ECLI:NL:PHR:2016:912

Conclusie

15/03031

mr. R.H. de Bock

Zitting 24 juni 2016 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

[eiseres]

(hierna: [eiseres])

tegen

[verweerder]

(hierna [verweerder])

Feiten

1.1In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.n

Ontleend aan rov. 7.1.1-7.1.3 van het arrest van het hof van 17 maart 2015 en rov. 1.1-1.2 van het vonnis van de rechtbank van 11 februari 2013.

1.2
[verweerder] is op 1 november 2010 op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor de tijd van twaalf maanden in dienst getreden van [eiseres] in de functie van Hoofd Financiën en Organisatie, tegen een bruto salaris van laatstelijk € 4.613,33 per vier weken te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.

Artikel 2 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:

“Collectieve Arbeidsovereenkomst
Werkgever en werknemer volgen vrijwillig de CAO voor het Technisch Installatiebedrijf met uitzondering van afwijkende afspraken welke in deze arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen. (…)”

In artikel 3 van de arbeidsovereenkomst is bepaald:

“Aanvang

(…)

Bij gebleken geschiktheid zal het contract na één jaar, of indien gewenst eerder, worden omgezet in een contract voor onbepaalde tijd, zonder proeftijd.”

1.5Het dienstverband is na 31 oktober 2011 voortgezet.

1.6Op 9 oktober 2012 heeft [verweerder] zich ziek gemeld met vermoeidheidsverschijnselen.

1.7Bij brief van 10 oktober 2012 heeft [eiseres] aan [verweerder] bericht dat zijn contract per 31 oktober 2012 zal aflopen, waardoor deze dag tevens de laatste werkdag van [verweerder] zal zijn.

1.8De gemachtigde van [verweerder] heeft bij brief van 12 oktober 2012 bezwaar gemaakt en verzocht om de ontslagbrief van 10 oktober 2012 in te trekken, en daarbij ook het verzoek gedaan [verweerder] te laten re-integreren. Bij brief van 15 oktober 2012 heeft de gemachtigde van [eiseres] medegedeeld de ontslagaanzegging niet te zullen intrekken.

1.9
[eiseres] heeft de kantonrechter bij verzoekschrift verzocht om de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog tussen partijen bestaat, op de kortst mogelijke termijn te ontbinden.n

Het arrest van het hof vermeldt dit feit niet, maar het blijkt uit de producties 7 en 8 bij de memorie van grieven.

1.10Bij beschikking van 15 april 2014 van de kantonrechter is [eiseres] in de gelegenheid gesteld om het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] in te trekken en heeft de kantonrechter, voor het geval het verzoek niet of niet tijdig wordt ingetrokken en in rechte komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 1 november 2012 is blijven bestaan, de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 mei 2014 ontbonden en is in dat geval ten laste van [eiseres] een vergoeding toegekend van € 36.860,- bruto. [eiseres] is veroordeeld om deze vergoeding aan [verweerder] te betalen op het moment dat onherroepelijk in rechte is komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 1 november 2012 is blijven bestaan. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] is niet ingetrokken.

Procesverloop

2.1
[verweerder] heeft [eiseres] bij dagvaarding van 22 november 2012 in rechte betrokken. Daarbij heeft hij ten overstaan van de kantonrechter gevorderd:

i) te verklaren voor recht dat er vanaf 1 november 2011 sprake is van een dienstverband voor onbepaalde tijd;

ii) te verklaren voor recht dat de opzegging door [eiseres] vernietigbaar is omdat er geen ontslagvergunning is aangevraagd;

iii) veroordeling van [eiseres] om binnen 24 uur na betekening van het vonnis [verweerder] in de gelegenheid te stellen om in het kader van re-integratie passende werkzaamheden te verrichten, zulks op verbeurte van een dwangsom;

iv) veroordeling van [eiseres] om aan [verweerder] te betalen het hem toekomende salaris c.a. te rekenen vanaf 1 november 2012 tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de dag waarop het salaris betaalbaar diende te worden gesteld;

v) veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.

2.2Bij diezelfde dagvaarding heeft [verweerder] eveneens een voorlopige voorziening gevorderd. Deze vorderingen – die bij provisioneel vonnis van 21 januari 2013 grotendeels zijn toegewezen door de kantonrechter – spelen in cassatie geen rol, zodat deze geen verdere bespreking behoeven.

2.3De kantonrechter heeft bij vonnis van 11 februari 2013 overwogen dat naar zijn voorlopige oordeel art. 3 van de arbeidsovereenkomst tezamen met het feit dat de arbeidsovereenkomst na 31 oktober 2012n

Bedoeld zal zijn: 31 oktober 2011.

is voortgezet, het vermoeden oplevert dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is voortgezet (rov 4.2). De kantonrechter heeft [eiseres] daarop toegelaten te bewijzen dat aan [verweerder] vóór 1 november 2011 is meegedeeld dat zijn dienstverband met één jaar werd verlengd wegens twijfel over zijn capaciteiten voor de functie (rov. 4.3 en dictum vonnis).

2.4Na [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] als getuige te hebben gehoord, heeft de kantonrechter bij vonnis van 25 september 2013 overwogen, kort gezegd, dat [eiseres] het opgedragen bewijs niet heeft geleverd en dat ingevolge art. 3 van de arbeidsovereenkomst dus heeft te gelden dat de arbeidsovereenkomst per 1 november 2011 voor onbepaalde tijd is voortgezet (rov. 2.8). De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat vanaf 1 november 2011 tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt en [eiseres] veroordeeld om aan [verweerder] het hem toekomende loon te betalen vanaf 1 november 2012 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, vermeerderd met enkele nevenvorderingen.

2.5De kantonrechter heeft bij datzelfde vonnis – in verband met de onder iii) genoemde vordering tot het aanbieden van passende werkzaamheden in het kader van re-integratie – de zaak naar de rol verwezen voor nadere inlichtingen. Op 11 december 2013 heeft de kantonrechter eindvonnis gewezen, waarbij ook deze vordering is toegewezen. Deze vordering speelt in cassatie geen rol meer.

