ECLI:NL:PHR:2015:713

Conclusie

14/01909

Mr. F.F. Langemeijer

22 mei 2015

Conclusie inzake:

1. Onderlinge waarborgmaatschappij TVM u.a. (h.o.d.n. TVM Verzekeringen)

2. Amlin Corporate Insurance N.V. (voorheen Fortis Corporate Insurance N.V.)

3. [eiseres 3]

4. [eiseres 4]

5. Tele Tegelen B.V.

6. TVM België N.V.

7. [eiseres 7]

tegen

1. [verweerder 2]

2. [verweerder 3]

3. [verweerder 4]

4. [verweerder 5]

5. [verweerster 6]

6. [verweerder 1]

7. [verweerster 7]

8. [verweerder 8] .

Het cassatiemiddel gaat voornamelijk over de vraag of het bewezen lidmaatschap van een criminele organisatie in de zin van art. 140 Sr leidt tot hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 BW voor alle schade die onrechtmatig veroorzaakt is door leden van die organisatie.

De feiten en het procesverloop

1.1.In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals vastgesteld in het bestreden arrest onder 4.1.1 onder a – g:

1.1.1.Eiseressen zijn verzekeraars en vervoerders die schade hebben geleden ten gevolge van een of meer ladingdiefstallen.

Eiseressen vorderen − als rechtstreeks benadeelden dan wel als gesubrogeerd in de aanspraken van de benadeelden – vergoeding van schade die geleden is door:

(1) diefstal op of omstreeks 13 maart 2004 op een haventerrein te Antwerpen (ontvreemd werd een trailercombinatie waarin een lading van vorklifts en onderdelen van het merk Daewoo);

(2) diefstal op 3 april 2005 van een trekker en een oplegger met lading (Mexx kleding op het bedrijfsterrein van [eiseres 3] in [plaats];

(3) diefstal op 17 en/of 18 december 2005 van een trekker en een trailer met electronica op het bedrijfsterrein van [eiseres 4] in [plaats];

(4) diefstal op 7 en/of 8 januari 2006 van een lading van diverse gereedschappen op het bedrijfsterrein van Tele Tegelen B.V. te Tegelen;

(5) diefstal op 20 en/of 21 januari 2006 van een trekker op het bedrijfsterrein van Flower Circle B.V. in Beverwijk;

(6) diefstal op 20 en/of 21 januari 2006 van een trailer met reparatieonderdelen op het bedrijfsterrein van [A] B.V. in Beverwijk;

(7) diefstal op 25 en/of 26 februari 2006 van een trekker/oplegger met lading op het bedrijfsterrein van [eiseres 7] te [plaats].

1.1.3.De Bovenregionale Recherche Zuid-Nederland (BRZN) heeft op 1 september 2005 in samenwerking met de Belgische autoriteiten onderzoek gedaan naar grootschalige vrachtauto- en ladingdiefstallen, vermoedelijk gepleegd door een criminele organisatie. Bovenvermelde diefstallen hebben deel uitgemaakt van dat onderzoek. In het proces-verbaal van dit onderzoekn

Nr. 22BZ5302; prod. 1 bij de inleidende dagvaarding.

zijn alle gedaagden in één of meer zaken als verdachte aangemerkt.

Ten aanzien van de gedaagden 1 − 5 is bij op tegenspraak gewezen en onherroepelijk geworden strafvonnissen van de rechtbank Maastricht van 13 maart 2007n

ECLI:RBMAA:2008:BA0728 m.b.t. gedaagde 5 ([verweerster 6]); BA0704 m.b.t. gedaagde 4 ([verweerder 5]) en BA0702 m.b.t. gedaagde 2 ([verweerder 3]); zie ook producties 2 – 6 bij inleidende dagvaarding.

, respectievelijk arresten van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 7 maart 2008 (t.a.v. gedaagde 1, [verweerder 2]) en 19 maart 2009 (t.a.v. gedaagde 3, [verweerder 4]) onder meer bewezen verklaard dat zij hebben deelgenomen aan − samengevat − een criminele organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven (als diefstallen, opzet- en schuldheling).

Voor gedaagde 1 ([verweerder 2]) werd de bewezenverklaring uitgesproken voor de periode van 1 januari 2005 t/m 18 april 2006; voor gedaagden 3 ([verweerder 4]), 4 ([verweerder 5]) en 5 ([verweerster 6]) voor de periode van 1 november 2005 t/m 18 april 2006; voor gedaagde 2 ([verweerder 3]) voor de periode van 1 januari 2005 tot 1 november 2005.

Het hof overwoog in de strafzaak tegen gedaagde 1 ([verweerder 2]) onder meer:

“Uit de bewezenverklaring blijkt onder meer dat verdachte betrokken is geweest bij een groot aantal diefstallen van – kort gezegd – vrachtauto ‘s met lading, veelal onder verzwarende omstandigheden (braak), deze diefstallen werden tezamen en in vereniging gepleegd met name met [gedaagde 2, [verweerder 3]] en/of [gedaagde 4, [verweerder 5]]. Naast verdachte, [gedaagde 2, [verweerder 3]] en [gedaagde 4, [verweerder 5]] dienen ook [gedaagde 5, [verweerster 6]] en [gedaagde 3, [verweerder 4]] als deelnemers aan de organisatie te worden beschouwd. (…) Het hof leidt hieruit voorts af dat verdachte dient te worden aangemerkt als leider van de organisatie. “n

In de s.t. namens gedaagde 6 wordt, onder 7, terecht opgemerkt dat de (in 1.1.2 hiervoor) genoemde diefstallen voor een gedeelte buiten de tijdvakken vallen waarvoor een bewezenverklaring op grond van art. 140 Sr is uitgesproken.

1.1.5.Gedaagde 6 (vader) is vader van gedaagde 1 ([verweerder 2]). Gedaagden 7 en 8 zijn de ouders van gedaagde 4 ([verweerder 5]) en van gedaagde 5 ([verweerster 6]), die een affectieve relatie had met gedaagde 1 ([verweerder 2]).

1.1.6.Gedaagde 6 (vader) is bij, op tegenspraak gewezen en onherroepelijk geworden vonnis van de politierechter in de rechtbank Maastricht van 8 november 2007 vrijgesproken van de hem primair ten laste gelegde deelname aan een criminele organisatie en de subsidiair ten laste gelegde medeplichtigheid daaraann

Zie nader: rov. 3.1.4 van het tussenvonnis van de rechtbank van 12 mei 2010.

. Hij werd bij voormeld vonnis wel veroordeeld voor schuldheling op of omstreeks 18 april 2006 van vijf laptops van het merk Hewlett Packard en voor schuldheling op 18 april 2006 van een sleutelset van het merk Gedore.

1.1.7.Gedaagde 1 ([verweerder 2]) is bij genoemd arrest van 7 maart 2008 tevens veroordeeld ter zake van diefstal, in vereniging en met braak, van een trekker met oplegger en lading in de periode van 20 tot en met 21 januari 2006 in de gemeente Beverwijkn

De diefstallen (5) en (6) onder 1.1.2 hiervoor.

, en ter zake van diefstal in vereniging in de periode van 6 t/m 8 januari 2006 te Tegelenn

Diefstal (4) onder 1.1.2 hiervoor.

.

1.2.Eiseressen hebben, na wijziging van eis en voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat gedaagden hoofdelijk, althans ieder voor zich, zullen worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die eiseressen hebben geleden als gevolg van de ladingdiefstallenn

Zie voor een specificatie van de vorderingen: rov. 2.2. van het vonnis van 29 september 2010.

. Zij hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat gedaagden onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld. De gedaagden hebben verweer gevoerd.

