwege laten van het hoger beroep zich nu niet meer met succes erop kan beroepen dat het in 2003 gedane aanbod niet bij zijn draagkracht aanloot. Zoals hierboven in 2.6 al aangegeven, kan in het feit dat de man geen hoger beroep van de beschikking van 14 augustus 2004 heeft ingesteld, geen aanleiding worden gevonden om hem een beroep op artikel 1:401 lid 4 BW te ontzeggen.

2.7.3 In de subonderdelen I.1 t/m I.3 zijn klachten opgenomen die inhouden en/of ertoe strekken rov. 4.4 te bestrijden op de voet als hiervoor in 2.7.1 en 2.7.2 vermeld. Die klachten treffen derhalve doel.

subonderdeel II.1

2.8 Subonderdeel II.1 heeft betrekking op rov. 4.9, waarin het hof uiteenzet dat en waarom niet 28 augustus 2008, de datum waarop een relevante wijziging van omstandigheden is opgetreden, maar 4 juni 2009, de datum waarop het wijzigingsverzoek is ingediend, als ingangsdatum voor het op nihil stellen van de bijdrageplicht van de man wegens gewijzigde omstandigheden dient te worden aangehouden. Het hof oordeelt dat van de bevoegdheid om een bijdrage in het levensonderhoud vast te stellen over een periode in het verleden behoedzaam gebruik moet worden gemaakt. Daarvan uitgaande acht het hof het redelijk de datum van 4 juni 2009 aan te houden. Met ingang van die datum heeft de vrouw immers rekening kunnen houden met een verlaging van de bijdrage van de man in het levensonderhoud van de twee minderjarige kinderen en heeft zij haar uitgaven daarop kunnen aanpassen.

De oordelen van het hof worden in subonderdeel II.1 en in de uitwerking daarvan in II.1.1 en II.1.2, kort weergegeven, aldus bestreden, dat het hof ten onrechte voor het onderhavige geval het uitgangspunt aanhoudt dat behoedzaamheid moet worden betracht bij het gebruik maken van de bevoegdheid om voor een wijziging (verlaging) van een onderhoudsbijdrage een ingangsdatum in het verleden aan te houden. Tot die behoedzaamheid is, zo wordt onder II.1.1 gesteld, de rechter slechts gehouden indien het verlenen van terugwerkende kracht aan een wijziging en de mate waarin dit gebeurt ingrijpende gevolgen voor de onderhoudsgerechtigde kunnen hebben in verband met een daardoor voor hem/haar in het leven te roepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. In casu zal echter het aanhouden van een ingangsdatum voor de wijziging (verlaging) van de onderhoudsbijdrage van de man niet leiden tot een terugbetalingsverplichting, nu de man, naar hij onweersproken heeft aangevoerd, amper aan de in 2004 vastgestelde onderhoudsverplichting heeft kunnen voldoen.

2.9 In rov. 3.5 van zijn beschikking d.d. 25 januari 2008((3)) merkt de Hoge Raad op: “De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen een behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de eerste rechter vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot hetzelfde gevolg. Dit brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met zijn/haar behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven en, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap moet geven in de motivering.”((4)) De Hoge Raad oordeelt hier niet – en ook niet in de in voetnoot 4 genoemde arresten – dat behoedzaamheid met het laten ingaan van een wijziging (verlaging) van de onderhoudsbijdrage op een vóór zijn uitspraak gelegen datum alleen is te betrachten in het geval dat daardoor voor de alimentatiegerechtigde een verplichting tot betaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode is betaald of verhaald in het leven wordt geroepen. De Hoge Raad stelt die behoedzaamheid meer in het algemeen voorop en voegt daaraan vervolgens toe dat de behoedzaamheid met name vereist is, indien de terugwerkende kracht van de wijziging (verlaging) van de onderhoudsbijdrage ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling.

2.10 Het onder 2.9 gestelde brengt mee dat de klachten, die in subonderdeel II.1 en in de uitwerking daarvan in II.1.1 en II.1.2 worden aangevoerd, geen doel treffen, voor zover zij stoelen op de opvatting dat behoedzaamheid met het aanhouden van een ingangsdatum voor een verlaagde bijdrage in levensonderhoud in het verleden slechts geboden is, indien dat zou leiden tot een terugbetalingsverplichting.