2.6Bij dagvaarding van 23 december 2013 is [eiseres] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 25 september 2013 en 11 december 2013. [eiseres] heeft in haar memorie van grieven negen grieven opgeworpen.n

De grieven zijn genummerd I tot en met XI, waarbij de grieven III en VII ontbreken. Zie memorie van grieven en ’s hofs arrest van 17 maart 2015 onder rov. 7.3.

[verweerder] heeft de grieven bestreden. Partijen hebben ten overstaan van het hof hun standpunten bepleit. Het hof heeft vervolgens op 17 maart 2015 arrest gewezen en daarbij de bestreden vonnissen bekrachtigd. Hiertoe heeft het hof als volgt overwogen.

2.6.1Grief VIII is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [eiseres] het bewijs niet heeft geleverd en tegen de conclusie van de kantonrechter dat ingevolge art. 3 van de arbeidsovereenkomst het contract per 1 november 2011 voor onbepaalde tijd is voortgezet (rov. 7.4).

2.6.3Voorop zij gesteld dat art. 3 van de arbeidsovereenkomst tezamen met het feit dat de arbeidsovereenkomst na 31 oktober 2012n

Bedoeld zal zijn: 31 oktober 2011.

is voortgezet het vermoeden oplevert dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 1 november 2011 voor onbepaalde tijd is voortgezet (rov. 7.5.1). Gegeven dit vermoeden was het aan [eiseres] om er tegenover [verweerder] duidelijk over te zijn dat de arbeidsovereenkomst met hem na 1 november 2011 niet voor onbepaalde tijd zou worden voortgezet, maar (slechts) voor de bepaalde duur van één jaar (rov. 7.5.2).

2.6.4Deze duidelijkheid heeft [eiseres] niet verschaft. Een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is niet opgemaakt. [eiseres] stelt niet meer dan dat [getuige 2] in september 2011 aan [verweerder] heeft meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst slechts voor één jaar zou worden verlengd en dat [verweerder] daarin zou hebben bewilligd. Waaruit deze instemming van [verweerder] zou hebben bestaan, stelt [eiseres] niet en kan uit de in het geding gebrachte stukken niet worden afgeleid. [eiseres] kon en mocht er niet van uitgaan dat zij in september 2011 met [verweerder] overeenstemming had bereikt over een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Het moet [eiseres] als werkgever worden aangerekend dat zij onduidelijkheid over de aard van de arbeidsovereenkomst heeft gecreëerd en heeft laten voortbestaan alsmede dat zij naar [verweerder] toe niets heeft ondernomen om de onduidelijkheid op te heffen. Deze onduidelijkheid mag niet ten nadele van [verweerder] als werknemer komen. Het standpunt dat er ook na 1 november 2011 sprake was van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt verworpen. Reeds daarom faalt grief VIII (rov. 7.5.3).

2.6.5Voorts geldt dat ingevolge art. 2 van de arbeidsovereenkomst de CAO voor het Technisch Installatiebedrijf op deze arbeidsovereenkomst van toepassing is. Ingevolge art. 13 CAO wordt een dienstbetrekking geacht te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd en ingevolge art. 14 CAO kan, in afwijking van het in art. 13 bepaalde, een dienstbetrekking voor bepaalde tijd alleen schriftelijk worden aangegaan (rov. 7.6.1).

2.6.6
[verweerder] heeft aangevoerd dat op grond van de CAO (stilzwijgende) verlenging van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk is, [eiseres] heeft dit betwist. Het komt daarmee aan op de uitleg van de CAO (rov. 7.6.2). Bij die uitleg geldt de norm zoals neergelegd in HR 10 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1049 (rov. 7.6.3).

2.6.7Naar het oordeel van het hof is art. 14 CAO geschreven vanuit de gedachte om de werknemer te beschermen en wel in die zin dat hem duidelijk is wat de inhoud van de arbeidsovereenkomst is. Anders valt niet te verklaren waarom in de CAO-bepaling enkel gesproken wordt over een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd dus wel mondeling mag worden aangegaan (rov. 7.6.5).

2.6.8De stelling van [eiseres] dat partijen vrijwillig van de CAO kunnen afwijken gaat niet op, omdat niet gesteld of gebleken is dat [verweerder] zich ervan bewust was dat hij afstand deed van de bescherming van de CAO (rov. 7.6.5). Haar subsidiaire betoog dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wel degelijk schriftelijk is aangegaan en dat in de CAO niet staat dat voortzetting of verlenging schriftelijk moet gebeuren, wordt verworpen. De schriftelijk aangegane arbeidsovereenkomst is de overeenkomst die gold van 1 november 2010 tot 1 november 2011. Deze arbeidsovereenkomst geeft niet weer wat er door partijen over de periode nadien is afgesproken (rov. 7.6.6 en 7.6.7). Ook de meer subsidiaire stelling van [eiseres], dat de e-mail van 4 oktober 2011 dient te worden aangemerkt als een schriftelijke arbeidsovereenkomst in de zin van art. 14 CAO, gaat niet op. De e-mail bevat enkel een weergave van het standpunt van [eiseres] (rov. 7.6.8 en 7.6.9). Ten slotte gaat ook niet op het standpunt van [eiseres] dat zij het rechtsvermoeden dat de arbeidsovereenkomst na 31 oktober 2012 voor onbepaalde tijd is voortgezet heeft weerlegd. Art. 14 CAO moet zo worden uitgelegd, dat daarin ter bescherming van de werknemer een vormvereiste is opgenomen. In het onderhavige geval bestaat er geen schriftelijk vastgelegde arbeidsovereenkomst met betrekking tot de periode van 1 november 2011 tot 1 november 2012, zodat weerlegging van het rechtsvermoeden niet aan de orde is (rov. 7.6.10 en 7.6.11).

2.6.9Slotsom is dat alle grieven falen. Geoordeeld wordt dat vanaf 1 november 2011 tussen partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (rov. 7.7).

2.7Het arrest bevat tot slot nog enkele overwegingen over de arbeidsongeschiktheid van [verweerder]. Deze overwegingen zijn in cassatie niet van belang.

2.8
[eiseres] heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. Vervolgens is nog van re- en dupliek gediend.