Bij tussenvonnis van 12 mei 2010 heeft de rechtbank nadere inlichtingen gevraagd. Met betrekking tot de gestelde groepsaansprakelijkheid hadden eiseressen, volgens de samenvatting van de rechtbank, aangevoerd:

“(…) dat door de veroordeling op grond van artikel 140 Sr vast staat dat de gedaagden hebben deelgenomen aan een gestructureerd samenwerkingsverband en dat ingevolge het bepaalde in artikel 6:166 BW zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade, die is toegebracht door alle, door die groepering gepleegde strafbare feiten. Daarbij is namens eiseressen het standpunt verdedigd dat het voor de vraag van aansprakelijkheid aldus verder niet van belang is of een gedaagde op enige wijze feitelijk betrokken was bij een bepaald delict, dat aan die groepering kan worden toegeschreven.” (rov. 3.3.1 Rb)

De rechtbank verwierp dat standpunt:

“(…) Het begrip ‘deelname aan een organisatie’ zoals in artikel 140 Sr kan niet gelijk worden gesteld aan het begrip ‘gedraging in groepsverband’ zoals in artikel 6:166 BW. Tot de constatering dat is deelgenomen aan een organisatie kan worden besloten in het geval uit bepaalde gedragingen is gebleken dat een functie werd vervuld in een gestructureerd samenwerkingsverband. Voor aansprakelijkheid voor de schade door het bepaalde in artikel 6:166 BW is echter meer dan dat nodig. Er moet een gedraging of gedragingen in groepsverband zijn, die de kans op het toebrengen van de schade heeft doen ontstaan. Voor aansprakelijkheid door het bepaalde in artikel 6:166 BW van een bepaalde schade is dus nodig dat komt vast te staan dat de schade werd toegebracht door de organisatie en tevens dat de van de organisatie deel uitmakende persoon ‘in functie’ was bij gelegenheid van de onrechtmatige gedraging door één of meer van deze van de organisatie deel uitmaken[de] personen, die tot de schade heeft geleid. Hetgeen eiseressen hebben gesteld (…) is niet toereikend om op grond daarvan tot de aansprakelijkheid van elke gedaagde voor alle schade te kunnen besluiten.” (rov. 3.3.2 Rb).

1.4.Bij eindvonnis van 29 september 2010 heeft de rechtbank de vorderingen tegen gedaagde 6 (vader van [verweerder 2]) en gedaagden 7 en 8 (ouders van [verweerder 5] en [verweerster 6]) afgewezen. Ter zake van het delict onder (6) heeft de rechtbank de gedaagden 1, 3, 4 en 5, hoofdelijk, veroordeeld tot betaling van schadevergoedingn

Dit betrof een veroordeling ten gunste van de eiseressen in eerste aanleg onder 2 en 8, die in hoger beroep en in cassatie geen procespartij meer zijn; zie rov. 4.1.5 van het bestreden arrest.

. Ter zake van het delict onder (7) heeft de rechtbank de gedaagden 2 en 3 veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. De rechtbank heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.5.Eiseressen hebben hoger beroep ingesteld van het tussenvonnis en het eindvonnisn

Het hoger beroep was ten aanzien van gedaagden 7 en 8 (ouders van [verweerster 6]) beperkt tot de proceskostenveroordeling.

. Zij hebben bij die gelegenheid hun eis wederom gewijzigdn

De eiswijziging komt afzonderlijk aan de orde in middelonderdeel 4.

.

1.6.Bij arrest van 24 december 2013n

ECLI:NL:GHSHE:2013:6301; het arrest is op de voet van art. 31 Rv verbeterd bij arrest van 11 maart 2014.

heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch het tussenvonnis bekrachtigd en het eindvonnis vernietigd voor zover de rechtbank het meer of anders gevorderde had afgewezen. Te dien aanzien opnieuw recht doende, heeft het hof, samengevat, de gedaagden 1 – 5 in wisselende samenstelling en hoofdelijk veroordeeld tot betaling van schadevergoeding ter zake van de delicten (2), (4), (5) en (7).

1.7.Eiseressen hebben – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Alleen gedaagde 6 (vader van [verweerder 2]) heeft in cassatie verweer gevoerd. Tegen de overige gedaagden is in cassatie verstek verleend. De verschenen partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna eiseressen hebben gerepliceerd.

Inleidende beschouwingen

Art. 140 Sr

2.1.Art. 140 lid 1 Sr stelt strafbaar: deelneming aan een organisatie die het plegen van misdrijven tot oogmerk heeftn

De bepaling maakt vanaf het begin deel uit van het Wetboek van Strafrecht. Aanvankelijk was zij beperkt tot deelname aan een vereniging.

. Het vierde lid van dit artikel breidt het begrip ‘deelneming’ uit tot: het verlenen van geldelijke of andere stoffelijke steun en het werven van gelden of personen ten behoeve van de organisatie. Uit de wettekst volgt dat voor strafbaarheid niet is vereist dat de misdrijven waarop het oogmerk is gericht daadwerkelijk zijn begaan. Voor het bewijs van het vereiste oogmerk zal betekenis kunnen toekomen, onder meer, aan misdrijven die reeds zijn gepleegd in het kader van de organisatie, aan het meer duurzaam of gestructureerde karakter van de samenwerking, zoals daarvan kan blijken uit de onderlinge verdeling van werkzaamheden of onderlinge afstemming van activiteiten van deelnemers binnen de organisatie met het oog op het bereiken van het gemeenschappelijke doel van de organisatie en, meer in het algemeen, aan de planmatigheid of stelselmatigheid van de met het oog op dit doel verrichte activiteiten van deelnemers binnen de organisatien

HR 15 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0502, NJ 2008/559 m.nt. P.A.M. Mevis, rov. 3.4.

.

In HR 18 november 1997n

HR 18 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0858, NJ 1998/225 m.nt. J. de Hullu, rov. 5.3 – 5.4.

is omtrent het begrip ‘deelneming’ in art. 140 Sr overwogen:

“Van het aan een organisatie als bedoeld in dat artikel deelnemen (…) is slechts dan sprake, indien de betrokkene behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in dat artikel bedoelde oogmerk (…).

Redelijke wetsuitleg brengt voorts mee dat voor deelneming in de zin van evengenoemd artikel voldoende is dat de betrokkene in zijn algemeenheid weet (in de zin van onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. De betrokkene behoeft dus geen wetenschap te hebben van één of verscheidene concrete misdrijven die door de organisatie worden beoogd.”n

Zie nadien nog: HR 8 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE5651, NJ 2003/64.

.

2.3.Deelneming aan een organisatie die het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft, betekent niet dat is voldaan aan de vereisten voor aansprakelijkheid naar burgerlijk recht. Aansprakelijkheid naar burgerlijk recht kan voortvloeien uit eigen onrechtmatig handelen; dat volgt uit de hoofdregel in art. 6:162 BWn

In geval van heling kan aansprakelijkheid meestal niet worden ontlopen met het verweer dat niet de heling maar de diefstal de schade heeft veroorzaakt; zie onder meer: HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3291, NJ 2004/343; HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5551, NJ 2012/643; Hof ’s-Hertogenbosch 12 november 2002, ECLI:NL:GHSHE:2002:AF1051, VR 2003/133; Rb. Maastricht, 17 augustus 2011, ECLI:NL:RBMAA:2011:BT8383, rov. 4.8; Groene serie, Schadevergoeding, aant. 5.28 bij art. 6:98 BW (R.J.B. Boonekamp).

. Daarnaast kan sprake zijn van aansprakelijkheid voor onrechtmatige gedragingen in groepsverband, als bedoeld in art. 6:166 BW.

Inhoud en strekking van art. 6:166 BW

Art. 6:166 lid 1 BW bepaalt:

“Indien één van tot een groep behorende personen onrechtmatig schade toebrengt en de kans op het aldus toebrengen van schade deze personen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband, zijn zij hoofdelijk aansprakelijk indien deze gedragingen hun kunnen worden toegerekend.”

