ECLI:NL:PHR:2012:BY0966

Conclusie

12/03272

Mr. L. Timmerman

Parket 19 oktober 2012

Conclusie inzake:

[Verzoekster]

verzoekster tot cassatie,

tegen

1. DSW Zorgverzekeraar

2. PC Uitvaartzorg

3. Greenchoice

4. T-Mobile

5. CMV Bank

verweerders in cassatie

Kern: Er is nog geen tien jaar verlopen na tussentijdse beëindiging van een eerdere schuldsanering (art. 288, lid 2, sub d Fw). De schuldenaar streeft binnen die termijn een gedwongen schuldregeling na ex art. 287a Fw. Kan de gedwongen schuldregeling van art. 287a Fw los worden gezien van de toelating tot de wettelijke schuldsanering?

1. Feiten en procesverloop

1.1 [Verzoekster] heeft op 28 december 2011 bij de Rechtbank Middelburg een verzoek gedaan op grond van art. 287a Fw, ertoe strekkende dat de schuldeisers die weigeren mee te werken aan de door [verzoekster] aan haar schuldeisers aangeboden schuldregeling te bevelen daarmee in te stemmen. Het verzoek is gepaard gegaan met een verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling.

1.2 De rechtbank heeft bij vonnis van 10 april 2012 beide verzoeken afgewezen. De rechtbank overweegt dat de gedwongen schuldregeling niet los kan worden gezien van de wettelijke schuldsaneringsregeling. Dat betekent volgens de rechtbank dat indien vaststaat dat een verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling zal worden afgewezen, er geen belang (meer) is bij een verzoek op grond van art. 287a Fw. Nu het verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling moet worden afgewezen op grond van art. 288 lid 2 sub d Fw, kan het verzoek ex art. 287a Fw niet worden toegewezen.

1.3 [Verzoekster] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Hof ‘s-Hertogenbosch. Het hof heeft bij arrest van 26 juni 2012 [verzoekster] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep. Het hof heeft daartoe onder meer overwogen:

“3.5.2 Het hof heeft zich op 12 december 2010 reeds uitgelaten over de koppeling tussen toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling en het dwangakkoord. Het hof oordeelde hierover als volgt:

3.4.2. De bedoeling van de gedwongen schuldregeling was en is om te voorkomen dat personen, die in het minnelijk traject op eigen kracht in samenspraak met hun crediteuren een regeling hadden kunnen treffen waarmee alle partijen hadden kunnen leven, ware het niet dat een weigerachtige crediteur wellicht zonder valide redenen zijn medewerking had geweigerd (Kamerstukken II, 2004-2005, 29942, 3, p. 17), in de schuldsaneringsregeling terecht zouden komen. De wetgever heeft daarmee de toegang tot de schuldsaneringsregeling willen beperken en heeft niet de bedoeling gehad om een nieuwe mogelijkheid te creëren schulden te saneren door tussenkomst van de rechter. Bij het uitspreken van een gedwongen schuldregeling dient duidelijk te zijn dat crediteuren in dat geval een hogere dan wel snellere aflossing krijgen dan in een wettelijk traject te verwachten is (Kamerstukken II, 2006-2007, 3, p. 18). Hieruit blijkt dat de gedwongen schuldregeling onderdeel is van en verbonden is met de aanvraag om toegelaten te worden tot de schuldsaneringsregeling en als vaststaat dat het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling zal worden afgewezen, heeft een verzoeker geen voor de wettelijke schuldsanering relevant belang (meer) bij een verzoek op grond van artikel 287a Fw. Juist daarom dient er een compleet dossier ter tafel te liggen, bij gebreke waarvan toepassing moet worden gegeven aan het bepaalde in artikel 287 lid 2 Fw.

In dat kader begrijpt het hof uit de Kamerstukken II, 29 942, 32, p. 23 en 7, p. 87 dat een schuldenaar alleen hoger beroep kan instellen van een afwijzende beslissing van de rechtbank inzake een gedwongen schuldregeling wanneer de schuldenaar eveneens in hoger beroep komt van een afwijzing van het verzoek om toegelaten te worden tot de schuldsaneringsregeling. Afzonderlijk hoger beroep instellen tegen een afwijzing van het verzoek tot het treffen van een gedwongen schuldregeling is derhalve niet mogelijk, zodat [X.] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoek in hoger beroep.

3.5.2. Eerdere rechtspraak van dit hof is daarmee niet in strijd, nu in het door [verzoekster] bedoelde geval (LJN: BI6348) een dwangakkoord werd opgelegd, terwijl tegelijkertijd werd geconstateerd dat toegang tot de schuldsaneringsregeling mogelijk was. Na toewijzing van een dwangakkoord komt de rechter uiteraard niet meer toe aan het daarna en slechts bij afwijzing van het dwangakkoord te behandelen verzoek om te worden toegelaten tot [de] schuldsaneringsregeling.

Dat na afwijzing van een dwangakkoord een verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling kan worden ingetrokken, neemt vorenbedoelde koppeling niet weg. Het geeft de schuldenaar slechts de mogelijkheid ervoor te kiezen om na afwijzing van het dwangakkoord niet het wettelijk traject in te gaan. Dat en niet meer is naar het oordeel van het hof de strekking van het amendement Weekers en Noorman-Den Uyl, bedoeld in het appelschrift sub 8. Voordat bedoeld amendement werd aangenomen was de voorgestelde gang van zaken immers dat na afwijzing van een dwangakkoord automatisch zou worden overgegaan tot behandeling van het verzoek tot toelating van de schuldsaneringsregeling. Daarin heeft genoemd amendement geen wijziging gebracht. Voor een loskoppeling als door [verzoekster] voorgestaan bieden de parlementaire stukken echter geen enkel aanknopingspunt.”

1.4 [Verzoekster] is tegen het arrest tijdig in cassatie gekomen.(1)

2. Juridisch kader

2.1 Het cassatiemiddel stelt de verhouding tussen een verzoek tot oplegging van een gedwongen schuldregeling, ook wel dwangakkoord genoemd, en het daarmee gepaard gaande verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling aan de orde. Meer in het bijzonder is de vraag of het enkele feit dat de wettelijke schuldsaneringsregeling niet kan worden toegepast in de weg staat aan het opleggen van een dwangakkoord. Over dit vraagstuk heeft Uw Raad zich nog niet eerder uitgelaten. Voordat ik de klachten bespreek, ga ik in op de totstandkoming van art. 287a Fw, de inhoud en strekking van de daarin vervatte regeling, zet ik de regeling af tegen de andere mogelijkheden om schuldeisers een schuldregeling op te leggen en bespreek ik de plaats van art. 287a Fw binnen de (wettelijke regeling van de) schuldsanering. Op basis daarvan zal ik tot de conclusie komen dat het voldoen aan de voorwaarden voor toelating tot de schuldsaneringsregeling geen vereiste is voor de oplegging van een dwangakkoord op grond van art. 287a Fw.

De wording van de gedwongen schuldregeling

2.2 De gedachte dat een (‘eerlijke’) schuldenaar onder omstandigheden bevrijd moet kunnen worden van een onoverkomelijke schuldenlast, is niet nieuw.(2) De tijd dat schuldenaren opgesloten werden in het gevang(3) of in handen van de folteraars belandden tot de laatste cent was afbetaald, hebben we in Nederland gelukkig lang achter ons gelaten. In de loop van de vorige eeuw is steeds meer aandacht gekomen voor de schuldenproblematiek van natuurlijke personen. Dat heeft geleid tot de introductie van de schuldsaneringsregeling op 1 december 1998. Snel na de invoering van de schuldsaneringsregeling rees kritiek, onder meer vanwege de toestroom van vele duizenden zaken.(4) Het succes van de schuldsaneringsregeling(5) had als keerzijde dat één van de belangrijkste doelstellingen van de schuldsaneringsregeling, de versterking van het minnelijk traject, niet werd behaald.(6) Sterker nog, het aantal afgesloten minnelijke schuldregelingen daalde na de invoering van de schuldsaneringsregeling, evenals het slagingspercentage daarvan(7), terwijl juist de bedoeling was dat toelating tot de schuldsaneringsregeling pas aan de orde zou komen als alle mogelijkheden voor een minnelijke regeling waren uitgeput.(8) De schuldsaneringsregeling trok bovendien schuldenaren voor wie de regeling niet bedoeld was. Dit, in combinatie met de hoge belasting van de rechterlijke macht en de hoge maatschappelijke kosten ter uitvoering van de schuldsaneringsregeling, heeft geleid tot het op 16 december 2004 gedane wetsvoorstel tot wijziging van de schuldsaneringsregeling. Met dit voorstel had de wetgever in het bijzonder de beheersing van het toenemende beroep op de schuldsaneringsregeling op het oog alsmede de vereenvoudiging en flexibilisering van de regeling.(9) Een van de wijzigingen die werd voorgesteld, betrof de invoering van de gedwongen schuldregeling, zoals die thans is neergelegd in het huidige art. 287a Fw.(10) Op grond van die bepaling kunnen weigerachtige schuldeisers onder voorwaarden op verzoek van schuldenaren worden gedwongen “mee te werken” aan een schuldregeling.