Inleidende opmerkingen

3.1De cassatiedagvaarding richt zich met drie onderdelen – die uiteenvallen in diverse subonderdelen – tegen de overwegingen die het hof ten grondslag heeft gelegd aan het oordeel dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (de rov. 7.5.1 tot en met 7.11).

3.2.Het hof heeft het oordeel dat de arbeidsovereenkomst na 1 november 2011 voor onbepaalde tijd is voortgezet gebaseerd op twee afzonderlijke gronden, die dit oordeel ieder zelfstandig kunnen dragen. Het gaat daarbij enerzijds om het oordeel van het hof in rov. 7.5 dat, kort gezegd, het vermoeden dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is voortgezet niet is weerlegd. Tegen dit oordeel komt het eerste onderdeel op. Anderzijds betreft het ’s hofs oordeel in rov. 7.6 dat, kort gezegd, niet voldaan is aan het schriftelijkheidsvereiste uit de CAO. Tegen dit oordeel komt het tweede onderdeel op. Als één van deze onderdelen faalt, kan het andere onderdeel niet tot cassatie leiden. Het derde onderdeel bevat alleen veegklachten.

Bespreking van het eerste onderdeel

4.1Het eerste onderdeel richt zich met zeven subonderdelen tegen het in rov. 7.5.1-7.5.3 opgenomen oordeel van het hof. Bij de bespreking van dit onderdeel verdient opmerking dat het antwoord op de vraag of de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na 31 oktober 2011 is voortgezet als een arbeidsovereenkomst voor (nogmaals) bepaalde tijd dan wel voor onbepaalde tijd, in hoge mate feitelijk van aard is. De aan de beantwoording van deze vraag gewijde overwegingen van het hof zijn in cassatie dan ook slechts beperkt toetsbaar.

4.2In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat partijen met art. 3 van de arbeidsovereenkomst hebben afgeweken van het bepaalde in art. 7:668 BW (oud).n

De rechtbank heeft dit uitdrukkelijk overwogen in rov. 4.3 van het vonnis van 11 februari 2013. Hier is niet tegen gegriefd.

Dit artikel, dat van regelend recht is, speelt in deze zaak dan ook geen directe rol.

4.3
Subonderdeel 1.a. voert aan dat het vermoeden dat het hof in rov. 7.5.1 ontleent aan art. 3 van de arbeidsovereenkomst en het feit dat de arbeidsovereenkomst na 31 oktober 2011 is voortgezet, onbegrijpelijk is. Uit art. 3 van de arbeidsovereenkomst kan niet anders worden afgeleid dan dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (slechts) zou worden aangegaan indien sprake was van gebleken geschiktheid van [verweerder] en dat daarvoor, gelet op het gebruik van het woord “omzetting”, een actieve wilsdaad van [eiseres] was vereist.

4.4Gegeven het feit dat de arbeidsovereenkomst na 31 oktober 2011 is voortgezet en de inhoud van art. 3 van de arbeidsovereenkomst, ligt het in de rede om aan te nemen dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is voortgezet. Art. 3 maakt het immers aannemelijk dat indien géén sprake is van gebleken geschiktheid, de arbeidsovereenkomst níet wordt voortgezet (voor onbepaalde tijd). Een optie van voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, geeft art. 3 van de arbeidsovereenkomst niet. Daarmee is alleszins begrijpelijk de bestreden overweging van het hof, dat art. 3 van de arbeidsovereenkomst tezamen met het feit dat de arbeidsovereenkomst na 31 oktober 2011 is voortgezet, het vermoeden oplevert van voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

4.5Dat het hof uit het gebruik van het woord “omgezet” in art. 3 van de arbeidsovereenkomst niet heeft afgeleid dat een actieve wilsdaad van [eiseres] nodig was als (constitutief) vereiste voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, is ook niet onbegrijpelijk.

4.5.1In de eerste plaats is niet gebleken dat ten overstaan van de feitenrechters de stelling is ingenomen dat een actieve wilsdaad van [eiseres] was vereist voordat sprake kon zijn van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In ieder geval is in de cassatiedagvaarding geen vindplaats van een dergelijke stelling vermeld. Deze kwestie lag dus niet uitdrukkelijk ter beoordeling aan het hof voor. Overigens is noch in cassatie noch in de feitelijke instanties toegelicht wat precies moet worden verstaan onder een “actieve wilsdaad”.n

Er wordt in de s.t. en in de repliek op deze klacht ook niet meer teruggekomen.

4.5.2Voorts wordt in art. 3 van de arbeidsovereenkomst in relatie tot het omzetten van de arbeidsovereenkomst in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, de formulering “zal worden omgezet” gebruikt. Dat duidt er op dat, indien na een jaar van geschiktheid voor de functie zou zijn gebleken, de omzetting naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hoe dan ook zou volgen. Anders gezegd, indien van geschiktheid was gebleken, had [verweerder] recht op de omzetting naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit wijst niet op de “actieve wilsdaad” als (constitutief) vereiste voor de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

4.6In subonderdeel 2.b. zijn geen zelfstandige klachten opgenomen.

4.7Met subonderdeel 2.c. wordt geklaagd dat de overweging van het hof in rov. 7.5.2 dat – gegeven het door het hof in rov. 7.5.1 aangenomen vermoeden – het aan [eiseres] was om er tegenover [verweerder] “duidelijk over te zijn dat de arbeidsovereenkomst met hem na 1 november 2011 niet voor onbepaalde tijd zou worden voortgezet, maar (slechts) voor de duur van één jaar” onbegrijpelijk is. In het kader van de vraag of het vermoeden al dan niet was weerlegd, had het hof, volgens het onderdeel, (ook) moeten beoordelen of [eiseres] aan [verweerder] “voldoende duidelijk had gemaakt dat van gebleken geschiktheid (nog) geen sprake was”.

4.8Het hof heeft in rov. 7.5.1 het vermoeden geformuleerd dat “de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 1 november 2011 voor onbepaalde tijd is voortgezet”. Vervolgens heeft het hof in rov. 7.5.2 overwogen dat, gegeven dit vermoeden, “het aan [eiseres] was om er tegenover [verweerder] duidelijk over te zijn dat de arbeidsovereenkomst met hem na 1 november 2011 niet voor onbepaalde tijd zou worden voortgezet, maar voor bepaalde tijd”. In rov. 7.5.3 bespreekt het hof dan de stellingen van [eiseres] waaruit die duidelijkheid tegenover [verweerder] zou moeten blijken en beoordeelt deze als onvoldoende.