De toelichting op deze per 1 januari 1992 in werking getreden bepalingn

Parl. Gesch. Boek 6, blz. 662 – 663. Het tot dan toe geldende BW kende geen afzonderlijke bepaling voor wat meestal ‘groepsaansprakelijkheid’ wordt genoemd. Taalkundig zou ‘groepsledenaansprakelijkheid’ een zuiverder aanduiding zijn.

schetst kort de geschiedenis van de aansprakelijkheid van mededaders. De in de Toelichting Meijers gebruikte voorbeelden zijn grotendeels ontleend aan gevallen waarin letsel of andere schade is toegebracht door of vanuit een menigte mensen (“turba”). In zulke gevallen bestaat behoefte aan een bijzondere rechtsregel omdat het voor het slachtoffer dikwijls niet doenlijk is, te achterhalen welk groepslid degene is geweest die de schadetoebrengende handelingen heeft verricht of daaraan heeft bijgedragen: de rechtstreekse pleger kan onderduiken in de anonimiteit van de groep. De toelichting wijst erop dat, naast de geschreven norm (‘gij zult niet mishandelen’, ‘gij zult niet vernielen’ enz.), in het nieuwe BW is opgenomen dat een gedraging in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed, tot schadevergoeding verplicht. Krachtens deze algemene zorgvuldigheidsnorm kan het slachtoffer individuele groepsleden aansprakelijk houden voor een onrechtmatige daad die jegens hem door of vanuit de groep is begaan. De redenering daarbij is, dat de aangesproken personen in strijd hebben gehandeld met deze algemene zorgvuldigheidsnorm, door mee te doen aan gedragingen in groepsverband in verband met de kans dat uit die gedragingen de handeling (van een andere persoon) zou resulteren die de schade van het slachtoffer rechtstreeks heeft veroorzaakt. Volgens de Toelichting Meijers impliceert dit dat slechts aansprakelijk kan zijn: degene die wist, althans behoorde te begrijpen dat het groepsoptreden het gevaar schiep voor schade zoals in concreto toegebracht. Zo beschouwd, zal een deelnemer aan een relletje niet aansprakelijk zijn voor, bijvoorbeeld, de gevolgen van een dodelijk schot indien hij redelijkerwijs niet behoefde te begrijpen dat één der aanwezigen een schietwapen bij zich had en dit zou gaan gebruikenn

Zie bijv. Rb. Noord-Holland 26 juni 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:6852.

.

2.5.Ook bij de verdere parlementaire behandeling van het wetsvoorstel werden de gekozen voorbeelden veelal ontleend aan gewelddadigheden bij rellen of bij uit de hand gelopen demonstraties. De vraag werd gesteld of grondrechten, zoals het recht op deelname aan een betoging, door de voorgestelde groepsaansprakelijkheid niet te zeer worden ingeperkt. De regering antwoordde dat niet iedere kans op onrechtmatig toebrengen van schade voldoende is om aan te nemen dat deze kans de aangesproken persoon had behoren te weerhouden van deelneming aan de demonstratie. Waar de grens precies ligt kan volgens de regering moeilijk anders dan aan de rechter worden overgelaten, gelet op de uiteenlopende gevallen waarin het artikel tot toepassing kan komenn

MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 665. Zie ook: Parl. Gesch. Inv. Boeken 3, 5 en 6, blz. 1354 – 1356.

. De regering sprak terecht over ‘uiteenlopende gevallen’. Ook in de vakliteratuur worden de gebruiksmogelijkheden van art. 6:166 lid 1 BW ruimer opgevat dan alleen gevallen van groepsgeweldn

R.J.B. Boonekamp, Onrechtmatige daad in groepsverband, 2013, blz. 100 – 101. Op blz. 179 e.v. behandelt hij uiteenlopende voorbeelden buiten de sfeer van groepsgeweld.

. Tekst en strekking van het artikellid staan niet eraan in de weg dat dit wordt toegepast indien vermogensmisdrijven in georganiseerd verband plaatsvinden.

2.6.In de fase van totstandkoming, en ook wel nadien, heeft art. 6:166 BW aanleiding gegeven tot discussie over de vraag, wat de rechtvaardiging is van een zo ver reikende aansprakelijkheid voor gedragingen van anderen. In de visie van Loth is deze bepaling bedoeld als een causaliteitsregeln

M.A. Loth, Schuld en solidariteit. Over de collectivering van aansprakelijkheid, in: A.M. Hol en M.A. Loth (red.), Dilemma’s van aansprakelijkheid, 1991, blz. 21 – 36, i.h.b. blz. 31.

: een tot de groep behorende persoon kan aansprakelijk worden gesteld, ook wanneer vaststaat dat hij niet degene is die de schade rechtstreeks heeft toegebrachtn

In deze zin ook: J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 2012, blz. 90.

. Ten gunste van deze regel zijn praktische argumenten naar voren gebracht, zoals de bewijsnood waarin een slachtoffer komt te verkeren indien weliswaar duidelijk is dat de door hem geleden schade door of vanuit een bepaalde groep is aangericht, maar niet duidelijk is welk groepslid de schade van deze benadeelde heeft veroorzaakt. Daarnaast kunnen zich gevallen voordoen waarin groepsgedrag of het onderling ‘opjutten’ een psychische sfeer heeft geschapen waarin bepaalde onrechtmatige daden worden gepleegd, bijv. bij rellen of vechtpartijen tussen groepen voetbalsupportersn

Vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 662 en 663.

. Indien het slachtoffer ieder lid van de desbetreffende groep hoofdelijk kan aanspreken tot vergoeding van de gehele schade, vergroot dat zijn mogelijkheden tot verhaal. Het bepaalde in art. 6:166 BW heeft, zo beschouwd, een slachtoffer-beschermende functie.

Daartegenover staat dat aansprakelijkheid voor gedragingen van anderen grote gevolgen kan hebben voor de tot schadevergoeding aangesproken persoon. Indien een groepslid is aangesproken tot vergoeding van alle schade die door of vanuit de groep is aangericht, zal regres op andere (dikwijls insolvente) groepsleden hem niet gemakkelijk vallenn

Al in een vroeg stadium heeft Rutten-Roos hierop gewezen: A. Rutten-Roos, Je was erbij, dus je bent erbij. Aansprakelijkheid bij geweld in groepsverband, NJB 1986, blz. 305 – 310, met een reactie en repliek op blz. 925.

. Van Dam vermoedt achter deze bijzondere vorm van wettelijke aansprakelijkheid een rechtspolitiek argument, namelijk dat de solidariteit die tot uiting komt in het groepsgedrag zich uitstrekt tot en met het moment van de schadevergoeding, onder het motto: ‘samen knokken, samen dokken’n

C.C. van Dam, Groepsgeweld en het aansprakelijkheidsrecht, in: D.H. de Jong en W. Wedzinga (red.), Groepsgeweld. Strafrechtelijke en beleidsmatige aspecten, 1992, blz. 161.

. Stutterheim veronderstelt dat ook andere rechtspolitieke argumenten aan de wettelijke regeling ten grondslag hebben gelegenn

R.H. Stutterheim, Groepsaansprakelijkheid ex artikel 6:166 BW: een overbodige en ongewenste regeling, NJB 2002, blz. 653 – 656.