2.11 Zoals al opgemerkt, heeft het hof als grond voor zijn beslissing om 4 juni 2009 – de dag van indiening van het verzoek tot wijziging van de bijdrageplicht van de man -, aan te houden als ingangsdatum voor het op nihil stellen van die bijdrageplicht aangevoerd, dat de vrouw met ingang van die datum rekening heeft kunnen houden met een verlaging van de bijdrage van de man in het levensonderhoud van de twee minderjarige kinderen en daarop haar uitgaven heeft kunnen aanpassen. Indien men in aanmerking neemt, dat bij het ontbreken van draagkracht er in beginsel geen verplichting tot het bijdragen in levensonderhoud bestaat en verder dat niet bestreden is dat de vrouw al lange tijd geen bijdrage van de man ontving en dat ook niet gesteld of gebleken is dat de vrouw bij haar uitgaven desalniettemin nog rekening hield met de ontvangst alsnog van een bijdrage van de man, dan kan men zich afvragen of de aangehouden grond, los van de vraag of er al dan niet sprake is van een terugbetalingsverplichting, genoegzaam is te achten.((5)) Die vraag kan echter in het midden worden gelaten. Een klacht, gebaseerd op alle zojuist vermelde omstandigheden, komt immers in subonderdeel II.1 en in de uitwerking daarvan in II.1.1 en II.1.2 niet voor.

2.12 Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel II.1 uiteindelijk geen doel treft.

subonderdeel II.2

2.13 Subonderdeel II.2 bouwt voort op subonderdeel II.1; het veronderstelt nl. het slagen van dit laatste subonderdeel. Nu dat niet het geval is, treft subonderdeel II.2 ook geen doel.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover het inhoudt een afwijzing van het op artikel 1:401 lid 4 BW stoelende verzoek tot wijzing van de beschikking van 14 januari 2004 van de rechtbank Almelo.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. HR 28 mei 2004, LJN AO4015, NJ 2004, 475, m.nt. S.F.M. Wortmann.

2. In deze zin ook HR 21 april 2006, LJN AU9734, NJ 2006, 269, rov. 3.4 (vergissing van de rechter) en HR 12 februari 2010, LJN BK5026, NJ 2010, 259, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.4 (vergissing van de rechter). Zie verder nog: de conclusie van A-G mr. Rank-Berenschot voorafgaande aan het zojuist genoemde arrest van 12 februari 2010, onder 2.12 t/m 2.19; Asser-De Boer, deel1*, Personen- en familierecht, 2010, nrs 1042 – 1045; M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, Alimentatieverplichtingen, Monografieën (echt)scheidingsrecht, deel 4a, 2011, blz. 89 en 90.

3. HR 25 januari 2008, LJN BB9246, NJ 2008, 65.

4. In gelijke zin oordeelt de Hoge Raad in HR 21 december 2007, LJN BB4757, NJ 2008, 27, rov. 3.4 en HR 26 juni 2009, LJN BH2288, NJ 2009, 304, rov. 4.2.2 en 4.2.3. In deze laatste overweging overweegt de Hoge Raad: “Het middel wijst erop dat de vrouw in hoger beroep niet heeft betoogd dat van haar in redelijkheid geen terugbetaling kan worden verlangd. Het stond het hof evenwel vrij om ook zonder zo’n betoog van de zijde van de vrouw de volgens de wettelijke maatstaven bepaalde lagere alimentatie pas op het tijdstip van de beslissing in hoger beroep te laten ingaan. Daartoe was wel nodig dat de stellingen van partijen het oordeel kunnen dragen dat een eerdere ingangsdatum door de daarmee gepaard gaande terugbetalingsverplichting tot zodanig ingrijpende gevolgen voor de vrouw zou leiden, dat van haar in redelijkheid geen terugbetaling kan worden verlangd.”

5. Om genoemde redenen hield het hof ‘s-Gravenhage in zijn beschikking d.d. 23 september 2009, LJN BK1697 de datum van wijziging van omstandigheden en niet de datum van indiening van het wijzigingsverzoek aan.

Het bericht ECLI:NL:PHR:2011:BQ8095 verscheen eerst op PONT Omgeving.