Kennelijk heeft het hof aangenomen dat wat er ook zij van de geschiktheid van [verweerder] voor zijn functie en de duidelijkheid die [eiseres] hem daarover al dan niet had gegeven, [eiseres] in ieder geval [verweerder] ook duidelijkheid diende te verschaffen over het voortzetten van de arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar. Nu die laatstbedoelde duidelijkheid ontbrak, bestond er geen belang bij het onderzoeken van de vraag of [eiseres] al dan niet [verweerder] voldoende duidelijk had gemaakt dat van gebleken geschiktheid (nog) geen sprake was.

Niet alleen sluit ‘s hofs gedachtegang aan bij de door [eiseres] ingenomen stellingen, namelijk dat zij [verweerder] heeft meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst zou worden voortgezet voor de duur van één jaar en dat [verweerder] daarin heeft bewilligd. Indien dat laatste juist zou zijn, dus als [verweerder] zou hebben bewilligd in een voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar, ligt daarin besloten dat [eiseres] tegenover [verweerder] er duidelijk over is geweest dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zou worden voortgezet. De gedachtegang is ook alleszins begrijpelijk, omdat het antwoord op de vraag of door [eiseres] duidelijkheid is verschaft over de gebleken (on)geschiktheid van [verweerder], niet noodzakelijkerwijs doorslaggevend is voor de beantwoording van de vraag of de arbeidsovereenkomst is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De mogelijkheid bestaat immers dat duidelijkheid is verschaft over het ontbreken van gebleken geschiktheid, maar géén duidelijkheid is gegeven over het voortzetten van de arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar. In dat geval, zo heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen, kan het ontbreken van laatstbedoelde duidelijkheid niet ‘geheeld’ worden door het geven van duidelijkheid over het ontbreken van gebleken geschiktheid. Andersom is het ook denkbaar dat géén duidelijkheid is verschaft over het ontbreken van geschiktheid, maar wél over het voortzetten van de arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar. In beide gevallen komt het dus aan op het al dan niet bestaan van duidelijkheid over het voortzetten van de arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar.

4.10Hierbij is te bedenken dat het in de onderhavige zaak draait om de vraag of sprake is van een omzetting van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd naar een overeenkomst voor onbepaalde tijd dan wel voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor opnieuw één jaar, en níet om de vraag of [verweerder] aanspraak kon maken op omzetting van de arbeidsovereenkomst naar een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Alleen voor die laatste vraag zou van beslissend belang zijn of sprake is van “gebleken geschiktheid” en de duidelijkheid die [eiseres] hem daarover al dan niet zou hebben gegeven.
Het onderdeel kan dus niet slagen.

In subonderdeel 1.d wordt, kort gezegd, geklaagd dat het hof in rov. 7.5.3 diverse essentiële stellingen van [eiseres], die scharnieren om de vraag of [eiseres] aan [verweerder] voldoende duidelijk heeft gemaakt dat er naar haar mening geen sprake was van gebleken geschiktheid, ten onrechte niet bij de beoordeling heeft betrokken. Daarbij wordt gewezen op de volgende stellingen van [eiseres]:

i) in een functioneringsgesprek met [verweerder] van 23 juni 2011 zijn een aantal problemen en zwakke punten in het functioneren van [verweerder] aan de orde gesteld, hetgeen ook blijkt uit het bijbehorende verslag;n

Zie o.a. punt 5 memorie van grieven en p. 3 (bovenaan) pleitnota in appel, zoals aangehaald in voetnoot 7 van de cassatiedagvaarding.

ii) [verweerder] voldeed, zoals uit het verslag van het functioneringsgesprek volgt, niet aan de verwachtingen, onder meer omdat (structureel) te laat werd gefactureerd en er geen bij de organisatie passend debiteurenbeleid werd gevoerd, zodat er liquiditeitsproblemen ontstonden;n

Idem.

iii) deze problemen zijn herhaaldelijk met [verweerder] besproken, onder meer in september 2011, waarbij aan hem is meegedeeld dat het contract om deze reden voor een jaar zou worden voortgezet en dat hij hard moest werken aan zijn verbeterpunten;n

Zie o.a. punt 6-9 memorie van grieven en p. 3 (op twee na laatste alinea) pleitnota in appel, zoals aangehaald in voetnoot 9 van de cassatiedagvaarding.

en

iv) ook na september 2011 is gebleken dat het functioneren van [verweerder] niet verbeterde, onder meer door een ernstige boekhoudkundige fout in februari 2012 met aanzienlijke gevolgen voor [eiseres].n

Zie o.a. punt 11 memorie van grieven en p. 3 (op een na laatste alinea) pleitnota in appel, zoals aangehaald in voetnoot 10 van de cassatiedagvaarding.

Inderdaad heeft het hof de genoemde stellingen van [eiseres] niet bij zijn oordeel betrokken. In de hiervoor bij onderdeel 1.c uiteengezette gedachtegang die het hof gevolgd zal hebben, was dat ook niet nodig. De vraag of [eiseres] aan [verweerder] voldoende duidelijk heeft gemaakt dat er naar haar mening geen sprake was van gebleken geschiktheid, is immers niet van doorslaggevend belang voor de kwestie die partijen verdeeld hield: voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar. De stellingen vermeld onder i en ii konden derhalve onbesproken blijven. Voor wat betreft de stelling vermeld onder iii, dat aan [verweerder] is meegedeeld dat zijn contract voor een jaar zou worden voortgezet, kan worden verwezen naar wat hierna bij punt 4.14 zal worden besproken. De onder iv vermelde stelling is in het kader van de vraag of van geschiktheid was gebleken hoe dan ook niet relevant, omdat deze stelling – voor zover concreet gemaakt – betrekking heeft op een omstandigheid die zich ruim ná de voortzetting van de arbeidsovereenkomst heeft voorgedaan.

Daarmee faalt het onderdeel.