:

“Al sinds 1809 deed de wetgever pogingen om een regeling te treffen voor de groepsaansprakelijkheid en ook het feit dat buitenlandse rechtsstelsels een dergelijke regeling kenden zal mee hebben gespeeld. Ook waren er in de periode 1970-1980 nogal wat demonstraties, ordeverstoringen, relletjes en zal de preventieve functie van het schadevergoedingsrecht wellicht een rol hebben gespeeld en tenslotte kan ook de opkomende slachtofferbescherming van invloed zijn geweest en daarmee de compensatoire functie van het schadevergoedingsrecht (…).”n

Andere schrijvers hierover zijn: G.H.A. Schut, Groepsaansprakelijkheid, in: De iure. Verzamelde geschriften van G.H.A. Schut, 1983, blz. 29 – 32; C.J.J.M. Stolker, Groepsaansprakelijkheid van demonstranten voor de door hem aangerichte schade, NJB 1985, blz. 405 – 413, met reactie van M.H. Wissink en repliek, blz. 840 – 841. Voor een rechtshistorisch overzicht: V.A.M. van der Burg, De onrechtmatige daad gepleegd in groepsverband, WPNR 5064 – 5095 (1969): C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, 2000, nrs. 1411-1412; N. Peters en M. Goorts, Artikel 6:166 BW: onbekend maakt onbemind?, AV&S 2012/21.

Een recente beschrijving van Frans en Duits recht is te vinden bij Boonekampn

R.J.B. Boonekamp, Onrechtmatige daad in groepsverband, 2013, blz. 30 – 44 en 75 – 84.

. Par. 830 BGB (Mittäter und Beteiligte) luidt:

“(1) Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaupte Handlung einen Schaden verursacht, so is jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.

(2). Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.”

Deze regel van Duits recht gaat, anders dan art. 6:166 BW, uit van een gemeenschappelijk begane onrechtmatige daad. In de Principles of European Tort Law is een bepaling opgenomen over hoofdelijke aansprakelijkheid die iets dichter in de buurt komtn

European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law. Text and Commentary, Wien: Springer Verlag, 2005. Art 9:101 (Solidary and several liability: relation between victim and multiple tortfeasors) luidt, voor zover van belang: “(1) Liability is solidary where the whole or a distinct part of the damage suffered by the victim is attributable to two or more persons. Liability is solidary where:

a) a person knowingly participates in or instigates or encourages wrongdoing by others which causes damage to the victim; (…)”. Zie ook: alinea 5.43 e.v. van de conclusie van A-G Spier voor HR 23 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5099 (art. 81 RO).

. Omdat ook die bepaling niet een bijzondere regel geeft die het causaliteitsprobleem overbrugt (nl. het probleem dat de ter zake van onrechtmatig handelen aangesproken persoon het verweer kan voeren dat hij niet degene is die de geleden schade heeft veroorzaakt), kan m.i. bij de genoemde buitenlandse normen bezwaarlijk worden gesproken van groepsaansprakelijkheid.

Vereisten voor toepassing van art. 6:166 BW

Voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 lid 1 BW is het volgende vereistn

Asser/Hartkamp en Sieburg, 6-IV*, 2011/127.

:

(i) handelen in groepsverband. Hartkamp en Sieburgh noteren hierbij:

“Hiervoor moet aan een objectief en een subjectief criterium zijn voldaan. Enerzijds moet de deelnemer een bijdrage hebben geleverd aan de gedragingen die de schade hebben doen ontstaan, hetgeen (…) niet inhoudt dat hij zelf daadwerkelijk aan het toebrengen van de schade moet hebben meegewerkt. Anderzijds moet sprake zijn van een bewust gezamenlijk optreden van de verschillende deelnemers, waarbij echter opzet gericht op het toebrengen van de schade niet is vereist.”

(ii) de deelneming aan de gedragingen in groepsverband levert een onrechtmatige daad op, die hierin bestaat dat de kans op het toebrengen van schade de deelnemer van deelneming aan de gemeenschappelijke gedragingen had behoren te weerhouden. Hartkamp en Sieburgh noteren hierbij:

“Nodig is zowel dat de gezamenlijkheid van het handelen de kans op schade verhoogt, met name door het ontstaan van een sfeer die het gevaar oproept of verhoogt, als dat de deelnemers deze kans bewust aanvaarden.”

Boonekamp zet zich af tegen de zo-even geciteerde aantekeningn

R.J.B. Boonekamp, ‘De psychische sfeer rondom de aansprakelijkheid voor onrechtmatige daad in groepsverband anno 2014’, Verkeersrecht 2014/3, blz. 91-94. Aan het slot van zijn artikel noemt hij het spijtig dat de Hoge Raad zich nog niet heeft uitgesproken over de aan te leggen criteria.

. Hij is van mening dat art. 6:166 lid 1 BW niet vereist dat (de benadeelde stelt en aantoont dat) het gevaar voor toebrenging van schade is ontstaan of verhoogd juist doordat in groepsverband werd gehandeld, met name door de geschapen sfeer in de groep. Boonekamp ziet de meerwaarde van art. 6:166 BW hierin, “dat ieder (hoofdelijk) voor de gehele schade aansprakelijk is, ongeacht of zijn deelneming condicio sine qua non voor het intreden van de schade was en ongeacht welk aandeel in het toebrengen van de schade hij heeft gehad”. Het moge duidelijk zijn dat in deze laatste opvatting het toepassingsgebied van art. 6:166 BW ruimer is.

(iii) deelneming aan de gedragingen in groepsverband kan de deelnemer als een onrechtmatige daad worden toegerekend;

(iv) de handeling waardoor de schade de facto wordt toegebracht, levert een onrechtmatige daad jegens de benadeelde op. Anders gezegd: voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 BW zijn twéé onrechtmatige daden nodig: de schadetoebrengende gedraging zelf moet onrechtmatig zijn en het deelnemen aan de gedragingen in groepsverband moet in de gegeven omstandigheden onrechtmatig zijn, want in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamtn

Vgl. C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, 2000, nr. 1411.

.

2.10.Uitgaande van dit schema, leveren het derde en het vierde vereiste in deze zaak geen probleem op. Middelonderdeel I heeft slechts betrekking op het eerste en het tweede vereiste, waarop ik hieronder nader zal ingaan.

2.11.De term ‘groep’ heeft een gering onderscheidend vermogen. Het moet gaan om ten minste twee personen. Eenheid van tijd en plaats van de gedragingen wordt dikwijls genoemd als criterium om een groep af te bakenen met het oog op de aansprakelijkheidsvraag, maar is wettelijk niet een vereiste voor groepsaansprakelijkheid. Het aantal groepsleden is in beginsel onbegrensd: voorstelbaar is een vereniging waarvan talrijke personen deel uitmaken, die zich ophouden op plaatsen die geografisch ver uiteen liggen en die elkaar wellicht nog nooit hebben ontmoet. Hierbij kan worden gedacht aan een maffia-achtige organisatie of internationale drugstransporten, maar ook aan een cyber-aanval vanaf duizenden computers op een hier gevestigde website; aspecten van internationaal privaatrecht en rechtsmacht laat ik ditmaal onbesproken.

Het enkele feit dat personen op een bepaalde plaats fysiek bijeen zijn gekomen, maakt hen nog niet tot een ‘groep’; denk aan personen die bij een kettingbotsing zijn betrokken, of aan toevallige passanten. Er moet sprake zijn van een gezamenlijke activiteit, een kenmerk aan de hand waarvan een persoon als lid van de groep kan worden geïdentificeerd. Zelfs dan kan er sprake zijn van kleine eenheden (subgroepen) binnen een overkoepelend groepsverband: bijvoorbeeld een demonstratieve optocht met 400 deelnemers met een T-shirt in dezelfde kleur (dus herkenbaar als groepslid), waaruit een groep van twaalf personen zich bezig houdt met het gooien van stenen naar de ruiten van een ambassadegebouw. Zo ook kan binnen een criminele organisatie onderscheid worden gemaakt naar relevante (sub)groepen. Voor het antwoord op de vraag wie behoort tot de voor toepassing van art. 6:166 BW relevante groep moet worden gezocht naar gedragingen waarvan de kans op het toebrengen van schade zodanig is, dat deze kans de deelnemers had behoren te weerhouden van hun deelname:

“De vraag is of die gedragingen en de daarbij betrokken personen in groepsverband plaatsvonden resp. handelden. En die vraag moet zelfstandig worden beantwoord. De kring van de groep moet getrokken worden rond die gedragingen en daarvan uitgaande is de vraag wie tot die groep behoren. Dat is de relevante groep. Het kan slechts tot verwarring leiden indien een groepsbegrip wordt gehanteerd, abstract van de gedragingen waaraan deelneming naar luid van art. 6:166 BW tot aansprakelijkheid kan leiden (…)”.n

R.J.B. Boonekamp, Onrechtmatige daad in groepsverband, 2013, blz. 69 – 70. Vgl. A-G Spier, conclusie voor HR 23 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5099, reeds aangehaald, alinea 5.46 – 5.47: art. 6:166 BW is niet bedoeld om aansprakelijkheid in het leven te roepen voor ieder die zich ophoudt in de buurt van een schadegebeurtenis. Hij ziet als lakmoesproef: of het gedrag (de aanwezigheid ter plaatse) van de aangesprokene in de gegeven omstandigheden onbetamelijk was.

