ECLI:NL:PHR:2017:1095

Conclusie

Zaaknr: 16/05014

mr. Hartlief

Zitting: 6 oktober 2017

Conclusie inzake:

het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen

(hierna: ‘het UWV’)

tegen

Belfor Nederland B.V.

(hierna: ‘Belfor’)

Deze zaak gaat over het volgende. Belfor heeft het UWV verzocht om toestemming te verlenen voor het opzeggen van arbeidsverhoudingen. Het UWV heeft deze toestemming geweigerd, omdat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat het afspiegelingsbeginsel correct is toegepast. Belfor is daarna een civiele procedure tegen het UWV op grond van onrechtmatige daad gestart. Daarin staat centraal of het UWV ten onrechte heeft geweigerd om Belfor toestemming te verlenen en of het UWV aansprakelijk is voor de schade die het rechtstreekse gevolg is van deze beslissing. Het hof heeft beide vragen bevestigend beantwoord. Het hof heeft overwogen dat nader onderzoek van het UWV redelijkerwijs niet tot het oordeel zou hebben kunnen leiden dat landelijk over alle vestigingen van Belfor dient te worden afgespiegeld, dat het UWV dus een onjuiste toepassing heeft gegeven aan het Ontslagbesluit en dat de afwijzing daarom onrechtmatig is. Verder heeft het hof het verweer verworpen dat de geschonden norm niet strekt tot bescherming van de vermogensrechtelijke positie van de werkgever. Het UWV komt in cassatie tegen deze beide oordelen op.

Feiten

1.1In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.n

De feiten zijn ontleend aan de onbestreden vaststellingen in rechtsoverwegingen 2. (i) tot en met 2. (xiii) van het arrest van 19 april 2016.

1.2Belfor houdt zich bezig met schadesanering en -herstel voor bedrijven die door calamiteiten zijn getroffen. Zij heeft vestigingen in Rotterdam, Weesp en Heerlen. Tot voorjaar 2012 had zij tevens vestigingen in Alkmaar, Eindhoven, Deventer, Heerenveen en Zoeterwoude. Recontec B.V. (hierna: ‘Recontec’) is een zustervennootschap van Belfor en houdt zich bezig met het beperken van schade en het trachten installaties weer operationeel te krijgen na een calamiteit. Recontec heeft een vestiging in Dordrecht. Tot voorjaar 2012 had zij ook een vestiging in Heerenveen.

1.3Bij beschikking van 26 april 2011 heeft het UWV Werkbedrijf Rotterdam toestemming verleend voor het ontslag van twee werknemers van Belfor. In de in verband met de aanvraag voor het ontslag van deze werknemers aan Belfor gerichte brieven van het UWV Werkbedrijf Rotterdam staat, voor zover hier van belang:

“Tevens is voldoende aannemelijk gemaakt aan de hand van de geldende criteria dat Rotterdam als aparte bedrijfsvestiging kan worden beschouwd. Onder meer bent u geregistreerd als aparte rechtspersoon bij de Kamer van Koophandel, er wordt een gescheiden financiële rapportage bijgehouden en er is een eigen management verantwoordelijk voor de bedrijfsvoering.

(…)

Mij is voorts niet gebleken dat het afspiegelingsbeginsel op onjuiste wijze zou zijn toegepast; (…).”

1.4Tussen 28 juli 2011 en 1 augustus 2011 heeft Belfor ontslagaanvragen voor 28 werknemers ingediend bij het UWV.

1.5Op 28 juli 2011 heeft Recontec een ontslagaanvraag ingediend voor één werknemer en op 2 augustus 2011 voor vijf werknemers.

1.6Bij gelijkluidende beschikkingen van 29 september 2011 is de toestemming voor het merendeel van de ontslagaanvragen van Belfor geweigerd. In de door het UWV in het geding gebrachte beschikking van 29 september 2011 met betrekking tot de aanvraag voor [betrokkene 1] staat, voor zover hier van belang:

“Ik acht (…) door u onvoldoende aannemelijk gemaakt dat u het afspiegelingsbeginsel correct hebt toegepast. Naar mijn mening is, ondanks de door u op dit punt gegeven toelichting, onvoldoende vast komen te staan dat elke vestiging in het kader van het afspiegelingsbeginsel moet worden gezien als zelfstandige bedrijfsvestiging. Uit de beschikbare informatie blijkt dat meerdere locaties weliswaar sluiten, maar dat de bedrijfsactiviteiten van die locaties blijven bestaan. Na de reorganisatie/sluitingen zal de hele markt worden bediend vanuit enkele overblijvende, op centrale locaties gelegen vestigingen. In dit geval dient afspiegeling plaats te vinden over het gezamenlijke personeelsbestand van de te sluiten en van de “overnemende” bedrijfsvestigingen. Uw stelling dat in het kader van het afspiegelingsbeginsel uitgegaan moet worden van aparte zelfstandige vestigingen klemt des te meer nu uit de stukken blijkt dat in voorkomende gevallen en anders dan bij ziekte of vakantie personeel van de ene vestiging wordt ingezet op de andere vestiging. Ik verwijs u naar hoofdstuk 11 van de Beleidsregels Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf, in het bijzonder paragraaf 1 onder c. Op basis van de beschikbare informatie, waarbij door u onterecht is uitgegaan van het afspiegelingsbeginsel per locatie, is onvoldoende aannemelijk dat u het afspiegelingsbeginsel correct hebt toegepast. (…)”

1.7Een interne brief van [betrokkene 2] , teammanager Arbeids- en Ontslagrecht aan [betrokkene 3] van UWV Werkbedrijf Rotterdam van 4 oktober 2011 luidt, voor zover hier van belang:

“Met excuses voor de vertraging, bevestig ik hierbij schriftelijk het reeds op 21 september 2011 telefonisch gegeven advies.

(…)

Als beslissingsbevoegde heb je het voornemen (…) de gevraagde toestemming te weigeren.

(…)

Advies

Na bestudering van de mij toegestuurde stukken ben ik van mening dat de werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat een juiste toepassing van het afspiegelingsbeginsel leidt tot selectie van alle voor ontslag voorgedragen werknemers. (…) Niet aannemelijk is dat de werkgever zich terugtrekt uit de werkgebieden van de te sluiten vestigingen. Dit betekent dat opdrachten uit die werkgebieden voortaan vanuit andere vestigingen verricht zullen worden zodat sprake is van samenvoeging van bedrijfsvestigingen. (…).”

1.8Hoofdstuk 11 van de in september 2011 geldende Beleidsregels Ontslagtaak UWV Werkbedrijfn

Besluit van 31 juli 2012, Stcrt. 2012, nr. 16614, p. 1-5.

(hierna: BOU) betreffende “Begripsinvulling ‘Bedrijfsvestiging’” luidt, voor zover hier van belang:

“a. Regelgeving

De Toelichting op het Ontslagbesluit omschrijft bedrijfsvestiging als:

“Elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband.”

Uit deze omschrijving van het begrip bedrijfsvestiging volgen twee elementen die van belang zijn:

1. Optreden in de maatschappij

(…)

2. Organisatorisch verband

(…)

b. Beleid UWV

(…)

Indien beide bovengenoemde elementen dezelfde eenheid als bedrijfsvestiging identificeren, is deze uitkomst voor UWV maatgevend.

Indien daaruit niet duidelijk eenzelfde eenheid als bedrijfsvestiging volgt, is een nadere afweging nodig.

(…)

c. Correctiefactoren

Bij de definitie en uitwerking van het begrip bedrijfsvestiging gelden in zijn algemeenheid altijd nog de volgende correctiefactoren. In enkele situaties dienen in beginsel zelfstandige eenheden te worden samengenomen als één bedrijfsvestiging voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Dit is in elk geval aan de orde in de volgende situaties.

– Regelmatige uitwisseling van personeel: Het personeel van twee of meer bedrijfsvestigingen wordt op regelmatige basis, anders dan wegens ziekte of vakantie etc. onderling uitgewisseld.

– Samenvoeging van twee of meer bedrijfsvestigingen: Twee of meer bedrijfsvestigingen worden organisatorisch samengevoegd, bijvoorbeeld vanwege kostenbesparing en synergie-effecten.

Deze regels worden hierna verder uitgewerkt.

(…)

3. Onderneming bestaat uit twee of meer locaties

(…)

De werkgever is de eerst aangewezene om de benodigde informatie aan UWV te verschaffen en zo een juist oordeel mogelijk te kunnen maken.

Op basis daarvan gaat UWV eerst na of deze eenheden elk zelfstandig extern in de maatschappij optreden en of de interne organisatie en bedrijfsvoering daarvan een zelfstandig karakter vertonen. Dit kan blijken aan de hand van bijvoorbeeld de hierboven in paragraaf 1. Genoemde, niet limitatieve kenmerken.

Vervolgens beoordeelt UWV de informatie van de werkgever, inclusief het verweer van werknemer, en bepaalt of deze redelijkerwijs leidt tot de vaststelling dat deze eenheden zelfstandige bedrijfsvestigingen zijn.

– (…).”

1.9Bij brief van 14 oktober 2011 heeft [betrokkene 3] namens het UWV de advocaat van Recontec gewezen op de in hoofdstuk 11 van de BOU paragraaf 1 onder c genoemde correctiefactoren en verzocht de ontslagaanvraag nader toe te lichten. Bij brieven van 19 en 28 oktober 2011 en 9 november 2011 aan het UWV heeft de advocaat van Recontec vijf van de zes eind juli 2011 en begin augustus 2011 door Recontec ingediende ontslagaanvragen ingetrokken.

1.10Op 16 november 2011 heeft het UWV Recontec toestemming verleend voor het ontslag van één werknemer.

1.11Op 6 december 2011 heeft de advocaat van Belfor en Recontec (hierna gezamenlijk ook: Belfor c.s.) bij de arbeidsjuridische dienstverlening van het UWV Werkbedrijf een klacht ingediend over de wijze waarop invulling en uitvoering is gegeven aan de ontslagprocedure die heeft geleid tot de weigeringen van de ontslagaanvragen van Belfor op 29 september 2011, stellende dat het UWV ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat landelijk dient te worden afgespiegeld.

1.12Bij brief van 3 februari 2012 heeft het UWV gereageerd op de klacht en aan de advocaat van Belfor c.s. meegedeeld dat terecht was geoordeeld dat het afspiegelingsbeginsel redelijkerwijs dient te worden toegepast op het gezamenlijke personeelsbestand van de bedrijfsvestigingen. In de brief staat, voor zover hier van belang:

“Voorts is niet aannemelijk dat de werkzaamheden van de te sluiten vestigingen (geheel) komen te vervallen. Niet aannemelijk is dat uw cliënten zich terugtrekken uit de werkgebieden van de te sluiten vestigingen. U heeft immers aangegeven (…) dat de overgebleven vestigingen gevestigd zijn op centrale locaties: Weesp ten behoeve van Noord-Holland, Rotterdam/Dordrecht ten behoeve van Zuid-Holland en Heerlen ten behoeve van het zuiden. Wij kunnen niet anders dan concluderen dat opdrachten uit de werkgebieden van de gesloten vestigingen (Alkmaar, Deventer, Zoeterwoude, Eindhoven en Heerenveen) voortaan vanuit andere vestigingen verricht zullen worden zodat sprake is van samenvoeging van bedrijfsvestigingen. Samenvoeging van bedrijfsvestigingen is één van de twee correctiefactoren zoals genoemd in hoofdstuk 11, paragraaf 1 onder c Beleidsregels Ontslagtaak UWV.

(…).”

1.13Bij brief van 3 augustus 2012 hebben Belfor c.s. een klacht ingediend bij de Nationale Ombudsman.

1.14In het Verkort Rapport van 8 augustus 2013 heeft de Nationale Ombudsman geconcludeerd dat deze klacht gegrond is te achten wegens gedragingen van het UWV in strijd met het redelijkheidsvereiste. Daartoe overweegt de Nationale Ombudsman onder meer het volgende:

“35. (…) Het UWV motiveert het besluit dat afspiegeling nu over alle bedrijfsvestigingen heen moest plaatsvinden op het gegeven dat er sprake is van samenvoeging van bedrijfsvestigingen omdat er in de laatste maanden wel van regelmatige uitwisseling sprake is geweest en de werkzaamheden van B [Belfor, A-G] vanuit centraal gelegen vestigingen zou[den] worden voortgezet. (…) De Nationale Ombudsman acht het standpunt van het UWV niet voldoende overtuigend. Te meer nu meer dan de helft van de vestigingen in ver uit elkaar gelegen gebieden gesloten zijn en de dienstverbanden met het personeel van die vestigingen inmiddels beëindigd zijn.

36. Omdat de vestigingen die open bleven op centrale locaties gevestigd war[r]en, namelijk Weesp voor Noord[-]Holland, Rotterdam ten behoeve van Zuid[-]Holland en Heerlen ten behoeve van het Zuiden concludeert het UWV dat opdrachten uit de gesloten vestigingen Alkmaar, Deventer, Zoeterwoude, Eindhoven en Heerenveen voortaan vanuit de overgebleven vestigingen zouden worden bediend. Het UWV achtte het niet aannemelijk dat de werkzaamheden van de te sluiten vestigingen (geheel) zouden vervallen en daarom was er sprake van samenvoeging van bedrijfsvestigingen. Hiervan zou misschien sprake kunnen zijn bij de meer nabijgelegen vestigingen als Zoeterwoude en Alkmaar, maar de Nationale Ombudsman acht dit niet aannemelijk voor de ver uit elkaar liggende vestigingen Heerenveen, Eindhoven en Deventer.”

1.15Bij brief van 29 oktober 2013 heeft het UWV aan de Nationale Ombudsman geschreven, voor zover hier van belang:

“U komt tot de conclusie dat de klacht van Belfor en Recontec gegrond is omdat het in strijd is met het zogenaamde redelijkheidsvereiste. In uw rapport stelt u (…) dat naar uw mening niet aan de verzwaarde motiveringsplicht is voldaan. Op basis hiervan geeft u UWV de aanbeveling mee om met Belfor en Recontec in overleg te treden over een redelijke vorm van genoegdoening.

Na een nadere inhoudelijke beoordeling van deze klacht, komen wij tot het oordeel dat wij uw aanbeveling niet zullen overnemen en daarmee niet in overleg treden met Belfor en Recontec over enige vorm van genoegdoening. (…).

Wij blijven van mening dat de ontslagvergunningen op 29 september 2011 op de juiste gronden zijn afgewezen. (…)”

Het procesverloop

2.1Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt.n

De weergave van de vordering is ontleend aan rov. 3.1. van het vonnis van 18 februari 2015 en rov. 1. van het bestreden arrest. De samenvattingen van het standpunt van Belfor c.s. (randnummer 2.3), het verweer van UWV (randnummer 2.4) en het vonnis (randnummer 2.5) zijn gebaseerd op rov. 3.1-3.3 van het arrest. Voor de weergave van het verloop van het hoger beroep is aansluiting gezocht bij rov. 1. van het arrest. De samenvatting van de grieven van Belfor c.s. (randnummer 2.6) is terug te voeren op rov. 3.4.1, 3.4.3 en 3.4.8 van het arrest.

2.2Bij dagvaarding van 4 april 2014 hebben Belfor c.s. het UWV in rechte betrokken. Zij vorderen, na wijziging van eis, kort gezegd uitvoerbaar bij voorraad te verklaren voor recht dat UWV in het kader van de behandeling van de door Belfor c.s. in de periode van 28 juli 2011 tot en met 3 augustus 2011 gevraagde ontslagvergunningen onrechtmatig heeft gehandeld en UWV te veroordelen tot betaling van de als gevolg hiervan door Belfor c.s. geleden schade, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, en met veroordeling van het UWV in de proceskosten. In cassatie is alleen de vordering van Belfor nog van belang.

2.3Belfor c.s. gronden hun vorderingen op de stelling dat het UWV bij de behandeling van de verzoeken tot toestemming ingevolge art. 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 om de arbeidsovereenkomsten met een aantal werknemers op te zeggen diverse beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden door zonder adequate onderbouwing een ten opzichte van een eerder verzoek gewijzigd criterium te hanteren voor de toepassing van het zogenoemde afspiegelingsbeginsel. Waren de locaties van Belfor c.s. in april 2011 door het UWV nog aangemerkt als afzonderlijke bedrijfsvestigingen, nadien heeft het UWV bij de verzoeken om toestemming voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst van een aantal werknemers zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat er sprake was van samenvoeging van vestigingen en van uitwisseling van werknemers in de diverse bedrijfsvestigingen. Volgens Belfor c.s. echter was sluiting van vestigingen aan de orde en was van enige uitwisseling van personeel in het voorjaar van 2011 al geen sprake meer. Het UWV is ten onrechte voorbijgegaan aan de ingevolge het Ontslagbesluit aan te leggen redelijkheidstoets, terwijl het UWV verder heeft nagelaten Belfor c.s. te informeren over het gewijzigde inzicht bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Dat heeft extra kosten veroorzaakt bij Belfor c.s.

2.4Het UWV heeft – voor zover in cassatie nog van belang – de volgende verweren gevoerd. De stelling van Belfor c.s. dat elke locatie kan worden beschouwd als een aparte bedrijfsvestiging is op zichzelf niet onjuist. Dat leidt echter niet noodzakelijkerwijs tot de conclusie dat bij de verzoeken om toestemming de arbeidsovereenkomst op te zeggen van eind juli/begin augustus 2011 verder geen afspiegeling diende plaats te vinden. Die conclusie gaat namelijk voorbij aan de twee correctiefactoren ‘samenvoeging van twee of meer bedrijfsvestigingen’ en ‘regelmatige uitwisseling van personeel’ als bedoeld in hoofdstuk 11 paragraaf 1 onder c van de BOU, zoals deze destijds golden. Als immers een van deze situaties zich voordoet, dienen in beginsel zelfstandige eenheden te worden samengenomen als één bedrijfsvestiging voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Van doorslaggevende betekenis is geweest de constatering van het UWV dat bij de desbetreffende verzoeken om toestemming de correctiefactor ‘samenvoeging van bedrijfsvestigingen’ van toepassing was. Bij de eerdere verzoeken om toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst in april 2011 speelde dat geen enkele rol. Van gewijzigd beleid is volgens het UWV dan ook geen sprake.

2.5Bij vonnis van 18 februari 2015 heeft de rechtbank de vorderingen van Belfor c.s. afgewezen. De gronden van de (voor deze cassatiezaak niet van belang zijnde) afwijzing van de vordering van Recontec staan vermeld in rov. 4.1. van het vonnis. De rechtbank heeft de afwijzing van de vorderingen van Belfor als volgt gemotiveerd. In de afwijzende beslissingen van het UWV ten aanzien van Belfor valt niet te lezen dat de correctiefactor ‘uitwisseling van personeel’ als afwijzingsgrond is gehanteerd (rov. 4.3.). Het UWV heeft verder in redelijkheid kunnen oordelen dat de centraal gelegen vestigingen werk van sluitende bedrijfsvestigingen zouden overnemen en dat om die reden feitelijk sprake was van het samenvoegen van bedrijfsvestigingen en dat dus de correctiefactor voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel als bedoeld in hoofdstuk 11 paragraaf 1 onder c van de BOU van toepassing was (rov. 4.4.). Derhalve diende afspiegeling plaats te vinden over het gezamenlijke personeelsbestand van de te sluiten en van de ‘overnemende’ bedrijfsvestigingen. Van onrechtmatig handelen is daarom geen sprake (rov. 4.5.). Het UWV heeft in september 2011 ook geen ander standpunt ingenomen dan in april 2011. In september 2011 ging het om een wezenlijk andere situatie en om de toepassing van een andere correctiefactor. Belfor heeft verder onvoldoende toegelicht waarom het UWV haar nog de gelegenheid had moeten bieden om haar aanvraag om toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met een aantal van haar werknemers aan te passen vooraleer tot afwijzing over te gaan (rov. 4.6.). De rechtbank is aldus tot de slotsom gekomen dat geen van de door Belfor en Recontec aangedragen gronden tot het oordeel kunnen leiden dat het UWV onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en uit dien hoofde jegens hen aansprakelijk is voor dientengevolge geleden schade (rov. 4.7.).

2.6Belfor c.s. zijn bij dagvaarding van 12 mei 2015 in hoger beroep gekomen van dit vonnis. Bij memorie van grieven, met productie, hebben Belfor c.s. geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en het gevorderde alsnog, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal toewijzen. Belfor c.s. hebben negen grieven geformuleerd. De grieven I en II hebben betrekking op de afwijzing van de vordering van Recontec. De grieven III tot en met VIII betreffen de vraag of het UWV in redelijkheid de verzoeken van Belfor om toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van de vestigingen van Belfor te Alkmaar, Zoeterwoude, Heerenveen, Deventer en Eindhoven heeft kunnen weigeren met een beroep op het zogenoemde afspiegelingsbeginsel. Grief IX betreft de proceskostenveroordeling. In de grief wordt betoogd dat de vorderingen van Belfor c.s. ten onrechte zijn afgewezen en dat zij derhalve ook ten onrechte zijn verwezen in de proceskosten. De grief heeft geen zelfstandige betekenis.

2.7Het UWV heeft bij memorie van antwoord, met producties, geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Belfor c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep.

2.8Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. Partijen hebben de zaak ter zitting van 2 maart 2016 laten bepleiten aan de hand van overgelegde pleitnotities. Belfor c.s. hebben bij de zitting toegelicht dat zij de in randnummer 2.3 bedoelde gemaakte extra kosten begroten op € 160.000,– à € 200.000,–.

2.9Bij arrest van 19 april 2016 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd voor zover daarbij de vorderingen van Belfor zijn afgewezen. Het hof heeft – opnieuw rechtdoende – (i) voor recht verklaard dat het UWV jegens Belfor onrechtmatig heeft gehandeld door de verzoeken om toestemming voor een opzegging van de arbeidsverhoudingen ingediend in de periode 28 juli 2011 tot en met 3 augustus 2011 te weigeren en (ii) het UWV veroordeeld tot betaling van de als gevolg hiervan geleden schade nader op te maken bij staat. Het hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd voor zover daarbij de vorderingen van Recontec zijn afgewezen. Het hof heeft de proceskosten in beide instanties gecompenseerd, nu Belfor c.s. in beide instanties gezamenlijk zijn opgetreden en Belfor grotendeels in het gelijk is gesteld maar de gelijkluidende vorderingen van Recontec geheel zijn afgewezen.

2.10De motivering kan worden weergegeven als volgt. Rov. 1. betreft het verloop van het geding in hoger beroep. In rov. 2. heeft het hof de vaststaande feiten weergegeven. Rov. 3.1-3.3 behelzen een samenvatting van de standpunten van partijen en het bestreden vonnis. In rov. 3.4.1-3.4.2 heeft het hof de grieven I en II, die zich richten tegen de afwijzing van de vorderingen van Recontec, besproken en verworpen. Deze overwegingen zijn in cassatie niet bestreden.

2.11Rov. 3.4.3-3.4.7 betreffen de beoordeling van de grieven III tot en met VIII die zien op de vraag of het UWV in redelijkheid de verzoeken van Belfor om toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van de vestigingen te Alkmaar, Zoeterwoude, Heerenveen, Deventer en Eindhoven heeft kunnen weigeren op grond van het afspiegelingsbeginsel.

2.12In rov. 3.4.4 heeft het hof vooropgesteld dat het erom gaat of het UWV, gelet op de door Belfor naar voren gebrachte gronden, redelijkerwijs tot de beslissing heeft kunnen komen de toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomsten te weigeren. Verder neemt het hof tot uitgangspunt dat het UWV hierbij een zekere beslissingsmarge toekomt die echter wordt ingekaderd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur:

“3.4.4 Bepalend voor het slagen van de vordering is of, mede gelet op het ter zake bepaalde in het Ontsluitbesluit en de BOU, het UWV redelijkerwijs tot de beslissing is kunnen komen de toestemming tot opzegging van een groot aantal arbeidsverhoudingen te weigeren, in aanmerking genomen de door Belfor daartoe in de verzoeken naar voren gebrachte gronden. Daarbij heeft het UWV als bestuursorgaan een zekere beslissingsmarge, die echter ingekaderd wordt door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.”