4.13
Subonderdeel 1.e richt zich tegen rov. 7.5.3 en klaagt in de kern dat de overwegingen het oordeel van het hof niet kunnen dragen.n

Enkele klachten uit het subonderdeel zijn herhalingen van klachten die al in eerdere subonderdelen naar voren zijn gebracht en dus ook bij de bespreking van die subonderdelen al aan de orde zijn gekomen. Deze klachten zullen hier niet opnieuw besproken worden.

Daartoe voert het subonderdeel aan dat het er – in de redenering van het hof – om ging of [eiseres] er tegenover [verweerder] duidelijk over is geweest dat de arbeidsovereenkomst na 1 november 2011 niet voor onbepaalde, maar voor bepaalde tijd zou worden voortgezet. Het hof gaat vervolgens in rov. 7.5.3 in op de vraag of [verweerder] (uitdrukkelijk) heeft ingestemd met een verlenging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Die overwegingen kunnen de conclusie dat [eiseres] tegenover [verweerder] onvoldoende duidelijkheid heeft verschaft niet dragen, aldus het subonderdeel.

4.14De door het hof in rov. 7.5.3 te beantwoorden vraag was of [eiseres] er tegenover [verweerder] duidelijk over is geweest dat de arbeidsovereenkomst met hem voor de duur van één jaar zou worden voortgezet. Het hof heeft deze vraag vervolgens verengd tot de vraag of [verweerder] heeft ingestemd met de verlenging van de arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar. Gelet op de eigen stellingen van [eiseres] is dit zeker niet onbegrijpelijk. [eiseres] heeft immers steeds gesteld dat in september 2011 met [verweerder] is gesproken over verlenging voor de duur van één jaar, dat hem dit per mail van 4 oktober 2011 (van [getuige 2], gericht aan [betrokkene], maar blijkens een leesbevestiging gelezen door [verweerder]) is bevestigd en dat hij daarop niet heeft gereageerd, zodat aangenomen moet worden dat hij daarmee heeft ingestemd.n

Memorie van grieven onder punt 9 (‘[verweerder] bewilligde daarin’ en ‘[verweerder] heeft tegen de inhoud van deze mail nimmer geprotesteerd of op enigerlei wijze bestreden dat de afspraak was gemaakt om voor de duur van een jaar te verlengen’), punt 36 (‘de verlenging van een jaar is besproken, vastgelegd en bevestigd’), punt 39 (‘er is gesproken tussen partijen over die verlenging), punt 42 (‘dat er een verlenging voor een jaar was overeengekomen’), punt 45 (‘dit is besproken, geaccordeerd en bevestigd’), punt 47 (‘wat de afspraak is geweest ter zake de verlenging’), punt 50 (‘dat .. over de verlenging van een jaar hebben gesproken’).

Ook het bewijsaanbod in hoger beroep was op die stelling c.q. dit samenstel van stellingen gericht.n

Memorie van grieven punt 61: ‘biedt het bewijs aan … dat met [verweerder] is gesproken over verlenging van een jaar, de verzending van de mail van 4 oktober 2011 waarin de gemaakte afspraak werd bevestigd, dat er een leesbevestiging van [verweerder] beschikbaar is.’

[eiseres] heeft geen stellingen ingenomen (afgezien van de hiervoor behandelde kwestie van de afwezigheid van gebleken geschiktheid) die ertoe strekten dat [verweerder] (weliswaar) niet had ingestemd met de verlenging voor de duur van één jaar, maar dat zij, [eiseres] tegenover [verweerder] er wel duidelijk over is geweest dat de arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar zou worden voortgezet. Het onderdeel geeft ook geen vindplaatsen van een dergelijke stelling. Daarmee blijft in de lucht hangen waarop het hof nader had moeten ingaan. ’s Hofs oordeel is derhalve toereikend gemotiveerd.
Het onderdeel faalt.

4.15
Subonderdeel 1.f klaagt dat de motivering van het hof in rov. 7.5.3 inzake de e-mail van 4 oktober 2011 niet sluitend is. Het hof verwijst naar handelingen van [verweerder] die dateren van ná 1 november 2011 en concludeert op basis daarvan dat [verweerder] niet (stilzwijgend) met de verlenging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft ingestemd. De handelingen waarnaar het hof verwijst kunnen voor die conclusie echter niet dragend zijn, omdat ze dateren van na het moment waarop de arbeidsovereenkomst is verlengd.

4.16Zoals hiervoor uiteengezet is, heeft het hof beoordeeld of [eiseres] er tegenover [verweerder] duidelijk over is geweest dat de arbeidsovereenkomst met hem per 1 november 2011 voor de duur van één jaar zou worden voortgezet. In het licht van de op dit punt door [eiseres] ingenomen stellingen heeft het hof meer specifiek onderzocht of [verweerder] heeft ingestemd met de verlenging van de arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar. Die vraag is door het hof ontkennend beantwoord, nu [eiseres] niet heeft gesteld waaruit die instemming van [verweerder] zou hebben bestaan. Met andere woorden, uit de stellingen van [eiseres] volgt niet dat er een – voor 31 oktober 2011 gelegen – moment is aan te wijzen waarop die instemming door [verweerder] zou zijn gegeven. In het onderdeel wordt niet betoogd dat dit anders zou zijn. Vervolgens heeft het hof in de bestreden rechtsoverweging de mogelijkheid van een stilzwijgende instemming besproken, zoals deze was bepleit door [eiseres]. Dat daarvan geen sprake is geweest, leidt het hof af uit gedragingen van [verweerder] ná 1 november 2011. Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Hierbij is aan te tekenen dat latere gedragingen zowel bij de vraag naar de bepaling van het rechtskarakter van een tussen partijen bestaande betrekking als voor de aan een overeenkomst te geven uitleg van belang kunnen zijn.n

HR 27 november 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0771, NJ 1993/273 (inzake het rechtskarakter) en HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572, NJ 2012/589 (inzake het Haviltex-criterium).

Het subonderdeel faalt.

4.17In subonderdeel 1.g wordt geklaagd dat het hof een onjuiste uitleg aan de grieven I tot en met VI heeft gegeven dan wel ten onrechte heeft nagelaten om deze grieven bij de beoordeling te betrekken. Hiertoe voert het subonderdeel aan dat in rov. 7.4 door het hof uitsluitend gerefereerd wordt aan grief VIII, terwijl ook de grieven I tot en met VI het oordeel van de rechtbank over het bestaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan de orde stellen.