2.13.Voor handelen in groepsverband moet, als gezegd, worden voldaan aan een objectief en een subjectief criterium. De bijdrage van de deelnemer kan bestaan in fysieke verrichtingen, maar een geestelijke bijdrage kan onder omstandigheden al voldoende zijn om aansprakelijkheid te vestigenn

Volgens Van Dam kan van groepsgedrag sprake zijn indien van iemands enkele aanwezigheid psychische ondersteuning uitgaat voor de andere deelnemers, doch dient in een dergelijk geval wel de nodige terughoudendheid te worden betracht voor het aannemen van groepsgedrag, C.C. van Dam, “Groepsgeweld en het aansprakelijkheidsrecht”, in: Groepsgeweld. Strafrechtelijke en beleidsmatige aspecten, 1992, blz. 165 en 166.

. Zo kan degene die zich actief bezighoudt met het uitdenken van de plannen voor bepaalde gedragingen aansprakelijk zijn als groepsdeelnemer, ook als hij niet deelneemt aan de feitelijke uitvoering of daarbij niet aanwezig is. Eveneens kunnen aansprakelijk zijn degenen die vooraf dan wel tijdens de gebeurtenis actief opruien of ophitsenn

R.J.B. Boonekamp, Onrechtmatige daad in groepsverband, 2013, blz. 141; Groene Serie, Onrechtmatige daad, aant. 5.1 bij art. 6:166 (Boonekamp).

. Een bijdrage die enkel bestaat uit de fysieke aanwezigheid van het tot schadevergoeding aangesproken groepslid ter plaatse zal doorgaans niet voldoende zijn voor aansprakelijkheid, maar is niet bij voorbaat uitgesloten: men stelle zich gevallen voor waarin een vijftal stevig gebouwde groepsleden zich dreigend posteert rondom het slachtoffer. Niet ieders bijdrage aan het geheel behoeft even groot te zijnn

R.J.B. Boonekamp, Onrechtmatige daad in groepsverband, 2013, blz. 77 onder verwijzing naar Rb Breda, NJ 2009/113, rov. 3.10.2.

. Evenmin is gelijksoortigheid van ieders bijdrage een vereisten

Zie bijv. Hof ’s-Hertogenbosch 5 juli 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BR1087, rov. 8.5.

. Als voorbeelden van het bijdragen op afstand van de plaats des onheils noemt Van Dam: het achter de ‘frontlinies’ leiding geven aan groepsgeweld, dan wel betrokkenheid bij de voorbereiding of catering daarvann

C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, 2000, blz. 399. Zie ook: HR 1 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:ECLI:NL:HR:1998:ZD1229, NJ 1998/876 (toepassing art. 6:166 BW na openlijke geweldpleging).

; elders noemde hij het voorbeeld van diefstal op grote schaal of het organiseren van een bankroofn

C.C. van Dam, “Groepsgeweld en het aansprakelijkheidsrecht”, in: Groepsgeweld. Strafrechtelijke en beleidsmatige aspecten, 1992, blz. 166.

.

Om te kunnen spreken van deelneming is eenheid van tijd en plaats van de gedragingen dus niet nodign

R.J.B. Boonekamp, Onrechtmatige daad in groepsverband, 2013, blz. 84; N. Peters en M. Goorts, “Artikel 6:166 BW: onbekend maakt onbemind?”, AV&S 2012/21. Anders: C.J.J.M. Stolker, Groepsaansprakelijkheid van demonstranten voor de door hem aangerichte schade, NJB 1985, blz. 410.

. Dit roept wel andere vragen op, zoals het vraagstuk op welk tijdstip de in art. 6:166 BW bedoelde aansprakelijkheid begint en, vooral: wanneer deze eindigt. Kan iemand zich spontaan terugtrekken uit de groep wanneer de zaak uit de hand loopt? Een voorbeeld is het geval waarin een vreedzaam aangevangen demonstratie overgaat in rellen met geweld tegen personen en/of goederen. In beginsel is de deelnemer volgens Boonekamp slechts aansprakelijk voor schade die gedurende de tijd van zijn deelneming aan het betreffende groepsoptreden is toegebrachtn

R.J.B. Boonekamp, Onrechtmatige daad in groepsverband, 2013, blz. 137; Groene Serie, Onrechtmatige daad, aant. 5.3 bij art. 6:166 BW (Boonekamp).

. In het geval dat schade eerst na (spontane) beëindiging van de deelneming is toegebracht kan sprake zijn van een zekere nawerking, zoals ook blijkt uit de parlementaire geschiedenis:

“Degene die zich uit een groep demonstranten om wier gedragingen het gaat, heeft teruggetrokken zal in beginsel voor daarna ontstane schade niet aansprakelijk zijn, tenzij bijv. gezegd kan worden dat zijn eerdere gedragingen een ontwikkeling in gang hebben gezet, die tot de schade heeft geleid en die zijn terugtreden niet meer heeft kunnen afremmen.”n

Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6, Boek 6, blz. 1355.

2.15.De in alinea 2.9 bedoelde subjectieve verbondenheid dient erin te bestaan dat de gedragingen van de een plaatsvinden in een bewuste samenhang met de gedragingen van de ander. Dit vergt niet dat de deelnemers hun gedragingen bewust op elkaar afstemmen en nog minder een duidelijke samenwerking, waarbij ieder zijn gedragingen op die van de ander afstemt teneinde samen een bepaald resultaat te bewerkstelligen. Voldoende is dat de deelnemers bewust hun gedragingen in gemeenschap brengen met anderen: dat kan ook spontaan gebeuren. Van Dam spreekt in dit verband van ‘een gemeenschap van gemoederen’n

C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, 2000, nr. 1412.

. Voor bewuste samenhang is op zijn minst nodig dat blijkt van bewustzijn bij de individuele deelnemers dat anderen naast hen, met hetzelfde bewustzijn van gemeenschappelijk optreden, betrokken zijn bij de gedragingen waarvan de kans op het aldus toebrengen van schade hen had behoren te weerhouden. Handelen in bewuste samenhang veronderstelt niet dat de ene deelnemer precies op de hoogte is van wat de anderen doen. Voldoende is dat de deelnemer zich globaal ervan bewust is dat hij tezamen met anderen betrokken is bij gedragingen waarvan de kans op het aldus toebrengen van schade hem had behoren te weerhouden. Dat meer personen hebben meegedaan dan waarvan de deelnemer zich (aanvankelijk) bewust was, staat aan zijn aansprakelijkheid op grond van dit artikellid niet in de wegn

R.J.B. Boonekamp, Onrechtmatige daad in groepsverband, 2013, blz. 83 – 86; vgl. Hof ’s-Hertogenbosch 7 oktober 2008, ECLI:NL:GHSHE:2008:BG4282, rov. 4.10.1.