2.13In het eerste gedeelte van rov. 3.4.5 stelt het hof vast dat het UWV aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd dat de bedrijfsactiviteiten van de te sluiten vestigingen blijven bestaan en dat de hele markt na sluiting van de betreffende vestigingen zal worden bediend vanuit de overblijvende centraal gelegen vestigingen. Verder heeft het hof overwogen dat het UWV hiervoor naar eigen zeggen aansluiting heeft gezocht bij hetgeen Belfor in de verzoeken om toestemming tot opzegging van de arbeidsverhoudingen naar voren heeft gebracht. Volgens het hof heeft het UWV erkend de aan zijn beslissing ten grondslag gelegde aannames niet feitelijk te hebben onderzocht, bijvoorbeeld door toetsing of verdere navraag bij Belfor. De reden is, zo vervolgt het hof, dat in de visie van het UWV uit het verzoek om toestemming tot opzegging van de arbeidsverhoudingen voldoende informatie was te putten dat de door het UWV aangenomen situatie – kort gezegd: een landelijke concentratie van bedrijfsactiviteiten – zich na sluiting van de diverse vestigingen zou voordoen:

“3.4.5 Partijen zijn het erover eens dat alle hiervoor genoemde vestigingen van Belfor in beginsel als een zelfstandige bedrijfsvestiging dienen te worden aangemerkt. Dit leidt er toe dat een toestemming om de arbeidsverhouding op te zeggen als bedoeld in artikel 6 BBA ingeval van een sluiting van een dergelijke zelfstandige vestiging niet onderworpen is aan de noodzaak van afspiegeling in de zin van artikel 4:2 van het Ontslagbesluit (oud). Immers alle arbeidsplaatsen komen te vervallen. Het UWV heeft niettemin de toestemming voor een opzegging van de arbeidsverhouding geweigerd op de gronden als hiervoor vermeld onder rov. 2 (v) waarbij het UWV zich op het standpunt heeft gesteld en ook nadien is blijven stellen dat er in dit geval sprake was van samenvoeging van twee of meer bedrijfsvestigingen, hetgeen ertoe leidt dat op grond van de in hoofdstuk 11 van de BOU genoemde correctiefactoren alle vestigingen van Belfor als één geheel worden aangemerkt, zodat (alsnog) afspiegeling dient plaats te vinden over het gehele personeelsbestand van Belfor in Nederland. Het UWV heeft aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat de bedrijfsactiviteiten van de te sluiten bedrijfsvestigingen blijven bestaan en dat de hele markt na sluiting van de betreffende vestigingen zal worden bediend vanuit de overblijvende centraal gelegen vestigingen.

Voor dit oordeel heeft het UWV naar eigen zeggen – zoals ter zitting in hoger beroep op een vraag van het hof is bevestigd – uitsluitend aansluiting gezocht bij hetgeen door Belfor in de verzoeken om toestemming tot opzegging van de arbeidsverhoudingen naar voren is gebracht. De in dit oordeel besloten liggende uitgangspunten van het UWV worden door Belfor uitdrukkelijk betwist. Belfor heeft erop gewezen dat de bedrijfsactiviteiten van elke vestiging een regionaal karakter kenden en dat door het sluiten van de vestiging daarmee ook die – inmiddels verlieslatende – regionale activiteiten verloren gaan, omdat de aard van de activiteiten – schadeherstel na calamiteiten – nu eenmaal een tot die regio beperkte omvang meebrengt vanwege bereikbaarheid en concurrentie. Het UWV heeft ter zitting in hoger beroep desgevraagd erkend dat het de aan zijn beslissing ten grondslag gelegde aannames niet feitelijk heeft onderzocht, bijvoorbeeld door toetsing of verdere navraag bij Belfor, omdat in zijn visie uit het verzoek om toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding door Belfor voldoende informatie was te putten dat de door het UWV aangenomen situatie, kort gezegd een landelijke concentratie van bedrijfsactiviteiten, zich na sluiting van de diverse bedrijfsvestigingen zou voordoen.”

2.14In het tweede gedeelte van rov. 3.4.5 heeft het hof vervolgens onderzocht of het UWV op grond van de verzoeken van Belfor tot de slotsom mocht komen dat een landelijke concentratie van de bedrijfsactiviteiten zou plaatsvinden. Het hof is van oordeel dat in de brieven van Belfor onvoldoende aanknopingspunten zijn te vinden voor dit door het UWV ingenomen standpunt:

“3.4.5 (…) Naar het oordeel van het hof zijn in de desbetreffende brieven van Belfor echter geen althans onvoldoende aanknopingspunten te vinden voor een dergelijk standpunt. Integendeel. Meer in het bijzonder verwijst het hof naar een passage op pagina 2 van de aanvraag ten aanzien van [betrokkene 4] van 1 augustus 2011 (productie B bij akte overlegging producties van 8 januari 2015) waarin het volgende is gesteld: “BELFOR kent op dit moment in Nederland thans 9 afzonderlijke volstrekt autonome bedrijfsvestigingen in Rotterdam, Weesp, Heerlen, Eindhoven, Alkmaar, Heerenveen, Dordrecht, Deventer en Zoeterwoude. De vestiging in Rotterdam is tevens het hoofdkantoor. BELFOR heeft besloten gezien de slechte financiële positie het aantal vestigingen aanzienlijk te verminderen. Er zullen 5 vestigingen gesloten worden. De over te blijven vestigingen zijn gevestigd op centrale locaties (Weesp ten behoeve van Noord Holland, Rotterdam/Dordrecht ten behoeve van Zuid Holland en Heerlen ten behoeve van het Zuiden). Vanwege de financiële nood waar de onderneming zich in bevindt, zullen derhalve de bedrijfsactiviteiten te Alkmaar, Deventer, Zoeterwoude, Eindhoven en Heerenveen eindigenn

Het arrest vermeldt abusievelijk: ‘te beëindigen’.

. Hiertoe zullen de vijf genoemde bedrijfsvestigingen worden gesloten. Uitsluitend de vestigingen Rotterdam/Dordrecht, Weesp en Heerlen zullen blijven bestaan”. Voorts wijst het hof op een passage op pagina 6 van voornoemde brief waarin het volgende staat: “Gezien het feit dat vijf van de voorheen negen vestigingen haar deuren sluiten en de bedrijfsactiviteiten staken, zal dit uiteraard ook gevolgen hebben voor de beschikbare hoeveelheid werk voor werknemers die ondersteunend werk verrichten op het hoofdkantoor; te weten onder andere ICT-ers en Sales medewerkers. Besloten is dat naast een directiepositie nog 6 van de (kantoor)medewerkers op het hoofdkantoor van BELFOR in Rotterdam hun functie zullen verliezen. Tot slot zullen ook een aantal arbeidsplaatsen worden geschrapt op twee van de overblijvende vestigingen, te weten Rotterdam (4) en Weesp (1).” Ten slotte wordt ten aanzien van de bedrijfsvestiging Eindhoven op pagina 7 van voornoemde brief nog opgemerkt: “BELFOR Eindhoven presenteert zich extern publiekelijk als zelfstandige aanbieder van goederen en diensten (net als alle andere vestigingen); Hierbij speelt een rol dat de geografische afstand tussen de verschikkenden

Bedoeld zal zijn: ‘verschillende’.

BELFOR bedrijfsvestigingen ervoor zorgt dat er per definitie een geheel andere klantenkring bestaat (…)”.”

2.15Het hof is in rov. 3.4.6 op deze gronden tot de slotsom gekomen dat het UWV de beslissingen heeft gebaseerd op hoofdstuk 11 van de toen geldende beleidsregels, meer in het bijzonder het kopje ‘c. Correctiefactoren’, zonder de daartoe aangenomen omstandigheden nader feitelijk te hebben onderzocht. Volgens het hof zou een nader onderzoek redelijkerwijs niet tot het oordeel hebben kunnen leiden dat landelijk over alle vestigingen van Belfor dient te worden afgespiegeld. Dit heeft het hof tot het oordeel gebracht dat een onjuiste toepassing is gegeven aan het Ontslagbesluit en dat de afwijzing van de verzochte ontslagvergunningen dient te worden aangemerkt als onrechtmatig:

“3.4.6 Het UWV heeft derhalve zijn door Belfor als onrechtmatig aangemerkte beslissingen gebaseerd op hetgeen is neergelegd in de toen geldende Beleidsregels onder het hoofdstuk 11, meer in het bijzonder onder het kopje ‘c. Correctiefactoren’, zonder de daartoe aangenomen omstandigheden nader feitelijk te onderzoeken. Bovendien, zo moet worden vastgesteld, zou een nader onderzoek, gelet op hetgeen hiertoe door Belfor is aangevoerd en in dit geding door het UWV feitelijk niet is betwist, redelijkerwijs niet tot het oordeel hebben kunnen leiden dat landelijk over alle vestigingen van Belfor diende te worden afgespiegeld. Aldus is een onjuiste toepassing gegeven aan het Ontslagbesluit en dient de afwijzing van de verzochte ontslagvergunningen te worden aangemerkt als onrechtmatig.”

2.16Naar de vaststelling van het hof in rov. 3.4.7 heeft het UWV in hoger beroep nog het verweer gevoerd dat de geschonden norm niet strekt ter bescherming van de gestelde belangen van een werkgever. Het UWV heeft, zo overweegt het hof, daartoe aangevoerd dat het doel van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 oud (hierna: BBA) (thans: art. 7:671a BW), dat erin gelegen is aan een werknemer een vorm van bescherming te bieden tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag, de nadruk verdient en daarbij aansluiting gezocht bij de arresten van Uw Raad HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8512, NJ 2012/274 m.nt. M.V. Polak (Nuon/Olbrych) en HR 13 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8751, NJ 2008/576 m.nt. J.B.M. Vranken (Iraanse vluchtelinge). Het hof heeft dat verweer verworpen. Naar het oordeel van het hof valt het belang bij het voorkomen van sociaal ongerechtvaardigd ontslag thans voor een groot deel samen met het belang van de werknemers bij het voorkomen van een zodanig ontslag. Dat laat naar het oordeel van het hof echter onverlet dat ook het belang van de werkgever een bepaalde rol speelt. De werkgever is volgens het hof een direct belanghebbende bij verlening van de vergunning (lees: toestemming ex art. 6 BBA) of weigering daarvan met als gevolg dat hij ook aanspraak kan maken op vergoeding van de eventuele schade als rechtstreeks gevolg van een ten onrechte geweigerde toestemming. Het hof heeft in dat verband als volgt overwogen:

“3.4.7 Het UWV heeft in hoger beroep nog het verweer gevoerd dat de geschonden norm niet strekt tot bescherming van de gestelde belangen van een werkgever, meer in het bijzonder diens vermogensrechtelijke positie, nu het doel van het BBA, dat erin gelegen is aan een werknemer een vorm van bescherming te bieden tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag, de nadruk verdient. Daarbij heeft het UWV aansluiting gezocht bij HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8512 en HR 13 april 2007 ECLI:NL:HR:2007:AZ8751.

Het verweer wordt verworpen. Daartoe overweegt het hof het volgende. Het BBA strekt ter bescherming van de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland, waarbij met name het in art. 6 van dat besluit gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen. Hierbij verdient aantekening dat sinds de wijziging van art. 6 BBA bij art. II van de Wet van 14 mei 1998, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Flexibiliteit en zekerheid), Stb. 1998, 300, de bescherming van de werknemer tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag als strekking van art. 6 BBA nog meer op de voorgrond is komen te staan door het vervallen van de vergunningsplicht voor ontslagneming door de werknemer. Van belang is in dat verband bovendien dat de regering bij de totstandkoming van deze wijziging heeft opgemerkt dat zij het noodzakelijk achtte de bestuurlijke preventieve ontslagtoets te handhaven en dat deze ontslagtoets belangrijke functies vervult, niet alleen als algemene, onafhankelijke toets op onredelijk ontslag maar ook als overheidsinstrument om zwakke groepen op de arbeidsmarkt, zoals (gedeeltelijk) arbeidsongeschikten en ouderen, tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag te beschermen, terwijl de ontslagtoets tevens een belangrijk overheidsinstrument vormt om oneigenlijke instroom in de sociale zekerheid tegen te gaan (memorie van toelichting onder 8, Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, blz. 11). Een en ander wettigt de gevolgtrekking dat het belang van de Nederlandse arbeidsmarkt bij het voorkomen van sociaal ongerechtvaardigd ontslag thans voor een groot deel samenvalt met het belang van de werknemers bij het voorkomen van een zodanig ontslag. Dat alles laat echter onverlet dat ingeval het betreft de bescherming van sociaaleconomische verhoudingen ook de werkgever en diens belang daarbij nog immer een bepaalde rol speelt. Een en ander komt tot uitdrukking in de noodzaak van een toestemming tot opzegging van een arbeidsverhouding ingevolge artikel 6 BBA, waarbij in het kader van die toetsing acht geslagen dient te worden op het bepaalde in het Ontslagbesluit en de BOU. Aan de hand van deze nadere regelgeving wordt immers getoetst of het door de werkgever aangevoerde belang bij een opzegging van de arbeidsverhouding een dergelijke toestemming kan rechtvaardigen. In die zin is de werkgever die de vergunning (lees: toestemming ex artikel 6 BBA) vraagt als een direct belanghebbende aan te merken bij vergunningverlening of weigering met als gevolg dat hij ook aanspraak kan maken op vergoeding van de eventuele schade als rechtstreeks gevolg van een ten onrechte geweigerde toestemming.”

2.17In rov. 3.4.8 heeft het hof zijn beslissing weergegeven. Het hof heeft overwogen dat de grieven III tot en met VIII slagen. Grief IX heeft naar de (terechten

Grief IX richt zich tegen de proceskostenveroordeling. In de grief wordt uitsluitend betoogd dat de vorderingen van Belfor c.s. ten onrechte zijn afgewezen en dat zij derhalve ook ten onrechte zijn verwezen in de proceskosten. Zie ook randnummer 2.6 hiervoor.

) vaststelling van het hof geen zelfstandige betekenis. Het hof is aldus tot de slotsom gekomen dat het vonnis, waarvan beroep, zal worden bekrachtigd ten aanzien van Recontec en ten aanzien van Belfor zal worden vernietigd. Het hof is tot slot van oordeel dat de proceskosten dienen te worden gecompenseerd nu Belfor c.s. in de procedure gezamenlijk zijn opgetreden en Belfor grotendeels in het gelijk is gesteld, maar de gelijkluidende vorderingen van Recontec geheel worden afgewezen:

“3.4.8 Dit betekent dat de grieven III tot en met VIII slagen. Grief IX heeft geen zelfstandige betekenis. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd ten aanzien van Recontec en ten aanzien van Belfor worden vernietigd. De vorderingen van Belfor zullen worden toegewezen met inachtneming van bovenstaande overwegingen. Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren, nu Recontec en Belfor in de procedure gezamenlijk zijn opgetreden en Belfor grotendeels in het gelijk wordt gesteld maar de gelijkluidende vorderingen van Recontec geheel worden afgewezen.”

2.18Op 19 juli 2016 heeft het UWV – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 19 april 2016. Belfor heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten en vervolgens gere- en gedupliceerd.

Algemene uitgangspunten bij beoordeling civiele aansprakelijkheid UWV

3.1Deze cassatiezaak draait in het bijzonder om de vraag of, en zo ja in welke gevallen, het UWV civielrechtelijk aansprakelijk is voor een (onterechte) weigering van een verzoek tot het verlenen van toestemming voor een opzegging van een arbeidsverhouding op de voet van art. 6 BBA (oud).

3.2Bij de beantwoording van deze vraag besteed ik aandacht aan de volgende thema’s: (1) de kenmerken van de procedure bij het UWV tot het verkrijgen van toestemming voor opzegging van een arbeidsverhouding, (2) enkele algemene aspecten van civielrechtelijke aansprakelijkheid van overheidslichamen voor onjuiste besluiten en (3) de (eventuele) civielrechtelijke aansprakelijkheid van het UWV voor een ten onrechte verleende of geweigerde toestemming voor de opzegging van een arbeidsverhouding en het daarbij geldende toetsingskader. Het komt mij juist voor om hierover in algemene zin het volgende op te merken.

(1) De procedure bij het UWV

3.3In deze zaak gaat het om verzoeken van Belfor aan het UWV tot het verlenen van toestemming voor opzegging van arbeidsverhoudingen die zijn ingediend tussen 28 juli 2011 en 3 augustus 2011 (hiervoor randnummer 2.2). Op grond van het destijds geldende Ontslagbesluitn

Besluit van 7 december 1998, Stcrt. 1998, nr. 238, p. 12 en ten tijde van de onderhavige verzoeken van Belfor aan het UWV (in juli/augustus 2011) laatstelijk gewijzigd bij Regeling van 9 december 2009 tot wijziging van enige ministeriële regelingen in verband met de technische aanpassing aan de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten, Stcrt. 2009 nr. 19487, p. 1-9.

verliep de procedure bij het UWV in twee fasen: eerst feitenverzameling en vervolgens besluitvorming.n

I. van der Helm, ‘Procedurele bescherming bij de procedure tot toestemming voor ontslag door het UWV of de cao-ontslagcommissie: is hierbij procedurele rechtvaardigheid gewaarborgd?’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2016/1, nr. 2.1.

Opmerking verdient dat het Ontslagbesluit per juli 2015 weliswaar is vervangen door de Regeling UWV Ontslagprocedure,n

Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 tot vaststelling van regels met betrekking tot toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen tot opzegging van de arbeidsovereenkomst, Stcrt. 2015, nr. 12688, p. 1-7, laatstelijk gewijzigd bij Regeling van 7 december 2015 tot wijziging van de Ontslagregeling en de Regeling UWV ontslagprocedure in verband met de Verzamelwet SZW 2016 en technische aanpassingen, Stcrt. 2015, nr. 45451, p. 1-5.

maar dat de procedureregels in de kern gelijk zijn gebleven.n

I. van der Helm, ‘Procedurele bescherming bij de procedure tot toestemming voor ontslag door het UWV of de cao-ontslagcommissie: is hierbij procedurele rechtvaardigheid gewaarborgd?’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2016/1, nr. 2.1. Zie over de nieuwe procedure uitvoerig J. van Drongelen, S. Klingeman en A.D.M. van Rijs, Het ontslagrecht in de praktijk, Zutphen: Paris 2017, nr. 6.2.2.

3.4
De fase van feitenverzameling. De procedure bij het UWV vangt aan met de aanvraag van de werkgever. Indien de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van het verzoek doet het UWV daarvan mededeling aan de werkgever en krijgt de werkgever de gelegenheid het verzoek binnen (in beginsel) acht dagen aan te vullen (art. 2:1 Ontslagbesluit en art. 3 Regeling UWV Ontslagprocedure). Verder doet het UWV na ontvangst van een verzoek schriftelijke mededeling hiervan aan de werknemer onder vermelding van de datum van ontvangst en stelt het UWV de werknemer in de gelegenheid om binnen twee weken na deze mededeling verweer te voeren (art. 2:2 lid 1 Ontslagbesluit en art. 4 lid 1 Regeling UWV Ontslagprocedure). Met de indiening van een verweer door de werknemer is de eerste schriftelijke ronde voltooid. Daarna kan een tweede schriftelijke ronde worden bepaald (art. 2:2 lid 2 Ontslagbesluit en art. 4 lid 2 Regeling UWV Ontslagprocedure).n

I. van der Helm, ‘Procedurele bescherming bij de procedure tot toestemming voor ontslag door het UWV of de cao-ontslagcommissie: is hierbij procedurele rechtvaardigheid gewaarborgd?’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2016/1, nr. 2.1, D.M.A. Bij de Vaate, Bijzonder ontslagprocesrecht, diss., Vrije Universiteit 2015, nr. 2.6.2 en J. van Drongelen en A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van het UWV, Monografieën Sociaal recht nr. 27, Deventer: Kluwer 2012, nrs. 9.2-9.4.

Als de in de procedure door partijen gewisselde stukken hiertoe aanleiding geven, kan het UWV de werkgever of de werknemer verzoeken aanvullende gegevens of bescheiden te verstrekken (art. 4 lid 5 Regeling UWV Ontslagprocedure).n

Aangenomen kan worden dat die mogelijkheid al bestond onder vigeur van het in deze zaak toepasselijke Ontslagbesluit. In de onderhavige zaak heeft het UWV de advocaat van Recontec immers bij brief van 14 oktober 2011 gewezen op de in hoofdstuk 11 van de BOU genoemde correctiefactoren en verzocht de ontslagaanvraag nader toe te lichten (randnummer 1.9).

3.5
De fase van besluitvorming. Na afronding van de fase van feitenverzameling zendt het UWV een afschrift van het verzoek en de overige bescheiden aan de Ontslagadviescommissie (art. 2:5 Ontslagbesluit en, zij het in de vorm van een discretionaire bevoegdheid van het UWV, art. 6 Regeling UWV Ontslagprocedure), die bestaat uit vertegenwoordigers van de organisaties van werkgevers en werknemers die de Stichting van de Arbeid als representatieve organisaties heeft aangewezen (art. 1:1 onder c Ontslagbesluit en art. 1 sub e Regeling UWV Ontslagprocedure). Het UWV beoordeelt of het voorgenomen ontslag redelijk is. Het toetsingskader was destijds neergelegd in art. 3:1 tot en met 6:1 van het Ontslagbesluit en uitgewerkt in beleidsregels (voor zover hier relevant: de Beleidsregels Ontslagtaak UWV Werkbedrijf).n

D.M.A. Bij de Vaate, Bijzonder ontslagprocesrecht, diss., Vrije Universiteit 2015, nr. 2.6.2.

Per 1 juli 2015 is een aangepast toetsingskader vervat in art. 2 tot en met 17 van de Ontslagregeling.n

Regeling Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 tot vaststelling van regels met betrekking tot ontslag en de transitievergoeding (Ontslagregeling), Stcrt. 2015, nr. 12685, p. 1-29.

3.6Onder het in deze zaak toepasselijke toetsingskader diende het UWV te beoordelen of het voorgenomen ontslag redelijk is en daarbij de mogelijkheden en belangen in aanmerking te nemen van de betrokken werkgever en werknemer, en andere belangen voor zover de daaropvolgende regels van het Ontslagbesluit dit inhouden (art. 3:1 Ontslagbesluit). Uit de rechtspraak van Uw Raad volgt dat het hier gaat om een algemene toetsingsmaatstaf waarmee wordt beoogd zowel in het belang van de betrokken werknemer als van de Nederlandse arbeidsmarkt een sociaal onrechtvaardig ontslag te voorkomen.n

HR 16 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3986, NJ 2002/44 m.nt. P.A. Stein, JAR 2001/258 (Holtrop/Smith) en HR 3 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0232, NJ 1991/705 m.nt. P.A. Stein (Van der Hop/Muskens). Dienaangaande tevens J. van Drongelen en A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van het UWV, Monografieën Sociaal recht nr. 27, Deventer: Kluwer 2012, nr. 10.1.

Bij redenen van bedrijfseconomische aard moest de werkgever aannemelijk maken dat op grond hiervan een of meer arbeidsplaatsen dienden te vervallen (art. 4:1 lid 1 Ontslagbesluit).n

J. van Drongelen en A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van het UWV, Monografieën Sociaal recht nr. 27, Deventer: Kluwer 2012, nr. 11.1. Ook naar het huidige recht geldt overigens dat de werkgever in voorkomend geval aannemelijk moet maken dat het vanwege bedrijfseconomische omstandigheden, voor een doelmatige bedrijfsvoering noodzakelijk is dat arbeidsplaatsen komen te vervallen. Zie Toelichting bij de Ontslagregeling, Stcrt. 2015, nr. 12685, p. 10 en J. van Drongelen, S. Klingeman en A.D.M. van Rijs, Het ontslagrecht in de praktijk, Zutphen: Paris 2017, nrs. 4.2.2 en 6.2.4.2.

De selectie van werknemers die voor ontslag werden voorgedragen, diende naar het in deze zaak toepasselijke toetsingskader aan de hand van de in art. 4:2 Ontslagbesluit genoemde criteria te geschieden. Dit hield in dat per vestiging en per categorie uitwisselbare functies het dienstjarenbeginsel moest worden toegepast (afspiegeling).n

P.S. van Minnen en W.A. Zondag, ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid van de CWI: trend of randverschijnsel?’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2002/2, p. 23. Het afspiegelingsbeginsel geldt overigens ook naar huidig recht (art. 11-16 Ontslagregeling). Zie daarover J. van Drongelen, S. Klingeman en A.D.M. van Rijs, Het ontslagrecht in de praktijk, Zutphen: Paris 2017, nr. 6.2.4.8.

3.7Op het besluit ten aanzien van een verzoek tot het verlenen van toestemming voor een opzegging van een arbeidsverhouding als bedoeld in art. 6 BBA (oud) (thans art. 7:671a BW) is de Algemene wet bestuursrecht (hierna: ‘Awb’) van toepassing.n

HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18, NJ 2017/62, JAR 2017/55, JB 2017/17 m.nt. L.J.M. Timmermans (UWV/Werknemer). In diezelfde zin reeds I. van der Helm, ‘Procedurele bescherming bij de procedure tot toestemming voor ontslag door het UWV of de cao-ontslagcommissie: is hierbij procedurele rechtvaardigheid gewaarborgd?’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2016/1, nr. 2.2.1, Toelichting bij de Regeling UWV Ontslagprocedure, Stcrt. 2015, nr. 12688, p. 4, D.M.A. Bij de Vaate, ‘Aansprakelijkheid van het UWV voor een ten onrechte verleende ontslagvergunning’, Arbeidsrecht 2015/42, p. 13, D.M.A. Bij de Vaate, Bijzonder ontslagprocesrecht, diss., Vrije Universiteit 2015, nr. 2.4 en P.S. van Minnen en W.A. Zondag, ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid van de CWI: trend of randverschijnsel?’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2002/2, p. 15.

De aanvrager is op grond van art. 4:2 lid 2 Awb gehouden de gegevens en bescheiden te verstrekken, waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen, die nodig zijn voor de beslissing op de aanvraag.n

D.M.A. Bij de Vaate, Bijzonder ontslagprocesrecht, diss., Vrije Universiteit 2015, nr. 2.6.2.

Het UWV is verplicht de (eerst en vooral in de Awb neergelegde) algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen.n

I. van der Helm, ‘Procedurele bescherming bij de procedure tot toestemming voor ontslag door het UWV of de cao-ontslagcommissie: is hierbij procedurele rechtvaardigheid gewaarborgd?’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2016/1, nr. 2.2.1.

Daaronder valt onder meer het formeel zorgvuldigheidsbeginsel dat is vastgelegd in art. 3:2 Awb. Dit artikel luidt: “Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.” Deze bepaling brengt mee dat het bestuursorgaan zich actief moet opstellen en zo nodig onderzoek moet instellen.n

R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. Band 1. Grondslagen, begrippen, normering, wetgeving, uitvoering, handhaving (Handboeken staats- en bestuursrecht), Deventer: Kluwer 2017, nr. 281, I. van der Helm, ‘Procedurele bescherming bij de procedure tot toestemming voor ontslag door het UWV of de cao-ontslagcommissie: is hierbij procedurele rechtvaardigheid gewaarborgd?’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2016/1, nr. 2.2.3, H.D. van Wijk/W. Konijnenbelt & R. van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 287-288 en H.J.W. Alt, Ongelijkheidscompensatie bij stelplicht en bewijslast in het civiele arbeidsrecht en het ambtenarenrecht, diss., Deventer: Kluwer 2009, nrs. 5.6.23 en 6.4.2.

Verder dient de beslissing van het UWV ingevolge art. 3:46 Awb te worden voorzien van een deugdelijke motivering. In dit verband stelt de wet een tweetal eisen: (i) de feiten waarop de beslissing is gebaseerd moeten juist zijn vastgesteld en (ii) de redenering waarop de beslissing is gebaseerd moet sluitend zijn en de beoordeling kunnen dragen (art. 3:47 Awb).n

J. van Drongelen en A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van het UWV, Monografieën Sociaal recht nr. 27, Deventer: Kluwer 2012, nr. 9.7 en P.S. van Minnen en W.A. Zondag, ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid van de CWI: trend of randverschijnsel?’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2002/2, p. 20.

Uit de toepasselijkheid van de Awb volgt dus – anders dan het UWV bepleitn

Het UWV stelt ter onderbouwing slechts dat een gangbare bestuursrechtelijke procedure een minder contentieus karakter heeft. Dat lijkt mij echter (veel) te algemeen gesteld. Ook in bestuursrechtelijke geschillen kunnen de belanghebbenden immers lijnrecht tegenover elkaar staan.

(repliek in cassatie, randnummer 3) – dat het UWV zich bij zijn beoordeling niet kan beperken tot een (min of meer) lijdelijke opstelling.

3.8Het UWV wordt regelmatig geconfronteerd met de situatie dat de werkgever kort nadat een ontslagvergunning is geweigerd opnieuw een aanvraag voor dezelfde werknemer indient. Deze herhaalde aanvraag zal in beginsel niet in behandeling mogen worden genomen. Het UWV dient namelijk rekening te houden met het belang van de betrokken werknemer die er, gelet op het voor hem positieve besluit, op mag vertrouwen dat de werkgever het dienstverband niet mag beëindigen. Onder specifieke omstandigheden – zoals nieuw gebleken feiten of omstandigheden – kan het UWV echter wel besluiten een nieuwe aanvraag voor dezelfde werknemer toch te behandelen.n

Toelichting bij het Besluit Beleidsregels Ontslagtaak UWV 2012 d.d. 31 juli 2012, Stcrt. 2012, nr. 16614, p. 2 en – voor het huidige recht – toelichting Regeling UWV ontslagprocedure, Stcrt. 2015, nr. 12688, p. 4.

3.9Tegen een besluit over een verzoek om toestemming voor een opzegging van een arbeidsverhouding staat geen bezwaar of beroep open (art. 8:5 lid 1 Awb).n

HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18, NJ 2017/62, JAR 2017/55, JB 2017/17 m.nt. L.J.M. Timmermans (UWV/Werknemer). Hierover reeds D.M.A. Bij de Vaate, ‘Aansprakelijkheid van het UWV voor een ten onrechte verleende ontslagvergunning’, Arbeidsrecht 2015/42, p. 13, D.M.A. Bij de Vaate, Bijzonder ontslagprocesrecht, diss., Vrije Universiteit 2015, nr. 2.4, Toelichting bij het Besluit Beleidsregels Ontslagtaak UWV 2012 d.d. 31 juli 2012, Stcrt. 2012, nr. 16614, p. 2, D.M.A. Bij de Vaate, ‘Rechtsbescherming tegen een ondeugdelijke ontslagvergunning bezien in het licht van artikel 6 EVRM’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011/2, p. 36-37, E.A. Roest, ‘Onrechtmatig handelen van de RDA, een goed alternatief?’, Arbeidsrecht 2002/20, p. 4 en P.S. van Minnen en W.A. Zondag, ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid van de CWI: trend of randverschijnsel?’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2002/2, p. 9.

Dit betekent dat verdere rechtsbescherming door de in het ongelijk gestelde partij gezocht moet worden bij de burgerlijke rechter (hierna randnummers 3.29 e.v.).n

Zie daarover onder meer G. Snijders, Overheidsprivaatrecht:, bijzonder deel, Mon.BW A26b, Deventer: Kluwer 2016, nr. 28g.

In dat verband bespreek ik hierna enkele algemene aspecten van civielrechtelijke aansprakelijkheid van de overheid voor onjuiste besluiten.

(2) Enkele algemene aspecten van aansprakelijkheid voor onjuiste besluiten

3.10Bij de beoordeling van de civielrechtelijke aansprakelijkheid van het UWV, als overheidslichaam,n

Het UWV is ingesteld bij de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet van 29 november 2001, houdende regels tot vaststelling van een structuur voor de uitvoering van taken met betrekking tot de arbeidsvoorziening en sociale verzekeringswetten, Stb 2001/624).

voor onjuiste besluiten gelden twee bijzonderheden:

(a) toerekening van eventueel onrechtmatig gedrag wordt relatief snel aangenomen;

(b) juist in dit kader komt een beroep op het ontbreken van relativiteit eerder in beeld.

Ad (a) Toerekening

3.11Over de toerekening van een onrechtmatige gedraging van een overheidsorgaan, die bestaat uit het nemen van een onjuiste besluit, merk ik het volgende op. In de regel staat van een besluit van een overheidslichaam op grond van de Awb een bestuursrechtelijke rechtsgang (bezwaar en beroep) open. Is dat het geval, dan zal aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad in beginsel slechts kunnen worden aangenomen na vernietiging, intrekking of herroeping van het besluit.n

HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18, NJ 2017/62, JAR 2017/55, JB 2017/17 m.nt. L.J.M. Timmermans (UWV/Werknemer), HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1705, NJ 2013/422 m.nt. J.W. Zwemmer (kwijtschelding douaneschuld), HR 1 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1036, NJ 1995/150 m.nt. C.J.H. Brunner (Staat/NCB), HR 31 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0261, NJ 1993/112 m.nt. C.J.H. Brunner (Van Gog/Gemeente Nederweert) en HR 12 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:AN4622, NJ 1993/113 m.nt. C.J.H. Brunner (Bedrijfsvereniging/Boulogne), Groene Serie Onrechtmatige daad, deel V, Overheid en onrechtmatige daad (M.W. Scheltema), aant. V.1.5.1.2.1 en J.A.M. van Angeren, De gewone rechter en de bestuursrechtspraak, Deventer: Kluwer 2017, nr. 50.

Het oordeel van de bestuursrechter is in zoverre leidend voor de civiele rechter.n

HR 1 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2980, NJ 1999/756 (Van Dijck c.s./Gemeente Venray), HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2910, NJ 1999/508 m.nt. A.R. Bloembergen (Staat/Transol), HR 1 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1036, NJ 1995/150 m.nt. C.J.H. Brunner (Staat/NCB), HR 31 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0261, NJ 1993/112 m.nt. C.J.H. Brunner (Van Gog/Gemeente Nederweert) en HR 12 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:AN4622, NJ 1993/113 m.nt. C.J.H. Brunner (Bedrijfsvereniging/Boulogne), HR 24 februari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4771, NJ 1984/669 m.nt. J.A. Borman (Gemeente St. Oedenrode/Driessen), Groene Serie Onrechtmatige daad, deel V, Overheid en onrechtmatige daad (M.W. Scheltema), aant. V.1.5.1.2.1, G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, bijzonder deel, Mon.BW A26b, Deventer: Kluwer 2016, nr. 28b, A.L.M. Keirse, in J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (SBR), Deventer: Kluwer 2015, nr. 171 en J.A.M. van Angeren, De gewone rechter en de bestuursrechtspraak, Deventer: Kluwer 2017, nr. 49.

Moet het bestuursorgaan na een vernietiging, intrekking of herroeping van het besluit opnieuw in de zaak voorzien door het nemen van een nieuw besluit – wat bij een besluit op aanvraag doorgaans het geval is -, dan hangt het veelal van de inhoud van het nieuwe besluit af of het eerdere, onrechtmatige, besluit tot voor vergoeding in aanmerking komende schade heeft geleid.n

HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18, NJ 2017/62, JAR 2017/55, JB 2017/17 m.nt. L.J.M. Timmermans (UWV/Werknemer), HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3257,NJ 2009/146 m.nt. M.R. Mok, JB 2009/71 m.nt. R.J.N. Schlössels (Hoogland/Gemeente Rotterdam), HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2087, NJ 2007/187 m.nt. M.R. Mok, AB 2007/270 m.nt. G.A. van der Veen (Gemeente Enschede/ [E] ), G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, bijzonder deel, Mon.BW A26b, Deventer: Kluwer 2016, nrs. 28c en 28d en J.A.M. van Angeren, De gewone rechter en de bestuursrechtspraak, Deventer: Kluwer 2017, nr. 49C.

Een eventuele onrechtmatige daad van een overheidslichaam (zoals het UWV) bestaande uit het nemen van een onjuist besluit wordt al spoedig aan dat overheidsorgaan toegerekend (art. 6:162 lid 3 BW); de overheid komt geen beroep toe op rechtsdwaling.n

P.S. van Minnen en W.A. Zondag, ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid van de CWI: trend of randverschijnsel?’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2002/2, p. 30, onder verwijzing naar HR 11 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0360, NJ 1993/165 m.nt. G.J.M. Corstens en C.J.H. Brunner (Staat der Nederlanden/M) en W.G. Huijgen, ‘Onrechtmatige overheidsdaad waarheen?’, NTBR 1998, p. 106. Zie over de toerekening van een onrechtmatige daad aan een overheidslichaam voorts uitvoerig J.A.M. van Angeren, De gewone rechter en de bestuursrechtspraak, Deventer: Kluwer 2017, nrs. 53-60, G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, bijzonder deel, Mon.BW A26b, Deventer: Kluwer 2016, nrs. 26a en 28b, C.J.N. Kortmann, Onrechtmatige overheidsbesluiten, diss., Deventer: Kluwer 2006, p. 38, A.L.M. Keirse, in J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (SBR), Deventer: Kluwer 2015, nr. 183, Asser/A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, De verbintenis uit de wet, deel 6-IV, Deventer: Kluwer 2015, nrs. 109 en 360 en Groene Serie Onrechtmatige daad, deel V, Overheid en onrechtmatige daad (M.W. Scheltema), aant. V.1.4.2.1 t/m V.1.4.2.7 met verwijzing naar onder meer HR 12 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:AN4622, NJ 1993/113, m.nt. C.J.H. Brunner (Bedrijfsvereniging/Boulogne) en HR 26 september 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9505, NJ 1987/253, m.nt. M. Scheltema (Hoffmann-La Roche). Over het leerstuk rechtsdwaling voorts uitvoerig T.F.E. Tjong Tjin Tai en M.A. Loth, ‘Wat niet weet, dat niet deert? Over de reikwijdte van het beginsel ‘eenieder wordt geacht de wet te kennen’ in het hedendaagse recht’, in Preadviezen voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, Den Haag: Bju 2014, p. 353-395 en in het bijzonder 389.

De achtergrond van deze toerekening is in de rechtspraak en in de literatuur niet eenduidig beschreven. Als argumenten worden wel de redelijkheid en de spreidingscapaciteit van de overheid genoemd. M. Scheltema schrijft bijvoorbeeld:

“3 (…) Indien de overheid besluiten neemt die in strijd met het recht zijn, dan gaat het bij de vraag wie de daardoor veroorzaakte schade moet dragen niet om een keuze tussen de ene persoon of de andere, maar om het laten drukken van de schade op een burger of het voor rekening van de gemeenschap nemen daarvan. Is niemand een verwijt te maken, dan zal men eerder de gemeenschap, dus de overheid, voor de schade laten opkomen dan de min of meer toevallig daardoor getroffen burger. (…)”n

Annotatie M. Scheltema bij HR 26 september 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9505, NJ 1987/253 (Hoffmann-La Roche), punt 3. Zie ook C.J.H. Brunner in punt 1 van zijn annotatie onder het arrest HR 31 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0261, NJ 1993/112 (Van Gog/Gemeente Nederweert), T. Hartlief en R.P.J.L. Tjittes, ‘Aansprakelijkheid van de overheid voor vernietigde besluiten’, A&V 1994, p. 3, M.R. Mok en R.P.J.L. Tjittes, ‘Formele rechtskracht en overheidsaansprakelijkheid’, RM Themis 1995, p. 383 e.v., R.P.J.L. Tjittes, Herbezinning op de grondslagen van de overheidsaansprakelijkheid, preadvies Vereniging voor Burgerlijk Recht, Vermande: Lelystad 1996, p. 33 e.v. en C.N.J. Kortmann, Onrechtmatige overheidsbesluiten, diss., Deventer: Kluwer 2006, p. 39.

Van Angeren meent echter dat de ratio van de ‘snelle’ toerekening met name is gelegen in de taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter. Zou de burgerlijke rechter zich gaan begeven in de schuldvraag, dan zou hij daarmee volgens Van Angeren een deel van het werk van de bestuursrechter gaan overdoen, met het risico dat hij tot een ander oordeel zou komen dan de bestuursrechter.n

J.A.M. van Angeren, De gewone rechter en de bestuursrechtspraak, Deventer: Kluwer 2017, nr. 56.

Ad (b) Het relativiteitsvereiste

3.12Op grond van art. 6:163 BW bestaat geen verplichting tot schadevergoeding als de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde deze heeft geleden. Dit wordt aangeduid als het relativiteitsvereiste.

3.13Dienaangaande stel ik het volgende voorop. De in een concrete zaak te beantwoorden onrechtmatigheidsvraag is altijd een relatieve, in die zin dat dient te worden beoordeeld of een bepaalde gedraging onrechtmatig is in de verhouding tot de betreffende persoon.n

Ik geef er daarom ook de voorkeur aan het relativiteitsvereiste niet aan te merken als een ‘vijfde vereiste’ voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (naast onrechtmatigheid, toerekenbaarheid, causaal verband en schade), maar als aspect van de beoordeling van de onrechtmatigheid van het gedrag. Vgl. G.E. van Maanen en S.D. Lindenbergh, in J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (SBR), Deventer: Kluwer 2015, nr. 65, Asser/A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, De verbintenis uit de wet, deel 6-IV, Deventer: Kluwer 2015, nr. 129, Groene Serie Onrechtmatige Daad, art. 6:163 BW (K.J.O. Jansen), aant. 1.1.1 en L. di Bella, De toepassing van de vereisten van causaliteit, relativiteit en toerekening bij de onrechtmatige overheidsdaad, diss., Deventer: Kluwer 2014, p. 123. Daarover wordt in de literatuur ook anders gedacht. P.W. den Hollander, De relativiteit van wettelijke normen, diss., Den Haag: Bju 2016, p. 48-54 bepleit het stellen van een abstracte onrechtmatigheidsvraag (is in strijd met de betreffende norm gehandeld?) en wil daarnaast het vereiste dat de geschonden norm strekt ter bescherming van het geschade belang als een aparte voorwaarde voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW aanmerken.

Uw Raad overwoog in dit verband in het arrest Staat/Shell,n

HR 30 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1460, NJ 1996/196 m.nt. C.J.H. Brunner. Zie voorts de andere arresten over verhaal van kosten van bodemsanering van diezelfde datum: NJ 1996/197-199 (Staat/Duphar, Staat/Fasson en Staat/Van den Brink steeds ook m.nt. C.J.H. Brunner). Daarover onder veel meer Groene Serie Onrechtmatige Daad, art. 6:163 BW (K.J.O. Jansen), aant. 1.14.2 en G.E. van Maanen, ‘De relativiteit als onlosmakelijk bestanddeel van de onrechtmatigheidsvraag’, in J. ten Kate e.a. (red.), Miscellanea Jurisconsulto vero Dedicata (Van Dunné-bundel), Deventer: Kluwer 1997, p. 255-272.

dat betrekking heeft op verhaal door de Staat van door hem gemaakte kosten van bodemsanering, onder meer als volgt:

“3.8.4 Zoals gezegd, gaat het in deze verhaalsacties op de voet van art. 21 IBS (Interimwet Bodemsanering, A-G) telkens om de vraag of sprake is van onrechtmatigheid in de zin van art. 1401 (oud) BW doordat is gehandeld in strijd met ongeschreven zorgvuldigheidsnormen. Of van zodanig handelen sprake is, hangt — in abstracto — daarvan af of de dader anders heeft gehandeld dan hij had moeten doen teneinde geen schade toe te brengen aan een bepaald belang van een ander dat hij had behoren te ontzien, waartoe dan ook mede is vereist dat hij dat belang kende of had behoren te kennen. Dergelijke normen strekken aldus uitsluitend ter bescherming van belangen van anderen waarop de dader bedacht moest zijn. Schendt hij een belang van een ander waarop hij niet bedacht behoefde te zijn, dan is derhalve niet voldaan aan het relativiteitsvereiste, zodat het mogelijk is te zeggen dat de dader niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens die ander; men kan dan evenwel even goed, zo niet beter zeggen dat de dader (in zoverre) niet onrechtmatig heeft gehandeld (vgl. HR 27 januari 1984, NJ 1984, 536). In dit opzicht bestaat een nauwe samenhang tussen onrechtmatigheid en relativiteitsvereiste.”

3.14Uw Raad heeft in het arrest Duwbak Linda de volgende maatstaf voor de beoordeling van het relativiteitsvereiste geformuleerd:n

HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6012, NJ 2006/281 m.nt. Jac. Hijma (Duwbak Linda).

“3.4.1. (…) Bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan het in art. 6:163 BW neergelegde vereiste dat de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden, komt het aan op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt.”

Uw Raad herhaalde deze maatstaf in het Hangmat-arrest.n

HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6095 , NJ 2011/465 m.nt. T. Hartlief.

Ook andere arresten, waaronder de uitspraak inzake Imagine en de (verderop besproken) uitspraak inzake Vie d’Or, staan in de sleutel van deze norm voor de beoordeling van relativiteit.n

HR 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:162, NJ 2016/173 m.nt. T. Hartlief (Imagine) en HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, NJ 2008/527 m.nt. C.C. van Dam onder NJ 2008/529 (Vie d’Or).

3.15In art. 6:163 BW worden, zo volgt ook uit de genoemde arresten van Uw Raad, drie aspecten van het relativiteitsbeginsel tot uitdrukking gebracht: (1) het personele bereik: het gedrag moet jegens de benadeelde onrechtmatig zijn, (2) de soort schade: de schade zoals de benadeelde die heeft geleden moet onder het beschermingsbereik van de norm vallen en (3) de wijze van ontstaan: de wijze waarop de schade is ontstaan dient te vallen onder de strekking van de norm.n

G.E. van Maanen en S.D. Lindenbergh, in J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (SBR), Deventer: Kluwer 2015, nr. 60, L. di Bella, De toepassing van de vereisten van causaliteit, relativiteit en toerekening bij de onrechtmatige overheidsdaad, diss., Deventer: Kluwer 2014, p. 123, Groene Serie Onrechtmatige Daad, art. 6:163 BW (K.J.O. Jansen), aant. 1.1.2, S.D. Lindenbergh, Alles is betrekkelijk, oratie, Den Haag: Bju 2007, p. 10, Asser/A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, De verbintenis uit de wet, deel 6-IV, Deventer: Kluwer 2015, nr. 131 en Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 637.

3.16Voor wat betreft het beschermingsbereik van de norm komen uiteraard de tekst, strekking en de wetsgeschiedenis van de betreffende regeling in beeld. Verder kunnen, zo wordt in de literatuur met recht verdedigd, ook latere ontwikkelingen van invloed zijn op de strekking en het beschermingsbereik van de regeling. Strekking en beschermingsbereik kunnen dan dus veranderen onder invloed van andere buiten de regeling zelf gelegen (maatschappelijke) ontwikkelingen.n

Annotatie Jac. Hijma bij HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6012, NJ 2006/281 (Duwbak Linda), onder 4, conclusie A-G Spier vóór HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6095, NJ 2011/465 m.nt. T. Hartlief (Hangmat), randnummer 4.4.1, conclusie A-G Spier vóór HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9317, NJ 2008/491 m.nt. J.B.M. Vranken (Astrazeneca/Menzis), randnummer 4.14 en G.H. Lankhorst, De relativiteit van de onrechtmatige daad, diss., Deventer: Kluwer 1992, p. 117-130 en 152-154.

Lankhorst noemt als voorbeeld een arrest over de strekking van de toenmalige Veiligheidswet. Deze wet strekte naar het oordeel van Uw Raad ook ten behoeve van andere personen dan werknemers die in het bedrijf aanwezig waren. Aldus werd de wet ruimer opgevat dan uit de wetsgeschiedenis volgde.n

G.H. Lankhorst, De relativiteit van de onrechtmatige daad, diss., Deventer: Kluwer 1992, p. 119-121 met de verwijzing naar HR 1 maart 1963, NJ 1964/12 m.nt.J.H. Beekhuis (kippenhok).

Een ander voorbeeld is de ontwikkeling die we hebben meegemaakt op het terrein van (de aansprakelijkheid van banken voor) beleggen in opties. Waar de zogenoemde margeverplichting (die verlangt dat (aspirant)beleggers over een zekere dekking beschikken alvorens bepaalde transacties kunnen worden uitgevoerd) aanvankelijk werd gezien als mechanisme ter bevordering van het vertrouwen in de optiehandel, is zij uiteindelijk sterk in het teken van bescherming van de particuliere beleggers komen te staan.n

Zie onder veel meer HR 13 november 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC3268, NJ 1988/278 m.nt. W.C.L. van der Grinten (Haanstra/Rabobank), HR 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2686, NJ 1998/660 m.nt. C.J. van Zeben (Van de Klundert/Rabobank) en HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7419, NJ 2005/103 m.nt. C.E. du Perron ( […] /Rabobank).

3.17Het relativiteitsvereiste is in ontwikkeling en in discussie.n

Groene Serie Onrechtmatige Daad, art. 6:163 BW (K.J.O. Jansen), aant. 1.9 en Asser/A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, De verbintenis uit de wet, deel 6-IV, Deventer: Kluwer 2015, nrs. 141-144 en W.Th. Braams, ‘De Schutznormleer…still going strong’, NTBR 2006, p. 263.

De rechtsontwikkeling op dit punt heeft in verband met verhaalsacties van de Staat terzake van kosten van bodemsanering enige tijd in het teken gestaan van aansprakelijkheid jegens de overheid.n

Zie in dit verband onder meer HR 9 februari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC7047, NJ 1991/462 m.nt. C.J.H. Brunner (Staat/Van Amersfoort), HR 24 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0576, NJ 1993/643 (Van Wijngaarden/Staat), HR 24 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:AD1660, NJ 1993/644 m.nt. C.J.H. Brunner (Staat/Akzo), HR 30 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1460, NJ 1996/196 m.nt. C.J.H. Brunner (Staat/Shell), HR 30 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1461, NJ 1996/197 m.nt. C.J.H. Brunner (Staat/Duphar), HR 30 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1462, NJ 1996/198 m.nt. C.J.H. Brunner (Staat/Fasson) en HR 30 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1463, NJ 1996/199 (Staat/Van den Brink).

Daarna heeft het debat zich toegespitst op enkele zaken die betrekking hebben op aansprakelijkheid van de overheid.n

Zie L. di Bella, De toepassing van de vereisten van causaliteit, relativiteit en toerekening bij de onrechtmatige overheidsdaad, diss., Deventer: Kluwer 2014, p. 134-145, G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, bijzonder deel, Mon.BW A26b, Deventer: Kluwer 2016, nr. 26b en P.W. den Hollander, De relativiteit van wettelijke normen, diss., Den Haag: Bju 2016, p. 300-303 met verwijzingen naar HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6012, NJ 2006/281 m.nt. Jac. Hijma (Duwbak Linda), HR 13 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8751, NJ 2008/576 m.nt. J.B.M. Vranken (Iraanse vluchtelinge), HR 13 juli 2007, ECLI;NL:HR:2007:AZ1598, NJ 2007/504 m.nt. M.R. Mok (Gemeente Barneveld/Gasunie) en HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, NJ 2008/527 m.nt. C.C. van Dam onder NJ 2008/529 (Vie d’Or).

Hoewel het leerstuk in het Nederlandse recht zijn intrede juist ook heeft gedaan op het terrein van de overheidsaansprakelijkheid,n

Ik volsta met verwijzing naar P.W. den Hollander, De relativiteit van wettelijke normen, diss., Den Haag: Bju 2016, p. 33-35 en G.H. Lankhorst, De relativiteit van de onrechtmatige daad, diss., Deventer: Kluwer 1992, p. 20-22.

is het daartoe echter niet beperkt (gebleven): het relativiteitsvereiste vindt ook toepassing in zaken tussen twee private partijen.n

P.W. den Hollander, De relativiteit van wettelijke normen, diss., Den Haag: Bju 2016, p. 303-304, L. di Bella, De toepassing van de vereisten van causaliteit, relativiteit en toerekening bij de onrechtmatige overheidsdaad, diss., Deventer: Kluwer 2014, p. 129-134 met verwijzing naar HR 24 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7935, NJ 2009/485 m.nt. M.R. Mok (Pfizer/Cosmétique), HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9317, NJ 2008/491 m.nt. J.B.M. Vranken (Astrazeneca/Menzis), HR 4 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7320, NJ 2010/67 m.nt. M.R. Mok ( […] /Staalbankiers), HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6095, NJ 2011/465 m.nt. T. Hartlief (Hangmat), HR 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:162, NJ 2016/173 m.nt. T. Hartlief (Imagine) en HR 6 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3241, NJ 2016/474 m.nt. J. Legemaate en H.B. Krans (VGZ c.s./Nutricia c.s.). Voorts S.D. Lindenbergh, Alles is betrekkelijk, oratie, Den Haag: Bju 2007, p. 13-15 en Asser/A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, De verbintenis uit de wet, deel 6-IV, Deventer: Kluwer 2015, nr. 139.

Vaak wordt gesuggereerd dat de functie van het relativiteitsvereiste bestaat in beperking van aansprakelijkheid; het heeft zo een enigszins negatieve connotatie.n

L. di Bella, De toepassing van de vereisten van causaliteit, relativiteit en toerekening bij de onrechtmatige overheidsdaad, diss., Deventer: Kluwer 2014, p. 126-134, Asser/A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, De verbintenis uit de wet, deel 6-IV, Deventer: Kluwer 2015, nr. 129, G.E. van Maanen en S.D. Lindenbergh, in J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2015, nr. 65, Groene Serie Onrechtmatige Daad, art. 6:163 BW (K.J.O. Jansen), aant. 1.1.4, A.J.P. Schild en J.M. de Jongh, ‘Relativiteit bij overheidsaansprakelijkheid. Hoe (het) een gezonken duwbak verder verging’, O&A 2007, p. 153 en G.H. Lankhorst, De relativiteit van de onrechtmatige daad, diss., Deventer: Kluwer 1992, p. 47.

De kwestie van het beschermingsbereik van de geschonden norm kan echter ook dienen ter (positieve) fundering van de aansprakelijkheid.n

S.D. Lindenbergh, Alles is betrekkelijk, oratie, Den Haag: Bju 2007, p. 11 en, zij het minder uitgesproken, P.W. den Hollander, De relativiteit van wettelijke normen, diss., Den Haag: Bju 2016, p. 76 en A.J. Verheij, ‘De Hoge Raad en de relativiteit. Voorstel voor een hanteerbare toets’, NTBR 2014, p. 95.

De relativiteit van de geschonden norm is, in de woorden van Lindenbergh, een belangrijk eerste selectiemiddel bij het bepalen van de verantwoordelijkheid voor de gevolgen van een gedraging.n

S.D. Lindenbergh, Alles is betrekkelijk, oratie, Den Haag: Bju 2007, p. 14.

Het relateren van geschonden norm en geschaad belang met een normatieve redenering is zelfs doel op zich, aldus Den Hollander.n

P.W. den Hollander, De relativiteit van wettelijke normen, diss., Den Haag: Bju 2016, p. 66 en p. 77 e.v.

Dit neemt niet weg dat het relativiteitsvereiste in het bijzonder in rechtspraak met betrekking tot overheidsaansprakelijkheid toch vooral beperkend uitwerkt en dat aangesproken partijen juist om te ontkomen aan aansprakelijkheid of, mocht dat niet lukken, ter beperking van aansprakelijkheid, een beroep doen op het ontbreken van relativiteit.

3.18In zijn dissertatie betoogt Den Hollander dat bij de beoordeling van het relativiteitsvereiste eerst de prealabele vraag moet worden beantwoord of de geschonden norm strekt tot bescherming van vermogensrechtelijke belangen (beschermingsdoel).n

P.W. den Hollander, De relativiteit van wettelijke normen, diss., Den Haag: Bju 2016, p. 129-137 met verwijzing naar G.H. Lankhorst, De relativiteit van de onrechtmatige daad, diss., Deventer: Kluwer 1992, p. 92-93.

Vervolgens dient bij bevestigende beantwoording te worden onderzocht of het geschade belang van de benadeelde binnen de beschermingsomvang van de norm valt.n

P.W. den Hollander, De relativiteit van wettelijke normen, diss., Den Haag: Bju 2016, p. 129-137.

Dit model wordt echter – naar
Den Hollandern

P.W. den Hollander, De relativiteit van wettelijke normen, diss., Den Haag: Bju 2016, p. 168.

onderkent – niet door Uw Raad gehanteerd.n

Groene Serie Onrechtmatige Daad, art. 6:163 BW (K.J.O. Jansen), aant. 1.1.3.

Op grond van de hiervoor (randnummer 3.14) weergegeven maatstaf van Uw Raad moet immers aan de hand van de doelstelling en strekking van de geschonden norm worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan de met deze norm beoogde bescherming zich uitstrekt. Dit betekent dat het beschermingsdoel en de beschermingsomvang niet als louter op zichzelf staande thema’s zijn aan te merken, maar in onderling verband moeten worden beschouwd. Daar komt bij dat Den Hollanders opvattingen op dit punt ook niet zonder bezwaren zijn.

3.19Omdat de stellingen van UWV in cassatie sterk geïnspireerd lijken door het proefschrift van Den Hollandern

Schriftelijke toelichting UWV, randnummers 38 e.v.

zal ik aan zijn opvattingen iets meer aandacht besteden. In hoofdstuk 4 maakt Den Hollander in het kielzog van Lankhorstn

G.W. Lankhorst, De relativiteit van de onrechtmatige daad, diss., Deventer: Kluwer 1992,
p. 92-111.

op het punt van relativiteit onderscheid tussen, als gezegd, het beschermingsdoel van een regeling en haar beschermingsomvang. In het kader van de beschermingsomvang bepaalt de rechter in welke gevallen er aansprakelijkheid is, voor welke schade en wie er eventueel een schadevergoeding toekomt. Daarbij staat hem het volledig arsenaal aan technieken en redeneerwijzen ter beschikking en heeft hij zelfs ruimte voor een eigen rechtspolitieke agenda. Hij zou carte blanche hebben.n

P.W. den Hollander, De relativiteit van wettelijke normen, diss., Den Haag: Bju 2016, p. 153.

Dit klinkt ruimhartig, maar schijn bedriegt. Het is namelijk de vraag of het wel zo ver komt en of het terrein van het privaatrecht als zodanig wel betreden wordt. Of dat het geval is, is in de opvattingen van Den Hollander juist afhankelijk van het beschermingsdoel van de regeling; dat bepaalt het antwoord op de vraag of er al dan niet ruimte is voor privaatrechtelijke handhaving via het aansprakelijkheidsrecht. En hier schikt Den Hollander zich naar wetgever en politiek in die zin dat hij zelfs aan hun zwijgen de conclusie verbindt dat het privaatrecht buiten beeld moet blijven. Zonder positieve aanwijzingen in wet of wetsgeschiedenis,n

P.W. den Hollander, De relativiteit van wettelijke normen, diss., Den Haag: Bju 2016, p. 142.

is er bij hem geen plaats voor privaatrechtelijke sanctionering, tenzij de rechter de noodweg van de (aanvullende) toetsing onder de noemer van de zorgvuldigheidsnorm benut.n

In dit verband wordt wel gesproken van de ‘correctie Langemeijer’ naar aanleiding van Langemeijers conclusie voor HR 17 januari 1958, ECLI:NL:1958:AG2051, NJ 1961/568 m.nt. J.H. Beekhuis (Tandartsen I) waarin hij in beeld brengt dat het met enkele toetsing onder de noemer van strijd met een wettelijke verplichting niet steeds afgelopen is en zo de zelfstandige rol van (schending van de) zorgvuldigheidsnorm benadrukt. Aanvullende beoordeling onder de noemer van de zorgvuldigheidsnorm biedt alsnog ruimte voor de rechter om wel degelijk tot aansprakelijkheid te komen in welk geval hij in de opvattingen van Den Hollander dus zijn eigen agenda mag voeren en daarbij een rol mag laten spelen dat er een wettelijke norm is geschonden.

Bij het invulling geven aan de zorgvuldigheidsnorm zou de rechter de relatie met de wetgever namelijk niet belasten.n

P.W. den Hollander, De relativiteit van wettelijke normen, diss., Den Haag: Bju 2016, p. 160. Bovendien zou de rechter dan een oplossing in concrete gevallen geven en niet aan normstelling doen.

In deze opvatting is de plaats van en rol voor het privaatrecht naar mijn smaak te zeer afhankelijk gemaakt van uitlatingen in het stadium van wetgeving.n

Daar kan dan zelfs strategisch mee worden omgegaan, hetgeen vooral bij (toezichthouders- en andere) overheidsaansprakelijkheid niet denkbeeldig is. Door niet te beginnen over individuele vermogensbelangen en vooral in termen van algemene belangen te spreken, zou dan in het door Den Hollander bepleite systeem meteen het bereik van het civiele aansprakelijkheidsrecht zijn bepaald.

Uiteraard legt het gewicht in de schaal, sterker nog: kan doorslaggevend zijn, dat wetgever en politiek daadwerkelijk over een rol voor het privaatrecht hebben nagedacht en daarin een keuze hebben gemaakt. Mijn indruk is dat ondanks aanwijzing 11 uit de Aanwijzingen voor de regelgevingn

Aanwijzingen voor de regelgeving, Circulaire van de Minister-President d.d. 18 november 1992, Stcrt. 1992, nr. 230 (nadien herhaaldelijk aangepast en aangevuld), aanwijzing 11.

nog altijd niet structureel en voldoende aandacht wordt besteed aan de vraag hoe handhaving van een nieuwe wet(telijke regeling) het beste kan geschieden en in ieder geval wordt daarbij in de regel zelden uitdrukkelijk beslist over een al dan niet aanvullende rol voor het privaatrecht en privaatrechtelijke sanctionering in het aansprakelijkheidsrecht. Tegen die achtergrond geef ik er de voorkeur aan in geval van zwijgen van de wetgever uit te gaan van een eventuele aanvullende rol van het privaatrecht;n

Anders dan Den Hollander (P.W. den Hollander, De relativiteit van wettelijke normen, diss., Den Haag: Bju 2016, p. 122) vrees ik bij een minder terughoudende benadering op het punt van de beschermingsomvang van een wettelijke regeling niet meteen een geopende Doos van Pandora.

het relativiteitsvereiste behoort daaraan in dat geval naar mijn mening in beginsel niet in de weg te staan. Welke rol dat is en wie eventueel een schadevergoeding toekomt, bepaalt de civiele rechter uiteindelijk waarbij hij in het kader van beantwoording van de vraag of aan het relativiteitsvereiste is voldaan wat mij betreft zijn gehele gereedschapskist mag benutten.

Het relativiteitsvereiste bij onrechtmatige overheidsdaad

3.20Voor de toepassing van dit relativiteitsvereiste bij een onrechtmatige daadn

Het relativiteitsvereiste bij onrechtmatige daad dient te worden onderscheiden van het relativiteitsvereiste in het bestuursrecht. Daarover is in art. 8:69a Awb het volgende bepaald: ‘De bestuursrechter vernietigt een besluit niet op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept.’ Zie hierover onder veel meer L. van den Berge, ‘‘Rechtmatig tegenover den een, onrechtmatig tegenover den ander’ Relativiteit in privaat- en bestuursrecht’, RM Themis 2017, p. 43-55, G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, bijzonder deel, Mon.BW A26b, Deventer: Kluwer 2016, nr. 26b en J. van Angeren, De gewone rechter en de bestuursrechtspraak, Deventer: Kluwer 2017, nr. 66A.

van de overheid zetten twee uitspraken de toon. Het betreft het arrest inzake de Duwbak Lindan

HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6012, NJ 2006/281 m.nt. Jac. Hijma.

en het arrest inzake de Iraanse vluchtelinge.n

HR 13 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8751, NJ 2008/576 m.nt. J.B.M. Vranken.

Daarover het volgende.

3.21In de zaak van de Duwbak Linda ging het (verkort weergegeven) om het volgende. De Staat verleende voor de duwbak genaamd Linda een certificaat op grond van het Reglement onderzoek schepen op de Rijn (hierna: ‘RosR’). De Staat had dit goedkeuringscertificaat gezien de erbarmelijke toestand van de duwbak niet mogen verlenen. Enige tijd later zonk Duwbak Linda terwijl zij vast zat aan een baggercombinatie. De eigenaar van de baggercombinatie leed hierdoor een miljoenenschade en zocht verhaal bij de Staat met als stelling dat de keuring onzorgvuldig was uitgevoerd, dat de Linda bij een deugdelijke keuring geen goedkeuringscertificaat zou hebben verkregen, dat het vaartuig in dat geval niet in de vaart zou zijn gebleven en dat het ongeval dan dus niet zou hebben plaatsgevonden.n

Deze weergave van het standpunt van eiseres tot cassatie is ontleend aan rov. 3.2.1 van het arrest.

Aan aansprakelijkheid van de Staat stond het relativiteitsvereiste naar het oordeel van Uw Raad echter in de weg. Uw Raad overwoog in dat verband:

“3.4.3. Aan de in de conclusie van de Advocaat-Generaal (…) vermelde gegevens met betrekking tot de Herziene Rijnvaartakte en het RosR en enige andere regelingen op het gebied van het bevorderen van de veiligheid van het scheepvaartverkeer kan niet worden ontleend dat deze regelingen mede strekken tot bescherming van het individuele vermogensbelang van de hiervoor (…) bedoelde derden en dat derhalve de Staat of het particuliere onderzoeksbureau dat in dit verband het schip ten behoeve van de Staat heeft onderzocht, voor de onderhavige schade aansprakelijk zou zijn te stellen. Hierbij is in aanmerking te nemen dat de betrokkenheid van de Staat bij de afgifte van het certificaat van onderzoek en de daarvoor vereiste keuring van schepen voortvloeit uit de algemene verantwoordelijkheid van de overheid voor de veiligheid van het scheepvaartverkeer.”

In het vervolg komt eerst de verantwoordelijkheid van de eigenaar van het schip in beeld en klinkt vervolgens bezorgdheid door over een mogelijke aansprakelijkheid jegens een onbeperkte groep van derden:

“Die betrokkenheid neemt niet weg dat het de eigenaar van het schip is die voor de deugdelijkheid en veiligheid van het schip bij de exploitatie en de deelname aan het verkeer en voor een regelmatige controle en onderhoud van het schip verantwoordelijk blijft, zoals het hof in rov. 9.3 terecht heeft overwogen. Het vereiste van een periodiek te verlengen certificaat van onderzoek en de in dat kader te verrichten keuringen hebben vooral deze functie, dat zij de naleving van de verplichting van de eigenaar het schip in een deugdelijke en veilige staat te houden bevorderen en daarop een zekere controle mogelijk maken. Het certificaat geeft echter, zoals het hof eveneens met juistheid overwoog, geen garantie voor (een gedurende de periode waarvoor het is verleend blijvende) deugdelijkheid van het schip. Indien zich (kortere of langere tijd na een keuring) een ongeval met het schip voordoet dat (mede) wordt veroorzaakt door ondeugdelijkheid of onveiligheid van het schip die bij een zorgvuldig uitgevoerde keuring aan het licht had moeten komen, dan berust de aansprakelijkheid van de eigenaar voor de dientengevolge door een derde geleden vermogensschade niet daarop dat hij ondanks een ondeugdelijk uitgevoerde keuring het schip in de vaart heeft gehouden, maar op het feit dat hij verantwoordelijk is voor de deugdelijkheid en veiligheid van het schip. Tegen deze achtergrond moet worden geoordeeld dat de uit de algemene verantwoordelijkheid van de Staat voor een veilig scheepvaartverkeer voortvloeiende verplichting bij de keuring van schepen met het oog op de afgifte of verlenging van een certificaat van onderzoek zorgvuldig te werk te gaan, niet de strekking heeft een in beginsel onbeperkte groep van derden te beschermen tegen de vermogensschade die op een vooraf veelal niet te voorziene wijze kan ontstaan doordat de ondeugdelijkheid en onveiligheid van het schip bij de door of onder verantwoordelijkheid van de Staat verrichte keuring ten onrechte niet aan het licht is gekomen.”

De slotsom is daarmee duidelijk:

“Aan de omstandigheid dat de keuring onvoldoende zorgvuldig heeft plaatsgevonden, kunnen derden dan ook niet een aanspraak tot vergoeding van vermogensschade jegens de Staat of de voor het verrichten van de keuring ingeschakelde particuliere onderzoeksbureaus ontlenen.”

Het arrest heeft veel stof doen opwaaien en onder meer aanleiding gegeven tot de vraag of ook de aansprakelijkheid van andere toezichthouders aan de hand van het relativiteitsvereiste drastisch zou (moeten) worden beperkt. Van een algemene lijn in de rechtspraak van Uw Raad lijkt echter geen sprake. Zo oordeelde Uw Raad in het arrest inzake Vie d’Or bijvoorbeeld dat wel degelijk door de normen van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf (hierna: Wtv) beschermde individuele vermogensbelangen van polishouders in het geding waren:n

HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, NJ 2008/527 m.nt. C.C. van Dam onder NJ 2008/529 (Vie d’Or).

“4.2.2 (..) Het strookt met het stelsel van de wet, het doel van het toezicht en met de bedoeling van de wetgever, zoals daarvan uit de parlementaire geschiedenis blijkt, dat dit wettelijk toezicht – naast het algemene belang van bescherming en bevordering van het vertrouwen in het verzekeringswezen – mede beoogt de individuele vermogensbelangen van degenen die als verzekeringnemers, verzekerden of gerechtigden tot uitkeringen betrokken zijn of zullen worden bij overeenkomsten van verzekering, gesloten of te sluiten met de verzekeraar (…) zo goed mogelijk te beschermen tegen het gevaar dat de verzekeraar niet aan zijn verplichtingen tegenover de betrokken polishouders kan voldoen (…)’.n

Daarover uitgebreider T. Hartlief, ‘Zicht op toezichthoudersaansprakelijkheid na Linda en Vie d’Or’, WPNR 6688 (2006), p. 799-801. In rov. 4.2.2 laat Uw Raad bovendien doorklinken dat anders dan in Duwbak Linda van (aansprakelijkheid jegens) een mogelijk onbeperkte (niet bepaalbare) groep derden geen sprake is.

3.22In de zaak van de Iraanse vluchtelinge staan de volgende feiten centraal. De (toenmalige) staatssecretaris van justitie heeft de aanvraag van een vluchtelinge voor toelating als vluchteling en verlening van een verblijfsvergunning afgewezen. In een bestuursrechtelijke rechtsgang blijkt dat deze weigering onterecht is geweest. De vluchtelinge krijgt vijf jaar na de afwijzing alsnog een verblijfsvergunning. Zij vordert daarna vergoeding van haar inkomensschade over deze periode, omdat zij al die tijd vanwege het ontbreken van een verblijfsvergunning niet heeft mogen werken. Ook deze vordering stuit af op het relativiteitsvereiste. Uw Raad overweegt:

“3.4 (…) Op zichzelf is juist dat de toelating van een vluchteling tot Nederland de vluchteling in staat stelt hier te lande een nieuw bestaan op te bouwen. Anders dan het hof heeft geoordeeld, betekent dit echter niet dat de toelating als vluchteling ertoe strekt deze in staat te stellen inkomen (uit betaalde arbeid) te verwerven. Het recht in Nederland betaalde arbeid te verrichten vloeit voort uit de toelating als vluchteling, en ontstaat pas nadat hij in Nederland als vluchteling is toegelaten. De toelating als vluchteling vindt plaats om humanitaire redenen, teneinde hem te beschermen tegen vervolging in het land van herkomst. Zij strekt niet tot bescherming van enig vermogensrechtelijk belang van de vluchteling. Het belang van de vluchteling om inkomen uit arbeid te kunnen verwerven speelt bij de beoordeling tot toelating als vluchteling geen rol en de Staat dient bij zijn beslissing omtrent de toelating als vluchteling hiermee geen rekening te houden. Als de Staat in het kader van de procedure tot toelating een voor die procedure geldende regel heeft geschonden, heeft de aanvrager toegang tot de rechter om deze schending te doen herstellen. Deze schending geeft in beginsel echter geen recht op vergoeding van schade als hier door Yazdanlatif is gevorderd.”

De arresten inzake de Duwbak Linda en de Iraanse vluchtelinge hebben kritiek in de literatuur uitgelokt. In deze kritiek vallen verschillende lijnen aan te wijzen.n

Zie hierover onder (veel) meer P.W. den Hollander, De relativiteit van wettelijke normen, diss., Den Haag: Bju 2016, p. 300-307.

Zo is men soms ongelukkig met het directe resultaat of met de gevolgen daarvan (zoals het ontbreken van voldoende prikkels voor toezichthouders om hun werk zorgvuldig te doen).n

Zie in dit verband bijvoorbeeld S.D. Lindenbergh, ‘De relativiteit van de toelating als vluchteling’, Ars Aequi 2007, p. 782, C.E. Drion, ‘Op de grenzen van het recht’, NJB 2007, p. 1395, T. Hartlief, ‘Leven in een claimcultuur: wie is er bang voor Amerikaanse toestanden?’, NJB 2005, p. 832-833 en het debat tussen G.E. van Maanen, ‘I. Civielrechtelijke aansprakelijkheid van toezichthouders of immuniteit’, RM Themis 2006, p. 64-65 en I. Giesen, ‘II. Civielrechtelijke aansprakelijkheid van toezichthouders, geen immuniteit!’, RM Themis 2006, p. 65. Hierover beschrijvend: G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, bijzonder deel, Mon.BW A26b, Deventer: Kluwer 2016, nr. 26b.

Verder wordt aangedragen dat de arresten een zeker apodictisch karakter hebben waarin Uw Raad zijn kaarten niet (alle) op tafel legt. De ware achtergrond van de toepassing van het relativiteitsvereiste in deze zaken zou (al dan niet in combinatie met het gegeven dat, zoals in Duwbak Linda, de Staat een zogenoemde ‘zijdelingse laedens’ is), zijn dat een al te ver strekkende aansprakelijkheid van de Staat vanwege de bijbehorende ‘druk op de schatkist’ voorkomen dient te worden.n

G.E. van Maanen, ‘Vie d’Or en de ramkoers van de Linda’, NTBR 2007, p. 1, G.E. van Maanen, ‘Overheidsaansprakelijkheid voor gebrekkig toezicht. Weging van argumenten en juridische technieken naar aanleiding van de Enschedese vuurwerkramp’, RM Themis 2007, p. 130, S.D. Lindenbergh, ‘De relativiteit van de toelating als vluchteling’, Ars Aequi 2007, p. 782, C.E. Drion, ‘Op de grenzen van het recht’, NJB 2007, p. 1395, A.J.P. Schild en J.M. de Jongh, ‘Relativiteit bij overheidsaansprakelijkheid. Hoe (het) een gezonken duwbak verder verging’, O&A 2007, p. 154 en ook J.B.M. Vranken in zijn noot bij HR 13 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8751, NJ 2008/576 (Iraanse vluchteling), punt 7 e.v. Het lijkt mij goed te vermelden dat ik mij eerder ook in deze richting heb uitgelaten. Zie laatstelijk T. Hartlief, ‘Wat doet de Hoge Raad anno 2015 in het aansprakelijkheidsrecht?’, Ars Aequi 2015, p. 924 en eerder onder meer T. Hartlief, ‘Actualiteiten aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht 2006-2007’, NTBR 2008, p. 31-32 en T. Hartlief, ‘Leven in een claimcultuur: wie is er bang voor Amerikaanse toestanden?’, NJB 2005, p. 833.

In de derde plaats zou Uw Raad met zijn relativiteitsoordelen keuzes naar zich toetrekken die de wetgever behoort te maken.n

L. di Bella, De toepassing van de vereisten van causaliteit, relativiteit en toerekening bij de onrechtmatige overheidsdaad, diss., Deventer: Kluwer 2014, p. 157 en A.J.P. Schild en J.M. de Jongh, ‘Relativiteit bij overheidsaansprakelijkheid. Hoe (het) een gezonken duwbak verder verging’, O&A 2007, p. 153. Hierover beschrijvend Groene Serie Onrechtmatige Daad, art. 6:163 BW (K.J.O. Jansen), aant. 1.1.5.

In de vierde plaats wordt wel betoogd dat beter aansluiting zou kunnen worden gezocht bij de leer van de toerekening naar redelijkheid (art. 6:98 BW) en dat het relativiteitsvereiste in die sleutel zou moeten worden gesteld.n

L. di Bella, De toepassing van de vereisten van causaliteit, relativiteit en toerekening bij de onrechtmatige overheidsdaad, diss., Deventer: Kluwer 2014, p. 115, 128, 137 en 155-158, J.M. van Dunné, ‘De bijdrage van een slapende gemeente, een hangmat, een souteneur en een subsidiejager aan een verkalkt leerstuk’, TGMA 2016, p. 5-18, C.N.J. Kortmann en J.H.A. van der Grinten, ‘Artikel 6:98 BW opgepoetst. Een beschouwing over causaliteit als rechtspolitiek alternatief voor de relativiteitsleer’, in T. Barkhuysen, W. den Ouden en M.K.G. Tjepkema (red.), Coulant compenseren? Over overheidsaansprakelijkheid en rechtspolitiek, Deventer: Kluwer 2012, p. 273-295 en A.J. Verheij, ‘De Hoge Raad en de relativiteit. Voorstel voor een hanteerbare toets’, NTBR 2014, p. 102-104. Ook Lankhorst heeft een duidelijke samenhang tussen ‘toerekening naar redelijkheid’ en ‘relativiteit’ geconstateerd. Zie G.H. Lankhorst, De relativiteit van de onrechtmatige daad, diss., Deventer: Kluwer 1992, p. 178-181. Beschrijvend over deze problematiek Asser/A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, De verbintenis uit de wet, deel 6-IV, Deventer: Kluwer 2015, nr. 144 en Groene Serie Onrechtmatige Daad, art. 6:163 BW (K.J.O. Jansen), aant. 2.1.

Het relativiteitsvereiste bij onjuiste besluiten

3.24In de onderhavige zaak gaat het om het relativiteitsvereiste bij aansprakelijkheid van een overheidslichaam voor een onjuist besluit. In dat verband verdienen de arresten van Uw Raad in de zaken Gemeente Amsterdam/ [A] c.s.n

HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7579, NJ 2013/47, JB 2013/43 m.nt. R.J.N. Schlössels, AB 2014/15 m.nt. C.N.J. Kortmann (Gemeente Amsterdam/ [A] c.s.).

en Gemeente Amsterdam/ [B] c.s.n

HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:767, RvdW 2014/521, JB 2014/115 m.nt. D.G.J. Sanderink, AB 2015/2 m.nt. C.N.J. Kortmann (Gemeente Amsterdam/ [B] c.s.).

vermelding.n

Over deze arresten uitvoerig P.W. den Hollander, De relativiteit van wettelijke normen, diss., Den Haag: Bju 2016, p. 234-251, Groene Serie Onrechtmatige Daad, art. 6:163 BW (K.J.O. Jansen), aant. 1.15 en C.N.J. Kortmann, ‘De relativiteitseis bij gebrekkige vergunningverlening’, NTBR 2015, p. 144-155.

Beide zaken betreffen de schade die de eigenaar van een bordeel lijdt, doordat de verlening van de exploitatievergunning aan zijn beoogde huurder vertraging oploopt. In de zaak van [A] c.s. is die vertraging hierin gelegen dat de wettelijke beslistermijn fors wordt overschreden in verband met een nader advies in het kader van de Wet Bibob.n

Wet van 20 juni 2002, houdende regels inzake de bevordering van integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur met betrekking tot beschikkingen of overheidsopdrachten, Stb 2002/347.

In de daarop volgende civiele aansprakelijkheidszaak oordeelde Uw Raad dat de wettelijke beslistermijn niet strekt ter bescherming van de eigenaar van het pand, omdat die termijn in de eerste plaats ten doel heeft het bestuursorgaan met voortvarendheid te laten beslissen en voor betrokkenen duidelijkheid te scheppen op welke termijn de beslissing is te verwachten. In de zaak van [B] c.s. werd een aanvraag voor een exploitatievergunning aanvankelijk geweigerd. De bestuursrechter vernietigde de beslissing op bezwaar vanwege een motiveringsgebrek. In civilibus kwam Uw Raad tot het oordeel dat de motiveringsplicht er niet toe strekt de belangen van de eigenaar van het pand te beschermen. Uw Raad overwoog:

“3.6 (…) Deze motiveringsplicht strekt ertoe, met name ingeval de bezwaren ongegrond worden verklaard, dat degene die tegen het besluit bezwaar heeft gemaakt en eventuele andere belanghebbenden uit de beslissing kunnen opmaken waarom aan de aangevoerde bezwaren niet is tegemoetgekomen. Dat is onder meer van belang voor de beantwoording van de vraag of een vervolgprocedure met kans op succes gevoerd kan worden. (vgl. Parl. Gesch. Awb I, blz. 351) Hoewel de gehoudenheid om een besluit toereikend te motiveren mede kwaliteitsbevordering en -bewaking tot doel heeft, strekt zij niet tot bescherming van vermogensbelangen van personen die niet kunnen worden aangemerkt als belanghebbende bij een besluit in de zin van de Awb.”

Uw Raad expliciteerde in het arrest [C] /Gemeente Noordoostpoldern

HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1454, NJ 2016/326 ( [C] /Gemeente Noordoostpolder).

dat de hiervoor geciteerde overweging niet (zonder meer) opgaat bij andere normschendingen, zoals een overschrijding van de wettelijke beslistermijn en het niet publiceren van een bouwvergunning waarover van rechtswege wordt beschikt.

Het persoonlijke beschermingsbereik van de geschonden norm

3.25In de zaken van de Gemeente Amsterdam tegen respectievelijk [A] c.s. en [B] c.s. was de civiele aansprakelijkheidszaak niet aangespannen door de aanvrager van de vergunning (dit was de beoogd huurder van het pand). C.N.J. Kortmann wijst erop dat een onterechte weigering van een vergunning, die in strijd is met het geldende toetsingskader, in de verhouding met de aanvrager in ieder geval valt binnen het vereiste persoonlijke beschermingsbereik van de geschonden norm wanneer sprake is van een gebonden beschikking. Dit betekent dus dat wordt voldaan aan de eerste van de (hiervoor in randnummer 3.15 genoemde) drie aspecten van relativiteit:n

C.N.J. Kortmann, ‘De relativiteitseis bij gebrekkige vergunningverlening’, NTBR 2015, p. 152 onder verwijzing naar ABRvS 29 september 1989, ECLI:NL:RVS:1989:AN1730, AB 1991/169 m.nt. P.J.J. van Buuren (Vink/Gemeente Monster).

“Is er sprake van een gebonden beschikking, dan legt dit toetsingskader precies vast in welke gevallen de vergunning verleend, respectievelijk geweigerd mag en moet worden. Een onterechte weigering levert dan direct een schending van het toetsingskader op. De strekking van dit type toetsingskader is dat de aanvrager een aanspraak heeft op de vergunning als hij aan de voorwaarden ervan voldoet. Aan het vereiste van persoonlijke relativiteit is in dat geval dus eenvoudig voldaan.”

Bij beleids- en/of beoordelingsvrijheid ligt het, zo vervolgt Kortmann, ingewikkelder:

“Heeft het bestuursorgaan beleids- of beoordelingsvrijheid bij de verlening van de vergunning dan ligt de zaak gecompliceerder. De vraag luidt dan: welke norm maakt dat de gemeente de vergunning in redelijkheid niet had mogen weigeren? Volgens de rechtspraak van de bestuursrechter vloeit dit criterium voort uit art. 3:4 lid 2 Awb, welk artikel bepaalt dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Bij toepassing op de weigering van een vergunning heeft deze norm betrekking op de voor de exploitant nadelige gevolgen van het besluit. Aan diens belangen is onvoldoende gewicht toegekend als de vergunning, ondanks de beleidsvrijheid, niet geweigerd had mogen worden. De stap dat art. 3:4 lid 2 Awb de strekking heeft de belangen van de aanvrager te beschermen, is nu eenvoudig gezet.”

3.26Ook het arrest Gemeente Barneveld/ [D]n

HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2598, NJ 2009/515 m.nt. M.R. Mok, AB 2009/320 m.nt. G.A. van der Veen. Daarover ook A.J.P. Schild en M.J.W. Schollen, ‘De vordering tot schadevergoeding vanwege een gebrek in de bouwvergunning: wie bouwt die rouwt, wie draalt wordt soms betaald’, MvV 2009, p. 244. Vergelijk tevens HR 3 juni 2016 ECLI:NL:HR:2016:1112, NJ 2016/291, JB 2016/129 m.nt. L.J.M. Timmermans (Gemeente Hengelo/ [F] ) en HR 15 juni 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC4193, NJ 1980/261 m.nt. M. Scheltema (Gemeente Grubbenvorst/Caldenbroich) en daarover J. van Angeren, De gewone rechter en de bestuursrechtspraak, Deventer: Kluwer 2017, nrs. 49A en 49B en G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, bijzonder deel, Mon.BW A26b, Deventer: Kluwer 2016, nr. 28h.

van Uw Raad lijkt te indiceren dat een onjuist besluit van een overheidsorgaan in de verhouding met de aanvrager valt binnen het vereiste persoonlijke beschermingsbereik van de geschonden norm. In dit arrest ging het om het besluit tot het verlenen van een bouwvergunning. Dit besluit was door de bestuursrechter vernietigd. Uw Raad oordeelde dat de gemeente zich in de door de aanvrager geëntameerde aansprakelijkheidsprocedure, in het specifieke geval zoals benoemd in de eerste hierna geciteerde zin van rov. 3.6.3, niet op de formele rechtskracht van het besluit kon beroepen. Uw Raad overwoog onder meer:

“3.6.3 (…) De regel dat degene die geen gebruik heeft gemaakt van de tegen een overheidsbesluit openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang zich voor de burgerlijke rechter niet kan beroepen op de onrechtmatigheid van dat besluit, bestrijkt niet mede het hier aan de orde zijnde geval waarin het gaat om de positie van de aanvrager van een bouwvergunning die na daartegen door een derde gemaakt bezwaar door B&W wordt ingetrokken wegens strijd met de wet. Die aanvrager mag immers ervan uitgaan dat B&W juist hebben gehandeld en dat de hem verleende vergunning dus niet in strijd is met de wet. Met dat uitgangspunt is onverenigbaar dat hem in een procedure als de onderhavige zou kunnen worden tegengeworpen dat hij verzuimd heeft in een bestuursrechtelijke procedure desalniettemin de onrechtmatigheid van het desbetreffende besluit te doen vaststellen.”

3.27Uit deze overweging wordt wel afgeleid dat de norm dat het overheidsorgaan geen vergunningen dient te verstrekken in strijd met de wet strekt ter bescherming van de aanvrager.n

D.M.A. Bij de Vaate, ‘Aansprakelijkheid van het UWV voor een ten onrechte verleende ontslagvergunning’, Arbeidsrecht 2015/42, p. 16.

Er kan dan overigens nog wel aan de orde komen of de geschonden norm strekt ter bescherming van de (althans alle) geschade vermogensbelangen.

Tussenbalans

3.28Het vorenstaande brengt mij tot de volgende tussenbalans:

– het relativiteitsvereiste is (de facto vooral) een beperkingsinstrument, waarbij aan de hand van inhoud, strekking en parlementaire geschiedenis van een regeling wordt bepaald wie wanneer recht heeft op vergoeding van welke schade;

– voor alle betrokkenen geldt dat het vaststellen van het beschermingsbereik van een regeling vaak geen eenvoudige exercitie is, omdat bij de totstandkoming en inrichting van een regeling niet steeds het perspectief van schade bij schending van de regels in beeld is, laat staan vooropstaat. Daar komt bij dat het beschermingsbereik ook in de tijd en onder invloed van externe ontwikkelingen kan veranderen;

– enkele arresten wekken de indruk dat terughoudendheid zou moeten worden betracht in kader van overheidsaansprakelijkheid, maar het lijkt gewaagd om harde conclusies te trekken. Zo kan bijvoorbeeld moeilijk in algemene zin worden gesteld dat de toezichthoudersaansprakelijkheid door Uw Raad aan banden is gelegd. Uw Raad heeft in het arrest inzake de Duwbak Lindan

HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6012, NJ 2006/281 m.nt. Jac. Hijma.

op basis van de betrokken regeling (RosR) geen aansprakelijkheid van de toezichthouder aangenomen, maar in het Vie d’Or-arrestn

HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, NJ 2008/527 m.nt. C.C. van Dam onder NJ 2008/529.

(hiervoor randnummer 3.21) op grond van de in die zaak vigerende wetgeving (Wtv) wel degelijk (mogelijk vergaande) aansprakelijkheid van de toezichthouder aanvaard;

– in de literatuur wordt gewezen op het belang van het expliciet maken van de achterliggende gedachtegang bij het toepassen van het relativiteitsvereiste in plaats van het laten bij een verwijzing naar de vaak weinigzeggende strekking of ratio van de regeling. Uw Raad heeft daaraan tot op zekere hoogte invulling gegeven door in het arrest Duwbak Linda te overwegen dat de uit de algemene verantwoordelijkheid van de Staat voor een veilig scheepvaartverkeer voortvloeiende verplichting bij de keuring van schepen met het oog op de afgifte of verlenging van een certificaat van onderzoek zorgvuldig te werk te gaan, niet de strekking heeft een in beginsel onbeperkte groep van derden te beschermen tegen de vermogensschade (hiervoor randnummer 3.21). In het arrest inzake Vie d’Or kwam Uw Raad tot het oordeel dat in die zaak wel door de normen van de Wtv beschermde individuele vermogensbelangen in het geding waren (hiervoor randnummer 3.21);

– een onjuist besluit van een overheidsorgaan in de verhouding met de aanvrager valt binnen het vereiste persoonlijke beschermingsbereik van de geschonden norm. Er kan dan nog wel aan de orde komen of de geschonden norm strekt ter bescherming van de (althans alle) geschade vermogensbelangen.

(3) Civielrechtelijke aansprakelijkheid van het UWV

3.29Niet uitgesloten is dat een besluit van het UWV op een verzoek om toestemming voor de opzegging van een arbeidsverhouding in strijd met de geldende regelgeving wordt genomen. Bij gebreke van een bestuursrechtelijke rechtsgang dient dan, zoals ik hiervoor (randnummer 3.9) al aanstipte en hierna zal worden uitgewerkt (randnummer 3.37) blijken, rechtsbescherming bij de burgerlijke rechter te worden gezocht waarbij de insteek die van een claim ter zake van civielrechtelijke aansprakelijkheid van het UWV zal zijn.

3.30Er is dan sprake van een civielrechtelijke vordering vanwege een onjuist besluit van het UWV. Toepassing van het leerstuk van onrechtmatige rechtspraak is hier niet aan de orde. Volgens rechtspraak van Uw Raad is de Staat slechts in uitzonderlijke gevallen aansprakelijk voor onjuiste rechterlijke beslissingen.n

HR 3 december 1971, ECLI:NL:HR:1971:AB6788, NJ 1972/137 m.nt. G.J. Scholten (Hotel Jan Luyken). Vergelijk tevens HR 4 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7834, NJ 2011/131, m.nt. J.B.M. Vranken (Greenworld) en HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2215, NJ 2017/141 m.nt. J.B.M. Vranken (QNOW). Zie recentelijk over dit thema J. Uzman en G. Boogaard, ‘Onrechtmatige rechtspraak en de rechtsstaat’, O&A 2017, p. 63-70, I. Giesen, ‘Greenworld en QNOW: staatsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak’, O&A 2017, p. 71-80, A.L.M. Keirse, ‘Rechtsvergelijkend perspectief: staatsaansprakelijkheid voor onrechtmatige rechtspraak in de lidstaten’, O&A 2017, p. 81-90, T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik, ‘Staatsaansprakelijkheid voor rechterlijk optreden vanwege schending van het EVRM’, O&A 2017, p. 101-106 en R. Ortlep en R.J.G.M. Widdershoven, ‘Slotbeschouwing: naar een geharmoniseerde maatstaf voor staatsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak?’, O&A 2017, p. 107-118. Zie verder A.L.M. Keirse, in J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (SBR), Deventer: Kluwer 2015, nr. 182, G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, bijzonder deel, Mon.BW A26b, Deventer: Kluwer 2016, nr. 30a en Asser/A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, De verbintenis uit de wet, deel 6-IV, Deventer: Kluwer 2015, nrs. 385-386.

Het UWV is echter geen rechterlijke instantie. De procedure op de voet van (destijds) art. 6 BBA resulteert in een bestuursrechtelijke beschikking. Daarom wordt in civielrechtelijke procedures tegen (rechtsvoorgangsters van) het UWV over vermeend onterecht verleende of geweigerde toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst getoetst aan de criteria die gelden voor de beoordeling van de onrechtmatigheid van besluiten van bestuursorganen.n

E.A. Roest, ‘Onrechtmatig handelen van de RDA, een goed alternatief?’, Arbeidsrecht 2002/20, p. 4-5.

3.31In de onderhavige zaak staat het beschermingsbereik van de ontslagtoets centraal. Uit de wetsgeschiedenisn

Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 3, p. 11 sub 8 (memorie van toelichting)

en de rechtspraak van Uw Raadn

HR 16 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3986, NJ 2002/44 m.nt. P.A. Stein, JAR 2001/258 (Holtrop/Smith) en HR 3 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0232, NJ 1991/705 m.nt. P.A. Stein (Van der Hop/Muskens). Dienaangaande tevens J. van Drongelen en A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van het UWV, Monografieën Sociaal recht nr. 27, Deventer: Kluwer 2012, nr. 10.1.

volgt, zoals gezegd, dat het bij de ontslagtoets gaat om een algemene toetsingsmaatstaf waarmee wordt beoogd zowel in het belang van de betrokken werknemer als van de Nederlandse arbeidsmarkt een sociaal onrechtvaardig ontslag te voorkomen.

3.32De civiele rechter wordt inderdaad geconfronteerd met vorderingen terzake van onrechtmatige besluiten van het UWV. Daarbij dient te worden bedacht dat het kan gaan om verschillende gevallen en verschillende eisers. Onder het in deze zaak toepasselijke oude ontslagrecht was de werknemer de eiser wanneer hij meende dat het UWV de toestemming voor het ontslag ten onrechte had verleend en trad de werkgever als eiser op in het geval het UWV de toestemming voor het ontslag naar zijn mening ten onrechte had geweigerd

3.33Naar het per 1 juli 2015n

Besluit van 10 juli 2014 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid, Stb 2014/274.

ingevoerde nieuwe arbeidsrechtn

Wet van 14 juni 2014 tot wijziging van verschillende wetten in verband met de hervorming van het ontslagrecht, wijziging van de rechtspositie van flexwerkers en wijziging van verschillende wetten in verband met het aanpassen van de Werkloosheidswet, het verruimen van de openstelling van de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen en de beperking van de toegang tot de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers (Wet werk en zekerheid), Stb 2014/216.

(dat in deze zaak niet toepasselijk is) zou zich overigens ook de situatie kunnen voordoen dat de werkgever een civiele vordering tegen het UWV instelt vanwege een onterecht verleende toestemming voor het ontslag. Onder het nieuwe arbeidsrecht kan de werknemer zich bij een onterecht verleende toestemming voor het ontslag binnen twee maanden tot de kantonrechter wenden met het verzoek om de werkgever te verplichten tot herstel van de arbeidsovereenkomst (art. 7:682 lid 1 BW).n

Onder het oude arbeidsrecht kon in een zodanig geval geen herstel van de arbeidsovereenkomst worden verzocht. Wel bestond de mogelijkheid een procedure uit hoofde van kennelijk onredelijke opzegging te entameren (art. art. 7:681 lid 2 BW (oud)). Zie daarover D.M.A. Bij de Vaate, ‘Aansprakelijkheid van het UWV voor een ten onrechte verleende ontslagvergunning’, Arbeidsrecht 2015/42, p. 16.

Oordeelt de kantonrechter dat de opzegging niet voldoet aan de voorwaarden dan veroordeelt hij de werkgever tot herstel van de arbeidsovereenkomst hetzij met terugwerkende kracht hetzij met bepaling wat rechtens is in de tussenliggende periode (art. 7:682 lid 6 BW),n

Kamerstukken I 2013-2014, 33 818, nr. C, p. 110 (Memorie van Antwoord).

waarbij kan worden gedacht aan een vergoeding voor de inkomstenderving of het repareren van de pensioenschade.n

Kamerstukken I 2013-2014, 33 818, nr. C, p. 114 (Memorie van Antwoord) en Kamerstukken I 2013-2014, 33 818, nr. E, p. 17 (Nota n.a.v. het Verslag).

Indien de door het UWV toegestane opzegging bij de kantonrechter geen stand houdt, dan kan de werkgever dus op grond van art. 7:682 lid 6 BW worden verplicht tot het doen van betalingen (loon, of vergoeding voor inkomstenderving en pensioenschade) voor een periode waarin de werknemer (vanwege de opzegging) geen werkzaamheden heeft verricht. Denkbaar is dat de werkgever het UWV tot vergoeding van deze schade zal aanspreken.n

Zie over deze problematiek uitvoerig D.M.A. Bij de Vaate, ‘Aansprakelijkheid van het UWV voor een ten onrechte verleende ontslagvergunning, Arbeidsrecht 2015/42, p. 16-17.

Dit betekent dat de in deze zaak voorliggende vragen over aansprakelijkheid van het UWV ook naar het nieuwe recht van belang zijn voor werkgevers. Hieruit volgt tevens dat een al te strenge (relativiteits-)toets ertoe zou kunnen leiden dat (kleine) werkgevers in de toekomst als gevolg van een verkeerde beslissing van het UWV in de knel komen. Dit spreekt mij niet erg aan.

3.34Ik keer terug naar de rechtspraak die is gewezen onder het in deze zaak toepasselijke oude ontslagrecht en kom nu toe aan een bespreking van die rechtspraak. Uw Raad heeft op 6 januari 2017 arrest gewezen in een zaak over de aansprakelijkheid van het UWV jegens een werknemer voor een ten onrechte verleende ontslagvergunning. De onderhavige cassatiezaak betreft daarentegen de aansprakelijkheid van het UWV jegens een werkgever voor een naar zijn mening onterecht geweigerde toestemming voor het ontslag. Ook uit de feitenrechtspraak zijn zaken kenbaar over aansprakelijkheid van (rechtsvoorgangsters van) het UWV (i) jegens de werknemer op grond van de stelling dat ten onrechte een ontslagvergunning is verleend en (ii) jegens de werkgever op grond van de stelling dat de toestemming voor het ontslag ten onrechte is geweigerd.n

Zie voor een overzicht waarop de onderstaande opsomming mede is gebaseerd E.A. Roest, ‘Onrechtmatig handelen van de RDA, een goed alternatief?’, Arbeidsrecht 2002/20, p. 3-10.

Hierna bespreek ik eerst de door Uw Raad gewezen uitspraak. Daarna zal ik ingaan op de feitenrechtspraak over aansprakelijkheid van het UWV jegens de werknemer (voor onterecht verleende toestemming) en jegens de werkgever (voor onterecht geweigerde toestemming).

De uitspraak van Uw Raad van 6 januari 2017

3.35Begin 2017 lag bij Uw Raad een zaak voor over de aansprakelijkheid van het UWV jegens een werknemer voor een ten onrechte verleende ontslagvergunning.n

HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18, NJ 2017/62, JAR 2017/55, JB 2017/17 m.nt. L.J.M. Timmermans (UWV/Werknemer).

Het ging daarbij om het volgende. Het UWV had op 29 juli 2009 toestemming gegeven aan een grafisch bedrijf voor de opzegging van een arbeidsverhouding met een werknemer die werkzaam was als R-300 drukker. In de beslissing was voorbijgegaan aan het verweer over uitwisselbaarheid met andere functies binnen het bedrijf. De rechtbank overwoog dat het UWV door na te laten nader onderzoek te verrichten en na te laten het besluit deugdelijk te motiveren in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die de overheid in het maatschappelijk verkeer betaamt.n

Rb. Amsterdam 2 mei 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BW7122, JAR 2012/165.

Het hof was eveneens van oordeel dat het UWV met zijn beslissing onrechtmatig heeft gehandeld. Het UWV was daarom gehouden de schade te vergoeden. n

Hof Amsterdam 10 december 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4555, RAR 2014/76 (tussenarrest) en Hof Amsterdam 3 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:664.

3.36In cassatie was de onrechtmatigheid van het besluit niet in geschil. Het ging er enkel nog om of causaal verband bestond tussen het onrechtmatige besluit en de schade.

3.37Uw Raad stelde voorop dat tegen een besluit op een verzoek tot het verlenen van toestemming voor een opzegging van een arbeidsverhouding geen bezwaar of beroep openstaat (art. 8:5 lid 1 Awb en de destijds geldende bijlage bij de Awb, onderdeel F, onder 1).n

HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18, NJ 2017/62, JAR 2017/55, JB 2017/17 m.nt. L.J.M. Timmermans (UWV/Werknemer). Hierover reeds D.M.A. bij de Vaate, ‘Aansprakelijkheid van het UWV voor een ten onrechte verleende ontslagvergunning’, Arbeidsrecht 2015/42, p. 13, D.M.A. Bij de Vaate, Bijzonder ontslagprocesrecht, diss., Vrije Universiteit 2015, nr. 2.4, D.M.A. Bij de Vaate, ‘Rechtsbescherming tegen een ondeugdelijke ontslagvergunning bezien in het licht van artikel 6 EVRM’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011/2, p. 36-37, E.A. Roest, ‘Onrechtmatig handelen van de RDA, een goed alternatief?’, Arbeidsrecht 2002/20, p. 4, P.S. van Minnen en W.A. Zondag, ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid van de CWI: trend of randverschijnsel?’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2002/2, p. 9.

De rechtmatigheid van dit besluit moest daarom door de civiele rechter worden beoordeeld:

“3.4.2 Moet het bestuursorgaan na een vernietiging, intrekking of herroeping van het besluit opnieuw in de zaak voorzien door het nemen van een nieuw besluit – wat bij een besluit op een aanvraag doorgaans het geval is -, dan hangt het veelal van de inhoud van het besluit af of het eerdere, onrechtmatige besluit tot schade heeft geleid. Als het nieuwe besluit rechtmatig is en een beslissing bevat die (voor de belanghebbende) tot hetzelfde rechtsgevolg leidt als het eerdere besluit, dan is dat, voor zover het gaat om schade die veroorzaakt wordt door dat rechtsgevolg, niet het geval. In het feit dat het bestuursorgaan een nieuw besluit moet nemen, kan daarom voor de rechter een grond zijn gelegen voor afwijzing van een op de onrechtmatigheid van het eerdere besluit gebaseerde schadevergoedingsvordering. (Vgl. in dat verband HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2087, NJ 2007/187 (Enschede/ [E]), rov. 4.2.3, en HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3257, NJ 2009/146)

Voor zover het gaat om andere schade dan schade die veroorzaakt wordt door het rechtsgevolg van het besluit, en waarvan de vergoedbaarheid daarom niet afhankelijk is van een nieuw besluit van het bestuursorgaan, geldt met betrekking tot het causaal verband hetgeen hierna in 3.4.4 en 3.4.6 wordt overwogen.”

3.4.3Op het besluit op de aanvraag van een ontslagvergunning als bedoeld in art. 6 BBA (oud) (thans: art. 7:671a BW), om welk besluit het in deze zaak gaat, is de Awb van toepassing. Tegen dat besluit staat echter geen bezwaar of beroep open op grond van die wet (art. 8:5 lid 1 Awb in verbinding met de ten tijde van het onderhavige besluit geldende bijlage bij de Awb, onderdeel F, onder 1). In verband hiermee dient de rechtmatigheid van dit besluit door de burgerlijke rechter te worden beoordeeld. Ook doet zich bij dit besluit niet het hiervoor in 3.4.2 genoemde geval voor dat het bestuursorgaan opnieuw in de zaak moet voorzien door het nemen van een nieuw besluit.”

3.38Naar het oordeel van Uw Raad dient voor de beoordeling van het causaal verband te worden bezien hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist (of gehandeld) indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Onjuist is de opvatting dat het causaal verband zou ontbreken wanneer het bestuursorgaan ten tijde van het nemen van het onrechtmatige besluit een rechtmatig besluit had kunnen nemen dat eenzelfde schade tot gevolg zou hebben. Deze door Uw Raad onjuist bevonden opvatting is terug te vinden in een lijn in de jurisprudentie van de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State.n

Onduidelijk is overigens in hoeverre de Afdeling deze lijn voor de beoordeling van causaal verband zelf nog volgt. Deze lijn was ontwikkeld in de uitspraken ABRvS 15 december 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR7586, AB 2005/54 m.nt. A.A.J. de Gier, JB 2005/58 m.nt. R.J.N. Schlössels (Meerssen) en ABRvS 15 december 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR7587 (Ameland I). De Afdeling leek hiervan te zijn teruggekomen in de uitspraak ABRvS 31 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1429 (Medemblik), nadat ook de uitspraak ABRvS 28 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3462, AB 2017/88 m.nt. C.N.J. Kortmann (Biolicious) al duidelijk in die richting wees, maar een enkele weken later gewezen uitspraak van de Afdeling doet daarover toch weer twijfel rijzen: ABRvS 28 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1713 (Beuningen). Deze ontwikkelingen zijn recentelijk beschreven in T.W. Franssen en S.A.L. van de Sande, ‘Overheidsaansprakelijkheid’, NTB 2017, p. 220-223.

Uw Raad overwoog:

“3.4.4 In de gevallen waarin het bestaan van causaal verband tussen een onrechtmatig besluit en schade niet overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene afhankelijk is van een nieuw besluit van het bestuursorgaan, dient het bestaan van dat verband te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist (of gehandeld) indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Het causale verband als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW (het condicio sine qua non-verband), waar het hier om gaat, moet immers worden vastgesteld door vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven. Er is geen grond om hierover anders te oordelen indien het gaat om een onrechtmatig besluit van een bestuursorgaan (HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112, NJ 2016/291 (Hengelo/ [F]), rov. 3.5.2).

Niet juist is dus de door het middel verdedigde opvatting dat indien het bestuursorgaan ten tijde van het nemen van het onrechtmatige besluit een rechtmatig besluit had kunnen nemen dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben, causaal verband tussen het onrechtmatige besluit en de schade (reeds vanwege deze omstandigheid) ontbreekt. Het betoog van het middel is dus ongegrond.”

Feitenrechtspraak over aansprakelijkheid van het UWV jegens de werknemer

3.39Er zijn ook voorbeelden in de feitenrechtspraak van zaken waarin het UWV op grond van onrechtmatige daad civielrechtelijk aansprakelijk werd geacht jegens de betrokken werknemer voor onterecht verleende toestemming. Drie gevallen verdienen hier vermelding:

– in 2010 verleende het UWV toestemming voor het ontslag van een barmedewerkster. Volgens het UWV was het afspiegelingsbeginsel niet van toepassing, omdat er sprake zou zijn van een unieke functie binnen het bedrijf. Het UWV ging daarmee voorbij aan het verweer van de barmedewerkster dat zij ook werkzaamheden in de bediening verrichtte. De rechtbank kwam tot het oordeel dat de ontslagvergunning bij zorgvuldig onderzoek niet zou zijn verleend en achtte het UWV schadeplichtig jegens de werkneemster; n

Rb. Amsterdam 3 februari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:620, JAR 2016/70.

– Oudenbosch Golfkarton verkreeg van de toenmalige Regionaal Direkteur voor de Arbeidsvoorziening (RDA) toestemming om de arbeidsverhouding met werknemer Tak op te zeggen, omdat hij vanwege ziekte niet meer aan de functie-eisen kon voldoen. Volgens Tak had de RDA echter onvoldoende onderzocht of hij herplaatst kon worden in een andere functie. De rechtbank oordeelde dat het verzoek van de werkgeefster bij een zorgvuldig onderzoek door de RDA zou zijn afgewezen en veroordeelde de RDA tot schadevergoeding aan Tak. Het hof bekrachtigde die uitspraak;n

Hof Den Bosch 23 augustus 2001, ECLI:NL:GHSHE:2001:AG2863, JAR 2001/236 (Tak/Arbeidsvoorzieningsorganisatie Den Haag).

– Philips verzocht medio jaren ’90 toestemming om de arbeidsovereenkomst met werknemer Klap om bedrijfseconomische redenen te beëindigen. De RDA verleende de gevraagde toestemming. Klap stelde dat de destijds geldende Ouderenrichtlijn niet was gevolgd. De rechtbank overwoog dat de toestemming bij een juiste toepassing van de Ouderenrichtlijn niet zou zijn verleend en concludeerde dat de RDA aldus onrechtmatig had gehandeld jegens Klap.n

Rb. Den Haag 1 februari 1995, ECLI:NL:RBSGR:1995:AG1029, JAR 1995/65 (Klap/Arbeidsvoorzieningsorganisatie Den Haag).

3.40Er zijn uit de feitenrechtspraak tevens verschillende gevallen kenbaar waarin de vordering van de werknemer is afgewezen. Deze afwijzing is telkens gegrond op de overweging dat het verwijt van de werknemer aan het UWV ongegrond is. Ik noem twee voorbeelden:

– Pharr Holland B.V. had voor achttien werknemers, onder wie El Bissis, bij (destijds) de Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen (CWI) een ontslagvergunning aangevraagd wegens bedrijfseconomische redenen. Dit verzoek werd eerst geweigerd, maar een aangevuld verzoek werd door de CWI alsnog gehonoreerd. El Bissis meende dat de CWI de tweede aanvraag ten onrechte in behandeling had genomen. Naar het oordeel van de rechtbank kon die gang van zaken de toets der kritiek doorstaan. De CWI had een discretionaire bevoegdheid om te beoordelen of de nieuwe aanvraag in behandeling diende te worden genomen en heeft zich er rekenschap van gegeven dat er goede gronden moeten zijn om een tweede aanvraag zo kort na de afwijzing van de eerste in behandeling te nemen;n

Rb. Amsterdam 14 juli 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BN8462, JAR 2010/227 (El Bissis/UWV (als rechtsopvolgster van CWI)).

– in 1989 verleende de directeur van het (toenmalige) Gewestelijk ArbeidsBureau (GAB) toestemming aan Hotel Bel Air om de arbeidsverhouding met werknemer De Munck te beëindigen vanwege het vervallen van zijn functie. De Munck stelde dat het GAB ten onrechte geen nader onderzoek had verricht naar een andere passende functie. De rechtbank wees de vordering af en overwoog daartoe dat uit de beschikbare gegevens bleek dat de andere functie inderdaad niet passend was.n

Rb. Den Haag 9 december 1992, ECLI:NL:RBSGR:1992:AG0399, JAR 1993/12 (De Munck/Arbeidsvoorzieningsorganisatie Den Haag).

Feitenrechtspraak over aansprakelijkheid van het UWV jegens de werkgever

Uit de feitenrechtspraak zijn ook enkele gevallen kenbaar waarin de werkgever het UWV (net als in de onderhavige zaak) het verwijt maakt dat onrechtmatig is gehandeld door de toestemming voor de opzegging te weigeren. In deze zaken is de vordering telkens op inhoudelijke gronden afgewezen. In de volgende twee zaken is de vordering uiteindelijk afgewezen, omdat niet is voldaan aan één van de vereisten voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW:

– de RDA verleende geen toestemming aan Mecola B.V. voor het ontslag van één van haar werknemers. Volgens Mecola handelde de RDA aldus onrechtmatig en heeft zij hierdoor schade geleden ter hoogte van de later door de kantonrechter toegekende ontslagvergoeding. Rechtbank en hof wezen de vordering tegen de RDA af. De reden was dat de werknemer, als de RDA wel toestemming voor de opzegging zou hebben gegeven, waarschijnlijk een procedure wegens kennelijk onredelijk ontslag zou zijn gestart en dat hem dan een vergelijkbare vergoeding zou zijn toegekend. De vordering werd afgewezen vanwege het ontbreken van causaal verband; n

Hof Den Haag 19 juni 2001, ECLI:NL:GHSGR:2001:AD6377, NJ 2001/576 (Mecola B.V./Arbeidsvoorzieningsorganisatie Den Haag).

– in 1995 verzocht werkgeefster Van Dal toestemming voor de beëindiging van het dienstverband met drie werknemers, onder wie Jolie. De RDA wees het verzoek met betrekking tot Jolie af. Van Dal entameerde een procedure tegen de toenmalige Arbeidsvoorzieningsorganisatie Den Haag en stelde daartoe dat het anciënniteitsbeginsel onjuist was toegepast. De rechtbank volgde Van Dal in die stelling, maar wees de vordering toch af. De rechtbank overwoog in dat verband dat de RDA met inachtneming van alle omstandigheden van het geval had onderzocht of het ontslag redelijk was. Van een onrechtmatig handelen van de RDA was daarom geen sprake.n

Rb. Breda 12 december 1995, ECLI:NL:RBBRE:1995:AG1358, JAR 1996/25 (B.J. van Dal Metaalwaren/Arbeidsvoorzieningsorganisatie Den Haag).

3.42Ook een enkele overschrijding van de beslistermijn door het UWV leidt niet tot civiele aansprakelijkheid van het UWV jegens de werkgever.n

Hof Den Bosch 7 juli 1998, ECLI:NL:GHSHE:1998:AG2273, JAR 1998/223 (Lastra Breda/Arbeidsorganisatie Den Haag). Overigens is het staande rechtspraak van Uw Raad dat een overschrijding van de beslistermijn door het bestuursorgaan op zichzelf (zonder bijkomende omstandigheden) nog geen onrechtmatige daad oplevert. Zie HR 22 oktober 2010 ECLI:NL:HR:2010:BM7040, NJ 2011/6 m.nt. M.R. Mok (Gemeente Eindhoven/Van Ingen en Van den Dungen) en HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7579, NJ 2013/47, JB 2013/43 m.nt. R.J.N. Schlössels (Gemeente Amsterdam/ [A] c.s.), A.L.M. Keirse, in J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (SBR), Deventer: Kluwer 2015, nr. 183a en Groene Serie Onrechtmatige daad, deel V, Overheid en onrechtmatige daad (M.W. Scheltema), aant. V.1.5.2.1.

Literatuur over civielrechtelijke aansprakelijkheid van het UWV

3.43In de doctrine wordt algemeen aangenomen dat het UWV op grond van onrechtmatige daad civielrechtelijk aansprakelijk kan zijn voor het ten onrechte verlenen of weigeren van toestemming voor het ontslag.n

I. van der Helm, ‘Procedurele bescherming bij de procedure tot toestemming voor ontslag door het UWV of de cao-ontslagcommissie: is hierbij procedurele rechtvaardigheid gewaarborgd?’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2016/1, nr. 4, D.M.A. Bij de Vaate, Bijzonder ontslagprocesrecht, diss., Vrije Universiteit 2015, nr. 5.3.4., D.M.A. Bij de Vaate, ‘Aansprakelijkheid van het UWV voor een ten onrechte verleende ontslagvergunning’, Arbeidsrecht 2015/42, p. 13-15, J. van Drongelen en A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van het UWV, Monografieën Sociaal recht nr. 27, Deventer: Kluwer 2012, nr. 14.4, D.M.A. Bij de Vaate, ‘Rechtsbescherming tegen een ondeugdelijke ontslagvergunning bezien in het licht van artikel 6 EVRM’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011/2, p. 36-37, E.A. Roest, ‘Onrechtmatig handelen van de RDA, een goed alternatief?’, Arbeidsrecht 2002/20, p. 3-10 en P.S. van Minnen en W.A. Zondag, ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid van de CWI: trend of randverschijnsel?’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2002/2, p. 12. Een andere opvatting – in die zin dat het UWV niet civielrechtelijk aansprakelijk zou kunnen zijn voor een onjuiste beslissing – ben ik in de literatuur niet tegengekomen.

Daarbij kan worden gedacht aan de situatie dat het UWV een onjuiste afweging heeft gemaakt of de geldende criteria verkeerd heeft toegepast.n

I. van der Helm, ‘Procedurele bescherming bij de procedure tot toestemming voor ontslag door het UWV of de cao-ontslagcommissie: is hierbij procedurele rechtvaardigheid gewaarborgd?’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2016/1, nr. 4 en J. van Drongelen en A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van het UWV, Monografieën Sociaal recht nr. 27, Deventer: Kluwer 2012, nr. 14.4.

Een daarop gegronde vordering wordt uiteraard beoordeeld aan de hand van de gewone vereisten voor aansprakelijkheid van art. 6:162 BW: onrechtmatigheid en relativiteit (er moet onrechtmatig zijn gehandeld jegens deze eiser), toerekenbaarheid van het gedrag aan gedaagde, schade en causaal verband tussen onrechtmatige gedragingen en de schade.n

D.M.A. Bij de Vaate, ‘Aansprakelijkheid van het UWV voor een ten onrechte verleende ontslagvergunning’, Arbeidsrecht 2015/42, p. 13 en P.S. van Minnen en W.A. Zondag, ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid van de CWI: trend of randverschijnsel?’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2002/2, p. 13.

3.44Verder is in de literatuur ingegaan op de vraag of het relativiteitsvereiste in de weg staat aan een actie uit onrechtmatige daad tegen het UWV vanwege een ten onrechte verleende of geweigerde toestemming voor de opzegging. Zowel Bij de Vaate als Van Minnen & Zondag beantwoorden die vraag ontkennend.

3.45Bij de Vaate schrijft: n

D.M.A. Bij de Vaate, ‘Aansprakelijkheid van het UWV voor een ten onrechte verleende ontslagvergunning’, Arbeidsrecht 2015/42, p. 16.

“Ten slotte de relativiteitseis van art. 6:163 BW. Er bestaat geen verplichting tot schadevergoeding wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. Passen we het voorgaande toe op de aansprakelijkstelling van het UWV wegens het onterecht verlenen van een ontslagvergunning, dan lijkt zich een probleem voor te doen. Artikel 7:669 BW en de nadere uitwerking daarvan in de Ontslagregeling zijn vooral in het leven geroepen ter bescherming van de werknemer. Loopt de aansprakelijkheidstelling door de werkgever hierop spaak? In het bestuursrecht bestaat van oudsher discussie over de vraag of een door derden uitgelokte vernietiging van het besluit tot vergunningverlening ook jegens de vergunninghouder onrechtmatig is. Enerzijds is verdedigd dat de normen die zien op de vergunningverlening niet zijn gesteld in het belang van degene die de vergunning behoeft, en dat daarom een schending van die normen jegens de houder van die vergunning niet onrechtmatig is. Anderzijds is betoogd dat in geval van vernietiging van de vergunning wegens overtreding van dergelijke normen ook een zorgvuldigheidsnorm jegens de vergunninghouder is geschonden, en wel de norm volgens welke de vergunningverlenende instantie het vertrouwen van de burger in de rechtmatigheid van de hem te verlenen vergunning niet mag beschamen. De Hoge Raad gaat uit van de laatstgenoemde opvatting. Door het onterecht afgeven van een bouwvergunning handelt de gemeente ook onrechtmatig jegens de aanvrager van de vergunning. Niet valt in te zien waarom een bouwvergunning op dit punt een bijzondere plaats in zou nemen ten opzichte van andere vergunningen, zoals de ontslagvergunning.”

3.46Van Minnen en Zondag merken op:n

P.S. van der Minnen en W.A. Zondag, ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid van de CWI: trend of randverschijnsel?’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2002/2, p. 30.

“Het handelen van de CWI wordt langs de gewone meetlat van de onrechtmatige daad gelegd. Wil aansprakelijkheid uit onrechtmatig handelen kunnen bestaan, dan dient er relativiteit te zijn, hetgeen wil zeggen dat de norm strekt tot bescherming van de persoon die er een beroep op doet (art. 6:163 BW). Dat lijkt niet snel problemen op te leveren. Gelet op de vrij strikte normering van de procedure en afweging van de CWI zal schending daarvan al snel de belanghebbende werkgever of werknemer schenden in een belang dat nu juist beoogd werd te worden beschermd. Met name de werknemer kan hiervan voordeel hebben: het ontslagverbod strekt, zoals hiervoor is besproken, voornamelijk tot zijn bescherming.”

Het toetsingskader

3.47Over het toetsingskader bij de beoordeling van (civielrechtelijke) aansprakelijkheid merk ik het volgende op. De civiele rechter, zo blijkt ook uit de literatuur, beoordeelt de invulling door het UWV van een eventuele beleidsvrijheidn

Onder beleidsvrijheid wordt verstaan de ruimte die het bestuursorgaan heeft om in een concreet geval invulling te geven aan zijn bevoegdheid. Van beleidsvrijheid (in deze gevallen blijkend uit het woord ‘kan’) is bijvoorbeeld sprake in art. 2:3 lid 1, 2:4 en 4:5 van het destijds geldende (in deze zaak toepasselijke) Ontslagbesluit. Zie in dit verband P.S. van Minnen en W.A. Zondag, ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid van de CWI: trend of randverschijnsel?’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2002/2, p. 15-17 en in meer algemene zin R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. Band 1. Grondslagen, begrippen, normering, wetgeving, uitvoering, handhaving (Handboeken staats- en bestuursrecht), Deventer: Kluwer 2017, nr. 112, H.D. van Wijk/W. Konijnenbelt & R. van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 150-151, met verwijzing naar ABRvS 19 januari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP1337, AB 2012/259 (explosieven uit Schuytgraaf) en W. Duk, ’Beoordelingsvrijheid en beleidsvrijheid’, RM Themis 1988, p. 156-169.

of beoordelingsvrijheidn

Beoordelingsvrijheid is een specifieke vorm van beoordelingsruimte. Onder beoordelingsruimte wordt verstaan dat het bestuursorgaan zich een oordeel moet vormen over de vraag of de condities waaronder het van de betreffende bevoegdheid gebruik kan maken, zijn vervuld. Beoordelingsvrijheid is de ruimte die bewust aan een bestuursorgaan is gelaten om in een concreet geval te beoordelen of er is voldaan aan de geldende voorwaarden met als logische consequentie dat de rechter het besluit slechts marginaal mag toetsen. Zie P.S. van Minnen en W.A. Zondag, ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid van de CWI: trend of randverschijnsel?’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2002/2, p. 15-17 en in meer algemene zin R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. Band 1. Grondslagen, begrippen, normering, wetgeving, uitvoering, handhaving (Handboeken staats- en bestuursrecht), Deventer: Kluwer 2017, nr. 112 en H.D. van Wijk/W. Konijnenbelt & R. van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 147-149 en W. Duk ’Beoordelingsvrijheid en beleidsvrijheid’, RM Themis 1988, p. 156-169.

slechts marginaal.n

D.M.A. Bij de Vaate, Bijzonder ontslagprocesrecht, diss., Vrije Universiteit 2015, nr. 5.3.4, D.M.A. Bij de Vaate, ‘Aansprakelijkheid van het UWV voor een ten onrechte verleende ontslagvergunning’, Arbeidsrecht 2015/10, p. 13-15, P.S. van Minnen en W.A. Zondag, ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid van de CWI: trend of randverschijnsel?’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2002/2, p. 15-16. Vergelijk tevens R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. Band 1. Grondslagen, begrippen, normering, wetgeving, uitvoering, handhaving (Handboeken staats- en bestuursrecht), Deventer: Kluwer 2017, nr. 306-309, A.L.M. Keirse, in J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (SBR), Deventer: Kluwer 2015, nr. 176 en H.D. van Wijk/W. Konijnenbelt & R. van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 739-745. Uw Raad oordeelde reeds diverse malen in een andere context dat de rechter zich, gelet op een zekere beleids- en beoordelingsruimte, moest beperken tot het oordeel of de gedaagde in redelijkheid tot zijn gedragswijze had kunnen komen. Zie HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:987, RvdW 2017/628, JAR 2017/171 m.nt. B. Barentsen (X/Staat), HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9228, NJ 2015/376 m.nt. N.J. Schrijver (Dutchbat), HR 17 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7678, NJ 2011/88 m.nt. P. van Schilfgaarde (Bank Nederlandse Antillen/Curatoren Rasmal Finance), HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7463, NJ 2007/3 m.nt. E.A. Alkema (Hirsi Ali) en HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, NJ 2008/527 m.nt. C.C. van Dam onder NJ 2008/529 (Vie d’Or).

Waar het gaat om uitleg van de in het Ontslagbesluit gehanteerde begrippen, is die beslissingsruimte er volgens Van Minnen en Zondag overigens niet, omdat er volgens hen maar één correct antwoord is te geven op de vraag welke uitleg van deze begrippen rechtens juist is, zodat een volle(dige) toetsing door de rechter aan de orde is.n

P.S. van Minnen en W.A. Zondag, ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid van de CWI: trend of randverschijnsel?’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2002/2, p. 17 onder verwijzing naar HR 27 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5565, NJ 1987/727 m.nt. M. Scheltema (Ikon) en W. Duk, ‘Beoordelingsvrijheid en beleidsvrijheid’, RM Themis 1998, p. 161. Zie in vergelijkbare zin E.A. Roest, ‘Onrechtmatig handelen van de RDA, een goed alternatief?’, Arbeidsrecht 2002/20, p. 4 en Rb. Den Haag 1 februari 1995, ECLI:NL:RBSGR:1995:AG1029, JAR 1995/65 (Klap/Arbeidsvoorzieningsorganisatie Den Haag).

Het is dan aan de rechter te bepalen wat deze begrippen betekenen.

Slotsom

3.48Ik kom aldus tot de volgende slotsom:

(1) een onjuiste beslissing van het UWV over de toestemming voor de opzegging van een arbeidsverhouding is aan te merken als een onjuist overheidsbesluit en (hiervoor randnummer 3.30) valt dus in de relatie tot de aanvrager in ieder geval binnen het personele beschermingsbereik van de geschonden norm (hiervoor randnummers 3.25 en 3.26);

(2) met de ontslagtoets wordt niet alleen in het belang van de werknemer, maar ook in het belang van de Nederlandse arbeidsmarkt beoogd een sociaal onrechtvaardig ontslag te voorkomen (hiervoor randnummer 3.31);

(3) een onjuiste beslissing van het UWV kan (dus) ook onrechtmatig zijn, ook jegens de aanvrager (werkgever) (hiervoor randnummers 3.41-3.46); en

(4) bij de uitleg van de in het Ontslagbesluit gehanteerde begrippen wordt door de civiele rechter vol(ledig) getoetst (hiervoor randnummer 3.47).

3.49Bij de bespreking van de cassatieklachten komt aan de orde of de uitspraak van het hof tegen deze achtergrond de toets der kritiek kan doorstaan.

Bespreking van de cassatieklachten

4.1Daarmee kom ik toe aan de bespreking van de cassatieklachten.

4.2Het cassatiemiddel valt uiteen in drie onderdelen. Het eerste onderdeel richt zich tegen de in rov. 3.4.5-3.4.6 gegeven overwegingen met betrekking tot de onrechtmatigheid van het handelen van het UWV. Het onderdeel valt in vijf subonderdelen uiteen. Het tweede onderdeel komt op tegen de verwerping in rov. 3.4.7 van het door het UWV gevoerde verweer dat de geschonden norm niet strekt tot bescherming van de gestelde belangen (meer specifiek: de vermogensrechtelijke positie) van de werkgever. Dit onderdeel bestaat uit vier subonderdelen. Het derde onderdeel bestaat uit twee subonderdelen. Dit onderdeel richt zich tegen het dictum en komt er in de kern op neer dat het hof niet zou hebben onderzocht of de mogelijkheid van schade aannemelijk is.

4.3
Subonderdeel 1.1 richt zich tegen de overwegingen dat in de verzoeken van Belfor onvoldoende aanknopingspunten zijn te vinden voor het standpunt van het UWV dat sprake zou zijn van een landelijke concentratie van bedrijfsactiviteiten (rov. 3.4.5) en dat nader onderzoek, gelet op de hetgeen hiertoe door Belfor is aangevoerd en in dit geding door het UWV niet is betwist, redelijkerwijs niet tot het oordeel zou hebben kunnen leiden dat landelijk over alle vestigingen van Belfor diende te worden afgespiegeld (rov. 3.4.6, tweede zin).

4.4Het subonderdeel houdt in dat het hof aldus zou hebben miskend dat het de werkgever is die bij de aanvraag van een ontslagvergunning aannemelijk moet maken dat de ontslagvolgorde op de juiste wijze is toegepast, dat het UWV vervolgens aan de hand van de toepasselijke criteria dient te beoordelen of de werkgever dit aannemelijk heeft gemaakt en dat ten slotte de rechter marginaal dient te toetsen of het UWV redelijkerwijs tot zijn beslissing heeft kunnen komen.n

Bij strikte lezing pleit het UWV voor een ‘dubbel’ terughoudende beoordeling; het UWV spreekt van (1) een marginale toets (2) of het UWV redelijkerwijs tot zijn beslissing heeft kunnen komen.

Het subonderdeel valt in twee delen uiteen: (1) het hof zou ten onrechte nader feitelijk onderzoek hebben verricht om te beoordelen of het standpunt van het UWV juist is en (2) het hof zou hebben miskend dat het een marginale toets zou moeten aanleggen.

4.5
Ad (1) Mijns inziens wordt vergeefs betoogd dat het hof ten onrechte nader feitelijk onderzoek zou hebben verricht. Op het besluit ten aanzien van een verzoek tot het verlenen van toestemming voor een opzegging van een arbeidsverhouding als bedoeld in art. 6 BBA (oud) (thans art. 7:671a BW) is de Awb van toepassing. Dit betekent dat het UWV op grond van art. 3:2 Awb gehouden was om bij de voorbereiding van het besluit de nodige kennis te vergaren omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen (hiervoor randnummer 3.7). Naar het oordeel van het hof heeft het UWV ten onrechte nagelaten om nader onderzoek te doen naar de aan zijn beslissing ten grondslag liggende omstandigheden. Het uitblijven van onderzoek is echter uitsluitend rechtens relevant wanneer nader onderzoek zou hebben geleid tot een andere beslissing op het verzoek. Het hof is dan ook nagegaan wat bij nader onderzoek zou zijn beslist. Dit betekent dat het hof op goede gronden nader feitelijk onderzoek heeft gedaan naar de juistheid van het standpunt van het UWV.

4.6
Ad (2) Naar mijn mening treft ook de klacht dat het hof heeft nagelaten een marginale toets aan te leggen geen doel. Een marginale toetsing is aan de orde wanneer sprake is van invulling door het bestuursorgaan van een zekere beleidsvrijheid of beoordelingsvrijheid (hiervoor randnummer 3.47). In de onderhavige zaak gaat het om de toepassing van de correctiefactoren van hoofdstuk 11 onder c van de BOU. Centraal staat de vraag of sprake is van een samenvoeging van bedrijfsvestigingen. Het hof heeft geoordeeld dat nader onderzoek redelijkerwijs niet tot het oordeel zou hebben kunnen leiden dat landelijk over alle vestigingen van Belfor diende te worden afgespiegeld (rov. 3.4.6, tweede zin). Daarin ligt besloten dat naar ’s hofs oordeel op dit punt geen sprake is van beleidsvrijheid of beoordelingsvrijheid. Naar mijn mening is dat oordeel terecht: het gaat hier om de toepassing van een van de correctiefactoren die zijn geregeld in de BOU. Het komt aan op een beoordeling of de onderhavige situatie rechtens valt onder de reikwijdte van een van de in de BOU omschreven correctiefactoren. Van beleids- of beoordelingsvrijheid is hier geen sprake. Dit brengt mee dat marginale toetsing niet toereikend zou zijn en dat het hof met juistheid een volle(dige) toets heeft aangelegd.

4.7Dit betekent dat subonderdeel 1.1 geen doel treft.

4.8
Subonderdeel 1.2 verdedigt dat de vaststelling van het hof dat het UWV zich bij de weigering van de door Belfor verzochte ontslagvergunningen op het standpunt heeft gesteld dat landelijk over alle vestigingen van Belfor diende te worden afgespiegeld in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is.

4.9In het subonderdeel wordt daartoe in de eerste plaats gewezen op de beschikking van het UWV van 29 september 2011 (geciteerd in rov. 2. onder (v)). Volgens het subonderdeel is in deze beschikking slechts te lezen dat naar het oordeel van het UWV door Belfor niet aannemelijk is gemaakt dat het afspiegelingsbeginsel correct is toegepast, omdat Belfor is uitgegaan van afspiegeling per afzonderlijke locatie (eerste en laatste zin van het citaat in rov. 2. onder (v)), terwijl sprake was van een samenvoeging van bedrijfsvestigingen. Het UWV zou zich niet hebben uitgelaten over de vraag wat een juiste wijze van afspiegeling zou zijn geweest. Het UWV zou welbewust in het midden hebben gelaten of sprake was van een landelijke concentratie van bedrijfsactiviteiten dan wel van enkele regionale concentraties. Het UWV zou dat standpunt in de procedure ook hebben ingenomen. Daartoe wordt in het subonderdeel verwezen naar randnummer 6.13 van de memorie van antwoord.

4.10Ik meen dat deze klacht niet opgaat. De beslissing bevat onder meer de volgende passage: “Na de reorganisatie/sluitingen zal de hele markt worden bediend vanuit enkele overblijvende, op centrale locaties gelegen vestigingen. In dit geval dient afspiegeling plaats te vinden over het gezamenlijke personeelsbestand van de te sluiten en van de “overnemende” bedrijfsvestigingen.” Deze passage wijst – anders dan het subonderdeel lijkt te bepleiten – niet op een (mogelijke) afspiegeling binnen regionale concentraties.

4.11De Nationale Ombudsman heeft de beslissing van het UWV blijkens zijn Verkort Rapport d.d. 8 augustus 2013 ook aldus gelezen dat naar het oordeel van het UWV sprake is van een landelijke concentratie (rov. 2. onder (xii)):

“35. (…) Het UWV motiveert het besluit dat afspiegeling nu over alle bedrijfsvestigingen heen moest plaatsvinden op het gegeven dat er sprake is van een samenvoeging van bedrijfsvestigingen omdat er in de laatste maanden wel van regelmatige uitwisseling sprake is geweest en de werkzaamheden van B [Belfor, A-G] vanuit centraal gelegen vestigingen zou[den] worden voortgezet.”

4.12Ook Belfor heeft de beslissing blijkens haar memorie van grieven zo opgevat:

“1.20 Vanwege de weigering, en de reden daarvan, was namens Belfor op 10 oktober 2011 opnieuw een ontslagaanvraag voor [betrokkene 4] gedaan bij het UWV te Rotterdam (productie B, akte overlegging producties, bewijsaanbod en eiswijziging, d.d. 8 januari 2015). Omdat het UWV van mening was dat er over alle bedrijfsvestigingen gezamenlijk moest worden afgespiegeld, spiegelde Belfor binnen haar gehele organisatie de functie van [betrokkene 4] (Specialist Supervisor) af. Ook op grond van deze afspiegeling kwam [betrokkene 4] voor ontslag in aanmerking. (…)”

4.13In randnummer 6.13 van de memorie van antwoord behoefde het hof naar mijn mening evenmin de stelling te lezen dat het UWV in zijn beslissing (welbewust) in het midden zou hebben gelaten of sprake was van een landelijke concentratie van bedrijfsactiviteiten dan wel van enkele regionale concentraties. Daarin wordt slechts vermeld dat het standpunt van de Nationale Ombudsman ertoe zou leiden dat voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel een beperkter aantal vestigingen moest worden samengenomen. Op de inhoud en strekking van de beslissing van het UWV heeft dit randnummer echter geen betrekking:

“6.13 In grief IV wordt opgekomen tegen rov. 4.4 van het bestreden vonnis en wordt ingegaan op de samenvoeging van vestigingen. Appellanten stellen dat in zijn algemeenheid juist is dat voor de hand ligt dat de centraal gelegen overgebleven vestigingen de werkzaamheden – en derhalve ook de opdrachten – van de gesloten locaties overnamen. Vervolgens brengen appellanten naar voren dat dit in hun situatie niet aan de orde is. Appellanten onderbouwen dit echter niet. Appellanten erkennen uitdrukkelijk dat opdrachtgevers zich kunnen melden bij een andere vestiging bij de sluiting van een andere vestiging. Dit sluit aan bij hetgeen appellanten in de aanvragen hebben gesteld. Verwezen zij naar 6.10 van deze memorie van antwoord. UWV wenst hetgeen daarin is bepaald als hier herhaald en ingelast te zien. Vervolgens stellen appellanten dat hiervan niet snel sprake zal zijn in hun geval. Hiermee erkennen appellanten impliciet de toepasselijkheid van de stelling op de eigen situatie. In welke mate zich de situatie voordoet – al dan niet snel – doet immers niet af aan de stelling. Ook het standpunt van de Nationale ombudsman levert een bevestiging van de stelling op. De Nationale ombudsman meent dat de stelling op kan gaan voor de meer nabij gelegen vestigingen, maar niet voor de ver uit elkaar gelegen vestigingen. Dit betekent dat ook in die beperktere toepassing sprake is van de situatie van samenvoeging, wellicht van een minder aantal vestigingen. Ook dan zullen de daarbij betrokken vestigingen voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel moeten worden samengenomen. De wijze waarop Belfor toepassing heeft gegeven aan het afspiegelingsbeginsel is derhalve in ieder geval onjuist.”

4.14Bij die stand van zaken is naar mijn mening niet onbegrijpelijk dat het hof de beslissing aldus heeft begrepen dat het UWV zich bij de weigering van de door Belfor verzochte ontslagvergunningen op het standpunt heeft gesteld dat landelijk over alle vestigingen van Belfor diende te worden afgespiegeld.

4.15
Subonderdeel 1.2 treft om die reden geen doel.

4.16
Subonderdeel 1.3 strekt ten betoge dat het in rov. 3.4.6 vervatte oordeel dat een nader onderzoek redelijkerwijs niet tot het oordeel zou hebben kunnen leiden dat landelijk over alle vestigingen van Belfor diende te worden afgespiegeld, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel zou het hof ter motivering hebben volstaan met een algemene verwijzing naar ‘hetgeen hiertoe door Belfor is aangevoerd en in dit geding door het UWV feitelijk niet is betwist.’ Het hof zou niet duidelijk hebben gemaakt wat door Belfor is aangevoerd (en door het UWV niet is betwist) dat tot dit oordeel zou leiden.

4.17Het in rov. 3.4.5 door het hof overwogene houdt onder meer in dat in de brieven van Belfor geen, althans onvoldoende, aanknopingspunten zijn te vinden voor het standpunt dat zich na de sluiting van de vestigingen een landelijke concentratie van bedrijfsactiviteiten zou voordoen. Volgens het hof is het tegendeel het geval. Het hof heeft daartoe gewezen op de volgende passages op pagina 2, 6 en 7 van de aanvraag ten aanzien van [betrokkene 4] van 1 augustus 2011 (productie B bij akte overlegging producties van 8 januari 2015):

p. 2: “BELFOR kent op dit moment in Nederland thans 9 afzonderlijke volstrekt autonome bedrijfsvestigingen in Rotterdam, Weesp, Heerlen, Eindhoven, Alkmaar, Heerenveen, Dordrecht, Deventer en Zoeterwoude. De vestiging in Rotterdam is tevens het hoofdkantoor. BELFOR heeft besloten gezien de slechte financiële positie het aantal vestigingen aanzienlijk te verminderen. Er zullen 5 vestigingen gesloten worden. De over te blijven vestigingen zijn gevestigd op centrale locaties (Weesp ten behoeve van Noord Holland), Rotterdam/Dordrecht ten behoeve van Zuid Holland en Heerlen ten behoeve van het Zuiden). Vanwege de financiële waar de onderneming zich in bevindt, zullen derhalve de bedrijfsactiviteiten te Alkmaar, Deventer, Zoeterwoude, Eindhoven en Heerenveen te eindigenn

Het arrest vermeldt abusievelijk: ‘te beëindigen’.

. Hiertoe zullen de vijf genoemde bedrijfsvestigingen worden gesloten. Uitsluitend de vestigingen Rotterdam/Dordrecht, Weesp en Heerlen zullen blijven bestaan.”

p. 6: “Gezien het feit dat vijf van de voorheen negen vestigingen haar [lees: hun] deuren sluiten en de bedrijfsactiviteiten staken, zal dit uiteraard ook gevolgen hebben voor de beschikbare hoeveelheid werk voor werknemers die ondersteunend werk verrichten op het hoofdkantoor; te weten onder andere ICT’ers en Sales medewerkers. Besloten is dat naast een directiepositie nog 6 van de (kantoor)medewerkers op het hoofdkantoor van BELFOR in Rotterdam hun functie zullen verliezen. Tot slot zullen ook een aantal arbeidsplaatsen worden geschrapt op twee van de overblijvende vestigingen, te weten Rotterdam (4) en Weesp (1).”

p. 7: “BELFOR Eindhoven presenteert zich extern publiekelijk als zelfstandige aanbieder van goederen en diensten (net als alle andere vestigingen). Hierbij speelt een rol dat de geografische afstand tussen de verschikkende [lees: verschillende] BELFOR bedrijfsvestigingen ervoor zorgt dat er per definitie een geheel andere klantenkring bestaat.”

4.18Het hof heeft in rov. 3.4.6 overwogen dat uit hetgeen Belfor heeft aangevoerd, volgt dat niet landelijk over alle vestigingen van Belfor diende te worden afgespiegeld. Naar mijn mening mocht het hof die gevolgtrekking maken uit de drie hiervoor geciteerde passages van de aanvraag ten aanzien van [betrokkene 4] van 1 augustus 2011. Uit de eerste passage volgt immers dat met de overblijvende vestigingen alleen de regio’s Noord-Holland, Zuid-Holland en Zuid bediend zullen worden. Uit de tweede passage blijkt dat er ook voor het ondersteunend personeel op het hoofdkantoor minder werk zal zijn. De derde passage houdt in dat iedere vestiging vanwege de geografische afstanden een eigen klantenkring heeft. Het hof mocht ook oordelen dat deze omstandigheden feitelijk niet zijn bestreden; in cassatie wordt niet verwezen naar een (gemotiveerde) betwisting van deze stellingen in de processtukken van UWV. Daaruit mocht het hof mijn inziens de conclusie trekken dat er in deze procedure vanuit moet worden gegaan dat geen sprake was van een landelijke concentratie van alle bedrijfsactiviteiten. Deze gevolgtrekking kan het oordeel van het hof dragen dat nader onderzoek niet tot het oordeel zou hebben kunnen leiden dat landelijk over alle vestigingen van Belfor diende te worden afgespiegeld.

4.19
Subonderdeel 1.3 slaagt dus niet.

4.20
Subonderdeel 1.4 komt op tegen de slotsom van het hof dat het UWV een onjuiste toepassing aan het Ontslagbesluit heeft gegeven. Het UWV heeft er daartoe op gewezen dat deze slotsom berust op de in onderdeel 1.1 als onjuist en in subonderdeel 1.3 als onbegrijpelijk aangemerkte veronderstelling dat het UWV nader onderzoek had moeten verrichten en dat dit onderzoek redelijkerwijs niet tot het oordeel had kunnen leiden dat landelijk diende te worden afgespiegeld. Het betreft hier aldus een voortbouwende klacht zonder zelfstandige betekenis. Ook subonderdeel 1.4 treft daarom geen doel.

4.21Volgens subonderdeel 1.5 is onbegrijpelijk dat het hof tot het oordeel komt dat de afwijzing van de verzochte ontslagvergunningen als onrechtmatig dient te worden aangemerkt. Dit subonderdeel valt in drie gedeeltes uiteen.

4.22In de eerste plaats wordt in het subonderdeel aangevoerd dat het enkele feit dat niet landelijk dient te worden afgespiegeld nog niet meebrengt dat de afwijzing van de ontslagvergunningen onrechtmatig is. Daarvoor zou nodig zijn dat de visie van Belfor, namelijk afspiegeling per afzonderlijke bedrijfsvestiging, wel juist zou zijn. In zoverre faalt het onderdeel om de redenen die zijn genoemd bij de bespreking van subonderdeel 1.2. Het hof behoefde in de stellingen van het UWV niet te lezen dat zijn beslissing of zijn standpunt in de onderhavige procedure erop zou zijn gegrond dat bij Belfor sprake was van regionale concentraties (hiervoor randnummer 4.13). Nu het UWV geen daarop gerichte stellingen heeft ingenomen, viel de vraag of sprake was van regionale concentraties buiten de rechtsstrijd in appel en behoefde het hof er niet op in te gaan.

4.23In de tweede plaats wordt in het subonderdeel naar voren gebracht dat voor het verkrijgen van ontslagvergunningen meer vereisten gelden dan enkel dat op correcte wijze wordt afgespiegeld. De verzochte ontslagvergunningen zouden dus ook op andere gronden geweigerd kunnen worden. In dat verband zou het UWV hebben aangevoerd dat het niet is toegekomen aan een onderzoek naar de vraag of de ontslagaanvraag van Belfor voldoet aan de toetsingscriteria in verband met de fluctuaties van het werkaanbod, zodat het mogelijk is dat de verzochte ontslagvergunningen op grond van deze toetsingscriteria alsnog zouden zijn geweigerd. Het UWV heeft daartoe verwezen naar randnummer 7.7 van de conclusie van antwoord.

4.24Bij de bespreking van deze klacht stel ik voorop dat voor de beoordeling van het causaal verband volgens vaste rechtspraak van Uw Raad moet worden bezien hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist (of gehandeld) indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Onjuist is de opvatting dat het causaal verband zou ontbreken wanneer het bestuursorgaan ten tijde van het nemen van het onrechtmatige besluit een rechtmatig besluit had kunnen nemen dat eenzelfde schade tot gevolg zou hebben (hiervoor randnummer 3.38).

4.25Het UWV heeft in randnummer 7.7 van de conclusie van antwoord het volgende gesteld over de andere toetsingscriteria voor de verzochte ontslagvergunningen:

“7.7 In het verlengde van bovenstaande overweging stellen eiseressen dat in dat geval UWV dus, naar zij zelf blijkt te stellen, de ontslagvergunningen direct zou hebben afgegeven. UWV heeft dit niet gesteld en vindt dat het allerminst vaststaat dat hij dan direct de ontslagvergunningen zou hebben afgegeven. Uit de beschikking van 29 september 2011 (productie 1) blijkt dat UWV niet is toegekomen aan een onderzoek of de ontslagaanvraag van Belfor aan de toetsingscriteria in verband met de fluctuaties in het werkaanbod voldoet. Het is mogelijk dat (een gedeelte van) de ontslagaanvragen op grond van deze toetsingscriteria zouden zijn afgewezen als UWV wel aan dit onderzoek zou zijn toegekomen.”

4.26Het UWV heeft dus louter in algemene termen gesteld dat het niet is toegekomen aan een beoordeling of de ontslagaanvraag aan de toetsingscriteria (in verband met de fluctuaties van het werkaanbod) voldoet. Het UWV heeft niet aangevoerd dat op dezelfde wijze zou zijn beslist wanneer het onrechtmatige besluit niet zou zijn genomen. Dit betekent dat de hiervoor geciteerde stelling geen (voldoende gemotiveerde) betwisting van het door Belfor gestelde causaal verband oplevert. Het hof behoefde daarom niet op de genoemde stelling te responderen. Daar komt nog bij dat het hof de zaak naar de schadestaatprocedure heeft verwezen zonder een bindende eindbeslissing te nemen over het causaal verband. Dit betekent dat het UWV een eventueel verweer op dat punt ook nog in de schadestaatprocedure zal kunnen voeren.n

HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2229, NJ 2010/229 (Bovenij Ziekenhuis/X) en in gelijke zin T.F.E. Tjong Tjin Tai, De schadestaatprocedure, Deventer: Kluwer 2012, nr. 5.6 onder verwijzing naar HR 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2682, NJ 1998/778 (Kramer/ABN AMRO), J. de Bie Leuveling Tjeenk, ‘De verhouding tussen hoofdprocedure en schadestaatprocedure’, MvV 2010, p. 126 en Groene Serie Burgerlijke rechtsvordering, art. 612 Rv (M.B. Beekhoven van den Boezem), aant. 5. Vergelijk tevens HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1309, NJ 2016/300 (Vitesse/Provincie Gelderland II) en daarover A.I. Schreuder, ‘Schuld en schadevergoeding. Hoe kleurt de zwaarte van de schuld van de aansprakelijke partij het schadevergoedingsdebat?’, MvV 2017, p. 236-242.

4.27In de derde plaats wordt in het subonderdeel aangevoerd dat het hof niet zou zijn ingegaan op de navolgende – naar de mening van UWV als essentieel te kwalificeren – stelling. Volgens het subonderdeel zou het UWV hebben aangedragen dat ook in het geval de werkzaamheden van sluitende bedrijfsvestigingen enkel worden overgenomen door een nabij gelegen vestiging en niet door een ver weg gelegen vestiging, de daarbij betrokken bedrijfsvestigingen voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel moeten worden samengenomen, zodat ook in die beperktere toepassing sprake is van een situatie van samenvoeging van bedrijfsvestigingen (bijvoorbeeld regionale samenvoeging), met als gevolg dat de wijze waarop Belfor toepassing heeft gegeven aan het afspiegelingsbeginsel in ieder geval onjuist is. Het UWV verwijst hiervoor (wederom) naar randnummer 6.13 van de memorie van antwoord. Ook dit gedeelte van het subonderdeel faalt om de redenen die zijn genoemd bij de bespreking van subonderdeel 1.2. Het hof behoefde in rand-nummer 6.13 van de memorie van antwoord niet te lezen dat de beslissing van het UWV of zijn standpunt in de onderhavige procedure erop zou zijn gegrond dat sprake was van regionale concentraties (hiervoor randnummer 4.13).

4.28
Subonderdeel 1.5 is daarom vergeefs voorgesteld.

4.29Dit betekent dat het eerste onderdeel faalt.

4.30
Onderdeel 2 richt zich tegen de verwerping van het verweer van het UWV dat de geschonden norm niet strekt ter bescherming van de gestelde belangen van een werkgever, meer in het bijzonder diens vermogensrechtelijke positie.

4.31Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. Zoals aangegeven (hiervoor randnummer 3.15), ziet het relativiteitsvereiste op drie aspecten: (1) het personele bereik: het gedrag moet jegens de benadeelde onrechtmatig zijn, (2) de schade zoals de benadeelde die heeft geleden moet onder het beschermingsbereik van de norm vallen en (3) de wijze van ontstaan: de wijze waarop de schade is ontstaan dient te vallen onder de strekking van de norm. Naar ik begrijp, is het hof op deze aspecten ingegaan:

(1) het personele bereik. Naar het oordeel van het hof is de werkgever die de vergunning (lees: toestemming ex art. 6 BBA) aanvraagt als een direct belanghebbende aan te merken bij de vergunningverlening (rov. 3.4.7);

(2) het beschermingsbereik van de norm. Naar het oordeel van het hof speelt voor wat betreft de sociaaleconomische verhoudingen ook de werkgever en diens belang een rol bij de ontslagtoets van art. 6 BBA (rov. 3.4.7.);

(3) de wijze van ontstaan van de schade. Naar het oordeel van het hof kan de werkgever aanspraak maken op vergoeding van de eventuele schade die het rechtstreekse gevolg is van een ten onrechte geweigerde toestemming (rov. 3.4.7). De overweging bevat geen beslissing over de vraag of indirecte (gevolg)schade onder het beschermingsbereik van de norm valt en evenmin over de vraag hoe moet worden omgegaan met schadeposten die ontstaan doordat een werkgever als gevolg van de weigering van de toestemming in financieel zwaar weer belandt, zoals bijvoorbeeld hogere rentelasten of een faillissement.n

Dat voorbeeld is niet denkbeeldig. Belfor c.s. hebben bij inleidende dagvaarding het volgende gesteld (p. 5, laatste tekstblok): ‘Als gevolg van deze beslissing moest Belfor het gehele traject opnieuw indienen zodat er vele maanden verstreken. Hierbij is het van belang extra te benadrukken dat beide bedrijven in deze periode dreigde[n] failliet te gaan. Alleen door kapitaalsinjecties van haar moederbedrijf in Duitsland heeft Belfor deze situatie kunnen overleven. Overigens dragen de bedrijven nog altijd de (rente)last van deze kapitaalinjectie met zich mee, waardoor een gezonde bedrijfsvoering nog altijd nauwelijks gerealiseerd kan worden.”

Dit is ook verklaarbaar: de zaak is naar de schadestaatprocedure verwezen en de afzonderlijke schadeposten kunnen dus in die procedure aan de orde komen.

4.32
Subonderdeel 2.1 strekt ten betoge dat het hof slechts zou hebben onderzocht tot welke personen en niet tot welke schade en/of tot welke wijzen van ontstaan van de schade de bescherming van het BBA zich uitstrekt. Gezien het vorenstaande (randnummer 4.31) mist deze klacht feitelijke grondslag. Naar het oordeel van het hof valt, voor wat betreft de sociaaleconomische verhoudingen, ook de werkgever en diens belang (het hof heeft hier kennelijk het oog op de vermogensrechtelijke positie van de werkgever) onder het beschermingsbereik van de norm. Bovendien houdt het oordeel van het hof alleen in dat de werkgever aanspraak kan maken op vergoeding van de eventuele schade die het rechtstreekse gevolg is van een ten onrechte geweigerde toestemming.

4.33
Subonderdeel 2.1 treft om die reden geen doel.

4.34
Subonderdeel 2.2 komt op tegen het slot van rov. 3.4.7 inhoudende dat een werkgever aanspraak kan maken op vergoeding van de eventuele schade als rechtstreeks gevolg van een ten onrechte geweigerde toestemming. Het subonderdeel betoogt dat voor zover deze overweging aldus moet worden begrepen dat een werkgever aanspraak kan maken op alle schade die het gevolg is van een weigering, het oordeel van een verkeerde rechtsopvatting getuigt. Het hof zou dan hebben miskend dat onderzocht dient te worden of het BBA strekt tot bescherming tegen de specifieke schade(typen) zoals Belfor die stelt te hebben geleden. Althans zou het oordeel onvoldoende begrijpelijk zijn aangezien het hof niet motiveert waarom alle schade die het gevolg is van het feit dat een verzochte ontslagvergunning ten onrechte is geweigerd onder het beschermingsbereik van het BBA valt.

4.35In het licht van het vorenstaande (randnummer 4.31) treft ook deze klacht geen doel. Naar het oordeel van het hof kan de werkgever aanspraak maken op vergoeding van de eventuele schade die het rechtstreekse gevolg is van een ten onrechte geweigerde toestemming (rov. 3.4.7). De overweging bevat geen beslissing over de vraag of indirecte (gevolg)schade onder het beschermingsbereik van de norm valt. Het hof heeft dus niet tot uitgangspunt genomen dat alle schade die het gevolg is van de onterechte weigering van de toestemming voor vergoeding in aanmerking zou komen. Daarbij verdient opmerking dat het hof in dit geval niet nader kon motiveren welke schadeposten in deze zaak als directe schade zijn aan te merken. Het debat over de schadeposten zal hier immers pas in de schadestaatprocedure worden gevoerd. Het UWV zal zich er in die schadestaatprocedure nog wel op kunnen beroepen dat de gevorderde schadeposten niet zijn te kwalificeren als rechtstreekse schade. Op een vergelijkbare wijze zal het UWV dan het verweer kunnen voeren dat de schadeposten niet in redelijkheid zijn toe te rekenen aan de onterechte weigering (art. 6:98 BW).n

T.F.E. Tjong Tjin Tai, De schadestaatprocedure, Deventer: Kluwer 2012, nrs. 2.2-2.3 en 5.6.

4.36
Subonderdeel 2.2 slaagt daarom niet.

4.37
Subonderdeel 2.3 betoogt dat de overweging dat art. 6 BBA tevens beoogt de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland te beschermen, niet het oordeel kan dragen dat art. 6 BBA mede strekt ter bescherming van (de vermogensrechtelijke positie van) de individuele werkgever die de ontslagvergunning heeft aangevraagd.

4.38Dit subonderdeel ziet eraan voorbij dat het hof zijn oordeel dat art. 6 BBA mede strekt ter bescherming van de (vermogensrechtelijke positie van de) werkgever niet louter heeft gegrond op de overweging dat art. 6 BBA mede beoogt de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland te beschermen. Het hof heeft aan dit oordeel namelijk mede ten grondslag gelegd dat de werkgever is aan te merken als een direct belanghebbende bij de vergunningverlening. Het samenstel van deze omstandigheden brengt naar het oordeel van het hof mee dat de werkgever aanspraak kan maken op vergoeding van eventueel schade die hij rechtstreeks lijdt door een onterechte weigering van toestemming.

4.39Naar mijn mening heeft het hof terecht in deze zin geoordeeld. De norm dat het UWV bij de beoordeling van een aanvraag ex art. 6 BBA dient te beslissen overeenkomstig de geldende wet- en regelgeving strekt – zo blijkt ook uit de eerder aangehaalde literatuur (hiervoor randnummers 3.44-3.46) – in beginsel tot bescherming van de direct bij de beslissing betrokken personen (aanvrager/werkgever en werknemer). UWV heeft in het kader van het relativiteitsvereiste nog de stelling betrokken dat geen sprake is van een schending van het zorgvuldigheidsbeginsel (repliek in cassatie, randnummer 5). Die stelling kan het UWV niet baten. Ook een onjuiste toepassing van de geldende wet- en regelgeving kan leiden tot aansprakelijkheid van het betrokken overheidslichaam. Het relativiteitsvereiste staat daaraan niet in de weg (vergelijk hiervoor randnummers 3.25-3.26). Uit de feitenrechtspraak zijn mij (dan) ook geen gevallen bekend waarin een vordering uit onrechtmatige daad tegen (een rechtsvoorgangster van) het UWV vanwege een onterechte beslissing op een aanvraag ex art. 6 BBA is afgewezen, omdat niet zou zijn voldaan aan het relativiteitsvereiste (hiervoor randnummers 3.39-3.42).

4.40Op het vorenstaande stuit subonderdeel 2.3 af.

4.41
Subonderdeel 2.4 strekt ten betoge dat het hof ten onrechte van belang zou hebben geacht dat de werkgever die de ontslagvergunning (lees toestemming ex art. 6 BBA) aanvraagt als een ‘direct belanghebbende’ is aan te merken. Volgens het UWV zou uit het (enkele) gegeven dat Belfor direct belanghebbende is bij de beslissing op de vergunningsaanvraag niet volgen dat art. 6 BBA strekt tot bescherming tegen de schade die Belfor stelt te hebben geleden. Voor zover het hof het oog mocht hebben gehad op het bestuursrechtelijke begrip ‘belanghebbende’ (art. 1:2 Awb) en/of het bestuursrechtelijke relativiteitsbegrip (art. 8:69a Awb) heeft het hof naar de mening van het UWV blijk gegeven van een onjuiste toepassing van het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW.

4.42Ook dit subonderdeel faalt. Een onjuist besluit van een overheidsorgaan valt in de verhouding met de aanvrager binnen het vereiste persoonlijke beschermingsbereik van de geschonden norm (hiervoor randnummers 3.25-3.27). De omstandigheid dat Belfor direct belanghebbende is bij de beslissing op haar vergunningsaanvraag is om die reden relevant voor de beantwoording van de vraag of aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW is voldaan. Overigens heeft het hof zijn oordeel met betrekking tot het relativiteitsvereiste niet uitsluitend gegrond op de omstandigheid dat Belfor de aanvrager is. Het hof heeft ook van betekenis geacht dat art. 6 BBA tevens beoogt de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland te beschermen. Bovendien houdt het oordeel van het hof alleen in dat de werkgever aanspraak maken op vergoeding van de eventuele schade die het rechtstreekse gevolg is van een ten onrechte geweigerde toestemming. Daarmee kan niet worden gezegd dat het hof op grond van het enkele gegeven dat Belfor direct belanghebbende is, zou hebben geoordeeld dat art. 6 BBA strekt tot bescherming tegen de schade die Belfor stelt te hebben geleden. De klacht dat het hof het oog zou hebben gehad op het bestuursrechtelijke begrip ‘belanghebbende’ (art. 1:2 Awb) of het bestuursrechtelijke relativiteitsvereiste (art. 8:69a Awb) mist feitelijke grondslag. Het arrest biedt geen aanknopingspunten voor de gedachte dat het hof is uitgegaan van deze bestuursrechtelijke begrippen zonder deze te plaatsen in de sleutel van het civielrechtelijke relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW.

4.43Dit betekent dat ook subonderdeel 2.4 geen doel treft.

4.44Daarmee faalt onderdeel 2.

4.45Het derde onderdeel komt op tegen het dictum. Het hof heeft in het dictum voor recht verklaard dat het UWV jegens Belfor onrechtmatig heeft gehandeld door de verzoeken om toestemming voor een opzegging van de arbeidsverhoudingen ingediend in de periode van 28 juli 2011 tot en met 3 augustus 2011 te weigeren. Verder heeft het hof het UWV veroordeeld tot betaling van de als gevolg hiervan geleden schade op te maken bij staat. Subonderdeel 3.1 voert aan dat deze beslissing onjuist is, omdat het hof heeft miskend dat voor een verwijzing naar de schadestaat is vereist dat ten minste de mogelijkheid van schade aannemelijk is gemaakt. Althans, zo voegt het UWV daaraan in de eerste zin van subonderdeel 3.2 toe, is de beslissing onbegrijpelijk gemotiveerd nu het hof aan het vorenbedoelde vereiste geen (kenbare) aandacht heeft besteed.

4.46Bij de bespreking van deze onderdelen stel ik het volgende voorop.

4.47Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad is voor een verwijzing naar de schadestaat, voor wat betreft het element schade, inderdaad nodig – maar ook voldoende – dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is.n

Zie onder meer HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7435, NJ 2005/371 ( […/…] ), HR 28 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2902, NJ 2006/558 (Gemeente Maasbree/Janssen), HR 27 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2789, NJ 1999/197 (De Bruin/Meiling) en HR 17 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2460, NJ 1998/241 m.nt. P.A. Stein (Bhoelai/BECS). Zie hierover verder T.F.E. Tjong Tjin Tai, De schadestaatprocedure, Deventer: Kluwer 2012, nr. 4.4.2, J. de Bie Leuveling Tjeenk, ‘De verhouding tussen hoofdprocedure en schadestaatprocedure’, MvV 2010, p. 121 en Groene Serie Burgerlijke rechtsvordering, art. 612 Rv (M.B. Beekhoven van den Boezem), aant. 4.

4.48In de onderhavige zaak hebben Belfor c.s. bij inleidende dagvaarding uitsluitend een verklaring voor recht gevorderd. Bij akte ten behoeve van de comparitie is de eis vermeerderd met een vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure. De akte vermeldt onder meer (pagina 6, derde tekstblok):

“Wijziging van eis

Abusievelijk is nagelaten in het petitum van de dagvaarding Uw rechtbank te verzoeken UWV te veroordelen UWV te veroordelen om de schade die geleden is uit hoofde van de onrechtmatige (overheids) daad te betalen welke nader opgemaakt dient te worden bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het [lees: De, A-G] schade component is echter voor Belfor wel van groot belang en is ook in de dagvaarding benoemd. Voor een belangrijk deel bestaat de schade hieruit dat ten onrechte 2 procedures dienden te worden gevoerd op grond waarvan een vertraging van circa 2 maanden in de afwikkeling is opgelopen. De betrokken personeelsleden vertegenwoordigden ongeveer een loonsom van bruto € 100.000, per maand. Verder blijkt ook uit de dagvaarding en de producties A en B inclusief de toelichting daarop, alsmede de klachtbrief van 6 december 2011 (productie 5 bij conclusie van antwoord) dat UWV niet alleen aansprakelijk is door een gewijzigd criterium te hanteren, maar dat het gebruikte criterium in elk geval onjuist is toegepast bij de beoordeling van de ontslagaanvragen van 1 augustus 2011 omdat in elk geval de beslissing de redelijkheidstoets niet kan doorstaan. Belfor verzoekt de eis dan ok als volgt aan te passen: (…)”

De inleidende dagvaarding bevat op dit punt het volgende betoog (pagina 7, laatste tekstblok en pagina 8, eerste tekstblok):

“Belangrijker is dat dit handelen van het UWV kostenverhogend is geweest voor Belfor en Recontec, althans dat de door Belfor en Recontec gemaakte kosten hadden kunnen worden voorkomen als direct helder zou zijn geweest dat het UWV bij het bepalen van de voor ontslag voor te dragen werknemers slechts landelijke afspiegeling zou accepteren. Zonder deze heldere communicatie mochten Belfor en Recontec ervan uitgaan dat op dezelfde gronden als enkele maanden eerder zou worden beslist.

Als gevolg van het handelen van het UWV hebben Belfor en Recontec in allerijl de gronden van de vergunningsaanvragen moeten wijzig[ing]en. Dat heeft Belfor en Recontec veel tijd en geld [aan advocaatkosten] gekost. Daarenboven heeft Belfor een groot aantal werknemers aanzienlijk langer dan verwacht, en noodzakelijk, loon moeten doorbetalen.

Verder hebben Belfor en Recontec nieuwe ontslagaanvragen moeten indienen en moeten [laten] onderhandelen met werknemers over andere wijzen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen [wederzijds goedvinden]. Enkele werknemers waren in de tussentijd – al dan niet in verband met de ontstane stress – ziek geworden.

De wet verbiedt het opzeggen van een arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer als de ontslagaanvraag later plaatsvindt dan de ziekmelding. Met de initiële ontslagaanvraag was dit geen probleem, maar deze is noodgedwongen vervangen door een nieuwe aanvraag.

De totale schade bedraagt ten minste € 100.000 per maand dat de vertraging heeft geduurd, vermeerderd met alle noodzakelijkerwijs gemaakte externe kosten.”

4.49Blijkens het arrest van het hof hebben Belfor c.s. bij pleidooi in hoger beroep voorts toegelicht dat zij de gemaakte extra kosten ten gevolge van de onjuiste beslissing van het UWV begroten op € 160.000,- à € 200.000,– (rov. 3.1). Het proces-verbaal van het pleidooi vermeldt daarover (p. 3, voorlaatste alinea):

“Voorzitter: is er middels de schadestaatprocedure al duidelijkheid verkregen over de omvang van de schade?

Mr. Stam: het gaat om ongeveer € 80.000,- aan salaris gedurende gemiddeld twee maanden uitstel. Er is ook al schadevergoeding betaald aan een aantal werknemers. De schade zal ongeveer tussen de € 160.000,- en € 200.000,- bedragen. De schade moet per werknemer worden onderbouwd. Om die reden heb ik ervoor gekozen eerst deze procedure af te wachten teneinde vast het stellen of er sprake is van onrechtmatigheid.”

4.50Het UWV heeft in cassatie niet gewezen op stellingen in de gedingstukken waarin de aanwezigheid van schade bij Belfor gemotiveerd wordt bestreden.

4.51Tegen deze achtergrond treffen subonderdeel 3.1 en subonderdeel 3.2 (eerste zin) geen doel. Belfor heeft, gezien het vorenstaande, gemotiveerd gesteld dat zij schade heeft geleden als gevolg van de beslissing van het UWV. Het UWV heeft het bestaan van schade niet gemotiveerd bestreden. Het was dus in de onderhavige procedure niet in geschil dat (de mogelijkheid aannemelijk was dat) Belfor als gevolg van de (onjuiste) beslissing van het UWV schade heeft geleden. Daarbij merk ik op dat dit ook alleszins aannemelijk is, nu de weigering van toestemming voor de opzegging van arbeidsverhoudingen – zoals Belfor c.s. ook hebben gesteld (hiervoor randnummers 4.48 en 4.49) – tot gevolg heeft dat het loon van de werknemer dient te worden doorbetaald. Dit alles brengt mee dat het hof het UWV mocht veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet zonder uitdrukkelijk te overwegen dat de mogelijkheid aannemelijk was dat Belfor als gevolg van de (onjuiste) beslissing van het UWV schade heeft geleden.

4.52
Subonderdeel 3.2 bevat ten slotte de klacht dat het hof (ook in dit verband) ten onrechte niet zou hebben gerespondeerd op de essentiële stelling dat ook ingeval de werkzaamheden van een sluitende bedrijfsvestiging enkel worden overgenomen door een nabij gelegen vestiging en niet door een ver weg gelegen vestiging, de daarbij betrokken bedrijfsvestigingen voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel moeten worden samengenomen, zodat ook in die beperktere toepassing sprake is van een situatie van samenvoeging van bedrijfsvestigingen (bijvoorbeeld regionale samenvoeging), met als gevolg dat de wijze waarop Belfor toepassing heeft gegeven aan het afspiegelingsbeginsel in ieder geval onjuist is. Het UWV heeft in dat kader wederom verwezen naar randnummer 6.13 van de memorie van antwoord.

4.53Dit gedeelte van het subonderdeel faalt om de redenen die zijn genoemd bij de bespreking van subonderdeel 1.2. Het hof behoefde in randnummer 6.13 van de memorie van antwoord niet te lezen dat het standpunt van het UWV in de onderhavige procedure erop zou zijn gegrond dat bij Belfor sprake zou zijn geweest van regionale concentraties (hiervoor randnummer 4.13).

4.54Dit betekent dat ook onderdeel 3 faalt.

4.55Daarmee zouden alle onderdelen vergeefs zijn voorgesteld.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G