4.18Het hof heeft in de rov. 7.5 tot en met 7.7 de vraag beantwoord of sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of voor onbepaalde tijd. Het hof komt dan in rov. 7.7 tot de conclusie dat grief VIII faalt en dat de grieven I tot en met VI dit lot delen, alsmede dat de arbeidsovereenkomst na 1 november 2011 voor onbepaalde tijd is voortgezet. De overwegingen van het hof in rov. 7.5 – 7.6 moeten daarmee aldus worden begrepen, dat daarbij ook hetgeen in de grieven I tot en met VI is opgenomen is betrokken. Het middelonderdeel maakt ook niet kenbaar welke stellingen uit de grieven I tot en met VI door het hof in rov. 7.5 ten onrechte niet zijn behandeld. Daarmee voldoen de klachten niet aan de daaraan te stellen vereisten.
Het onderdeel faalt.

4.19Slotsom van het voorgaande is dat alle subonderdelen van het eerste klachtonderdeel falen.

Bespreking van het tweede onderdeel

5.1Het tweede onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen en is gericht tegen rov. 7.6.1 tot en met rov. 7.6.11. In die overwegingen behandelt het hof de – voor het eerst in appel ingenomen – stelling van [verweerder] dat een stilzwijgende (mondelinge) verlenging voor bepaalde tijd op grond van de toepasselijke CAO niet mogelijk was.n

Memorie van antwoord punt 16.

Het hof is, kort gezegd, van oordeel dat op grond van art. 14 lid 1 CAO een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd altijd schriftelijk moet worden gesloten, dat van een schriftelijke overeenkomst na 31 oktober 2011 in het onderhavige geval geen sprake is en dat de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst na 31 oktober 2011 dus voor onbepaalde tijd is voortgezet.

5.2In het onderhavige geval is toepasselijk de CAO voor het Technisch Installatiebedrijf (hierna: de CAO). Ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst op 1 november 2010 gold van deze CAO de versie 2010/11.n

Deze versie van de CAO was geldig van 1 december 2009 tot en met 31 maart 2011. Bij besluit van de Minister van SZW van 19 maart 2010 (Stcrt. 2010, 4644) is onder meer art. 14 van deze versie van de CAO voor een beperkte periode – te weten van 25 maart 2010 tot en met 31 maart 2011 – algemeen verbindend verklaard. Zie voor de einddatum “Dictum II” op p. 224.

Tijdens de looptijd van de tussen partijen per 1 november 2010 aangegane arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is per 1 april 2011 een nieuwe versie van de CAO voor het Technisch Installatiebedrijf in werking getreden, te weten de versie 2011/2013. Deze CAO is algemeen verbindend verklaard.n

Deze CAO gold van 1 april 2011 tot en met 30 april 2013. Bij besluit van de Minister van SZW van 29 augustus 2011 (Stcrt. 2011, 11201) is onder meer art. 14 van deze CAO algemeen verbindend verklaard. De CAO is algemeen verbindend verklaard voor de periode van 1 september 2011 tot en met 30 april 2013. Zie voor de einddatum “Dictum II” op p. 521.

Het hof heeft in zijn arrest niet vastgesteld aan welke CAO (versie 2010/211 of versie 2011/2013) in het onderhavige geval moet worden getoetst. Ook partijen hadden zich daarover niet uitgelaten. In cassatie gaat [eiseres] uit van de versie 2010/2011, waarbij kennelijk is aangehaakt bij het moment dat de arbeidsovereenkomst werd aangegaan.n

S.t. zijdens [eiseres], noot 19 op p. 10.

Nu het gaat om de verlenging van de arbeidsovereenkomst vanaf 31 oktober 2011, moet echter worden uitgegaan van de versie 2011/2013. Dit was immers de CAO die in het tijdvak waarin 31 oktober 2011 viel, algemeen verbindend was verklaard.n

Zie voor de vraag welke peildatum moet worden aangehouden HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3634, RvdW 2016/91, rov. 3.3.2.

De relevant zijnde bepalingen uit de CAO voor het Technisch Installatiebedrijf luiden als volgt (de tekst van deze bepalingen is overigens ongewijzigd is gebleven ten opzichte van de versie 2009/2010):

“II. BEGIN EN EINDE DIENSTVERBAND

(…)
Artikel 13 Dienstbetrekking voor onbepaalde tijd

De dienstbetrekking wordt geacht te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd.

(…)

Artikel 14 Dienstbetrekking voor bepaalde tijd

1. In afwijking van het in artikel 13 bepaalde kan uitsluitend schriftelijk een dienstbetrekking worden aangegaan voor een bepaalde tijd. De dienstbetrekking voor bepaalde tijd kan worden aangegaan, hetzij voor een bepaalde periode, hetzij voor een overeengekomen taak.

2. De arbeidsovereenkomst voor een bepaalde periode kan worden aangegaan voor een periode van maximaal 36 maanden. De beperking tot 36 maanden geldt niet voor het verrichten van werkzaamheden in het buitenland en geldt evenmin voor het verrichten van een overeengekomen taak.

3. Is met inachtneming van het bepaalde in het voorgaande lid een dienstbetrekking aangegaan voor een nauwkeurig in de schriftelijke overeenkomst vastgestelde tijd, dan eindigt deze dienstbetrekking op het moment dat de overeengekomen tijd is verstreken. Dit geldt zonder dat voorafgaande opzegging als bedoeld in artikel 16 is vereist. (…)

(…)”

5.5Omdat de CAO algemeen verbindend is verklaard, is sprake van recht in de zin van art. 79 RO. De uitleg die het hof geeft aan art. 14 CAO is dan ook een rechtsoordeel.n

Zie onder meer HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889, NJ 2012/142, rov. 3.5.1 (Vector).