. Niet nodig is dat de deelnemers elkaar persoonlijk kennenn

Hof ’s-Hertogenbosch 5 juli 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BR1087, rov. 8.5.

.

Tot slot van deze inleiding volgen enkele voorbeelden uit de rechtspraak van gevallen waarin art. 6:166 BW toepassing heeft gevonden ten aanzien van strafbare feiten in groepsverband, gepleegd op verschillende plaatsen en tijdstippen. De rechtbank te Amsterdam heeft, in een geval waarin een twaalfjarig verstandelijk beperkt meisje door een groep van elf jongens in de leeftijd van negen tot vijftien jaar in wisselende samenstelling is mishandeld en/of misbruikt, geoordeeld dat de omstandigheid dat de gedragingen zich hebben afgespeeld op verschillende tijdstippen over een periode van ongeveer drie maanden en dat bij iedere gedraging een andere deelverzameling van de jongens betrokken was, niet in de weg behoeft te staan aan groepsaansprakelijkheid in de zin van art. 6:166 BW. Voorwaarde is echter wel dat sprake was van voldoende nauwe samenhang tussen de gebeurtenissenn

Rb. Amsterdam 5 juli 2006, ECLI:NL:RBAMS:2006:AZ2299, NJF 2006/537, rov. 4.8. Zie reeds Hof Den Haag 2 januari 1985, NJ 1985/585 (vóór inwerkingtreding van art. 6:166 BW), in welke zaak het hof een groep jongeren die in de oudejaarsnacht in wisselende samenstelling vernielingen aanbracht aansprakelijk hield voor de gehele schade.

.

In een vonnis van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 12 april 2012n

ECLI:NL:RBSHE:2012:BW2443, rov. 13.

werden twee personen, die door de strafrechter waren veroordeeld zowel voor het deelnemen aan een criminele organisatie als voor hun persoonlijke betrokkenheid bij de teelt van hennep, op grond van art. 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor schade die de betreffende criminele organisatie heeft veroorzaakt met een bepaalde hennepkwekerij, hoewel persoonlijke betrokkenheid van die twee personen bij die specifieke hennepkwekerij niet vaststond.

2.17.De casus van rechtbank ‘s-Hertogenbosch 10 september 2008n

ECLI:NL:RBSHE:2008:BF0469; besproken in Groene Serie, Onrechtmatige daad, aant. 15.3 op art. 6:166 BW (R.J.B. Boonekamp).

vertoont enige verwantschap met de onderhavige zaak. De rechtbank was van oordeel dat deelneming van personen aan een criminele organisatie met als doel het plegen van woninginbraken nog niet betekent dat elke deelnemer aan die criminele organisatie op grond van art. 6:166 BW aansprakelijk kan worden gehouden voor een inbraak die een deelnemer aan die organisatie heeft gepleegd, wanneer hij met die concrete inbraak geen enkele bemoeienis heeft gehad. De rechtbank overwoog voorts:

“5.13. Maar ook als juist zou zijn (…) dat alle (…) inbraken zijn gepleegd door één of meer gedaagden (…) en dat gedaagden een ‘dadergroep’ vormden in die zin dat zij (soms nauwe) banden met elkaar onderhielden, met elkaar samenwerkten en van elkaar wisten dat zij zich met woninginbraken en/of de heling van gestolen goederen bezig hielden, dan betekent dit naar het oordeel van de rechtbank nog niet dat elke gedaagde op grond van artikel 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de totale schade die is veroorzaakt door alle in de dagvaarding genoemde inbraken. De verzekeraars geven hier een te ruime uitleg van dit artikel. De 80 inbraken kunnen niet worden aangemerkt als één (doorlopend of voortgezet) onrechtmatig handelen in groepsverband door alle gedaagden gezamenlijk. De rechtbank oordeelt dat elke inbraak hier moet worden gezien als een afzonderlijke onrechtmatige handeling waarvan moet worden vastgesteld wie van gedaagden daarvoor aansprakelijk is/zijn. Daarvoor moet sprake zijn van betrokkenheid bij die concrete inbraak. (…) Dat alle inbraken gezamenlijk kunnen worden beschouwd als groepsoptreden door alle gedaagden, in die zin dat alle gedaagden bij elke inbraak in meer of mindere mate concreet betrokken waren doordat zij op de een of andere manier een bijdrage daaraan hebben geleverd, is niet gesteld en blijkt ook niet uit de stukken. (…)

5.14.Voor zover in dit geval al geoordeeld zou kunnen worden dat alle gedaagden gezamenlijk hebben deelgenomen aan een criminele organisatie (ex artikel 140 Wetboek van Strafrecht) met als doel het plegen van woninginbraken (…) betekent dat naar het oordeel van de rechtbank nog niet dat elke gedaagde hierdoor op grond van artikel 6:166 BW civielrechtelijk aansprakelijk kan worden gehouden voor elke inbraak die één van gedaagden pleegt, ook wanneer hij met die concrete inbraak geen enkele bemoeienis heeft gehad. De ‘gedraging in groepsverband’ bedoeld in artikel 6:166 BW ziet op de onrechtmatige handeling van de inbraak of heling en niet op het zijn van een crimineel samenwerkingsverband. Dit blijkt ook uit het door de verzekeraars aangehaalde arrest van het Hof ’s Hertogenbosch van 12 november 2002 (VR 2003, 133) waarin werd geoordeeld: “Hiermee (rechtbank: met de strafrechtelijke veroordeling van R.) staat tot op tegenbewijs vast dat R. heeft deelgenomen aan een criminele organisatie op het gebied van diefstal en heling van auto’s en dat hij zelf bij de heling van bedoelde auto’s persoonlijk betrokken is geweest, zodat er ten aanzien daarvan tot op tegenbewijs sprake is van onrechtmatig handelen van R. in de zin van artikel 6:166 BW”. Ook wanneer sprake is van deelname aan de criminele organisatie is derhalve persoonlijke betrokkenheid bij concreet onrechtmatig handelen een vereiste voor aansprakelijkheid ex artikel 6:166 BW.”

Bespreking van het cassatiemiddel

Onderdeel 1.1 richt een rechtsklacht tegen rov. 4.2.1 – 4.2.2 en tegen het daarop voortbouwende oordeel in rov. 4.10.2. Het hof overwoog in rov. 4.2.1:

“De rechtbank heeft in r.o. 3.3.2 van het tussenvonnis van 12 mei 2010 terecht overwogen, kort samengevat, dat uit een bewezen deelname aan een criminele organisatie als strafbaar gesteld in art. 140 Sr niet zonder meer kan worden geconcludeerd tot aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 BW van ieder lid van die organisatie voor schade ten gevolge alle door een of meer leden van de organisatie gepleegde misdrijven. Voor aansprakelijkheid van een persoon op grond art. 6:166 BW is nodig dat de desbetreffende persoon een onrechtmatige bijdrage aan het schadeveroorzakende feit kan worden verweten. Het schadeveroorzakende feit is voor wat betreft de schades waarvan TVM c.s. vergoeding vorderen gelegen in de afzonderlijke misdrijven (diefstallen, inbraken e.d.) die zijn gepleegd. Aan de voor de schades tengevolge van die misdrijven aansprakelijk te stellen personen zal daarom specifiek ten aanzien van de afzonderlijke misdrijven het verwijt moeten kunnen worden gemaakt van onrechtmatige betrokkenheid op de voet van art. 6:166 BW bij die misdrijven. (…)”

3.2.De klacht houdt in dat het hof hier een onjuiste, want te enge, uitleg heeft gegeven aan art. 6:166 lid 1 BW. In hun toelichting op deze klacht stellen eiseressen voorop dat de aansprakelijkheid ingevolge dit artikellid niet is beperkt tot gedragingen in turba (d.w.z.: tot onrechtmatige daden gepleegd tijdens wanorde, gewoel, gedrang of verwarring van een menigte mensen). Volgens de klacht heeft het hof ten onrechte niet onderzocht of de kans op het toebrengen van schade de gedaagden had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband, althans heeft het hof niet gemotiveerd waarom dat onderzoek achterwege is gelaten. De toelichting wijst op de volgende, in hoger beroep door eiseressen aangevoerde stellingen:

– dat de gedaagden deel hebben uitgemaakt van een organisatie/groep die tot doel had het gezamenlijk plegen van ladingdiefstallen, heling van de aldus ontvreemde goederen en aan heling verwante delicten;

– dat eiseressen schade hebben geleden als gevolg van delicten, waarvan is vastgesteld dat zij zijn gepleegd door deze organisatie/groep;

– dat als gevolg van de strafrechtelijke veroordeling ter zake van overtreding van art. 140 Sr vaststaat dat gedaagden hebben deelgenomen aan een op het plegen van deze delicten gericht gestructureerd samenwerkingsverband.