2.3 Vóór de invoering van art. 287a Fw was het ook al mogelijk om weigerachtige schuldeisers een akkoord op te leggen. In gevallen van faillissement, surseance van betaling en toepassing van de schuldsaneringsregeling was – en is – die mogelijkheid neergelegd in art. 138, 252 respectievelijk 329 lid 1 Fw. Een dergelijk voorstel houdt veelal in dat de schuldenaar een bepaald percentage van de vorderingen betaalt tegen finale kwijting van het restant. Totstandkoming van een akkoord ingeval van faillissement en surseance van betaling vereist ingevolge art. 145 en 268 Fw ten eerste de instemming van, kort gezegd, meer dan de helft van de concurrente schuldeisers.(11) Is de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing, dan is voor een akkoord op grond van art. 332 lid 3 Fw toestemming nodig van meer dan de helft van twee in de bepaling omschreven groepen schuldeisers.(12) Voor het definitief worden van een dergelijk akkoord is ten tweede vereist dat de rechter het akkoord homologeert. Aan een aldus gehomologeerd akkoord zijn ook de schuldeisers die zich tegen het akkoord hadden verzet gebonden. Homologatie kan ingevolge art. 153, 272 en 338 lid 2 juncto 153 Fw door de rechter worden geweigerd, bijvoorbeeld wanneer “de baten des boedels, de som, bij het akkoord bedongen, aanmerkelijk te boven gaan” (lid 2 onder a; zie lid 2 voor nog andere weigeringsgronden). Ingevolge lid 3 van art. 153 en 272 Fw kan de rechter homologatie ook op andere (niet in lid 2 genoemde) gronden en bovendien ambtshalve weigeren.

2.4 Buiten de voornoemde, in de wet geregelde gevallen kon – en kan – een schuldenaar zijn schuldeisers een onderhands of buitengerechtelijk akkoord aanbieden. Wordt een dergelijk aanbod door de schuldeisers op basis van vrijwilligheid aanvaard, dan komt een meerpartijenovereenkomst tot stand. Een dergelijk aanbod is niet helemaal vrijblijvend: in de rechtspraak is geoordeeld dat onwillige schuldeisers onder omstandigheden in een door de schuldenaar aangespannen kort geding kunnen worden gedwongen om aan een akkoord “mee te werken”. In het Payroll-arrest heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de voorwaarden waaronder een dergelijke schuldregeling aan weigerende schuldeisers kon worden opgelegd.(13) De Hoge Raad gaat in rov. 3.5.2 in op het verschil tussen het voorliggende buitengerechtelijk schuldeisersakkoord en het akkoord in geval van faillissement, surséance van betaling en schuldsaneringsregeling: ten aanzien van de totstandkoming en de gevolgen van een buitengerechtelijk schuldeisersakkoord “gelden niet de bijzondere voorwaarden en waarborgen welke de Faillissementswet (..) bevat voor het daar telkens geregelde akkoord, welke regeling meebrengt dat aan zo’n akkoord, dat mede met het oog op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers is onderworpen aan rechterlijk toezicht, verbindende kracht kan toekomen ook jegens een betrokken schuldeiser die daarmee niet instemt”. De Hoge Raad stelt voorop dat op de totstandkoming van een buitengerechtelijk akkoord de gewone regels van het verbintenissenrecht van toepassing zijn en dat het een schuldeiser in beginsel vrij staat het hem door de schuldenaar aangeboden akkoord – dat inhoudt dat hij slechts een (beperkt) deel van zijn vordering betaald krijgt en voor het restant afstand doet van zijn recht op voldoening – te weigeren. Naar het oordeel van de Hoge Raad kan dit alleen uitzondering lijden indien de uitoefening van deze bevoegdheid wordt misbruikt (art. 3:13 BW) en de schuldeiser aldus naar redelijkheid aanvaarding van het aanbod niet had kunnen weigeren. Daarbij maakt de Hoge Raad in rov. 3.5.3 nog de volgende “aantekeningen”:

“Waar in art. 3:13 lid 2 BW is bepaald dat van misbruik van bevoegdheid sprake is in een geval waarin men, in aanmerking nemend de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen, heeft de wet het geval op het oog waarin degene die de bevoegdheid uitoefent, de bedoelde onevenredigheid kent of behoort te kennen (vgl. HR 21 mei 1999, NJ 1999, 507, rov. 3.4).

De omstandigheid dat een schuldeiser de slechte financiële positie van de schuldenaar of diens dreigende faillissement kent of behoort te kennen, zal in het algemeen niet voldoende zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat die schuldeiser misbruik maakt van zijn bevoegdheid te weigeren met het hem aangeboden buitengerechtelijk akkoord in te stemmen. Tegenover het belang van de schuldeiser bij voldoening van zijn vordering door verhaal op alle goederen van zijn schuldenaar, zal het belang van de schuldenaar dat door de instemming van de in het geding betrokken schuldeiser met het akkoord de mogelijkheid bestaat dat een faillissement, surséance van betaling of schuldsaneringsregeling wordt voorkomen doorgaans niet zwaar genoeg wegen, terwijl in beginsel van de individuele schuldeiser niet behoeft te worden gevergd dat deze het belang laat prevaleren dat de schuldenaar beoogt te behartigen, namelijk dat hij (sneller) van zijn bestaande schuldenlast wordt bevrijd indien alle schuldeisers met het buitengerechtelijk akkoord instemmen. Daarbij moet worden bedacht dat tot de belangen die aan de zijde van de schuldeiser een rol kunnen spelen behoort dat bij een buitengerechtelijk akkoord de waarborgen ontbreken die de Faillissementswet biedt met betrekking tot de vaststelling van en het toezicht op de vermogenspositie van de schuldenaar door de curator of de bewindvoerder en de rechter-commissaris.”

2.5 In rov. 3.5.4 overweegt de Hoge Raad dat hieruit volgt dat “bij de toewijzing van een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord terughoudendheid geboden is en dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden plaats kan zijn voor een bevel aan een schuldeiser om aan de uitvoering van een hem aangeboden akkoord mee te werken.” Daarbij ligt het “in beginsel op de weg van de schuldenaar die zodanige medewerking in rechte wenst af te dwingen de specifieke feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat de schuldeiser naar redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen.”

2.6 Op het moment dat de Hoge Raad dit arrest wees, was art. 287a Fw in wording. In de memorie van toelichting – daterend van vóór dit arrest, te weten van 16 december 2004 – wordt opgemerkt dat uit de jurisprudentie (dus ook van vóór het Payroll-arrest, reeds) bleek dat het niet eenvoudig was een weigerende schuldeiser in kort geding te dwingen tot medewerking aan een onderhands akkoord.(14) Uit de parlementaire stukken van ná het Payroll-arrest blijkt dat de wetgever ook na het Payroll-arrest met art. 287a Fw nog beoogt de mogelijkheid tot het opleggen van een dwangakkoord te verruimen.(15)

Inhoud en strekking art. 287a Fw

2.7 Art. 287a Fw strekt ter versterking van het minnelijk traject. Uit onderzoek in het kader van de evaluatie van de Wsnp door het WOCD bleek dat schuldeisers nogal eens om niet-zakelijke redenen hun toestemming aan een minnelijke schuldregeling onthielden.(16) Zo waren er schuldeisers die in een minnelijk traject naar verwachting meer konden ontvangen dan bij toepassing van de schuldsanering, maar niettemin de voorkeur gaven aan laatstgenoemde regeling omdat die met meer waarborgen omkleed is, waaronder rechterlijke bemoeienis.(17) Ook bleken schuldeisers niet in te stemmen met een minnelijke regeling uit rancune jegens schuldenaren vanwege de financiële schade die ze hadden veroorzaakt.(18)

2.8 Art. 287a Fw beoogt te voorkomen dat personen in de wettelijke schuldsaneringsregeling terechtkomen die in het minnelijk traject in samenspraak met hun schuldeisers een regeling hadden kunnen treffen waarmee alle partijen hadden kunnen leven.(19) Daarnaast zou het dwangakkoord een tegenwicht moeten vormen tegen de gewijzigde, bovendien strengere eisen voor toelating tot de schuldsaneringsregeling. Met art. 287a Fw zou voorkomen worden dat een te grote groep schuldenaren tussen de wal van het minnelijk traject en het schip van de schuldsanering terecht zou komen.(20)

2.9 Om schuldeisers financieel te prikkelen hun instemming vrijwillig te verlenen, bepaalt art. 287a lid 6 Fw dat als de rechter het verzoek tot oplegging van een dwangakkoord toewijst, de weigerende schuldeisers in de kosten van de procedure worden veroordeeld.(21) Het verzoek tot oplegging van een dwangakkoord moet worden gegoten in de mal van een schuldsaneringsverzoek (art. 287a lid 1 juncto 284 lid 1 Fw). Het verzoekschrift moet dan ook gepaard gaan met een art. 285 Fw-verklaring. De inhoudelijke maatstaf voor oplegging van een dwangakkoord is te vinden in art. 287a lid 5 Fw. In die maatstaf ligt het criterium van misbruik van recht ex art. 3:13 lid 2 BW besloten. De onevenredigheid tussen het belang van de schuldeiser bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en de belangen van de schuldenaar of van de overige schuldeisers die door de weigering worden geschaad, dienen tegen elkaar af te worden gewogen. Volgens de minister moet duidelijk zijn dat crediteuren in een gedwongen schuldregeling een hogere dan wel snellere aflossing krijgen dan in een wettelijk traject te verwachten is.(22) De wetgever hangt de rechterlijke toets die in dit kader moet plaatshebben op aan de omstandigheden die in lagere (kortgeding)rechtspraak vóór de invoering van art. 287a Fw voor de oplegging van een dwangakkoord waren ontwikkeld:(23)

“Bij de belangenafweging zullen de volgende omstandigheden een rol kunnen spelen (zie o.a. Rb. Almelo 4 februari 1998, JOR 1998, 66 en Pres. Rb. Zwolle 2 februari 2001, KG 2001, 136, Schuldsanering 2001 113):

* is het schikkingsvoorstel door een onafhankelijke en deskundige partij getoetst (bijvoorbeeld een gemeentelijke kredietbank);

* is het schikkingsvoorstel goed en betrouwbaar gedocumenteerd;

* is voldoende duidelijk gemaakt dat het aanbod het uiterste is waartoe de schuldenaar financieel in staat moet worden geacht;

* biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldenaar;

* biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldeiser: hoe groot is de kans dat de weigerende schuldeiser van evenveel of meer zal ontvangen;

* is aannemelijk dat gedwongen medewerking aan een schuldregeling voor de schuldeiser concurrentieverstorend werkt;

* bestaat er precedentwerking voor vergelijkbare gevallen;

* wat is de zwaarte van het financiële belang dat de schuldeiser heeft bij volledige nakoming;

* hoe groot is het aandeel van de weigerende schuldeiser in de totale schuldenlast;

* staat de weigerende schuldeiser alleen naast de overige met de schuldregeling instemmende schuldeisers;

* is er eerder een minnelijke of een gedwongen schuldregeling geweest die niet naar behoren is nagekomen.

[…]

De voorgestelde gedwongen schuldregeling vormt een beperking op het eigendomsrecht die in algemene zin voldoet aan de vereisten van het EVRM. Bovendien kan de rechter in een concreet geval toetsen of de individuele schuldeisers in kwestie al dan niet onevenredig zwaar worden getroffen door de gedwongen schuldregeling. De wettelijk vastgelegde toets die de rechter toepast alvorens het verzoek om een gedwongen schuldregeling toe- of af te wijzen, is zeer zorgvuldig. Had de schuldeiser gerechtvaardigde redenen om medewerking aan een schuldregeling te weigeren, dan zullen die erkend worden. Het gaat hier om die gevallen waarin een schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering had kunnen komen en bevat uitdrukkelijk een belangenafweging tussen zijn eigen belang en dat van de schuldenaar en de overige schuldeisers. Bovendien is de kans niet denkbeeldig dat de schuldeiser dankzij de gedwongen schuldregeling een groter deel van zijn vordering betaald krijgt dan hij in de schuldsaneringsregeling zou hebben gekregen. Daar moeten immers ook de kosten van bewindvoering en publicaties door de schuldenaar betaald worden. Het is altijd onzeker wat de schuldsaneringsregeling zal opbrengen (het zogenaamde stok-achter-de-deur-effect van de schuldsaneringsregeling).”

2.10 Wordt het verzoek tot oplegging van een dwangakkoord afgewezen, dan bepaalt het zevende lid van art. 287a Fw dat de rechtbank op het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling beslist, voor zover de schuldenaar het verzoek daartoe handhaaft. De schuldenaar heeft dus de mogelijkheid om, nadat het begeerde dwangakkoord hem is onthouden, af te zien van de schuldsaneringsregeling. Deze mogelijkheid om het schuldsaneringsverzoek in te trekken is bij amendement van kamerleden Weekers en Noorman-den Uyl aan het betreffende lid toegevoegd.(24) Beoogd werd te verduidelijken dat schuldenaren na afwijzing van het verzoek tot het opleggen van een dwangakkoord, zelf moeten kunnen beslissen of zij het verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling handhaven. Daar waar de minister eerst nog grote bezwaren had tegen het amendement in verband met de te verwachte averechtse werking op de art. 287a Fw-procedure(25), heeft hij die bezwaren uiteindelijk tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer laten varen.(26)

Art. 287a Fw afgezet tegen andere wegen naar een gedwongen schuldregeling

2.11 Dat behoefte bestond aan de regeling van art. 287a Fw naast de daarvoor bestaande wettelijke mogelijkheid van totstandkoming van een dwangakkoord tijdens de looptijd van de schuldsaneringsregeling, is met name vanuit de rechterlijke macht bepleit.(27) Door middel van een verruiming van de mogelijkheden van een (dwang)akkoord, werd beoogd de toepassing van de schuldsaneringsregeling zoveel mogelijk te voorkomen of een toegepaste regeling in elk geval waar mogelijk voortijdig te beëindigen.

2.12 Het blijft mogelijk – zoals hiervoor ook al bleek – een vordering in kort geding in te stellen, al gaat volgens de minister van het onderbrengen van het dwangakkoord in de wet een zekere aanbeveling uit deze toe te passen.(28) Blijkens de parlementaire geschiedenis zou de drempel voor de oplegging van een dwangakkoord langs de weg van art. 287a Fw lager zijn dan langs de weg van een op art. 3:13 BW gestoelde kortgedingprocedure. Met art. 287a lid 5 Fw lijkt dus te worden afgeweken van het Payroll-arrest, al zijn beide maatstaven ingegeven door het leerstuk misbruik van recht.(29) De minister spreekt de hoop uit dat de kortgedingrechter na invoering van art. 287a Fw zal worden aangemoedigd om aan hem voorgelegde vorderingen ook op de wijze van deze bepaling te behandelen:(30)

“Biedt artikel 287a meer ruimte dan volgt uit artikel 3:13 BW over misbruik van bevoegdheid en de rechtspraak die daarop gebaseerd is, zoals het Payroll-arrest van de Hoge Raad van augustus 2005? (..) [I]n het arrest [is] een strenge lijn uitgezet. De bestaande praktijk van minnelijke regelingen wordt daar inderdaad mee onder druk gezet. Ik hoop dat van het opnemen van de gedwongen schuldregeling in de WSNP een aanmoediging uitgaat om dergelijke vorderingen op die manier te behandelen. Daarbij moet natuurlijk aandacht worden besteed aan de sociale doelstelling van deze wet, en daarmee aan onze wens om het misbruik van bevoegdheden tegen te gaan, zonder in de andere richting door te schieten.”

2.13 Ook vanuit financieel oogpunt is de eerstgenoemde regeling beter toegankelijk. Zoals we hiervoor zagen, dient het verzoek ex art. 287a Fw op grond van het eerste lid gegoten te worden in een verzoekschrift als bedoeld in art. 284 lid 1 Fw. Voor een dergelijk verzoek geldt, anders dan voor een eis in kort geding, geen verplichte procesvertegenwoordiging en is ook geen griffierecht verschuldigd. Daar staat tegenover dat een vordering in kort geding niet hoeft te voldoen aan de vereisten die in art. 285 Fw aan het verzoekschrift voor toelating tot de schuldsanering worden gesteld en dat tegen de uitspraak in kort geding meteen hoger beroep kan worden ingesteld.

Art. 287a Fw en de schuldsaneringsprocedure

2.14 Dat de wetgever een koppeling heeft willen maken tussen de schuldsaneringsprocedure en de gedwongen schuldregeling ex art. 287a Fw, staat als een paal boven water. De wetgever heeft ervoor gekozen de gedwongen schuldregeling op te nemen in Titel III van de Faillissementswet (Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen) en daarvan de Eerste afdeling (Het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling). Bovendien moet, als gezegd, op grond van art. 287a lid 1 Fw een verzoek tot oplegging van een gedwongen schuldregeling worden gedaan in de huls van een schuldsaneringsverzoek (art. 287a lid 1 Fw).

2.15 In het voorliggende cassatieberoep gaat het om de vraag hoe “strak” het verband tussen de regelingen is, om precies te zijn of voor toewijzing van het verzoek tot oplegging van een dwangakkoord ex art. 287a Fw vereist is dat aan de voorwaarden is voldaan om toegelaten te kunnen worden tot de schuldsaneringsregeling. Dat zal in het navolgende onderzocht worden aan de hand van de wettekst, de parlementaire geschiedenis, de lagere rechtspraak en de literatuur.

(i) wettekst

2.16 Art. 287a Fw bevat als materieel vereiste voor de oplegging van een dwangakkoord slechts de hiervoor besproken maatstaf van misbruik van recht als neergelegd in het vijfde lid. De bepaling bevat, behoudens het formele vereiste dat het verzoek wordt gegoten in (de vorm van) een verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling, geen verwijzing naar de voorwaarden die gelden voor toelating tot de schuldsaneringsregeling. Het zevende lid van art. 287a Fw lijkt erop te duiden dat de rechter eerst op het verzoek tot oplegging van een dwangakkoord beslist, alvorens na te gaan of de schuldenaar in aanmerking komt voor de schuldsaneringsregeling.

(ii) wetsgeschiedenis

2.17 De wetsgeschiedenis bevat naar mijn mening weinig aanknopingspunten voor het standpunt dat alleen kan worden overgegaan tot oplegging van een dwangakkoord indien het licht ook op groen staat voor de schuldsanering. Mogelijk zou voor dit standpunt een beroep kunnen worden gedaan op de vergelijking die volgens de minister op grond van art. 287a Fw moet worden gemaakt tussen de situatie dat de schuldsaneringsregeling van toepassing zou zijn en de situatie dat het dwangakkoord wordt opgelegd:(31)

“Het criterium op grond waarvan de rechter over de gedwongen instemming oordeelt, zal luiden dat de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat hij heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en het belang van de schuldenaar dat door die weigering wordt geschaad. Duidelijk moet zijn dat crediteuren in een gedwongen schuldregeling een hogere dan wel snellere aflossing krijgen dan in een wettelijk traject te verwachten is.”

De rechter kan ook een inschatting maken van de opbrengst die voor een schuldeiser uit de hypothetische toepassing van de schuldsaneringsregeling voortvloeit, ingeval de schuldenaar in feite geen toegang kan krijgen tot die regeling omdat hij aan de voorwaarden daarvoor niet voldoet. De hiervoor weergegeven passage hoeft mijn inziens dan ook niet noodzakelijkerwijs mee te brengen dat art. 287a Fw alleen maar tot het palet van mogelijkheden van de rechter behoort, ingeval de deur naar de schuldsaneringsregeling wijd open staat. De uitkomst van de vergelijking tussen de opbrengst voor de schuldeiser uit het voorliggende schuldakkoord en de hypothetische situatie dat de schuldsaneringsregeling van toepassing zou zijn – of de schuldenaar daarvoor nu in aanmerking komt of niet – is een van de omstandigheden die de rechter vervolgens meeweegt bij zijn oordeel uit hoofde van art. 287a lid 5 Fw. Hoe deze passage ook moet worden begrepen, de parlementaire geschiedenis bevat in elk geval meer aanknopingspunten voor het standpunt dat toegang tot de schuldsaneringsregeling geen vereiste is voor art. 287a Fw.

2.18 De reden voor de opname van art. 287a Fw in de regeling van de schuldsanering, zo maak ik uit de parlementaire geschiedenis op, is met name gelegen in de wens om de rechterlijke macht en bewindvoerders te ontlasten en om te voorkomen dat schuldenaren in de schuldsaneringsregeling belanden omdat schuldeisers zich zonder een goede reden tegen een minnelijke regeling verzetten.(32) Men wilde vooral de druk op het wettelijk traject verminderen, aangezien de schuldsanering voor zowel de rechterlijke macht als bewindvoerders bewerkelijk is.(33) De wetgever stond bij de introductie van art. 287a Fw niet zozeer voor ogen, althans had niet tot voornaamste doel om schuldenaren die voor de schuldsaneringsregeling (in het geheel) niet in aanmerking kwamen, langs een andere weg alsnog van hun schuldenlast af te helpen. Wel wordt door de minister in de memorie van toelichting opgemerkt, zo zagen we hiervoor al, dat de gedwongen schuldregeling van art. 287a Fw “een tegenwicht voor de strengere toelatingseisen” voor de schuldsaneringsregeling vormt en “kan voorkomen dat een te grote groep tussen de wal van het minnelijk traject en het schip van de schuldsanering terecht komt.”(34)

2.19 Even later in de memorie van antwoord merkt de minister op dat de rechter eerst het verzoek tot gedwongen medewerking beoordeelt en dat hij, als hij dat verzoek toewijst, onder verwijzing naar het zevende lid niet meer toekomt aan het verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling.(35) De wetsgeschiedenis ondersteunt dan ook de gedachte dat op basis van het zevende lid eerst het verzoek tot oplegging van de gedwongen schuldregeling en pas daarna het verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling moet worden behandeld: (36)

“Het verzoek tot gedwongen schuldregeling dient ten eerste te allen tijde gedaan te worden in het verzoekschrift waarbij verzocht wordt om toelating tot de schuldsaneringsregeling. Het verzoek tot gedwongen schuldregeling is het primaire verzoek, het verzoek tot toelating is het subsidiaire verzoek en beide verzoeken moeten ter zitting behandeld kunnen worden. Het verzoekschrift dient daarom aan alle vereisten van artikel 285 te voldoen. Met het oog op een efficiënte procesvoering kan ik mij voorstellen dat artikel 287a Fw, zevende lid, als volgt in de procedure wordt opgenomen. Indien het de rechter na de behandeling ter zitting van het verzoek tot gedwongen schuldregeling duidelijk is dat hij dit zal afwijzen, kan hij dat ter zitting kenbaar maken en de schuldenaar vragen of hij het verzoek tot toelating handhaaft. Zo ja, dan kan de behandeling worden voortgezet, zo niet, dan wordt de zitting gesloten en wordt de schuldenaar niet toegelaten tot de regeling. Als de rechter zich nog wil beraden over de gedwongen schuldregeling, zal hij de schuldenaar kunnen vragen of hij het verzoek tot toelating zou willen handhaven indien de rechter de gedwongen schuldregeling in zijn vonnis zou afwijzen. Ook dan wordt de zitting voortgezet als de schuldenaar toegelaten wenst te worden tot de schuldsaneringsregeling en wordt deze beëindigd als dat niet het geval is. Wellicht kan de behandeling van het verzoek tot toelating nog extra duidelijkheid verschaffen over de mogelijkheden van minnelijke regeling, zodat de rechter er de voorkeur aan kan geven pas na de zitting zijn oordeel te bepalen en beide verzoeken te behandelen – mits de schuldenaar toegelaten wenst te worden.””

2.20 Dat het verzoek ex art. 287a Fw moet worden gestoken in de huls van art. 284/285 Fw, betekent niet zonder meer dat de voorwaarden voor toelating tot de schuldsaneringsregeling onverkort van toepassing zijn op de gedwongen schuldregeling. Uit de wetsgeschiedenis volgt in elk geval niet dat de koppeling tussen de twee regelingen is ingegeven om de (voorwaarden waaronder de) twee regelingen (kunnen worden toegepast) over één kam te scheren. De reden dat het verzoek ex art. 287a Fw geënt moet worden op het verzoekschrift voor de schuldsaneringsregeling, moet worden gezocht in de deskundigheid van de insolventierechter en de efficiency. Langs deze weg beschikt de insolventierechter over een volledig dossier op basis waarvan hij eenvoudiger de belangenafweging kan maken die van hem op grond van art. 287a lid 5 Fw gevergd wordt.(37) De wetgever hoopte bovendien door de koppeling de kans op toewijzing van het verzoek tot het opleggen van een dwangakkoord te vergroten, omdat daarmee wordt aangegeven dat de schuldenaar buiten de schuldsaneringsregeling geen alternatieven ziet als het akkoord niet tot stand komt.(38)

2.21 In de Nota naar aanleiding van het verslag wordt ten aanzien van in elk geval één van de vereisten voor toelating tot de schuldsanering herhaaldelijk opgemerkt dat die niet zonder meer geldt voor de gedwongen schuldenregeling van art. 287a Fw. Het gaat om de goede trouw van de schuldenaar, terzake waarvan de minister opmerkt:

“Bij de beantwoording van de vraag of de schuldeiser na de belangenafweging van artikel 287a, vijfde lid, in redelijkheid tot weigering van instemming met de minnelijke schuldregeling had kunnen komen, kan de goede trouw van de schuldenaar een rol spelen. De rechter kan dan tot het oordeel komen dat het verzoek om gedwongen schuldregeling moet worden afgewezen. Ook het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldregeling wordt in dat geval afgewezen op grond van artikel 288, eerste lid, sub b.” (39) (cursivering en onderstreping, A-G)

“Anderzijds beoogt het dwangakkoord te voorkomen dat schuldeisers zonder goede redenen kunnen weigeren mee te werken aan een minnelijke regeling. Indien na invoering van de wet kansrijke zaken worden geselecteerd voor rechterlijke toetsing, dat wil zeggen zaken waarin een schuldeiser zich inderdaad aantoonbaar kennelijk onredelijk heeft opgesteld in zijn weigering van een aangeboden akkoord, dan zal van die bepaling een serieuze precedentwerking kunnen uitgaan. Het is aan de rechter om te bepalen welke schuldeisers in welke gevallen gedwongen kunnen worden tot medewerking. Daarbij zijn niet bij voorbaat categorieën schuldeisers uitgesloten, noch is er voor bepaalde categorieën schuldeisers, zoals het CJIB, de sociale dienst of de Belastingdienst, een bijzondere regeling opgenomen. In beginsel kunnen dus alle schuldeisers onder de gedwongen schuldregeling vallen. Wanneer het gaat om het CJIB dat schulden heeft te innen uit boetes zoals bedoeld in artikel 288, tweede lid, onder b, kan de rechter het feit dat deze reden kunnen zijn om een schuldenaar niet toe te laten tot de schuldsaneringsregeling laten meewegen in zijn oordeel of er dan wel een gedwongen schuldregeling dient te komen waarbij die schulden zijn betrokken. De wettelijke regeling kan op dit punt van invloed zijn op het minnelijke traject.”(40) (cursivering en onderstreping, A-G)

2.22 De vraag of een groot deel van de schuldeisers dat nu geen toegang krijgt tot het schuldsaneringstraject, wel in aanmerking komt voor de gedwongen schuldregeling, beantwoordt de minister als volgt:(41)

“De gedwongen schuldregeling beoogt soelaas te bieden in die gevallen waarin het doorlopen van de gehele schuldsaneringsprocedure een onnodige juridisering zou zijn, omdat die procedure uitsluitend noodzakelijk zou zijn omdat een schuldeiser zich op kennelijk onredelijke wijze verzet tegen een akkoord waarmee de overige schuldeisers wel willen instemmen. Dat is dan ook het doel dat het kabinet zich stelt. Het gaat om schuldenaren waarvan het nooit de bedoeling is geweest dat ze in de wettelijke regeling terecht zouden komen, omdat ze in het minnelijke traject geholpen kunnen worden. Of dat zal gelden voor een groot deel van de mensen dat nu geweigerd wordt voor het wettelijk traject, zal moeten worden afgewacht.” (cursivering en onderstreping, A-G)

(iii) literatuur

2.23 De meerderheid van de rechtsgeleerde auteurs die zich over de hier aan de orde zijnde vraag uitlaten, menen dat voor het opleggen van een gedwongen schuldregeling in de zin van art. 287a Fw niet vereist is dat de schuldenaar in aanmerking komt voor de schuldsaneringsregeling, zij het dat die omstandigheid wel een rol kan spelen bij de beoordeling in het kader van art. 287a Fw. Enkele rechtsgeleerde auteurs zien dat anders. Laat ik met die laatsten beginnen.

2.24 Dethmers schrijft in 2007 – derhalve nog tijdens de wording van art. 287a Fw – dat de rechter in het kader van art. 287a Fw zal moeten beoordelen of de verzoeker in aanmerking zou komen voor toepassing van de schuldsaneringsregeling om vervolgens na te gaan of de minnelijke schuldregeling soortgelijke opbrengsten biedt aan de schuldeisers als de schuldsaneringsregeling.(42) Voor zover hij daarmee al wil zeggen dat de mogelijkheid om de schuldsaneringsregeling toe te passen een vereiste is voor het opleggen van een dwangakkoord, betreurt hij – als ik het goed zie – die keuze van de wetgever. Even daarvoor merkt hij namelijk op dat hij de rechter een eigen bevoegdheid toe zou willen kennen om een minnelijke schuldregeling onder omstandigheden als een aanvaardbaar alternatief voor de schuldsaneringsregeling vast te stellen en dat de wetgever op dit punt een kans heeft laten liggen.

2.25 Engberts schrijft begin 2007 dat de wetgever de vraag of vereist is dat de schuldenaar voor de schuldsanering in aanmerking moet komen, wil een dwangakkoord op grond van art. 287a Fw kunnen worden opgelegd, onbeantwoord heeft gelaten.(43) Twee jaar later schrijft hij dat de minister in de parlementaire geschiedenis een vrij los verband formuleert tussen de schuldsaneringsregeling en de gedwongen schuldregeling. Dat baseert hij op de uitlating van de minister (zie hiervoor onder 2.21) dat het gegeven dat een schuldenaar niet te goeder trouw is (in de zin van art. 288 lid 1 onder b Fw) mee kan wegen bij de beslissing op grond van art. 287a Fw.(44) Engberts acht het in strijd met de doelstelling en plaats van art. 287a Fw “om de beoordeling van een dwangregelingsverzoek los te knippen van het oordeel of het onderliggende Wsnp-verzoek toewijsbaar is. De invoering van art. 287a is immers bedoeld om toegang tot de Wsnp te beperken en niet om de groep van mensen die voor een door de rechter gefaciliteerde sanering van hun schulden in aanmerking kan komen uit te breiden.”(45) Engberts bepleit een kritische houding ten aanzien van art. 287a-verzoeken en meent dat indien duidelijk is dat het schuldsaneringsverzoek zal worden afgewezen, het verzoek tot oplegging van een dwangakkoord “in beginsel” dient te worden afgewezen.(46)

2.26 In mijn optiek bijt de mogelijkheid van een dwangakkoord zonder “aanspraak” op de schuldsaneringsregeling niet de doelstellingen van de wetgever bij de in 2008 in werking getreden wetswijziging, waaraan Engberts refereert. Indien een of meer schuldeisers langs de weg van art. 287a Fw een dwangakkoord opgelegd krijgt, komt de betreffende schuldenaar immers niet in de schuldsaneringsregeling. Met toepassing van art. 287a Fw in weerwil van het gegeven dat de schuldsaneringsregeling niet tot de mogelijkheden behoort, wordt de poort van de schuldsaneringsregeling dan ook niet wijd opengezet voor schuldenaren voor wie de regeling niet bedoeld is. Deze toepassing van art. 287a Fw voldoet juist aan een andere doelstelling van de wetgever bij de bedoelde wetswijziging, te weten versterking van het minnelijk traject. Als gezegd onderschrijft het merendeel van de auteurs dit standpunt.

2.27 Lammers schrijft – op basis van lagere jurisprudentie – dat voor het opleggen van een dwangregeling “strikt genomen niet vereist” is “dat het toelatingsverzoek kan worden toegewezen, maar bij de beoordeling van de weigering van de schuldeiser(s) zal dit toch een rol spelen.”(47)

2.28 Jongeneel gaat in de op de vergelijking die de rechter moet maken tussen de opbrengst na de hypothetische toepassing van de schuldsaneringsregeling en de opbrengst die voortvloeit uit het dwangakkoord en schrijft – zo maak ik uit de slotzin van de hieronder weergegeven passage op – dat wat hem betreft niet uitgesloten is dat art. 287a Fw in bepaalde gevallen toegepast wordt, ook al heeft de schuldenaar geen toegang tot de schuldsaneringsregeling:(48)

“Of de schuldenaar toelating tot de Wsnp kan verwachten is cruciaal. Is dat niet zo, dan behoeft geen rekening te worden gehouden met een schone lei, is er in beginsel een situatie waarin het voor de crediteur geen voordeel heeft om in te stemmen met een akkoord. Immers bij een akkoord doet hij afstand van een vorderingsrecht, als hij zijn instemming onthoudt, behoudt hij zijn vorderingsrecht. Die vrijheid, die door de Hoge Raad is bevestigd in het Payroll-arrest wordt ook door verschillende schuldeisers expliciet geclaimd. Ook de gepubliceerde rechtspraak redeneert veelal zo: als er geen toelating tot de Wsnp is te verwachten, behoeft er geen rekening te worden gehouden met een schone lei na drie jaar en is er geen vergelijking mogelijk van het akkoord met de te verwachten opbrengst van het Wsnp-traject, dus dan is er ook geen grond om te zeggen dat het akkoord voordeliger is dan het alternatief en kan er dus in beginsel geen grond zijn om de weigerende schuldeiser misbruik van recht te verwijten. Maar er is ook een andere redenering mogelijk: daarbij wordt het aanbod van de schuldenaar (toch) vergeleken met de opbrengst die zou mogen worden verwacht bij toelating tot de Wsnp, hoewel de schuldenaar daarvoor niet in aanmerking komt. Als de weigerende schuldeiser de enige is die het akkoord tegenhoudt en hij bovendien een gering aandeel in de totale schuldenlast heeft, kan ik me daar wel in vinden.”

2.29 Nethe baseert op lagere rechtspraak – die zij overigens ook onderschrijft – dat een “Wsnp-blokkade” geen beletsel is voor de toepassing van art. 287a Fw.(49) Zij schrijft:(50)

“De weigering van de schuldeiser moet mijns inziens op zichzelf worden bezien, ongeacht of het maken van een hypothetische vermogensvergelijking met het Wsnp-traject mogelijk is. Dit volgt naar mijn mening uit de doelstelling van art. 287a Fw om het minnelijk traject te versterken, een doel dat los moet worden gezien van het doel om onnodige Wsnp-trajecten te vermijden. Zou de Wsnp-blokkade een rol spelen bij de beoordeling van 287a-verzoeken, dan dreigen bepaalde schuldenaren tussen wal (immers: geen Wsnp) en schip (immers: geen minnelijke schuldregeling) te geraken. Voor het maken van een belangenafweging als bedoeld in art. 287a Fw is het vellen van een oordeel over de toelating tot de Wsnp niet per se nodig. Tegen een reflexwerking van art. 288 lid 1 sub b Fw pleit ook dat de wetgever geen categorie schulden bij voorbaat heeft willen uitsluiten van toepassing van de gedwongen schuldregeling.

Zou men de goede trouw-maatstaf hanteren bij de toepassing van 287a-verzoeken, dan haalt men bovendien onzekerheid in huis. Wat de goede trouw-maatstaf precies inhoudt, is onduidelijk. Het gaat om een rekbaar begrip. (..)

De minister heeft, zoals vermeld onder 1, op Kamervragen geantwoord dat de goede trouw een rol ‘kan’ spelen. Dit standpunt maakt het mogelijk dat enerzijds de aard van de schuld een rol kan spelen bij de beoordeling van een 287a-verzoek en anderzijds bepaalde verwijten door de rechter kunnen worden genegeerd (omdat zij nu eenmaal inherent zijn aan een problematische schuldensituatie) zoals: het betalingsgedrag in het verleden en het niet nakomen van gedane toezeggingen om de schulden te voldoen.

De wetgever heeft er mijns inziens goed aan gedaan om de rechter de vrijheid te geven om al dan niet aandacht te besteden aan de goede trouw, omdat er altijd schulden bestaan waarvan eenieder op zijn klompen aanvoelt dat de schuldenaar die volledig moet betalen.”

2.30 Wessels merkt op dat de regeling van art. 287a Fw bewust algemeen is gehouden, waardoor een groot aantal vraagpunten onbeantwoord is gebleven. Bij de beantwoording van de vraag of vereist is dat de schuldenaar volgens de gewone maatstaven voor een schuldsaneringsregeling in aanmerking moet komen, wil een dwangakkoord opgelegd kunnen worden, gaat hij in het bijzonder in op de goede trouw. Na een uiteenzetting van parlementaire geschiedenis en lagere rechtspraak schrijft hij:(51)

“De weigering om in te stemmen dient naar mijn mening zelfstandig te worden onderzocht, los van de vraag of de verzoeker wellicht niet te goeder trouw is. Zijn goede trouw kan één van de te wegen omstandigheden vormen. Ik stem met Nethe, TvI 2009, p. 112, in, dat deze zelfstandige beoordeling aansluit bij het doel van art. 287a, te weten het bieden van versterking aan het minnelijk traject.”

2.31 Tot slot merk ik op dat naar de mening van de Commissie Schone Lei II(52) toepasselijkheid van de – in deze zaak aan de orde zijnde – imperatieve weigeringsgrond van art. 288 lid 2 onder d Fw, geen beletsel vormt voor een dwangakkoord als bedoeld in art. 287a Fw:(53)

“Indien via deze weg [het verzoek om een dwangakkoord op te leggen, A-G] alsnog een schuldregeling tot stand komt, komt de rechter niet meer toe tot behandeling van het verzoek om toepassing van de Wsnp. In dat geval is het tien-jaarcriterium voor een nieuw verzoek niet van toepassing.”

(iv) lagere rechtspraak

2.32 In het merendeel van de uitspraken over het dwangakkoord wordt aan de hier aan de orde zijnde problematiek geen expliciete aandacht besteed. Eerst wordt het verzoek tot het opleggen van een dwangakkoord behandeld, waarna – bij afwijzing daarvan – wordt overgegaan tot behandeling van het schuldsaneringsverzoek.

2.33 Waar het de imperatieve afwijzingsgrond van art. 288 lid 2 onder d Fw betreft, die ook in casu aan de orde is, wordt het verzoek tot het opleggen van een dwangakkoord over het algemeen behandeld, waarbij al dan niet wordt meegewogen dat toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling niet mogelijk is.(54) Het Hof ‘s-Hertogenbosch(55) en de Rechtbank ‘s-Gravenhage(56) hebben recentelijk anders geoordeeld: zij beoordelen eerst het verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling en behandelen bij afwijzing daarvan het verzoek tot het opleggen van een dwangakkoord niet.

2.34 Wanneer niet wordt voldaan aan de toewijzingsgronden van art. 288 lid 1 Fw, is de lagere rechtspraak minder eenduidig. Over het algemeen wordt geoordeeld dat de omstandigheid dat niet wordt voldaan aan art. 288 lid 1 onder b Fw niet in de weg staat aan de beoordeling van het verzoek tot het opleggen van een dwangakkoord, waarbij al dan niet wordt meegewogen dat de schuldenaar niet te goeder trouw is ten aanzien van het laten ontstaan van zijn schulden.(57) De Rechtbank Breda overweegt uitdrukkelijk dat de toewijsbaarheid van de vordering de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing te verklaren geen absolute voorwaarde is voor toewijzing van het verzoek tot opleggen van een dwangakkoord.(58) Het Hof ‘s-Hertogenbosch daarentegen oordeelt ook in verband met de toelatingsgronden van art. 288 lid 1 Fw dat bij afwijzing van het schuldsaneringsverzoek niet wordt toegekomen aan het dwangakkoord.(59)

Toelating schuldsaneringsregeling geen vereiste voor dwangakkoord

2.35 Mijns inziens valt op basis van de parlementaire geschiedenis niet goed te verdedigen dat de wetgever aan de gedwongen schuldregeling dezelfde eisen wilde stellen als de eisen die gelden voor toelating tot de schuldsaneringsregeling. In elk geval op het punt van de goede trouw laat de wetgever de rechter (meer) ruimte. Om die reden meen ik dat de omstandigheid dat een schuldenaar geen toegang kan krijgen tot de schuldsaneringsregeling, niet, in elk geval niet noodzakelijkerwijs, meebrengt dat ook geen dwangakkoord kan worden opgelegd. Die omstandigheid kan wel relevant zijn voor de afweging die de rechter moet maken in het kader van het vijfde lid van art. 287a Fw.

2.36 Bedacht moet worden dat de kortgedingrechter buiten art. 287a Fw ook niet beoordeelt of de wettelijke schuldsaneringsregeling al dan niet kan worden toegepast. Zoals hiervoor bleek, wilde de wetgever de mogelijkheid voor oplegging een dwangakkoord in art. 287a Fw verruimen ten opzichte van het Payroll-arrest. Zou art. 287a Fw alleen toepassing kunnen vinden indien en voor zover de schuldsanering tot de mogelijkheden behoort, dan zou dat in feite een beperking zijn ten opzichte van het Payroll-arrest.

2.37 Tot slot, een praktisch argument voor de door mij voorgestane benadering is dat ook de efficiency ermee gediend lijkt, als de rechter niet eerst hoeft na te gaan of wordt voldaan aan de vereisten voor toelating tot de schuldsanering, alvorens hij een dwangakkoord op kan leggen. Waar het de afwijzingsgronden van art. 288 lid 2 Fw betreft, kan betrekkelijk eenvoudig worden beoordeeld of toegang tot de wettelijke schuldsaneringsregeling al dan niet kan worden verschaft. Diezelfde beoordeling is bij de toelatingsgronden van art. 288 lid 1 Fw lastiger te maken, omdat de rechterlijke beoordelingsvrijheid daarbij groter is en het criterium onder b als onduidelijk wordt beschouwd.(60)

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Na de voorgaande, uitvoerige verhandeling, kan ik kort zijn over de in cassatie opgeworpen klachten.

3.2 Onderdeel I, dat bestaat uit twee subonderdelen, is gericht tegen rov. 3.5.1, waarin het hof overweegt dat [verzoekster] slechts hoger beroep heeft ingesteld tegen de afwijzing van het dwangakkoord, en rov. 3.6, waarin daaraan wordt toegevoegd dat voor zover [verzoekster] beroep had willen instellen tegen de afwijzing van het verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling, zoals uit het petitum van het beroepschrift zou kunnen worden afgeleid, het hof [verzoekster] eveneens niet-ontvankelijk verklaart. Tegen de afwijzing van dit verzoek door de rechtbank zijn geen grieven gericht en de enkele vermelding in het petitum is naar het oordeel van het hof onvoldoende.

3.3 Geklaagd wordt, kort gezegd, dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat elke door de appellant aangevoerde grond ten betoge dat de bestreden uitspraak hoort te worden vernietigd als grief heeft te gelden, mits die grond in het geding behoorlijk naar voren is gebracht. Mocht het hof dit niet uit het oog hebben verloren, dan is ‘s hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu uit het beroepschrift volgt dat de beslissing van de rechtbank over het verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling moet worden vernietigd, omdat de rechtbank eerst had dienen te beslissen op het verzoek tot het opleggen van een dwangakkoord, aldus nog steeds het subonderdeel.

3.4 Het onderdeel kan, voor zover al juist, niet tot cassatie leiden. Niet wordt bestreden dat art. 288 lid 2 onder d Fw op het voorliggende verzoek van toepassing is. Het onderdeel geeft niet aan waarom het hof – voor zover dat al mogelijk zou zijn – [verzoekster] toegang tot de schuldsaneringsregeling had moeten verlenen. Wordt het appelschrift erop nageslagen, dan blijkt dat een betoog van die strekking in appel ook niet is gevoerd. Om die reden heeft verzoekster geen belang bij bespreking van de in onderdeel I geformuleerde klachten.

3.5 Onderdeel II.1 bouwt op het voorgaande voort en treft daarom hetzelfde lot.

3.6 Onderdeel II.2 is gericht tegen rov. 3.5.2(61) en rov. 3.5.1. In die laatste overweging overweegt het hof dat nu [verzoekster] slechts hoger beroep heeft ingesteld tegen de afwijzing van het dwangakkoord, het hof haar niet-ontvankelijk zal verklaren in het door haar ingestelde verzoek in hoger beroep. Geklaagd wordt onder meer dat het hof heeft miskend dat toewijsbaarheid van het (subsidiaire) verzoek ex art. 284 lid 1 F geen noodzakelijke voorwaarde is voor de toewijsbaarheid van het (primaire) verzoek als bedoeld in art. 287a lid 1 F, althans dat de enkele omstandigheid dat het (subsidiaire) verzoek ex art. 284 lid 1 F niet toewijsbaar is, nog niet meebrengt dat het (primaire) verzoek ex art. 287a lid 1 F evenmin toewijsbaar is. Met betrekking tot dit (primaire) verzoek zou zelfstandig beoordeeld moeten worden of de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat hij heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en de belangen van de schuldenaar of van de overige schuldeisers die door die weigering worden geschaad. Anders dan het Hof heeft overwogen, zou een schuldenaar die een verzoek op grond van art. 287a F doet, terwijl vaststaat dat het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling niet kan worden afgewezen, dus wel degelijk nog een relevant belang hebben bij zijn verzoek.

3.7 Uit het voorgaande volgt dat dit onderdeel doel treft. Het hof had in het kader van art. 287a Fw zelfstandig moeten beoordelen of er grond was voor de oplegging van een dwangakkoord. Het enkele feit dat de weg naar de schuldsaneringsregeling is afgesloten, kan de afwijzing van het verzoek tot oplegging van een dwangakkoord niet dragen. De klacht slaagt dan ook. Voor zover het onderdeel nog andere klachten behelst, behoeven die geen bespreking meer.

4. Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Het verzoekschrift is ter griffie van de Hoge Raad ingekomen op 3 juli 2012, overeenkomstig de in art. 292 lid 5 Fw genoemde cassatietermijn van acht dagen.

2 Zie de rechtshistorische verkenningen van A. Noordam in zijn dissertatie, Wsnp en goede trouw (2008), blz. 127 e.v.

3 Wat hechtenis betreft: daargelaten strafrechtelijke boetes.

4 Wessels Insolventierecht IX, par. 9002a.

5 Cijfers over de wettelijke schuldsaneringsregeling zijn te vinden in de jaarlijks door het Centraal Bureau voor de Statistiek en de Raad voor Rechtsbijstand uitgevoerde Monitor Wsnp, raadpleegbaar o.a. via www.rijksoverheid.nl, onder “Documenten en publicaties” en vervolgens “Rapporten”. De meest recente cijfers zijn van het jaar 2010, verschenen in de zevende meting.

6 Kamerstukken II 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 6-7.

7 Zie voor cijfermatige gegevens bijv. N. Jungmann, De Wsnp: bedoelde en onbedoelde effecten op het minnelijk traject (diss. Leiden), 2006, p. 7-9.

8 GS Faillissementswet, artikel 287a Fw, aant. 6.

9 Zie bijv. Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3, p. 3.

10 Stb. 2007, 192.

11 Zie voor uitzonderingen daarop art. 146 Fw respectievelijk art. 268a Fw.

12 Zie voor uitzonderingen daarop het vierde lid van de betreffende bepaling.

13 HR 12 augustus 2005, LJN AT7799, NJ 2006, 230 m.nt. Van Schilfgaarde (Payroll). Het arrest is in de literatuur niet zonder kritiek gebleven. Zo wordt het door Uw Raad aangelegde criterium als te streng ervaren, zie Wessels Insolventierecht IX, 2009, par. 9065o; F. Salomons, Schuldsanering voor natuurlijke personen in Nederland, in: A. Nieuwenhuis en L. Dragstra (e.a.), Samenloop van grondrechten in verschillende rechtsstelsels, multiculturaliteit in het strafrecht & schuldsanering en collectieve schuldenregeling, Preadvies privaatrecht, Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, 2008, p. 254.

14 Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3, p. 16. Voor een uitgebreide bespreking zie Wessels Insolventierecht VI, 2010, par. 6208-6217, 6222-6240.

15 Kamerstukken I 2006-2007, 29 942, C, p. 2; Kamerstukken II 2005-2006, 29 942, nr. 7, p. 39. Vgl. Handelingen EK 22 mei 2008, 30-959, 30-960

16 Zie N.Jungmann, E. Niemeijer, M.J. ter Voert, Van schuld naar schone lei, WODC-rapport (2001), blz. 70-71.

17 B.J. Engberts, De gedwongen schuldregeling van artikel 287a, SchuldSanering april 2009, p. 3. R.H.C. Jongeneel, Nieuw: moratorium en dwangakkoord, SchuldSchanering 2008, nr. 6, blz. 14.

18 B.J. Engberts, De gedwongen schuldregeling van artikel 287a, SchuldSanering april 2009, p. 4.

19 Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3, p. 17. De gedachte dat het (financieel) onaantrekkelijk maken van de wettelijke schuldsaneringsregeling ertoe zou leiden dat schuldeisers vaker meewerken aan een minnelijk traject (‘de stok achter de deur-gedachte’), leefde ook al ten tijde van het oorspronkelijke wetsvoorstel, zie bijv. Kamerstukken I 1995-1996, 22 969 en 23 492, nr. 34b, p. 1-2; Kamerstukken II 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 6-7. Volgens Jungmann was die financiële prikkel destijds ook al niet groot, N. Jungmann, De Wsnp: bedoelde en onbedoelde effecten op het minnelijk traject (diss. Leiden), 2006, p. 63-71.

20 Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3, p. 3.

21 Kamerstukken II 2005-2006, 29 942, nr. 7, p. 77; Kamerstukken II 2004-2005, nr. 3, p. 18. Hierover kritisch o.a. B. Engberts, Het wetsontwerp Wsnp (deel 1): De toegang tot de Wsnp en de dwangregeling, TvS 2007-2, p. 3. Nog een (financiële) reden voor schuldeisers om met minnelijke regeling akkoord te gaan, is dat in de wettelijke schuldsaneringsregeling de kosten van wettelijke publicaties en het maandelijkse bewindvoerderssalaris in mindering worden gebracht op dat wat na het einde van de wettelijke schuldsaneringsregeling wordt uitgekeerd (art. 320 lid 7 en 8 Fw).

22 Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3. p. 17-19.

23 Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3. p. 17-19.

24 Kamerstukken II 2006-2007, 29 942, nr. 10.

25 Zie Kamerstukken II 2006-2007, 29 942, nr. 35, p. 16-17; Kamerstukken II 2006-2007, 29 942, nr. 33, p. 3.

26 Kamerstukken I 2006-2007, 29 942, C, p. 6-7.

27 Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3, blz. 29.

28 Kamerstukken II 2005-2006, 29 942, nr. 7, p. 39.

29 Kamerstukken I 2006-2007, 29 942, C, p. 2. De uitlatingen van de minister tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in het wetgevingsoverleg van de vaste commissie van Justitie zouden er overigens op kunnen duiden dat de terughoudendheid die volgens Uw Raad past bij de beoordeling van de vordering in kort geding, ook bij de beoordeling van een verzoek op grond van art. 287a Fw moet worden betracht, zie Kamerstukken II 2006-2007, 29 942, nr. 35, p. 16-17. Vgl. Faillissementswet (losbl.), Lammers, art. 287a Fw, aant. 9.1.4.1. Zie over de (mogelijke) invloed van het Payroll-arrest op art. 287a Fw o.m. Faillissementswet (losbl.), Lammers, art. 287a Fw, aant. 9.1.4; A.D.W. Soedira, Het akkoord, 2011, p. 266, 271, 275-277; Wessels Insolventierecht IX, 2009, par. 9065o; B. Engberts, De gedwongen schuldregeling van artikel 287a, SchuldSanering 2009/2, p. 5-6; A.J. Noordam, Wsnp en goede trouw, 2008, nr. 228; J. den Hartogh en E. Rutten, Vernieuwing WSNP per 1 januari 2008, SchuldSanering 2008/1, p. 9; A.L. Smit, Wordt het wat met dat dwangakkoord?, SchuldSanering 2008/1, p. 3-4.

30 Handelingen EK 22 mei 2007, 30-959.

31 Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3, blz. 17-18.

32 Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 2005-2006, 29 942, nr. 7, blz. 25.

33 Zie aldus ook Berend Engberts, Het wetsontwerp Wsnp (deel 1): De toegang tot de Wsnp en de dwangregeling, Schuldsanering 2007, nr. 2, blz. 3.

34 Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3, blz. 3.

35 Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3, blz. 17.

36 Kamerstukken I 2006-2007, 29 942, C, p. 6-7.

37 In dat kader wordt van de rechter verwacht dat hij – en volgens mij niet meer dan dat – een inschatting maakt van de te behalen uitkering in het hypothetische geval dat de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing is. Vgl. Wessels Insolventierecht IX, 2009, par. 9065m, die spreekt van een “(hypothetische) ‘resultaatsvergelijking'”; M.Y. Nethe, Dwangakkoord: enige beschouwingen rondom de toepassing van art. 287a Fw, TvI 2009/4, p. 112, die spreekt over “een hypothetische vermogensvergelijking”.

38 Handelingen EK 22 mei 2007, 30-960; Kamerstukken I 2006-2007, 29 942, C, p. 2; Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3, p. 17.

39 Kamerstukken II 2005-2006, 29 942, nr. 7, p. 40.

40 Kamerstukken II 2005-2006, 29 942, nr. 7, p. 78.

41 Kamerstukken II 2005-2006, 29 942, nr. 7, p. 25.

42 H.H. Dethmers, De schuldsaneringsregeling processueel benaderd, TCR 2007, nr. 4, blz. 98.

43 Berend Engberts, Het wetsontwerp Wsnp (deel 1): De toegang tot de Wsnp en de dwangregeling, Schuldsanering 2007, nr. 2, blz. 5.

44 B.J. Engberts, De gedwongen schuldregeling van artikel 287a, SchuldSanering april 2009, nr. 2, blz. 4.

45 B.J. Engberts, De gedwongen schuldregeling van artikel 287a (deel 2), SchuldSanering april 2009, nr. 3, blz. 7.

46 B.J. Engberts, De gedwongen schuldregeling van artikel 287a (deel 2), SchuldSanering april 2009, nr. 3, blz. 8-9.

47 GS Faillissementswet, art. 287a Fw, aant. 9. Met “toelatingsverzoek” wordt vanzelfsprekend het verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling bedoeld.

48 R.H.C. Jongeneel, Nieuw: moratorium en dwangakkoord, SchuldSanering 2008, nr. 6, blz. 14.

49 M.Y. Nethe, Dwangakkoord: enige beschouwingen rondom de toepassing van art. 287a Fw, TvI 2009/4, blz. 112.

50 M.Y. Nethe, Dwangakkoord: enige beschouwingen rondom de toepassing van art. 287a Fw, TvI 2009/4, blz. 113.

51 Wessels Insolventierecht nr. IX, nr. 9065p.

52 De Commissie Schone Lei II is een subcommissie die is ingesteld door de Commissie insolventierecht naar aanleiding van het verzoek van de Minister van Justitie d.d. 12 mei 2003 te adviseren over de mogelijkheden tot zodanige aanpassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling, dat deze op een efficiënte en doeltreffende wijze zou beantwoorden aan de doelstellingen die destijds met de inwerkingtreding waren beoogd. De commissie stond onder voorzitterschap van prof. mr. N.J.H. Huls en bestond voorts uit twee leden uit haar eigen midden en enkele andere deskundigen uit de rechterlijke macht, bewindvoering, Raad voor Rechtsbijstand ‘s-Hertogenbosch, advocatuur, wetenschap en het ministerie van Justitie.

53 Advies Commissie Schone Lei II, 2003, p. 5.

54 Rb. Haarlem 19 juni 2012, LJN BW9354; Rb. Leeuwarden 15 maart 2012 (via www.wsnp.rvr.org/jurisprudentie, nr. 2012-1484); Rb. Alkmaar 24 mei 2011, LJN BQ7175; Rb. ‘s-Hertogenbosch 1 april 2011, LJN BQ1307; Rb. ‘s-Hertogenbosch 14 januari 2011, LJN BP3054; Rb. Groningen 18 december 2008, LJN BH0055; Rb. Rotterdam 1 augustus 2008, LJN BD9164; Rb. Maastricht 19 maart 2008, LJN BC7133.

55 Zie naast de in cassatie bestreden uitspraak ook Hof ‘s-Hertogenbosch 15 november 2011, LJN BU4891. Vgl. Hof ‘s-Hertogenbosch 21 december 2010, LJN BO8515. Eerder oordeelde dit hof nog anders, zie Hof ‘s-Hertogenbosch 25 maart 2009, LJN BI6348.

56 Rb. ‘s-Gravenhage 21 april 2009, LJN BI1789.

57 Hof Arnhem 5 augustus 2008, LJN BD9626; Rb. ‘s-Hertogenbosch 10 december 2010, LJN BP0056; Rb. Utrecht 5 februari 2009, LJN BH2401; Rb. Zwolle-Lelystad 17 maart 2008, SchuldSanering 2008, p. 38 e.v.; Rb. Rotterdam 22 februari 2008, LJN BC5193. Hof ‘s-Gravenhage 1 november 2011, LJN BU3516; Rb. Breda 21 juli 2008, LJN BD8228.

58 Rb. Breda 25 februari 2011, LJN BP7539.

59 Hof ‘s-Hertogenbosch 6 december 2011, LJN BU7393; Hof ‘s-Hertogenbosch 22 november 2011, LJN BU5535 (onder a). Enigszins anders echter Hof ‘s-Hertogenbosch 6 december 2011, LJN BU7421 (sub 3 en de hardheidsclausule van lid 3), waarin het hof het accessoire karakter van het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling voorop stelt, maar, in navolging van de rechtbank, eerst het verzoek tot opleggen van een dwangakkoord beoordeelt, dit afwijst, en vervolgens het verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afwijst.

60 In de Nota n.a.v. het Verslag is aangegeven dat de goede trouw van de schuldenaar een rol kan spelen bij die beoordeling, Kamerstukken II 2005-2006, 29 942, nr. 7, p. 40. Zie tevens M.Y. Nethe, Dwangakkoord: enige beschouwingen rondom de toepassing van art. 287a Fw, TvI 2009/4, p. 112-113.

61 Het arrest van het hof bevat twee rov. genummerd 3.5.2. Bedoeld wordt hier de eerste overweging 3.5.2.