Volgens vaste rechtspraak dient de uitleg van bepalingen uit een algemeen verbindend verklaarde CAO plaats te vinden aan de hand van de zogenoemde CAO-norm. Dit brengt mee dat een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de CAO tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de eventueel daarbij behorende toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.n

HR 17 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1059, NJ 1994/173; HR 24 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1072, NJ 1994/174 m.nt. P.A. Stein; HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2376, NJ 2003/110; HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4366, NJ 2003/111 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss; HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 m.nt. C.E. du Perron; HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889, NJ 2012/142; HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3634, RvdW 2016/91. Zie voorts Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/550-552 en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/373-374.

5.6
Subonderdeel 2.a. richt zich voornamelijk tegen rov. 7.6.7 van het hof. Het subonderdeel klaagt dat het hof een onjuiste, althans onbegrijpelijke, uitleg aan (art. 14 van) de CAO heeft gegeven. Dit omdat de CAO, zowel in art. 14 als daarbuiten, onderscheid maakt tussen enerzijds het aangaan van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en anderzijds het voortzetten van de arbeidsovereenkomst voor opnieuw bepaalde tijd. Uitsluitend ten aanzien van het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is bepaald dat dit schriftelijk moet gebeuren. Voor een voortgezette arbeidsovereenkomst voor (opnieuw) bepaalde tijd hoeft dit dus niet te gebeuren. Ter onderbouwing van dit standpunt beroept [eiseres] zich in de eerste plaats op het taalkundige onderscheid tussen het aangaan en het voortzetten van een overeenkomst. Alleen in het eerste geval gaan partijen een nieuwe rechtsbetrekking aan. De ratio van het schriftelijkheidsvereiste zou volgens [eiseres] voldoende zijn gewaarborgd indien dat alleen geldt in die situatie, wanneer sprake is van een nieuwe rechtsbetrekking tussen partijen.n

S.t. zijdens [eiseres], nr. 2.16.

In de tweede plaats beroept [eiseres] zich op de systematiek van de CAO. Het onderscheid tussen het aangaan en het voortzetten van een arbeidsovereenkomst is ook te vinden in art. 14 lid 6 CAO alsmede in lid 2 en lid 3 van art. 15 CAO. Ook in deze bepalingen heeft het aangaan uitsluitend betrekking op een nieuwe rechtsbetrekking tussen partijen en niet op de voortzetting van een reeds bestaande rechtsbetrekking.

5.7Voor wat betreft het onderscheid tussen “aangaan” en “voortzetten” van een arbeidsovereenkomst is het volgende op te merken. Onder ‘aangaan’ wordt blijkens de Van Dale, voor zover hier relevant, verstaan: “beginnen met: een discussie aangaan”, dan wel “sluiten: een overeenkomst aangaan”. Indien de eerste definitie wordt gehanteerd, zou met [eiseres] kunnen worden aangenomen dat het aangaan van een arbeidsovereenkomst alleen ziet op het voor de eerste keer sluiten van een arbeidsovereenkomst. Bij de tweede definitie – die op zichzelf meer aan lijkt te sluiten bij de voorliggende zaak – is dat twijfelachtiger. Wanneer de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd nogmaals voor bepaalde tijd wordt verlengd, dan wordt immers ook (opnieuw) een overeenkomst gesloten. De bewoordingen van art. 14 lid 1 CAO wijzen op zichzelf bezien dus niet eenduidig een bepaalde richting op.

In het licht van de te hanteren uitlegmaatstaf dient na te worden gegaan hoe deze begrippen elders in de CAO worden gebruikt. De begrippen aangaan en voortzetten worden elders in hoofdstuk II van de CAO – het hoofdstuk dat betrekking heeft op het begin en einde van het dienstverband en hier dus relevant is – gehanteerd. Gewezen kan worden op de volgende bepalingen:

Art. 14 lid 6:

“Indien een dienstbetrekking voor bepaalde tijd maximaal drie keer voor bepaalde tijd is voortgezet en deze dienstbetrekkingen te zamen niet langer duren dan 36 maanden, eindigt de één, twee of driemaal voortgezette dienstbetrekking van rechtswege zonder dat voorafgaande opzegging (…) is vereist. (…)”

Art. 14 lid 7:

“Indien een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor niet meer dan drie maanden die onmiddellijk volgt op een tussen dezelfde partijen aangegane arbeidsovereenkomst voor 36 maanden of langer eindigt die voortgezette dienstbetrekking van rechtswege (…)”

Art. 15 lid 2:
n

Art. 15 CAO heeft betrekking op werknemers van 65 jaar of ouder en op werknemers die een pensioenuitkering van het pensioenfonds metaal en techniek ontvangen (zie opschrift bij art. 15).

“Indien een voor bepaalde tijd aangegane dienstbetrekking voor bepaalde tijd is voortgezet (…)”

Art. 15 lid 3:

“Indien de dienstbetrekking is aangegaan voor onbepaalde tijd, of indien een voor bepaalde tijd aangegane dienstbetrekking na het verstrijken van deze tijd zonder tegenspraak wordt voortgezet (…)”

5.9Met betrekking tot art. 14 lid 6 CAO is in de CAO als aantekening opgenomen: “In lid 6 wordt met een voortgezette dienstbetrekking bedoeld de dienstbetrekking als omschreven in artikel 7:668a BW”. De in de CAO opgenomen aantekening bij art. 15 CAO houdt onder meer in: “Het verdient aanbeveling de arbeidsovereenkomst aan te gaan voor (telkens) een bepaalde, korte tijd van tenminste drie maanden en ten hoogste een jaar”.

5.10Uit bovenstaande citaten is af te leiden dat de begrippen aangaan en voortzetten in de CAO niet onderscheidend worden gebruikt in die zin dat aangaan alleen betrekking heeft op de eerste tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst en voortzetten op de daaropvolgende arbeidsovereenkomsten. Hoewel art. 14 lid 6 CAO het heel duidelijk heeft over de “voortgezette dienstbetrekking” voor opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, wordt in art. 14 lid 7 CAO met betrekking tot dezelfde opvolgende arbeidsovereenkomst gesproken over het “aangaan” van deze arbeidsovereenkomst en het “voortzetten” van het dienstverband. Voorts lijkt art. 15 CAO lijkt op het eerste gezicht een onderscheid te maken tussen het aangaan van de overeenkomst en het voortzetten daarvan. Dat onderscheid wordt in de aantekening echter weer teniet gedaan, omdat daar met betrekking tot (steeds) voortgezette arbeidsovereenkomsten wordt gesproken over “aangaan”. Er is dus geen sprake van een consequent gehanteerd onderscheid in de CAO tussen aangaan en voortzetten in de door [eiseres] bepleite zin; ook bij opvolgende arbeidsovereenkomsten wordt gesproken over het aangaan van een arbeidsovereenkomst.