Hieruit volgt volgens het middelonderdeel dat gedaagden op grond van art. 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die is toegebracht door alle door deze groep gepleegde diefstallen. Anders dan het hof heeft aangenomen, is volgens de klacht niet relevant wie van hen op welke wijze feitelijk betrokken is geweest bij een bepaald delict. Volgens het middelonderdeel moet onder ‘gedragingen in groepsverband’ mede worden begrepen: het lidmaatschap van een bepaalde groep en betrokkenheid bij een ander door deze groep begaan strafbaar feit.

Voor zover het hof van oordeel is dat het bij de in art. 6:166 BW genoemde gedragingen in groepsverband moet gaan om gedragingen die naar tijd en plaats een eenheid vormen, is het hof volgens het middelonderdeel uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

3.3.Wat dit laatste betreft, kan ik kort zijn. Om te kunnen spreken van deelneming is eenheid in tijd en plaats van de gedragingen niet nodig; dit kwam hiervoor al aan de orde. Uit het bestreden arrest volgt niet dat het hof eenheid van tijd en plaats van de gedragingen heeft gezien als een vereiste voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 lid 1 BWn

Volgens de s.t. namens gedaagde 6 (punten 26 en 27) is geen punt van discussie dat art. 6:166 geen gedragingen in turba vereist, noch eenheid van tijd en plaats van de desbetreffende gedragingen.

. De vooropstelling in het middel dat aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 lid 1 BW niet beperkt is tot gedragingen die in turba zijn begaan, lijkt mij juist. De klacht mist feitelijke grondslag waar eiseressen ervan uitgaan dat het hof die beperking heeft aangenomen.

3.4.De eerste volzin van rov. 4.2.1 is rechtens juist. De tweede volzin van de bestreden overweging (“Voor aansprakelijkheid van een persoon op grond art. 6:166 BW is nodig dat de desbetreffende persoon een onrechtmatige bijdrage aan het schadeveroorzakende feit kan worden verweten.”) heeft mogelijk aanleiding tot verwarring gegeven. Art. 6:166 BW onderscheidt twee onrechtmatige daden: de onrechtmatige gedraging vanuit de groep die rechtstreeks het letsel of andere schade heeft veroorzaakt en, daarnaast, een handelen in groepsverband dat onrechtmatig is omdat de aansprakelijk gestelde persoon op grond van de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens een ander zich van deelname had behoren te onthouden, in verband met de kans dat uit die gedragingen de handeling zal resulteren die de schade (rechtstreeks) veroorzaakt. Uit het vervolg van het arrest valt echter op te maken dat het hof dit onderscheid niet uit het oog heeft verloren.

3.5.In rov. 4.4.2, waar het gaat om de aansprakelijkheid van gedaagde 6 (de vader van [verweerder 2]), haalt het hof onder verwijzing naar rov. 4.2.1 een juiste maatstaf aan, namelijk of hij wist dan wel behoorde te begrijpen dat het groepsoptreden het gevaar schiep voor het ontstaan van de schade zoals deze is veroorzaakt. Het hof verwerpt zowel in rov. 4.2.1 als in rov. 4.4.2 de opvatting van eiseressen dat de strafrechtelijke veroordeling ter zake van art. 140 Sr voldoende is voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 BW. Daarmee heeft het hof ook afstand genomen van de opvatting van eiseressen dat onder ‘gedragingen in groepsverband’ mede worden begrepen: het enkele feit van het lidmaatschap van een bepaalde groep en de betrokkenheid bij een ander, door leden van deze groep begaan delict. Het bestreden oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Met de in het geding gebrachte strafrechtelijke bewezenverklaring kunnen eiseressen weliswaar aantonen dat de betrokkene heeft deelgenomen aan een organisatie die het plegen van misdrijven als de onderhavige tot oogmerk hadn

Zie art. 161 in verbinding met art. 151 Rv.

, maar daarmee staat nog niet de (dubbele) onrechtmatige daad vast die voor aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:166 BW nodig is, noch de schade.

3.6.Ook al zou worden aangenomen dat met de strafrechtelijke bewezenverklaring is voldaan aan het subjectieve criterium (de vorengenoemde ‘gemeenschap van gemoederen’), dan is daarmee nog niet gegeven dat ook aan het objectieve criterium is voldaan. De redengeving van het hof sluit op zich niet uit dat een in strijd met een maatschappelijke zorgvuldigheid te achten bijdrage aan het onrechtmatige groepsgedrag geestelijk van aard is. De in het middelonderdeel genoemde stellingen van eiseressen in hoger beroep zeggen echter niets over de aard van de geleverde bijdrage. De stelling dat een gedaagde in groepsverband delict A heeft gepleegd, wil nog niet zeggen dat dit feit heeft bijgedragen tot het scheppen van een psychische sfeer die andere leden van de groep (in casu: de criminele organisatie) heeft gestimuleerd tot het plegen van delict Bn

Dit is ook niet altijd eenvoudig vast te stellen. Zie, bij wijze van introductie, het rapport van J.D. de Jong en F. van Gemert, Een studie naar het concept groepsdruk, WODC 2010.

. De klacht valt gedeeltelijk samen met de vraag of voor toepassing van dit artikellid nodig is dat komt vast te staan dat de gezamenlijkheid van het handelen de kans op schade verhoogt (zie 2.9 hiervoor). In de redenering van de wetgever is bepalend of de tot schadevergoeding aangesproken persoon wist althans behoorde te begrijpen dat het groepsoptreden het gevaar schiep voor schade zoals in concreto toegebracht.

3.7.Het voorgaande leidt tot de slotsom dat middelonderdeel I faalt. De overige klachten behoeven slechts kort bespreking.

Onderdeel 2: aandeel van gedaagde 6 (vader)

3.8.
Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel in rov. 4.4.3 dat uit de omstandigheid dat gedaagde 6 (de vader van [verweerder 2]) wist dat zijn zoon zich tezamen met anderen schuldig maakte aan het plegen van ladingdiefstallen, en ook uit het feit dat hij (op internet) voor zijn zoon prijzen opzocht van zaken die door zijn zoon of door de groep waartoe zijn zoon behoorde waren gestolen of nog zouden worden gestolen, nog niet voortvloeit dat hij − ten aanzien van enig specifiek strafbaar feit waardoor schade is ontstaan − kan worden beschouwd als een deelnemer in de zin van art. 6:166 lid 1 BW. Volgens de klacht is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van de volgende omstandigheden: (i) dat het hof in rov. 4.1.1, onder f, heeft vastgesteld dat gedaagde 6 bij onherroepelijk, op tegenspraak gewezen strafvonnis is veroordeeld voor schuldheling van een sleutelset; (ii) dat eiseressen hadden gesteld dat deze sleutelset behoorde tot de buit van de diefstal op 7 en/of 8 januari 2006 te Tegelen; (iii) dat het hof in rov. 4.9.1 heeft vastgesteld dat [verweerder 2], [verweerder 5], [verweerder 4] en [verweerster 6] ter zake van deze diefstal (onherroepelijk) strafrechtelijk zijn veroordeeldn

Met dien verstande dat [verweerder 2] en [verweerder 5] zijn veroordeeld voor diefstal in vereniging met braak, [verweerder 4] voor opzetheling van een deel van de gestolen lading en [verweerster 6] voor medeplichtigheid aan het plegen van de diefstal; zie rov. 4.9.1.

.

3.9.De klacht gaat niet op, omdat eiseressen de veroordeling van gedaagde 6 ter zake van schuldheling hadden aangevoerd in het kader van de subsidiaire grondslag van hun vordering, te weten aansprakelijkheid van deze gedaagde op grond van art. 6:162 BWn

MvG punt 38.

. Het hof heeft deze stelling niet opgevat noch behoeven op te vatten als een onderbouwing van groepsaansprakelijkheid van gedaagde 6 (vader) op grond van art. 6:166 lid 1 BW.

3.10.Ten overvloede valt hierover het volgende op te merken. Het gaat in dit middelonderdeel om de diefstal op 7 en/of 8 januari 2006 te Tegelenn

Zie deze conclusie onder 1.1.2 (feit 4).

. Gedaagde 6 is vrijgesproken van deelneming aan een organisatie als bedoeld in art. 140 Sr. Het feit dat gedaagde 6 is veroordeeld voor schuldhelingn

Schuldheling is strafbaar gesteld in art. 417bis Sr.

van een sleutelset, waarvan eiseressen hebben gesteld dat deze set is buitgemaakt bij de genoemde diefstal waarvoor [verweerder 2] en anderen door de strafrechter zijn veroordeeld, maakt het oordeel van het hof dat niet kan worden gezegd dat het gedrag van gedaagde 6 (in enigerlei opzicht) heeft bijgedragen tot onrechtmatige gedragingen vanuit de groep, niet tot een onbegrijpelijk oordeel. Het hof heeft deze schuldheling kennelijk beschouwd als te beperkt om te kunnen worden aangemerkt als bijdrage aan het groepsgebeuren. Dat oordeel is feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk. Middelonderdeel 2 faalt.

Onderdeel 3: het aandeel van gedaagde 1 ([verweerder 2])

3.11.
Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 4.7.4, waar het hof met betrekking tot de diefstal op 3 april 2005 te Ridderkerkn

Zie deze conclusie onder 1.1.2 (feit 2).

heeft geoordeeld dat het enkele voorhanden hebben of verhandelen van (een deel van) de gestolen lading [verweerder 2] nog niet aansprakelijk doet zijn voor de schade die door de diefstal van de trekker met oplegger is veroorzaaktn

Het hof heeft [verweerder 2], [verweerster 6] en [verweerder 3] wel (hoofdelijk) aansprakelijk geacht voor de schade als gevolg van de gestolen lading, zie rov. 4.7.6 – 4.7.7.

. De veroordeling van [verweerder 2] ter zake van deelname aan een criminele organisatie die het plegen van dergelijke diefstallen tot oogmerk had is volgens het hof niet voldoende om hem wat betreft de diefstal van de voertuigen een persoonlijk onrechtmatig handelen te kunnen verwijten. De klacht houdt in dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, voorbij is gegaan aan het in rov. 4.6.3 vermelde feit dat [verweerder 2] tezamen met anderen door de strafrechter is veroordeeld voor een vergelijkbare diefstal in Beverwijk.

3.12.Voor zover deze klacht voortbouwt op de opvatting dat het deelnemen aan de organisatie als bedoeld in art. 140 Sr al voldoende is en betrokkenheid bij de schadeveroorzakende gebeurtenis niet nodig is om aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 lid 1 BW te vestigen, deelt zij het lot van middelonderdeel 1. Voor zover met deze klacht is bedoeld dat reeds de betrokkenheid van [verweerder 2] bij een andere, vergelijkbare diefstal in Beverwijk het hof noopte tot de gevolgtrekking dat [verweerder 2] betrokken is geweest bij gedragingen in groepsverband die de kans op het toebrengen − door anderen − van schade op 3 april 2005 te Ridderkerk hebben vergroot en, zo doende, onrechtmatig jegens eiseressen heeft gehandeld, gaat het om een oordeel van feitelijke aard dat niet onbegrijpelijk is.

Onderdeel 4: buiten beschouwing laten eisvermeerdering?

3.13.
Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 4.10.6, waarin het hof met betrekking tot de diefstal in Waardenburgn

Zie deze conclusie onder 1.1.2 (feit 7).

heeft geoordeeld dat de vermeerdering van eis van TVM met € 32.250,- buiten beschouwing wordt gelaten als in strijd met een goede procesorde, mede in aanmerking genomen dat deze vermeerdering niet duidelijk kenbaar was voor de wederpartij. Het middelonderdeel klaagt dat het oordeel onbegrijpelijk is, omdat het hof in rov. 4.10.6 zelf aanduidt wat de vermeerdering van eis inhield. De constatering dat de wederpartijen de vermeerdering van eis niet als zodanig hebben onderkend, betekent volgens de klacht nog niet dat de wederpartijen deze vermeerdering van eis niet behoorden te onderkennen. Indien het hof van oordeel is dat gedaagden deze eisvermeerdering niet behoorden te onderkennen, is dat oordeel volgens eiseressen onbegrijpelijk in het licht van de in de cassatiedagvaarding genoemde gedingstukken. Reeds uit de aanhef van de memorie van grieven tevens wijziging van eis was kenbaar dat deze memorie een of meer wijzigingen van eis bevatte. Van een advocaat mag worden verwacht dat hij, na een dergelijke aanhef, erop bedacht is dat in het desbetreffende processtuk de eis wordt vermeerderd en dat hij nagaat of dat inderdaad is gebeurd. Indien het hof vanwege de omvang van de memorie van grieven tot het oordeel is gekomen dat gedaagden geen acht behoefden te slaan op de paragrafen in deze memorie waarin de eis werd gewijzigd, is dat oordeel volgens het middelonderdeel rechtens onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd.

3.14.De memorie van grieven, die 144 pagina’s telt, draagt inderdaad de kop “memorie van grieven tevens wijziging van eis”, maar biedt de lezer verder weinig handreiking: deze memorie bevat een aantal wijzigingen van eis van verschillende eisende partijen en ten aanzien van verschillende gedaagden/geïntimeerden. De litigieuze vermeerdering van eis met € 32.250,- heb ik kunnen terugvinden op blz. 112 onder randnummer 234: eiseres 1 (TVM) zou krachtens lastgeving van oorspronkelijk eiseres 2 (Nationale Nederlanden, die in eerste aanleg optrad) dit bedrag in appel alsnog in eigen naam vorderenn

Mogelijk is er verband met rov. 3.4.3.3 in het vonnis van 29 september 2010.

. Hoe dit bedrag rekenkundig is verwerkt in de vordering, is in de memorie van grieven niet vermeld; in het petitum op blz. 143 is een ander bedrag genoemd. Het oordeel van het hof dat de wederpartij de litigieuze vermeerdering van eis niet als zodanig heeft begrepen, is feitelijk van aard en in cassatie niet bestreden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, gelet op de inhoud van de memorie van antwoord en hetgeen nadien nog in de appelprocedure is gesteld. In het oordeel van het hof ligt onmiskenbaar besloten dat gedaagden/geïntimeerden de litigieuze eisvermeerdering ook niet hadden behoren te onderkennen. Dat oordeel acht ik niet rechtens onjuist noch onbegrijpelijk. Onderdeel 4 faalt.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. – g.