ECLI:NL:PHR:2013:921

Conclusie

12/03271

Mr. L. Timmerman

Zitting 13 september 2013

Conclusie inzake:

|

Mr. P.W. Schreurs in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Favini Meerssen B.V.

eiser in het principaal cassatieberoep,

verweerder in het incidenteel cassatieberoep,

(hierna: de curator)

|

Tegen

|

Favini Real Estate B.V. in liquidatie

verweerster in het principaal cassatieberoep,

eiseres in het incidenteel cassatieberoep,

(hierna: Favini RE)

In deze procedure staat de vraag centraal of de op de Zesde Richtlijn gebaseerde wettelijke regeling over vernietiging van splitsingen van vennootschappen (art. 2:334a-ii BW) in de weg staat aan een beroep op vernietiging ex art. 42 lid 1 Fw. Onderhavige procedure hangt samen met de bij de Hoge Raad onder rolnummer 13/00178 aanhangige zaak tussen Favini RE en mr. Schreurs c.s. in zijn hoedanigheid als curator in het faillissement van een zustervennootschap van Favini Meerssen B.V., Favini Apeldoorn B.V.

1. Feiten
n

Voor zover in cassatie relevant. Zie het arrest van het hof Den Bosch van 27 maart 2012 (r.o. 4.2-4.3(l)).

1.1 Favini Meerssen B.V. (hierna: Favini Meerssen) is naast (onder andere) Favini Apeldoorn B.V. een 100% dochtervennootschap van Favini N.V. (hierna: Favini Nederland). De aandelen van Favini Nederland zijn volledig in handen van Favini S.p.A. gevestigd in Italië (hierna: Favini Italië).

1.2 Favini Meerssen dreef een papierfabriek in onroerende goederen aan Weert 78 in Meerssen (hierna: het bedrijfspand).

1.3 In 2002 werd Favini Nederland gefinancierd door een drietal lokale banken. Favini Nederland leende de door de banken verstrekte gelden door aan Favini Meerssen (alsmede aan Favini Apeldoorn B.V.). Eind 2002 is de schuld van Favini Nederland aan de lokale banken geherfinancierd. In dit verband heeft Favini Italië op 12 december 2002 een kredietovereenkomst gesloten met een consortium van Italiaanse banken onder aanvoering van Banca Intesa. Dit krediet is onder meer aangewend om de schuld van Favini Nederland aan de eerder bedoelde lokale banken af te lossen. Onder de nieuwe groepsfinanciering leende Favini Italië de door het consortium aan haar verstrekte gelden door aan Favini Nederland, die de gelden op haar beurt weer doorleende aan Favini Apeldoorn en Favini Meerssen. Tot meerdere zekerheid van het nieuwe concernkrediet heeft Favini Meerssen op 19 december 2002 een eerste recht van hypotheek op het bedrijfspand gevestigd ten gunste van het bankenconsortium.

1.4 Op 29 en 30 december 2005 hebben in het Favini-concern juridische afsplitsingen plaatsgevonden. Als gevolg daarvan is Favini RE opgericht, heeft Favini RE de eigendom van het bedrijfspand verworven en is een schuld van Favini Meerssen aan Favini Nederland overgegaan op Favini RE. De boekwaarde van het bedrijfspand (€ 8.530.000) was nagenoeg gelijk aan de overgenomen schuld (€ 8.529.999); de curator stelt evenwel dat de werkelijke waarde van het bedrijfspand destijds € 25.340.000 wasn

Bestreden arrest, r.o. 4.10.

.

1.5 Op 29 maart 2006 is tussen Favini RE en Favini Meerssen een in het Engels gestelde verhuurovereenkomst gesloten met betrekking tot het bedrijfspand. De huur ging in per 1 januari 2006; de overeengekomen huurprijs bedroeg € 678.300 inclusief BTW per jaar. Op de huurovereenkomst waren algemene voorwaarden van toepassing, conform het model van de Raad voor Onroerende zaken, op 11 juli 2003 gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank Den Haag. Artikel 17 en 18 van deze “algemene bepalingen huur overeenkomst kantoorruimte” luiden als volgt:

“17.1 In alle gevallen waarin de verhuurder een sommatie, een ingebrekestelling of een exploot aan huurder doet uitbrengen, of ingeval van procedures tegen huurder om deze tot nakoming van de huurovereenkomst of tot ontruiming te dwingen, is huurder verplicht alle daarvoor gemaakte kosten, zowel in als buiten rechte – met uitzondering van de ingevolge een definitieve rechterlijke beslissing door verhuurder te betalen proceskosten – aan de verhuurder te voldoen. De gemaakte kosten worden tussen partijen bij voorbaat vastgesteld op een bedrag dat niet lager is dan het gebruikelijke tarief dat door gerechtsdeurwaarders wordt gehanteerd.

17.2 Huurder is in verzuim door het enkele verloop van een bepaalde termijn.

18.1 De betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst is verschuldigd, zal uiterlijk op de vervaldatum in wettig Nederlands betaalmiddel – zonder opschorting, korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben – geschieden door storting dan wel overschrijving op een door verhuurder op te geven rekening. (…)

18.2 Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand”

1.6 Aan Favini Meerssen is op 22 januari 2008 voorlopige surseance verleend; deze surseance is op 18 april 2008 beëindigd onder gelijktijdige uitspraak van haar faillissement, met benoeming van mr. Schreurs tot curator.

1.7 De curator heeft op 9 september 2008 € 68.604 betaald aan Favini RE, volgens de curator vanwege omzetbelasting over nog niet betaalde huur. De curator heeft op 24 november 2009 € 820.224 betaald in verband met een voorwaardelijke minnelijke regeling tussen partijen onder protest van gehoudenheid.

1.8 Op 26 november 2008 heeft in Italië het gerecht te Bassano del Grappa de “concordato preventivo” (een rechtsfiguur vergelijkbaar met surseance van betaling) met betrekking tot Favini Italië uitgesproken.

1.9 De curator heeft op 31 oktober 2008 de huurovereenkomst tussen Favini Meerssen en Favini RE opgezegd tegen 31 januari 2009.

1.10 Bij overeenkomst van 9 januari 2009 is het bedrijfspand te Meerssen verkocht aan de Provincie Limburg. Op 31 januari 2009 bevonden zich nog roerende zaken in het bedrijfspand; het betrof machines en installaties, eerder toebehorend aan Favini Meerssen. Op 24 maart 2009 is het bedrijfspand aan de Provincie Limburg geleverd. De door de Provincie Limburg aan Favini RE betaalde koopsom is door Favini RE (na aftrek van kosten) afgedragen aan het hiervoor genoemde consortium van Italiaanse banken.

1.11 Bij brief van 30 maart 2009 aan Favini RE heeft de curator op grond van art. 42 Fw de nietigheid van de beide splitsingen van 29 en 30 december 2005 ingeroepen, daartoe onder meer aanvoerend:

“De situatie voor de gezamenlijke schuldeisers is thans, dat zij geen verhaal meer hebben op de eerder genoemde onroerende zaak, terwijl zij dat zonder de bewuste splitsing wel zouden hebben. Weliswaar was deze onroerende zaak destijds hypothecair volledig verbonden ten behoeve van het Italiaanse bankenconsortium, doch aangezien er sprake was van een door mijn curanda verleende zogenaamde derden-hypotheek, een hypotheekrecht ten behoeve van de schuld van een ander (Favini SpA), zou mijn curanda in geval van uitwinning door de hypotheekhouder op grond van artikel 6:150 sub a BW gesubrogeerd zijn in de rechten van de hypotheekhouder en aldus een regresvordering ter hoogte van de opbrengst bij uitwinning hebben verkregen op Favini SpA.”

2. Procesverloop
n

Zie de vonnissen van de kantonrechter te Maastricht van 4 november 2009 (r.o. 1) en 14 april 2010 (onder “Verdere verloop van de procedure”), het eindvonnis van de rechtbank Maastricht van 18 augustus 2010 (r.o. 1) alsmede het arrest van het hof Den Bosch van 27 maart 2012 (r.o. 1-2.4 en 4.4-4.6).

2.1 Bij inleidend exploot van 2 april 2009 heeft Favini RE de curator gedagvaard voor de rechtbank Maastricht, sector kanton. Na wijziging van eisn

CvD in reconventie tevens houdende wijziging van eis in conventie en akte houdende producties, nr. 5 (A-dossier, stuk 6).

verzocht zij de rechtbank – kort gezegd – om de curator bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van € 721.651,30 vermeerderd met de contractuele rente van 2% per kalendermaand subsidiair met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de vervaldatum van de facturen en verminderd met twee betalingen van respectievelijk € 68.604 per 9 september 2008 en € 820.224 per 24 november 2009; voorts tot betaling van een bedrag van € 106.862,77, vermeerderd met de contractuele rente van 2% per maand subsidiair met wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 1 februari 2009, alsmede tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de kosten van het geding te weten € 58.255,05 aan werkelijke kosten van rechtsbijstand en € 2.029,04 aan kosten van beslagen alsmede te liquideren proceskosten.

2.2 De curator heeft de vorderingen van Favini RE betwist en in reconventie, na vermeerdering van eisn

Antwoordakte in conventie tevens akte uitlating producties, tevens akte eiswijziging in reconventie, nr. 42-43 (A-dossier, stuk 7)

, gevorderd te verklaren voor recht dat de juridische splitsingen van 29 en 30 december 2005 terecht buitengerechtelijk zijn vernietigd, althans deze splitsingen te vernietigen; te verklaren voor recht dat op Favini RE de verplichting rust om al hetgeen ingevolge deze juridische splitsing uit het vermogen van Favini Meerssen is geraakt en in het vermogen van Favini RE is terechtgekomen aan de boedel af te staan, en zo Favini RE daartoe niet in staat is, te verklaren voor recht dat Favini RE tekortschiet in de op haar rustende ongedaanmakingsverbintenis en Favini RE te veroordelen tot vergoeding van de schade die de boedel dientengevolge lijdt, op te maken bij staat, alsook dat de curator de vordering die de boedel deswege op Favini RE heeft mag verrekenen met de huurpenningen en de gebruiksvergoedingen en eventueel daarover verschuldigde rente, en voorts dat de curator – nu de omvang van de schade aan de boedel nog moet worden vastgesteld – gerechtigd is de betaling van huurpenningen op te schorten, en tenslotte Favini RE te veroordelen tot terugbetaling van € 820.224 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 24 november 2009, alles met nevenvorderingen. Favini RE heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd.

2.3 Na pleidooi heeft de kantonrechter de zaak naar de rechtbank Maastricht verwezen omdat de vorderingen volgens de kantonrechter ongeschikt zijn voor behandeling en beslissing door één rechter en het voor een belangrijk deel onderwerpen betreft die op zichzelf genomen niet behoren tot de bevoegdheid van de kantonrechter. Bij eindvonnis van 18 augustus 2010 heeft de rechtbank het beroep van de curator op de pauliana afgewezen. Ook heeft zij geoordeeld dat over de periode gelegen tussen de einddatum van de huurovereenkomst en de levering van het bedrijfspand aan de Provincie een gebruiksvergoeding verschuldigd was ter hoogte van de huur over die periode. Zij heeft de curator in conventie en reconventie veroordeeld tot betaling van € 721.651,30, vermeerderd met de contractuele rente van 2% per kalendermaand vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen tot de dag van algehele betaling, alsmede tot betaling van € 106.862,77, vermeerderd met de contractuele rente van 2% per kalendermaand vanaf 1 februari 2009 tot de dag van algehele betaling, alles op de voet van art. 6:43 en 6:44 BW te verminderen met de betalingen van € 68.604 van 9 september 2008 en € 820.224 van 24 november 2009. Voorts heeft de rechtbank de curator veroordeeld tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 6.422 exclusief BTW, tot betaling van de op € 25.018,25 bepaalde kosten van het geding in conventie in reconventie, alsmede tot betaling/vergoeding van beslagkosten tot een bedrag van € 2.029,04. De rechtbank heeft de vordering van Favini RE tot vergoeding van de opgevoerde daadwerkelijke kosten van rechtsbijstand afgewezen, omdat de daartoe overgelegde specificatie onvoldoende onderbouwd was.

2.4 De curator is, onder aanvoering van tien grieven, bij het hof Den Bosch in hoger beroep gekomen tegen het tussenvonnis van 14 april 2010 en het eindvonnis van 18 augustus 2010. Hij vorderde vernietiging van de vonnissen en alsnog afwijzing van de vorderingen van Favini RE in conventie en heeft toewijzing van zijn vorderingen in reconventie gevorderd, met veroordeling van Favini RE in de kosten van het geding. In incidenteel appel heeft Favini RE, onder aanvoering van één grief, geconcludeerd tot bekrachtiging met uitzondering van de afwijzing van de vordering tot vergoeding van de totale daadwerkelijk door Favini RE gemaakte buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten en gevorderd dat de curator alsnog tot betaling van deze kosten zal worden veroordeeld, per 25 maart 2011 begroot op € 130.981,96 te vermeerderen met de kosten voor vast recht van het hoger beroep, althans een bedrag dat het hof in goede justitie zal vermenen te behoren.

2.5 Bij arrest van 27 maart 2012 heeft het hof in principaal appel:

– de curator niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 14 april 2010;

– het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover de curator daarbij is veroordeeld tot betaling van de door Favini RE gevorderde gebruiksvergoeding en de daarover verschuldigde rente en in zoverre opnieuw rechtdoende deze vordering van Favini RE afgewezen;

– het vonnis van de rechtbank voor het overige bekrachtigd;

– de curator veroordeeld in de kosten van het hoger beroep in principaal appel.

In incidenteel appel heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd en Favini RE veroordeeld in de kosten van hoger beroep in incidenteel appel. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen.

2.6 De curator is tijdign

De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 26 juni 2012.

van dit arrest in cassatie gekomen. Favini RE heeft in het principaal cassatieberoep geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid en voorts tot verwerping, en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De curator heeft in het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna de curator heeft gerepliceerd en Favini RE van dupliek heeft gediend.

Bespreking van het principaal cassatieberoep

3.1Het principaal cassatieberoep bevat vier middelen, elk bestaand uit diverse onderdelen. Middel 1 is een inleiding en bevat geen zelfstandige klachten.

3.2
Middel 2 komt op tegen het in r.o. 4.14, 4.17 (eerste alinea) en 4.19 (slot) vervatte honoreren door het hof van het verweer van Favini RE dat de splitsing gelet op art. 2:334u BW onaantastbaar is geworden en dus ook niet vernietigd kan worden op grond van de pauliana. De bestreden rechtsoverwegingen luiden als volgt (omwille van de samenhang citeer ik ook de omliggende rechtsoverwegingen):

“4.13 (…) De stelling van de curator dat in dit geval sprake is van benadeling van de boedel door de splitsingen is met hetgeen door de curator tot nog toe is aangevoerd nog onvoldoende bevestigd, en zou dus door hem nader dienen te worden gespecificeerd en aangetoond.

Een nadere toelichting is naar het oordeel van het hof evenwel niet noodzakelijk, omdat het verweer van Favini RE slaagt dat de (af)splitsing gelet op artikel 2:334u BW onaantastbaar is geworden, en dus ook niet kan worden vernietigd op grond van de pauliana.

Het hof overweegt daartoe als volgt.

Favini RE stelt dat vernietiging van de splitsing op grond van de pauliana niet mogelijk is. Zij doet daartoe een beroep op een overweging in de considerans van de Zesde richtlijn van 17 december 1982 (hierna: de richtlijn), op welke richtlijn artikel 2:334u BW is gebaseerd. Volgens deze overweging moeten, om rechtszekerheid in de betrekkingen tussen de vennootschappen die aan de splitsing deelnemen, tussen dezen en derden, alsook tussen de aandeelhouders te waarborgen, de gevallen van nietigheid worden beperkt, waarbij enerzijds moet worden uitgegaan van het beginsel dat gebreken waar mogelijk worden hersteld, en anderzijds voor het inroepen van nietigheid een korte termijn moet worden gesteld.

Daartegenover heeft de curator gewezen op artikel 19 lid 3 van deze richtlijn, volgens welke bepaling aan de wetgevingen van de lidstaten betreffende de nietigheid van een splitsing die wordt uitgesproken ingevolge een ander toezicht op de splitsing dan het preventieve toezicht door de rechter of de overheid op de rechtmatigheid geen afbreuk wordt gedaan.

Naar het oordeel van het hof is lid 3 van artikel 19 van de richtlijn een duidelijke bepaling die geen nadere uitleg behoeft door het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie. De door Favini RE ingeroepen overweging uit de considerans maakt dat niet anders. Kennelijk staat de in de considerans uitgesproken wenselijkheid van het slechts kort kunnen inroepen van de nietigheid niet in de weg aan een, door artikel 19 lid 3 van de richtlijn uitdrukkelijk toegestane, andersluidende regeling in het nationale recht.

Waar het in dit geval echter om gaat, is of het Nederlandse recht zelf “een ander toezicht” kent als in lid 3 voornoemd omschreven. Dat is een vraag van uitleg van het nationale recht, en – zoals het Hof van Justitie meermalen heeft beslist (recentelijk in de uitspraak van 21 juli 2011, C-159 (NJ 2011, 522), §30) – dat Hof is niet bevoegd bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de uitlegging van bepalingen van nationaal recht.

Over de vraag of naar Nederlands recht de pauliana kan worden ingeroepen inzake een splitsing of afsplitsing lopen in de literatuur de standpunten uiteen. Naar het oordeel van het hof prevaleren de standpunten ten gunste van het niet van toepassing zijn van de pauliana bij splitsing of afsplitsing.

Het hof stelt voorop dat blijkens de Memorie van Toelichting op de wijziging van het Burgerlijk Wetboek waarbij de splitsingsregeling is ingevoerd (kamerstukken 24 702, nummer 3, bladzijde 5) “het in de rede ligt de richtlijn ook voor de regeling van de afsplitsing te volgen”. Ook wordt in de Memorie van Toelichting overwogen dat, hoewel de zesde richtlijn slechts regels voor splitsing van naamloze vennootschappen geeft, de mogelijkheid van splitsing evenzeer van belang kan zijn voor andere rechtsvormen (§8).

Tenslotte wordt in §10 van de Memorie van Toelichting overwogen dat de procedure die tot splitsing leidt in belangrijke mate overeenstemt met die welke voor de fusie is voorgeschreven, en dat het wetsvoorstel inzake de splitsing voor de splitsingsregeling nauwe aansluiting zoekt bij de fusieregeling in boek 2 BW.

Voor de onderhavige afsplitsing van een besloten vennootschap (Favini RE) gelden dus dezelfde regels als voor de splitsing van een naamloze vennootschap zoals in de richtlijn aan de orde.

In de toelichting op artikel 2:334u BW (Memorie van Toelichting, bladzijde 19/20 wordt dit artikel onder meer als volgt toegelicht:

“Dit artikel sluit aan bij artikel 323 van de fusieregeling, dat de vernietiging van fusies regelt.

Vernietiging van splitsingen is, in navolging van de zesde richtlijn (artikel 19), slechts in een beperkt aantal gevallen mogelijk (…) De vernietigingsvordering (…) vervalt na verloop van zes maanden, welke termijn loopt vanaf het tijdstip waarop de splitsingsakte bij alle registers, waarbij zij moet worden neergelegd, is gedeponeerd.”

In het advies van de Raad van State (24 702 , B onder 12) wordt inzake artikel 2:334u BW door de Raad onder meer opgemerkt:

“Artikel 334u betreft de mogelijkheid van een vernietiging van een splitsing door de rechter. Afgezien van het feit dat lid 4, onder a, van dit artikel de rechter een ruime bevoegdheid geeft om herstel van het tot vernietiging leidende verzuim toe te laten, rijst de vraag of onderdeel b van dit artikellid er in de praktijk niet toe zal leiden dat in nagenoeg alle gevallen waarin desondanks een vernietiging op haar plaats zou zijn. deze toch achterwege moet blijven, omdat de reeds ingetreden gevolgen van de splitsing bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt.

Anders dan de toelichting op dit artikel het doet voorkomen zou het veelal niet zonder meer mogelijk zijn uitsluitend door de vernietiging van de splitsing uit te spreken, de juridische situatie van voor de splitsing te laten herleven en evenmin om de veranderingen in de feitelijke situatie die zijn opgetreden, ongedaan te maken. (…) ,,

Gegeven de hiervoor aangeduide problemen, dringt de vraag zich op in welke gevallen gezegd kan worden dat de reeds ingetreden gevolgen van de splitsing zonder bezwaar ongedaan kunnen worden gemaakt De Raad beveelt aan om de gevallen van vernietiging van een splitsing zoveel mogelijk te beperken en in de toelichting bij rechtsgevolgen – de fiscale consequenties daaronder begrepen – van vernietiging van de diverse vormen van splitsing uiteen te zetten.”

Het antwoord van de regering luidt onder meer als volgt:

“De splitsingsregeling is zo opgezet dat de kans dat een splitsing aan vernietiging blootstaat zoveel mogelijk is beperkt. De notaris die de akte van splitsing verlijdt, moet daarin verklaren dat de wettelijke en statutaire splitsingsregeling zijn nageleefd. De verplichte inschakeling van een notaris voorkomt in het algemeen dat aan een splitsing gebreken kleven, die tot vernietiging aanleiding kunnen geven. In dit opzicht stemt de splitsingsregeling overeen met de fusieregeling.

De Raad merkt terecht op dat gevolgen van vernietiging van een splitsing zeer ingrijpend zijn. De vernietiging werkt terug tot het tijdstip van de splitsing. De vermogensovergang wordt geacht niet hebben plaatsgevonden. Voor zover bij de splitsing verkrijgende rechtspersonen zijn opgericht, worden deze geacht nooit te hebben bestaan. Een gesplitste rechtspersoon die bij de splitsing is opgehouden te bestaan, herleeft (anders dan de Raad veronderstelt) en wel met terugwerkende kracht tot het tijdstip van splitsing. Er ontstaat zo in het bijzonder indien zich sinds de splitsing mutaties hebben voorgedaan in het vermogen dat is overgegaan, een ingewikkelde rechtssituatie. Het is met het oog hierop dat het wetsvoorstel bepaalt dat de rechter een splitsing niet vernietigt als de reeds ingetreden gevolgen bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt. In veel gevallen zal deze regeling aan vernietiging in de weg staan. Dat zal in het bijzonder zo zijn als tussen de splitsing en de uitspraak omtrent de vernietiging geruime tijd verstreken is. Desalniettemin kan de regel bezwaarlijk worden gemist. De regels die op straffe van de mogelijkheid van vernietiging moeten worden nageleefd, kunnen niet zonder sanctie blijven. Vernietiging is in dat verband een voor de hand liggende en passende reactie. Voor het geval vernietiging met het oog op de gevolgen daarvan niet in aanmerking komt bepaalt het wetsvoorstel dat de verkrijgende rechtspersoon en de voortbestaande gesplitste rechtspersonen kunnen worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding.”

Uit de hier geciteerde tekst blijkt naar het oordeel van het hof dat de mogelijkheid van vernietiging zeer strikt moet worden uitgelegd. Daarbij wordt in de Memorie van Toelichting, noch in de overige parlementaire stukken de mogelijkheid van (latere) vernietiging met een beroep op de pauliana genoemd. In de Memorie wordt wel aan de faillissementssituatie aandacht besteed, maar alleen voor het geval dat tijdens een faillissement splitsing wordt overwogen. Het zou voor de hand hebben gelegen dat, indien de pauliana in algemene zin toepasbaar zou zijn naast de uitdrukkelijk in het wetsontwerp genoemde vernietigingsgronden van artikel 2:334u BW, daar in het wetsontwerp aandacht aan zou zijn besteed. Een strikte uitleg is ook in overeenstemming met de considerans van de zesde richtlijn zoals hierboven weergegeven. Benadeling van schuldeisers valt ook niet onder een van de – exclusieve – gronden van vernietiging genoemd in artikel 2:334u lid 1 BW.

Gelet hierop kan het feit dat de pauliana tot een relatieve nietigheid leidt niet tot een ander oordeel leiden.

Er moet dan ook van worden uitgegaan dat artikel 2:334u BW een lex specialis inhoudt die het normaliter mogelijke beroep op de pauliana uitsluit. Het beroep van de curator op de pauliana kan dan ook in ieder geval niet worden gehonoreerd.”

3.3Het middel betoogt dat het hof aldus overwegende blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting, nu art. 2:334u BW en/of de wettelijke regeling inzake (af)splitsing een vernietiging op grond van art. 42 Fw niet uitsluit. Voorts heeft het hof miskend dat de wet die uitsluiting ook niet voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt maar integendeel de curator de bevoegdheid geeft ten behoeve van de boedel elke onverplichte rechtshandeling te vernietigen die de schuldenaar voor de faillietverklaring heeft verricht en die benadeling van de schuldeisers tot gevolg heeft, terwijl de schuldenaar dit wist of bij het verrichten van de rechtshandeling behoorde te weten en ook degene met wie de schuldenaar handelde wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling het gevolg zou zijn.

Beoordeling Middel 2

De curator betoogt in deze zaak dat de schuldeisers van Favini Meerssen door de afsplitsingen van 29 en 30 december 2005 zijn benadeeld. Op het eerste gezicht lijkt wellicht dat van benadeling geen sprake kan zijn omdat behalve het bedrijfspand ook een schuld ter hoogte van de boekwaarde van het bedrijfspand uit het vermogen van Favini Meerssen is verdwenen. De schuld was evenwel een schuld aan één schuldeiser, terwijl (de overwaarde op) het bedrijfspand in principe als verhaalsobject voor alle schuldeisers kon dienen. Met andere woorden: door de splitsing heeft Favini Meerssen weliswaar minder schulden, maar het belangrijkste activumn

Zie de beschrijving ex art. 2:334f lid 2 sub d BW, Bijlage 3 bij Productie 5 bij de MvG (A-dossier, stuk 16).

waarop de overblijvende schuldeisers zich konden verhalen, is uit haar vermogen verdwenen.

Indien blijkt dat de afspraken omtrent de verhypothekering van het bedrijfspand zodanig waren dat Favini Meerssen na verkoop langs enige weg nog aanspraak had op aan uit dit activum voortkomende waarden – hierover staat in cassatie onvoldoende vast – bood de vermogenstoestand van Favini Meerssen na de afsplitsing schuldeisers inderdaad minder waarborg dan voorheen het geval was. De stellingen van de curator omtrent mogelijke en voorzienbare benadeling van schuldeisers zijn dus niet op voorhand van zin gespeend.

Samenloop van rechtsregels
n

Zie over dit leerstuk Houben/Jansen/Memelink/Nieuwenhuis & Reurich, Samenloop, BWKJ 23, 2007; F.B. Bakels, Aspecten van samenloop (I) en (II), in WPNR 2009/6796 en 6797; A-G Hartkamp in zijn conclusie voor HR 27 april 2001, LJN AB1335 (NJ 2002, 54 m.nt. C.J.H. Brunner).

3.5De vraag of een afsplitsing vernietigd kan worden op grond van art. 42 Fw, zijnde een niet in art. 2:334u BW genoemde vernietigingsgrond, is een vraag van samenloop tussen deze twee wettelijke regelingen. In beginsel geldt in het burgerlijk recht het principe van cumulatie: wanneer meer dan één rechtsregel op een casus van toepassing kan zijn, worden zij naast elkaar toegepastn

Bakels, WPNR 2009/6796, nr. 9.1 met nadere verwijzingen;

. Iedere rechtsregel dient zoveel mogelijk tot zijn recht te komen, zodat uitzonderingen op het cumulatiebeginsel slechts gerechtvaardigd zijn indien daarvoor deugdelijke argumenten bestaan, zoals wanneer toepassing van de verschillende in aanmerking komende rechtsregels resultaten oplevert die in strijd zijn met het stelsel of de strekking van de wet of die uit praktisch oogpunt onaanvaardbaar zijn. In dat geval geldt het beginsel van alternativiteit en staat het de gerechtigde in beginsel vrij om te kiezen welke rechtsgevolgen hij wil inroepen of op welke rechtsgrond hij zich wil baserenn

HR 14 juni 2002, LJN AE0659 (NJ 2003, 112 m.nt. J. Hijma).

. Van exclusieve werking tenslotte kan slechts sprake zijn indien de wet zulks voorschrijft of onvermijdelijk meebrengtn

HR 15 november 2002, LJN AE8194 (NJ 2003, 48 m.nt. J.B.M. Vranken); HR 19 januari 2007, LJN AZ1488 (NJ 2007, 62); HR 15 juni 2007, LJN BA1414 (NJ 2007, 621 m.nt. K.F. Haak)..

.

3.6Het hof komt in deze zaak tot de bevinding dat art. 2:334u BW exclusieve werking heeft omdat de strekking van Titel 2.7.4 BW zulks onvermijdelijk meebrengt. Om de juistheid van dit oordeel te kunnen beoordelen, ga ik op de achtergronden van de splitsingsregeling in.

(Af)splitsing

3.7Bij wet van 24 december 1997, in werking getreden op 1 februari 1998n

Wet van 24 december 1997, Stb. 1997, 776.

, heeft Nederland de Zesde Richtlijnn

Zesde Richtlijn 82/891/EEG.

betreffende splitsingen van naamloze vennootschappen geïmplementeerd. De richtlijn verplicht de lidstaten niet tot invoering van een splitsingsregeling, maar als een splitsingsregeling wordt ingevoerd, moeten de bepalingen van de richtlijn worden gevolgd.

3.8Onderhavige zaak betreft een afsplitsing en geen zuivere splitsing: de splitsende rechtspersonen zijn na de afscheiding van een deel van hun vermogens blijven bestaan. De Zesde Richtlijn regelt echter slechts de zuivere splitsing, waarbij de splitsende rechtspersoon ophoudt te bestaan. Nederland heeft er bij het opstellen van de implementatiewetgeving voor gekozen de regels van de richtlijn ook over te nemen voor afsplitsing (art. 2:334a lid 1 en 3 BW), omdat daarbij vrijwel dezelfde belangen betrokken zijnn

MvT, TK 1995-1996, 24 702, nr. 3, p. 3, nr. 7. Preadviseur Buijn zag ook geen grond voor een civielrechtelijk onderscheid tussen de twee vormen, zie het Preadvies ‘Splitsing van rechtspersonen’ van de Vereeniging Handelsrecht, 1996, p. 16.

. Ook ziet de Nederlandse regeling anders dan de richtlijn niet alleen op de naamloze vennootschap, maar op alle in boek 2 BW geregelde privaatrechtelijke rechtspersonen. In cassatie wordt dus terecht niet bestreden dat voor afsplitsing van een besloten vennootschap dezelfde regels gelden als voor de splitsing van een naamloze vennootschap bedoeld in de Zesde Richtlijn (r.o. 4.17).

Juridische splitsing is een rechtspersonenrechtelijke rechtshandeling van eigen aardn

Zie M.J.G.C. Raaijmakers, Economische en juridische splitsing van vennootschappen, TVVS 1996/7, p. 185 en idem, Uitbreiding juridische fusie en (af)splitsing, WPNR 1997/6280, p. 519, § 1.3.

, vergelijkbaar met een juridische fusie, die wordt gekenmerkt door de overgang van vermogen in het kader van structuurwijzigingn

MvT, TK 1995-1996, 24 702, nr. 3, p. 4-5.

. In één rechtshandeling gaat het vermogen van een rechtspersoon tegen uitreiking van aandelen of verkrijging van lidmaatschap geheel of gedeeltelijk onder algemene titel over op een verkrijgende rechtspersoon. Bij zuivere splitsing wordt de verdwijnende rechtspersoon bovendien zonder vereffening ontbonden.

De belangen van onder meer crediteuren kunnen hierbij in het geding komen, zodat zowel de Europese als de Nederlandse wetgever veel nadruk legt op bescherming van crediteursbelangen en openbaarheid van het procesn

82/891/EEG, Pb L 378, Considerans (p. 47, 2e kolom); MvT, TK 1995-1996, 24 702, nr. 3, p. 3-4, nr. 9.

. Nadat het splitsingsvoorstel, de toelichting en eventuele tussentijdse vermogensopstellingen zijn opgesteld (art. 2:334f en 334g BW) dient het splitsingsvoorstel bij het handelsregister te worden gedeponeerd (art. 2:334h BW) en te worden aangekondigd in een landelijk verspreid dagblad (art. 2:334h lid 3 BW). Nadat het besluit tot splitsing is genomen (art. 2:334m BW) en de splitsing in een notariële akte van splitsing is vastgelegd (art. 2:334n BW), dient de splitsing te worden ingeschreven in de openbare registers (art. 2:334n leden 3 en 4 BW).

De splitsingsregeling is zo opgezet dat de kans dat een splitsing aan vernietiging blootstaat zoveel mogelijk wordt beperkt, omdat het ongedaan maken ervan gezien de veelheid van bij splitsingen betrokken belangen feitelijk en juridisch niet eenvoudig kan zijn.

De nietigheid van een splitsing kan uitsluitend door de rechter worden uitgesproken (art. 2:334u lid 1, aanhef BW cf. art. 19 lid 1 sub a Zesde Richtlijn) en een niet door een rechter vernietigde splitsing is geldig (art. 2:334u lid 2, slotzin) – zelfs indien niet aan de vereisten voor splitsing is voldaann

Boschma & Schutte-Veenstra (T&C BW) art. 2:334u, aant. 1; Van Schilfgaarde/Winter, 2009, p. 402 en 405.

.

Verder mag zelfs de rechter een splitsing niet vernietigen indien de reeds ingetreden gevolgen bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt. De Minister meende dat deze laatste regel in veel gevallen aan vernietiging in de weg zal staan, in het bijzonder als tussen de splitsing en de uitspraak omtrent de vernietiging reeds geruime tijd is verstrekenn

Advies RvS en Nader rapport, TK 1995-1996, 24 702, B, p. 7.

.

De regeling biedt belanghebbenden tenslotte slechts een beperkte termijn om zich tegen de splitsing te verzetten (1 maand na nederlegging van het splitsingsvoorstel, art. 2:334l lid 1 BW) en/of de nietigheid van de splitsing in te roepen (6 maanden na registratie van de akte van splitsing in het handelsregister, art. 2:334u lid 3 BW).

3.11Ik merk ik nog op dat de vordering tot vernietiging uitsluitend ter beschikking staat aan “een lid, aandeelhouder, bestuurder of andere belanghebbende” (art. 2:334u lid 2 BW). In de literatuur bestaat verschil van mening over het antwoord op de vraag of crediteuren binnen het belanghebbendenbegrip vallenn

Het standpunt dat crediteuren geen belanghebbenden zijn wordt ingenomen door A.F.M. Dorresteijn en B.H.A. van Leeuwen, in: A.F.M. Dorresteijn (red.), Juridische splitsing van vennootschappen, Gouda Quint, 1998, resp. in §1.6 en §4.6; Raaijmakers (omtrent fusie:) Rechtspersonen, art. 323, aant. 4 en Zaman/Van Eck/Roelofs, Nationale en grensoverschrijdende juridische fusie & juridische splitsing van kapitaalvennootschappen, §2.14.2, p. 155. Het andere standpunt wordt ingenomen door A.F.J.A. Leijten, Procederen over fusies en splitsingen: voldoende rechtsbescherming?, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2003-2004, p. 323 (Leijten meent overigens dat het recht moet uitmonden in schadevergoeding i.p.v. vernietiging); Van Sint Truiden, De positie van schuldeisers bij splitsing van rechtspersonen, V&O 1996., p. 85 en Verbrugh, Structuurwijzigingen bij kapitaalvennootschappen en de positie van schuldeisers, 2007, p. 92.

. Ik zie niet in dat, nu belanghebbende een open begrip is, crediteuren categorisch daarvan zijn uitgesloten.

3.12Hoewel vraagtekens zijn te plaatsen bij de effectiviteit van de rechtsbescherming die Titel 2.7.4 BW crediteuren vooraf biedt – vooral buitenlandse crediteuren zullen niet steeds tijdig van de voorgenomen splitsing op de hoogte gerakenn

Hetgeen de wetgever al in 1981 toegaf t.a.v. de vergelijkbare regeling voor de fusie: MvA, TK zitting 1981, 16453, nr. 6, p. 8. Zie voor kritiek op de effectiviteit van vennootschappelijke verzetsrechten uitgebreid Schutte-Veenstra, Enkele kanttekeningen bij het vennootschappelijk verzetrecht van crediteuren, TVVS 1996/11, p. 293-298; Leijten, a.w., p. 320.

om verzet in te kunnen stellen (art. 2:334l BW) en aanvullende zekerheden te vragen (art. 2:334k BW) – houden crediteuren ook na de splitsing nog toegang tot de voorzieningen van wijziging of ontbinding en daarmee samenhangende schadevergoeding (art. 2:334r BW) of het indienen van een schadevordering op grond van het aansprakelijkheidsregime van art. 2:334s en 334t BW. Uiteraard kunnen door een splitsing benadeelde crediteuren of de curator degenen die de splitsing hebben uitgelokt ook uit onrechtmatige daad aanspreken.

Van Luyn
n

J.M.A. van Luyn in zijn noot bij Rb Arnhem 1 juni 1999, LJN AA1020 (JOR 1999, 173).

, Prinsen
n

J.J. Prinsen, De converteerbare obligatie en de splitsing van een vennootschap, De NV 1997/5, p. 144, noot 49.

en Van Sint Truidenn

M.Ph. van Sint Truiden, De positie van schuldeisers bij splitsing van rechtspersonen, V&O 1996, nr. 7/8, p. 85.

menen dat crediteuren ten aanzien van splitsingen een beroep kunnen doen op de actio pauliana. De auteurs onderbouwen deze stelling niet. Löwensteynn

F.J.W. Löwensteyn, De bescherming van de schuldeisers bij fusie, De NV 1971, p. 189.

merkt nog wel op dat de crediteurenbescherming die de aan de splitsingsregeling verwante regeling voor fusies biedt, naast en niet in de plaats van andere beschermingsmechanismes staat. De actio pauliana ziet op benadelende rechtshandelingen, zodat alle rechtshandelingen die benadelend zijn in de zin van de actio door de betrokken schuldeiser kunnen worden vernietigd. Ik vraag mij of de opmerkingen van Löwensteijn werkelijk relevant zijn. Zij hebben betrekking op een voorstel voor de Derde Richtlijn en zij zijn gemaakt, voordat er van enige Nederlandse implementatiewetgeving sprake was.

Nagtegaal
n

C. Nagtegaal, noot bij Rb Zutphen 29 december 2010, LJN BP0052 (JOR 2011/302), §8 en 9.

wijst er in een interessante noot op dat art. 2:334u BW in de wet opgenomen is om de (absolute) nietigheid van een splitsing, die uit het oogpunt van rechtszekerheid ongewenst is, zo veel mogelijk te voorkomen. Dit streven naar rechtszekerheid kan echter strijdig zijn met het andere uitgangspunt in de splitsingswetgeving dat schuldeisers van de vennootschappen die aan de splitsing deelnemen, zo veel mogelijk beschermd moeten worden. Met art. 19 van de Richtlijn en art. 2:334u BW heeft de wetgever ervoor gekozen de rechtszekerheid boven het belang van de schuldeisers te stellen. Nagtegaal betoogt evenwel dat een actio Pauliana de rechtszekerheid niet hoeft te schaden, terwijl zij schuldeisers wel bescherming biedt. Het doel en de strekking van art. 2:334u BW verzetten zich volgens hem niet tegen het instellen van de actio Pauliana tegen een splitsing. Indien een actio pauliana in een specifiek geval wel tot ongewenste gevolgen leidt, meent Nagtegaal dat de wet daartegen voldoende waarborgen biedt.

3.14Mijns inziens zijn de gevolgen van een (af)splitsing over het algemeen te complex om aan de gedachte van relatieve nietigheid recht te kunnen doen: de gevolgen van het ongedaan maken of ‘wegdenken’ van een (af)splitsing moeten in verband met allerlei inmiddels verrichte andere (rechts)handelingen worden bezien. Wanneer de curator mag handelen alsof de (af)splitsing nooit had plaatsgehad, zou hij de verkrijgende vennootschap kunnen leegtrekken. Een dergelijke vennootschap heeft mogelijkerwijs inmiddels nieuwe crediteuren gekregen die te goeder trouw meenden zich te kunnen verhalen op een bij de (af)splitsing –die op het handelsregister is gepubliceerd- verkregen goederen. Er kunnen bij de (af)splitsende vennootschap nieuwe crediteuren zijn opgekomen die ineens een verhaalsobject in de schoot geworpen krijgen. Daarbij komt nog dat de verkrijgende vennootschap vaak bij de akte van afsplitsing is opgericht. Wordt die oprichting met terugwerkende kracht door het inroepen van art. 42 Fw nietig? Ik vind om die reden het inroepen van de nietigheid van een (af)splitsing zo ongeveer vier jaar na de splitsing, zoals in het onderhavige geval is geschied, in het algemeenn

Misschien is dat in het onderhavige geval anders. Dat lijkt na de bestudering van het dossier een betrekkelijk simpele casus te zijn waarbij het om een enkele overgang van een onroerend goed en een vordering gaat.

bezwaarlijk. Maar dat heeft de Richtlijngever en ook de Nederlandse wetgever dan ook niet gewild. Ik verwijs naar art. 19, lid 1, onder c van de Zesde Richtlijn waarin onomwonden is bepaald dat de vordering tot nietigverklaring van de splitsing binnen zes maanden na de datum van publicatie van de splitsing dient te worden ingediend. Dat lijkt mij een juiste bepaling omdat een vennootschap vaak zo’n dynamisch karakter heeft. Er kan zelfs in zes maanden veel bij een vennootschap veranderen. De Nederlandse wetgever ziet dit niet anders getuige art. 2: 334u, lid 3 BW. Juist lijkt mij ook de gedachte van de Richtlijngever en de Nederlandse wetgever dat vernietiging van een splitsing, voor zover mogelijk, steeds dient plaats te hebben onder begeleiding van de rechter (zie art. 19, lid 1, onder a van de Zesde Richtlijn en art. 2: 334u, lid 2 BW). Het is belangrijk dat de rechter goed let op wat de gevolgen van het terugdraaien van een splitsing zijn en zonodig die gevolgen bijstuurt (zie de mogelijkheden die art. 2:334 u, lid 4, onder b BW en art. art. 2:334u, lid 5 BW daartoe biedt).

Waartoe leidt het geheel van bovenstaande afwegingen? Ik kom tot een standpunt dat in de kern overeenstemt met dat van het Hof ’s Hertogenbosch in de bestreden uitspraak, maar op een bepaald punt ook afwijkt. Ik ben het met het hof eens dat de pauliana niet in algemene zin toepasbaar is naast art. 2:334u BW. Hieraan staan de voor de vernietiging geldende korte vernietigingstermijn en de zo wenselijke tussenkomst van de rechter in de weg. Ik wijs ook op het slot van art. 2: 334, lid 2 BW. Daar is de wetgever wel heel duidelijk: een niet door de rechter vernietigde splitsing is geldig. Aan onverkorte toepassing van art. 42 Fw komt geen rechter te pas. Dit standpunt van het hof vindt ondersteuning in de literatuur. Kostern

Koster, Ondernemingsrecht 2013/11, § 4.

, Van Olffen/Buijn/Simonisn

Van Olffen/Buijn/Simonis, 2004, p. 103.

, Schoonbrood en Van der Hoekn

Schoonbrood en Van der Hoek, a.w.

, Verbrughn

M.A. Verbrugh, Structuurwijzigingen bij kapitaalvennootschappen en de positie van schuldeisers, Kluwer 2007, p. 95.

en Zaman/Van Eck/Roelofsn

D.F.M.M. Zaman, Meer rechtszekerheid zonder risico van nietige en non-existente juridische fusies en splitsingen, WPNR 2009/6812, p. 744; Zaman/Van Eck/Roelofs, Splitsing van ondernemingen, 2009, p. 155-156.

menen dat art. 2:334u BW een uitputtende regeling voor de vernietiging van splitsingen behelst.

Ik zou niettemin op het oordeel van het Hof ’s Hertogenbosch een nuancering willen aanbrengen, als het hof van mening zou zijn dat art. 2:334u BW een beroep op de pauliana volledig uitsluit. Ik licht mijn nunancering toe. Het besluit tot (af)splitsing door de aandeelhoudersvergadering en de door het bestuur bij de notaris te verrichten rechtshandeling van (af)splitsing hangen nauw met elkaar samen. Men zou van een samenstel van rechtshandelingen kunnen sprekenn

Zie in dit verband HR 19 december 2008, LJN: BG 1117, NJ 2009, 220 (Air Holland).

. De ene rechtshandeling kan niet zonder de andere plaatsvinden. Zo verplicht het besluit tot (af)splitsing door de aandeelhoudersvergadering het bestuur om de rechtshandeling van (af)splitsing bij de notaris te gaan verrichten. Als er een voor de schuldeisers van de (af)splitsende vennootschap een nadelige (af)splitsing heeft plaatsgevonden, kan de curator m.i. het aandeelhoudersbesluit tot splitsing met behulp van art. 42 Fw vernietigen. Er is dan sprake van een (af)splitsing, gebaseerd op een nietig besluit van de aandeelhoudersvergadering, zoals bedoeld in art. 19, lid 1, onder b van de Splitsingsrichtlijn en art. 2: 334u, lid 1, onder c BW. Vernietiging van de (af)splitsing zelf kan door de rechter alleen bevolen worden wanneer het verzoek daartoe binnen een half jaar na publicatie van de (af)splitsing op het handelsregister is aanhangig is gemaakt. .

De vraag is in hoeverre art. 19 lid 3 Zesde Richtlijn aan de gedachte dat art. 42 Fw niet los van art. 2: 334u BW kan worden toegepast afdoet. Volgens deze bepaling doet de richtlijn geen afbreuk aan de wetgevingen der Lidstaten betreffende de nietigheid van een splitsing die wordt uitgesproken ingevolge een ander toezicht dan het preventieve toezicht door de rechter of de overheid op de rechtmatigheid. Kostern

Koster, Ondernemingsrecht 2013/11, § 4.

betoogt – onder verwijzing naar de Franse tekst van de richtlijn en de toelichting op het Ontwerp van Verdrag over de internationale fusie – dat de bepaling slechts ziet op toezicht in de sfeer van kartels en beurshandel, niet op bepalingen als de faillissementspauliana. Wat daarvan zij, de bewoordingen van art. 2:334u lid 1 aanhef BW wijzen erop dat de Nederlandse wetgever ervoor heeft gekozen de privaatrechtelijke nietigheidsgevallen in dat wetsartikel onder te brengen : “de rechter kan een splitsing alleen vernietigen” (mijn onderstreping, LT) op de in sub a-d van het artikellid genoemde grondenn

Aldus ook Schoonbrood en Van der Hoek, Kan een juridische splitsing worden vernietigd op grond van de actio Pauliana?, WPNR 2011/6904, p. 884; Zaman, Van Eck & Roelofs, Nationale en grensoverschrijdende juridische fusie & juridische splitsing van kapitaalvennootschappen, Den Haag, 2009, p. 156.

. Dat betekent m.i. dat de pauliana-nietigheid in art. 2:334u ingebed dient te worden. Ik word in dat idee gesterkt door het hierboven geciteerde slot van art. 2:334u, lid 2 BW: een niet door de rechter vernietigde splitsing is geldig.

Men zou zich nog kunnen afvragen of die beperkte Nederlandse gronden voor vernietiging van een (af)splitsing door de rechter in overeenstemming zijn met de Splitsingsrichtlijn. Ik leid uit de considerans van de Zesde Richtlijn en de systematiek van de Richtlijn af dat de Richtlijn de Nederlandse wetgever niet verplicht om in het algemeen de mogelijkheid te openen een splitsing via de pauliana te vernietigen. De Nederlandse wetgever zou er zelfs voor kunnen kiezen nietigheid van een (af)splitsing in haar geheel onmogelijk te maken. Ik verwijs naar art. 19 van de Richtlijn dat niet verplicht een vernietigingsregeling op te nemen. Dat Belgie en ook Frankrijk de pauliana-nietigheid met gebruikmaking van art. 19, lid 3 van de Zesde Richtlijn een andere status hebben gegeven dan in Nederland, zoals in de s.t. van de curator wordt opgemerktn

S.t., 23-24; Ik heb nog enige rechtsvergelijkend onderzoek verricht. Hierbij stuitte ik op een duidelijke beschrijving van de Franse regeling in Hahn, Zum Glaubigerschutz bei der Spaltung von Kapitalgesellschaften, GmbHR 1991, p. 251-255. In Duitsland is na publicatie van een splitsing op het handelsregister vernietiging daarvan door in het inroepen van de Pauliana niet meer mogelijk. Zie hierover de heldere beschrijving van Lwowski, Insolvenzanfechtung von Kapitalherabsetzungs- und Umwandlungsmassnahmen, NZI 2008, 595. De Duitse wetgever en de rechtspraak zitten dus kennelijk meer op de Nederlandse lijn.

, doet aan de door de Nederlandse wetgever gemaakte keuze niet af. De Nederlandse wetgever heeft de nietigheid van een (af)splitsing dichtgetimmerd door uitdrukkelijk te bepalen dat een niet door de rechter vernietigde splitsing geldig is. Kennelijk hebben Belgie en Frankrijk dit kennelijk niet op deze wijze gedaan.

Conclusie: middel 2 faalt.

3.17Evenals het hof, kom ik tot de conclusie dat de curator in het onderhavige geval niet met behulp van de pauliana een beroep op nietigheid van de (af) splitsing kan doen. Het hof grondt zijn oordeel op de gedachte dat art. 2:334u art. 42 Fw uitsluit. Zover zou ik niet willen gaan. Ik meen de curator zijn beroep op vernietiging van de afsplitsing niet buiten de rechter mocht doen. Middel 2 faalt.

3.18Nu het derde en vierde middel zien op de door het hof gehanteerde maatstaven omtrent de toepasselijkheid van art. 42 Fw en voor toepassing van dit artikel te dezen geen plaats is, behoeven deze middelen geen behandeling

Verzoek tot matiging proceskosten

3.19Bij repliek heeft de curator verzocht de gevorderde kosten voor de procedure in cassatie te matigen tot het liquidatietarief. Op dit punt kom ik terug bij de behandeling van het derde onderdeel van het incidenteel cassatieberoep.

Bespreking van het incidenteel cassatieberoep

Het incidenteel cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

De eerste twee onderdelen worden voorwaardelijk voorgesteld en behoeven m.i. geen behandeling. Nu het eerste onderdeel ingaat op wat een eventueel verwijzingshof ambtshalve zou moeten oordelen, ga ik daar toch kort op in.

Het derde onderdeel wordt onvoorwaardelijk voorgesteld.

Onderdeel 1 van het incidenteel cassatieberoep wordt aangevoerd onder de cumulatieve voorwaarden dat (i) het principaal cassatieberoep van de curator ontvankelijk zou zijn en zou worden gegrond bevonden en (ii) Uw Raad van oordeel zou zijn dat de verwijzingsrechter niet alsnog – ambtshalve of op verweer van Favini RE – de ontvankelijkheid en toewijsbaarheid van de vorderingen reconventie en daarmee de toewijsbaarheid van de vorderingen in conventie zou dienen te beoordelen in het licht van de exceptio plurium litis consortium (en de curator in zoverre belang zou hebben bij zijn cassatieberoep).

Het onderdeel wijst er op dat de curator bij brief van 30 maart 2009 aan Favini RE zowel heeft vernietigd de splitsing van Favini RE van Favini N.V. (d.d. 29 december 2005) als de splitsing waarbij Favini RE onder algemene titel het bedrijfspand van Favini Meerssen verkreeg en een schuld van Favini Meerssen aan Favini NV overnam (d.d. 30 december 2005). Deze splitsingen hangen volgens Favini RE evenwel zodanig samen dat zij niet geldig kunnen zijn jegens Favini NV en ongeldig jegens Favini RE. De curator had de brief van 30 maart 2009 mede aan Favini NV moeten richten en Favini NV ook in onderhavige procedure in rechte moeten betrekken. Nu de vorderingen van de curator in reconventie alle gebaseerd zijn op art. 51 Fw en dus een sequeel vormen van de vermeende nietigheid van de splitsingen, is de curator volgens Favini RE ook daarin niet-ontvankelijk, althans heeft hij daarbij geen belang. Volgens het onderdeel heeft het hof in zijn arrest ten onrechte verzuimd de exceptio plurium litis consortium (hierna: de exceptio) als rechtsgrond aan te vullen voor het verweer van Favini RE in reconventie en voor haar bestrijding van het verweer van de curator in conventie; het hof had de curator derhalve niet-ontvankelijk moeten verklaren.

Onderdeel 1 faalt.

Mijns inziens kan de rechter vorderingen niet ambtshalve niet-ontvankelijk verklaren wegens processuele ondeelbaarheidn

Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2009 4, nr. 199; anders: Snijders/Wendels 2009, nr. 104.

, zulks behoudens een andersluidende, specifieke wettelijke bepaling. Processuele ondeelbaarheid is immers een verweer ten principalen

HR 9 juni 2010, LJN BM3979 (NJ 2010, 403).

dat slechts gebaseerd kan zijn op een inhoudelijke beoordeling van de rechtsverhouding in de specifieke omstandigheden van het geval; aan beoordeling van dergelijke verweren dient een partijdebat vooraf te gaan.

Art. 2:334u lid 2 BW bevat weliswaar een dergelijke plicht tot ambtshalve toetsing, nu een vordering tot vernietiging van een splitsing slechts onder de in het artikel vervatte voorwaarden kan worden toegewezen. Het tweede lid van het artikel bepaalt – gelijk art. 2:323 lid 4 BW dit voor fusie doet – dat vorderingen tot vernietiging van een splitsing moeten worden ingesteld tegen alle verkrijgende rechtspersonen alsmede de voortbestaande gesplitste rechtspersoon. Indien de curator tot het instellen van een dergelijke vordering nog bevoegd was geweest – wat ik als gezegd niet meen – had hij dus inderdaad ook Favini N.V. moeten dagvaarden. De redactie van art. 2:334u lid 2 BW en de opzet van de wettelijke splitsingsregeling – die beoogt vernietiging zoveel mogelijk te voorkomen en daarom zeer restrictief toestaat – impliceren dat de rechter deze voorwaarden ambtshalve heeft te toetsen.

Nu het hof aan vernietiging van de splitsing niet toekomt, mist het onderdeel belang.

4.4
Onderdeel 2 wordt aangevoerd onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep gegrond zou worden bevonden. Het behoeft dus geen behandeling.

Onderdeel 3 komt op tegen de oordelen van het hof omtrent de proceskosten vervat in r.o. 4.29-4.31. Het onderdeel klaagt dat Favini RE heeft gesteld dat gerechtelijke kosten onder de bepaling van art. 17.1 van haar Algemene Voorwaarden vallen en dat zij deze kosten heeft gevorderd. Het enkele feit dat, zoals het hof in r.o. 4.29 oordeelt, de door Favini RE gevorderde kosten, kosten zijn waarvoor art. 237 Rv een vergoeding pleegt in te sluiten, kan ’s hofs overneming van de matiging en vaststelling door de rechtbank van de kosten van het geding in eerste aanleg niet dragen en voor zover het hof heeft geoordeeld dat partijen geen van art. 237 Rv afwijkende regeling kunnen treffen, is dat oordeel rechtens onjuist (zie o.m. HR 22 januari 1993, NJ 1993, 597 (Windward Islands Bank/Jongsma). Voor zover het hof heeft bedoeld de matigingsgronden van de rechtbank over te nemen, is dat oordeel onbegrijpelijk. Immers, met zijn oordeel dat sprake is van kosten waarvoor art. 237 Rv een vergoeding pleegt in te sluiten, staat vast dat er geen als buitengerechtelijke kosten aan te merken kosten worden gevorderd. Het hof heeft voorts niet (kenbaar, laat staan toereikend gemotiveerd) gerespondeerd op de in incidenteel appel opnieuw gespecificeerde kosten (zonder de aan Favini Apeldoorn toerekenbare kosten).

Verder betoogt het onderdeel dat het oordeel in r.o. 4.31 niet wordt gedragen door de verwijzing naar hetgeen in r.o. 4.28 wordt overwogen. Voor zover het hof zou hebben bedoeld naar r.o. 4.29 te verwijzen is dit oordeel om de reeds genoemde redenen rechtens onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd, met dien verstande dat Favini RE in haar MvA sub 15 en 16 ook de werkelijke gerechtelijke kosten van rechtsbijstand in appel heeft gevorderd en deze kosten heeft gespecificeerd in de producties 23 en 24. ‘s Hofs oordeel dat het “mede” (en dus niet: “uitsluitend”) in het faillissement van Favini Meerssen B.V. aanleiding ziet tot matiging van de proceskosten tot matiging van de kosten in het principaal appel, is rechtens onjuist althans voldoet niet aan de aan dit matigingsoordeel op de voet van art. 242 Rv te stellen minimum motiveringseis. Het enkele feit dat Favini Meerssen B.V. is gefailleerd – iets wat de curator niet als verweer tegen de gevorderde vergoeding van de werkelijk proceskosten in het principaal appel heeft aangevoerd – kan geen matiging rechtvaardigen. Het faillissement brengt rechtens geen verandering in de rechtspositie van een contractuele wederpartij uit hoofde van een proceskostenbeding. ‘s Hofs oordeel vergde daarom volgens het onderdeel in elk geval een nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

Beoordeling Onderdeel 3

4.6Het hof was op grond van art. 242 lid 1 Rv gerechtigd de bedongen vergoeding voor proceskosten en buitengerechtelijke kosten ambtshalve te matigen, maximaal tot het bedrag van de krachtens de wet te begroten proceskosten respectievelijk het bedrag van de buitengerechtelijke kosten die, gelet op de tarieven volgens welke zodanige kosten aan de opdrachtgevers gewoonlijk in rekening worden gebracht, jegens de wederpartij redelijk zijn.

4.7Uit de wetsgeschiedenis van art. 57 ab (oud) Rv – de gelijkluidende voorloper van art. 242 Rv – komt naar voren dat de bedoeling van de nieuwe wettelijke regeling is geweest de rechter de bevoegdheid te geven om – met name ook waar het verstekzaken betrof – (ambtshalve) de onderhavige kosten binnen redelijke grenzen te houden. Aan de motivering van beslissingen ten aanzien van matiging van de in art. 242 Rv bedoelde kosten kunnen geen strenge eisen worden gesteld; de taak van de cassatierechter bij het toetsen van die motivering is dientengevolge een beperkte. Uiteraard geldt ook voor deze beslissingen dat zij tenminste zodanig moeten worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geven in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang, om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te makenn

HR 24 september 2004, LJN AP6874 (NJ 2006, 200).

.

4.8Het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof luidt als volgt:

“4.29 Het hof overweegt als volgt. Uit de door Favini RE overgelegde productie 23, waarop zij zich beroept als onderbouwing van haar vordering inzake de kosten als bedoeld in artikel 17 van de algemene voorwaarden, blijkt dat deze kosten zijn gemaakt vanaf 26 maart 2009. De dagvaarding in eerste aanleg is uitgebracht op 2 april 2009. Derhalve is niet gebleken, althans onvoldoende onderbouwd, dat sprake is van andere werkzaamheden dan die waarvoor artikel 237 Rv een vergoeding pleegt in te sluiten.

Ook na de thans gegeven toelichting kunnen de kosten van het geding in eerste aanleg dan ook worden gematigd en vastgesteld overeenkomstig hetgeen door de rechtbank is bepaald in het eindvonnis (vgl. HR 27 april 2007, NJ 2007,262). De grief faalt.

4.30.In het incidenteel appel moet Favini RE derhalve als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.

Het hof ziet, gelet op hetgeen in rechtsoverweging 4.28 is overwogen en mede gelet op het feit dat het hier gaat om een procedure in faillissement, aanleiding de kosten in principaal appel eveneens te matigen tot de kosten verschuldigd volgens het liquidatietarief.

Derhalve wordt thans beslist als volgt.”

Het hof overweegt in r.o. 4.29 – samengevat – dat niet aannemelijk is geworden dat in de periode tussen 26 maart en 2 april 2009 buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. Nu deze periode slechts 1 week bedraagt, is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Het redelijke tarief voor het aantal aannemelijk geworden gewerkte uren – zijnde nul – is immers nul.

De verwijzing in r.o. 4.31, die duidelijk op r.o. 4.29 en niet op r.o. 4.28 ziet, is daarmee eveneens begrijpelijk.

De omstandigheid dat schuldenaar failliet is, impliceert zowel een gebrek aan draagkracht als de aanwezigheid van andere schuldeisers. Hoewel niet zelfstandig dragend, is niet onbegrijpelijk dat het hof deze omstandigheid bij zijn beoordeling heeft meegewogen.

Kosten in cassatie

De curator meent dat de billijkheid zich ertegen verzet de gevorderde kosten voor de z.i. bovenmatig zware bezetting van twee partners en een senior medewerker van een groot advocatenkantoor, ten laste van de boedel te brengen.

Na de krap 13 pagina’s tellende conclusie van dupliek, waaraan bovenop de eerder bestede 98,6 uren nog eens 37 uren op advocaat-partnerniveau zijn besteed, komen de proceskosten in cassatie op € 64.092 totaal.

4.11Nu sprake is van twee professionele contractspartijen, meen ik dat de algemene huurwaarden in principe gelding behoren te hebben. De gevorderde kosten komen mij echter disproportioneel voor; ik acht ook onwaarschijnlijk dat verhuurster Favini RE – in liquidatie – dergelijke bijzonder hoge kosten had gemaakt als zij dat op eigen kosten had moeten doen. De omstandigheid dat de huurder in staat van faillissement verkeert en daarin ook al verkeerde op het moment dat de kosten door Favini RE werden gemaakt, brengt mij tot de conclusie dat matiging tot 50% van het gevorderde bedrag (= nog altijd het drievoudige van het liquidatietarief) redelijk is.

Conclusie

De conclusie strekt – zowel in het principaal als in het incidenteel cassatieberoep – tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G