Voor wat betreft de verwijzing in de aantekening bij art. 14 lid 6 CAO naar art. 7:668a BW (oud) geldt nog het volgende. Het is aannemelijk dat hiermee gedoeld wordt op het eerste lid van het betreffende artikel, zoals dat gold ten tijde van de inwerkingtreding van de CAO (1 april 2011):

“Art. 7:668a BW
1. Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:
a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;
b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.”

Het gaat voor wat betreft de term “voortgezette dienstbetrekking” zoals gehanteerd in art. 14 lid 6 CAO dus om “arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd [die] elkaar met tussenpozen van ten hoogste drie maanden hebben opgevolgd]” of om “meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten [die] elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van ten hoogste drie maanden.” Ook in dit artikel wordt dus met betrekking tot elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten gesproken over het aangaan van overeenkomsten. Weliswaar kan in de hier bedoelde situaties sprake zijn van onderbrekingen tussen de arbeidsovereenkomsten (met maximaal drie maanden), in welk geval het meer voor de hand ligt om een opvolgende overeenkomst als “aangegaan” te beschouwen. Dat hóeft echter niet het geval te zijn; de bepaling geldt ook voor naadloos opvolgende overeenkomsten voor bepaalde tijd.n

T&C Arbeidsrecht (6e druk), aant. 2 bij art. 668a BW (Luttmer-Kat).

Kortom, ook de wettekst waarop art. 14 lid 6 CAO voortbouwt, is niet eenduidig over het verschil tussen aangaan en voortzetten van de arbeidsovereenkomst.n

Vergelijk ook nog art. 7:668 lid 1 BW (oud): “Indien de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de tijd, bedoeld in artikel 667 lid 1, door partijen zonder tegenspraak wordt voortgezet, wordt zij geacht voor dezelfde tijd, doch telkens ten hoogste voor een jaar, op de vroegere voorwaarden wederom te zijn aangegaan”. De voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt geacht voor dezelfde tijd wederom te zijn aangegaan.

5.12Voor wat betreft de strekking van art. 14 lid 1 CAO is het volgende van belang. Blijkens art. 13 CAO is in de CAO tot uitgangspunt genomen dat een dienstbetrekking wordt aangegaan voor onbepaalde tijd. Het artikel bepaalt immers dat “de dienstbetrekking geacht [wordt] te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd”. Dat verduidelijkt hetgeen in art. 14 lid 1 CAO is opgenomen, namelijk dat – in afwijking van het in art. 13 bepaalde – een dienstbetrekking voor bepaalde tijd uitsluitend schriftelijk kan worden aangegaan. Uit beide bepalingen, in samenhang bezien, vloeit voort dat als partijen over de aard van de dienstbetrekking niets schriftelijk vastleggen, sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De strekking van beide bepalingen is dan ook om duidelijkheid te verschaffen over de vraag of partijen een dienstbetrekking voor bepaalde of voor onbepaalde tijd zijn aangegaan. Die duidelijkheid strekt bovendien, zoals ook het hof heeft overwogen (rov. 7.6.5 en 7.6.11) ten voordele van de werknemer, omdat wordt aangenomen dat bij het ontbreken van een schriftelijke arbeidsovereenkomst, sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Bescherming van de werknemer ligt derhalve eveneens besloten in de strekking van beide bepalingen.

5.13Gelet op die strekking van art. 13 en 14 van de CAO, het verschaffen van duidelijkheid alsmede bescherming van de werknemer, ligt het in de rede art. 14 lid 1 CAO zo uit te leggen, dat het schriftelijkheidsvereiste ook geldt voor een opvolgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Een andere uitleg zou afbreuk doen aan zowel de te verschaffen duidelijkheid (zoals blijkt uit de onderhavige zaak), als de met de onderhavige CAO-bepalingen beoogde bescherming van de werknemer. Anders dan [eiseres] aanvoert is niet reeds, althans niet in gelijke mate, aan deze strekking of ratio voldaan indien slechts de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen partijen schriftelijk zou hoeven te worden aangegaan.

5.14Al met al moet art. 14 lid 1 CAO aldus worden uitgelegd dat elke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd schriftelijk moet worden overeengekomen, ongeacht of sprake is van een eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of van een verlenging van de arbeidsovereenkomst voor (nogmaals) bepaalde tijd. Het subonderdeel kan daarmee niet slagen.

5.15Met subonderdeel 2.b. wordt geklaagd dat het oordeel van het hof in rov. 7.6.9 dat de e-mail van 4 oktober 2011 niet kan gelden als schriftelijke arbeidsovereenkomst in de zin van art. 14 lid 1 CAO onbegrijpelijk is. [verweerder] heeft immers stilzwijgend de schriftelijke mededeling van [eiseres] in die e-mail dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zou worden voortgezet aanvaard. De e-mail omvat daarbij de door partijen (in het gesprek van september 2011) gemaakte afspraken.

5.16Het subonderdeel faalt. De e-mail van 4 oktober 2011 is weliswaar een schriftelijk stuk, maar is door het hof op begrijpelijke gronden niet als een schriftelijk tussen partijen aangegane arbeidsovereenkomst aangemerkt. De e-mail – die niet rechtstreeks aan [verweerder] is gericht; hij is alleen vermeld in de cc – bevat alleen de tekst “Met [verweerder] is overeengekomen dat het contract met 1 jaar wordt verlengt”. Die tekst op zichzelf kan, zoals ook het hof overweegt, niet worden gezien als een schriftelijke overeenkomst tussen [verweerder] en [eiseres]. Op zijn minst had daarvoor van enige schriftelijke instemming van [verweerder] op dit punt moeten blijken.

5.17Beide onderdelen falen, zodat het oordeel van het hof in cassatie stand houdt.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal