ECLI:NL:PHR:2018:145

Conclusie

Zaak: 17/00847

Mr. P. Vlas

Zitting: 9 februari 2018

Conclusie inzake:

Avonwick Holdings Limited,

gevestigd op de Britse Maagdeneilanden

tegen

V.I. Holding N.V.,

gevestigd te Willemstad, Curaçao

Deze zaak heeft betrekking op de vraag of conservatoire derdenbeslagen op de voet van art. 700 lid 3, laatste zin, Rv zijn vervallen wegens overschrijding van de termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak, wanneer deze eis bij een buitenlandse rechter aanhangig is gemaakt. In het bijzonder komt de vraag aan de orde of een bij de Engelse rechter ex parte ingediende amended claim form voldoet aan het vereiste van art. 700 lid 3 Rv.

1. Feiten
n

Zie rov. 3.1 van het hof Amsterdam van 20 december 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5505, NJF 2017/197. Het arrest is op de voet van art. 31 Rv verbeterd bij herstelarrest van 31 januari 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:263.

en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. Vimetco N.V. is een internationale producent en bewerker van aluminium en aluminiumproducten gevestigd te Amsterdam. V.I. Holding N.V. (hierna: Vi Holding) houdt aandelen in Vimetco. Vimetco, Vi Holding en Globoid Finance Establishment (hierna: Globoid) behoren tot de groep van rechtspersonen waarvan [betrokkene 1] – direct dan wel indirect – aan het hoofd staat.

1.2 Castle Investment Fund Limited (hierna: Castle) en Webinvest Limited (hierna: Webinvest) zijn rechtspersonen die deel uitmaken van een groep van rechtspersonen waarvan [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) – direct dan wel indirect – aan het hoofd staat.

1.3 Avonwick Holdings Limited (hierna: Avonwick) is een holdingmaatschappij, (al dan niet indirect) gecontroleerd door [betrokkene 3] .

1.4 Tussen Avonwick en (onder meer) Castle, Globoid en Vi Holding zijn geschillen ontstaan die hun oorsprong vinden in een op of omstreeks 22 april 2010 gesloten overeenkomst in het kader waarvan Webinvest aan Globoid tot een totaalbedrag van USD 200 miljoen gelden heeft verstrekt, alsmede in een op 23 april 2010 door Avonwick aan Webinvest verstrekte geldlening.

1.5 Op 19 november 2014 is Avonwick een procedure tegen Castle gestart voor de Chancery Division of the High Court of Justice of England and Wales (hierna: de Engelse procedure). In deze procedure vordert Avonwick onder meer dat de High Court alle bevelen en maatregelen uitvaardigt die hem passend voorkomen om te bewerkstelligen dat partijen in de situatie zullen worden hersteld zoals deze zou zijn geweest indien de tussen hen gesloten transacties niet zouden zijn aangegaan, en/of bevelen en maatregelen uit te vaardigen ter bescherming van de belangen van Avonwick als benadeelde. Voorts vordert Avonwick vergoeding van de door haar geleden schade.

1.6 Op 22 april 2015 heeft Avonwick de Engelse rechter verzocht om (onder meer) Vi Holding te mogen toevoegen in de Engelse procedure (motion to join), hetgeen haar is toegestaan bij beslissing van 8 mei 2015. Op 11 mei 2015 heeft Avonwick haar gewijzigde eis (amended claim form), met vorderingen jegens Vi Holding bij de Engelse rechter ingediend.

1.7 Na daartoe op 18 mei 2015 verlof te hebben verkregen heeft Avonwick ten laste van Vi Holding op 18 mei 2015 conservatoir derdenbeslag gelegd op alle aandelen die Vi Holding houdt in Vimetco en op tegoeden onder ABN Amro bank, ING Bank en SNS Bank. In het beslagrekest is de vordering van Avonwick op Vi Holding begroot op € 169.900.000,- (inclusief rente en kosten). Het betreft (onder meer) een schadevergoedingsvordering op grond van benadeling van Avonwick als schuldeiser.

1.8 In het beslagrekest heeft Avonwick verzocht om een termijn van 30 dagen te bepalen voor het instellen van de eis in de hoofdzaak met de motivering dat zij voornemens is op een termijn van maximaal een maand Vi Holding op te roepen om te verschijnen in de reeds aanhangige Engelse procedure. De voorzieningenrechter heeft de termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak bepaald op 14 dagen.

1.9 Avonwick heeft op 19 augustus 2015 de Engelse rechter verzocht de (wettelijke) termijn waarbinnen tot betekening van de amended claim form diende te worden overgegaan te verlengen. Zij heeft vervolgens tot 1 januari 2016 de tijd gekregen om de amended claim form aan (onder meer) Vi Holding te betekenen.

1.10 Op 2 september 2015 heeft Avonwick een verzoek bij de High Court ingediend om de amended claim form aan Vi Holding buiten de Engelse jurisdictie te mogen betekenen. De Engelse rechter heeft op 15 december 2015 en 7 januari 2016 beslissingen genomen waarbij toestemming is verleend Vi Holding buiten de Engelse jurisdictie te dagvaarden en om [betrokkene 2] als gedaagde in de procedure toe te voegen. Voorts is de periode voor betekening verlengd tot 1 november 2016.

1.11 De amended claim form is op 21 januari 2016 aan Vi Holding betekend.

1.12 Vi Holding vordert in kort geding, naast opheffing van na te melden beslagen, dat wordt verklaard dat de door Avonwick op 18 mei 2015 ten laste van Vi Holding onder ABN Amro, ING en SNS Bank gelegde derdenbeslagen van rechtswege zijn vervallen, subsidiair dat Avonwick op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt veroordeeld om een mededeling van die strekking aan genoemde banken te doen.

1.13 De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 26 november 2015 de gevraagde voorzieningen door Vi Holding geweigerd. Hiertoe heeft de rechtbank, kort gezegd, overwogen dat de eis in de hoofdzaak ten tijde van het verlenen van het beslagverlof en de daarop gevolgde beslagleggingen reeds was ingesteld, namelijk op 11 mei 2015, de datum waarop de amended claim form met vorderingen jegens Vi Holding bij de Engelse rechter is ingediend (rov. 4.5).

1.14 Vi Holding is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam. Bij arrest van 20 december 2016 – verbeterd bij herstelarrest van 31 januari 2017 – heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en geoordeeld dat de door Avonwick gelegde beslagen van rechtswege zijn vervallen. Daartoe heeft het hof, kort samengevat, het volgende overwogen. De beslagen zijn gelegd op 18 mei 2015 en de termijn voor het instellen van de eis in hoofdzaak (14 dagen) verliep derhalve op 2 juni 2015, terwijl niet om verlenging van de termijn is verzocht. Op 22 april heeft Avonwick aan de Engelse rechter verzocht om Vi Holding toe te mogen voegen als gedaagde (motion to join) in de voor de High Court tegen Castle aanhangige procedure. Na toewijzing van dit verzoek is op 11 mei 2015 een gewijzigde eis (amended claim form) jegens Vi Holding bij de rechter ingediend. De termijn voor betekening van deze gewijzigde eis is door de Engelse rechter uiteindelijk verlengd tot 1 november 2016 (rov. 3.4). Deze door Avonwick genomen stappen hebben een ex parte karakter en Vi Holding is daarvan niet formeel op de hoogte gesteld. Pas op 21 januari 2016 is de amended claim form aan Vi Holding betekend (rov. 3.5). Het hof heeft in rov. 3.6 vervolgens overwogen:

‘3.6. De hier beschreven gang van zaken laat geen andere conclusie toe dan dat de eis in de hoofdzaak niet tijdig is ingesteld.

Voor zover, mede gelet op het Engelse procesrecht, al niet de betekening van de amended claim form aan Vi Holding op 21 januari 2016 als het tijdstip van het instellen van de eis in hoofdzaak heeft te gelden (zoals Vi Holding onder overlegging van een legal opinion van Queen’s Counsel H. Malek betoogt) is dit tijdstip in ieder geval niet vroeger gelegen dan op 2 september 2014 [lees 2 september 2015, A-G], toen aan de High Court het verzoek werd gedaan om de amended claim form in het buitenland te mogen betekenen, met welke betekening uiteindelijk de procedure tegen Vi Holding is ingeleid. De daaraan voorafgaande motion to join en indiening van de amended claim form zijn aan te merken als voorbereidingshandelingen teneinde Vi Holding in rechte te kunnen betrekken (voor zover de onderhavige materie betreft vergelijkbaar met het verzoek om een partij in vrijwaring te mogen oproepen) en voldoen daarmee niet aan hetgeen in artikel 700 lid 3 is bepaald. Avonwick heeft weliswaar op haar beurt een legal opinion van S. Mortimore, eveneens Queen’s Counsel, alsmede een verklaring van A.J. Silver, solicitor, overgelegd waarin deze betogen dat de procedure naar Engels recht met de indiening van de amended claim form jegens Vi Holding aanhangig was, doch het ex parte karakter daarvan staat eraan in de weg dat dit in het licht van de betrokken belangen van de beslagdebiteur, (naar Nederlands recht) als het instellen van de eis in hoofdzaak wordt aangemerkt. In dit verband is ook van betekenis dat, zoals Vi Holding bij pleidooi heeft aangevoerd, volgens de Practice Direction (19A, par. 3.3) van de English civil Procedure Rules “A new defendant does not become a part to the proceedings until the amended claim form has been served on him.”

Van Avonwick mocht met het oog op de betrokken belangen van Vi Holding als beslagdebiteur zonder meer worden verlangd dat zij op de wijze als in artikel 700 lid 3 Rv voorzien de eventuele onmogelijkheid om Vi Holding tijdig in een hoofdzaak te betrekken door middel van een verzoek om uitstel aan rechterlijke toetsing onderwierp en, indien het verzoek door de voorzieningenrechter werd gehonoreerd, aan Vi Holding daarvan mededeling deed.

De geldende opvatting dat het begrip “eis in de hoofdzaak” ruim moet worden uitgelegd ziet op de procedurele context waarin die eis kan worden ingesteld (bijvoorbeeld als eis in reconventie of ter verificatievergadering) en het soort procedure dat als hoofdzaak kan gelden (bijvoorbeeld een arbitrage of kort geding).

Het aan de rechter voorleggen van motion to join en het bij deze indienen van de amended claim form gaat echter aan het daadwerkelijk (op voor deze kenbare wijze) in rechte betrekken van de gedaagde partij vooraf en voldoen daarmee niet aan het vereiste van artikel 700 lid 3 Rv.’

1.15 Avonwick heeft tegen het arrest van het hof (tijdig) cassatieberoep ingesteld.n

Het cassatiemiddel is op 13 februari 2017 ingesteld en zodoende binnen de termijn van acht weken (art. 402 lid 2 Rv jo. 339 lid 2 Rv).

Vi Holding heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Avonwick heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen en is gericht tegen rov. 3.6 van het bestreden arrest. Het middel betoogt in de kern dat het moment waarop de procedure naar Engels recht aanhangig was tegen Vi Holding – het moment van indiening van de amended claim form – doorslaggevend is voor de beantwoording van de vraag of tijdig een eis in de hoofdzaak is ingesteld, althans dat voor het instellen van de eis in de hoofdzaak niet vereist is dat de amended claim form ook is betekend.

2.2 Onderdeel 1 klaagt dat het hof in rov. 3.6 een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd bij de beantwoording van de vraag wanneer er sprake is van het instellen van een eis in de hoofdzaak in de zin van art. 700 lid 3 Rv. Volgens het onderdeel is voor het aanmerken van het verrichten van een proceshandeling als het instellen van een eis in de hoofdzaak in elk geval niet noodzakelijk dat de desbetreffende proceshandeling tevens de formele mededeling van die inleiding aan de wederpartij inhoudt (bijvoorbeeld door middel van betekening) of het anderszins op voor de wederpartij kenbare wijze in rechte betrekken van die wederpartij. Het hof heeft dit miskend met zijn oordeel dat het ex parte karakter van de amended claim form eraan in de weg staat dat dit in het licht van de betrokken belangen van de beslagdebiteur naar Nederlands recht als het instellen van de eis in de hoofdzaak wordt aangemerkt. Het onderdeel voegt hieraan toe dat het oordeel van het hof onjuist is dat de motion to join en de amended claim form zijn aan te merken als voorbereidingshandelingen en daarom niet voldoen aan het bepaalde in art. 700 lid 3 Rv.

2.3 Bij de bespreking van het onderdeel stel ik het volgende voorop. Art. 700 lid 1 Rv bepaalt dat voor het leggen van conservatoir beslag het verlof van de voorzieningenrechter is vereist. Krachtens het derde lid van art. 700 Rv verleent de voorzieningenrechter het verlof onder de voorwaarde dat het instellen van de eis in de hoofdzaak geschiedt binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn van ten minste acht dagen na het beslag, tenzij op het tijdstip van het verlof reeds een eis in de hoofdzaak is ingesteld. De voorzieningenrechter kan de termijn verlengen. Overschrijding van de termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak doet het beslag vervallen (art. 700 lid 3, laatste volzin, Rv). Zodra de beslaglegger in de hoofdzaak een executoriale titel heeft verkregen en deze voor tenuitvoerlegging vatbaar is geworden, gaat het conservatoir beslag op grond van art. 704 Rv over in een executoriaal beslag, mits de verkregen titel aan de beslagene en, zo het beslag onder een derde is gelegd, ook aan deze is betekend. In het tweede lid van art. 704 Rv is bepaald dat in het geval dat de eis in de hoofdzaak wordt afgewezen en deze afwijzing in kracht van gewijsde is gegaan, daardoor tevens van rechtswege het beslag vervalt.

2.4 De Hoge Raad heeft overwogen dat een conservatoir beslag er naar zijn aard toe strekt over te gaan in een executoriaal beslag. De overgang van het beslag in de executoriale fase wordt bewerkstelligd door een voor tenuitvoerlegging vatbare (in de regel: rechterlijke) beslissing ten voordele van de beslaglegger in een procedure waarin toetsing plaatsvindt van de gegrondheid en de omvang van het door de beslaglegger ingeroepen vorderingsrecht.n

Zie HR 26 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2861, NJ 1999/717, m.nt. H.J. Snijders (Ajax/Reule), rov. 3.4.2; HR 3 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0347, NJ 2004/557, m.nt. H.J. Snijders (Ontvanger/Heemhorst), rov. 3.4; HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6082, NJ 2013/329, m.nt. A.I.M. van Mierlo (HCB/DHV), rov. 3.3.3. Zie ook H.A. Stein, Beslag- en executierecht in de (dagelijkse) praktijk, 2016, par 3.7; K. van Driel, Het begrip ‘hoofdzaak’ bij conservatoir beslag, 2015, p. 39.

Hierbij moet het gaan om een met voldoende waarborgen omgeven procedure. De datum waarop de eis wordt ingesteld dient voldoende vast te staan.n

Zie HR 21 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8780, NJ 2011/493, rov. 3.3.

Met de door de verlofrechter te bepalen termijn waarbinnen de eis in de hoofdzaak dient te zijn ingesteld, wordt voorkomen dat de schuldeiser het beslag alleen als pressiemiddel gebruikt en na het leggen van het beslag blijft stilzitten. n

Zie de reeds aangehaalde arresten van de Hoge Raad van 3 oktober 2003 en van 3 september 2010, alsmede HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2587, NJ 2007/103, rov. 3.5.

2.5 Het begrip ‘eis in de hoofdzaak’ in art. 700 lid 3 Rv moet ruim worden uitgelegd. Uit de wetsgeschiedenis volgt onder meer dat het kan gaan om een procedure in het buitenland of een hoofdzaak die aan arbitrage (binnen of buiten Nederland) kan worden onderworpen. Ook vallen daaronder bijvoorbeeld de eis in reconventie en de verzoekschriftprocedure.n

Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Wijziging Rv, Wet RO en Fw, p. 310-311. Verwezen wordt naar de gebruikte terminologie van art. 3:316 BW (stuiting van verjaring door het instellen van een eis) waar dezelfde omschrijving wordt gebruikt.

Wellicht kan ook een vermeerdering van eis in een reeds aanhangig geding daaronder worden gebracht.n

Volgens A.J. Gieske, T&C Rv, commentaar op art. 700, aant. 8. Zie ook Rb. Zwolle, 9 december 2011, ECLI:NL:RBZLY:2011:BU7535.

Door de Hoge Raad is geoordeeld dat het instellen van een vordering in een kort geding kan gelden als het instellen van een eis in de hoofdzaak.n

HR 26 februari 1999, reeds aangehaald.

Ook de oplegging van een belastingaanslag aan de beslagene door de inspecteur ter verzekering van de voldoening waarvan het door de ontvanger gelegde beslag strekt, kan als zodanig gelden.n

HR 3 oktober 2003, reeds aangehaald.

2.6 De eis in de hoofdzaak kan dus ook in een procedure in het buitenland worden ingesteld.n

Vgl. Rb. Zwolle, 24 september 2003, ECLI:NL:RBZWO:2003:AO6811, NJF 2004/84; JOR 2004/23, waarin is overwogen dat de in Zwitserland aanhangige verzoeningsprocedure kon worden aangemerkt als ‘hoofdzaak’ in de zin van art. 700 lid 3 Rv en waarbij het tijdstip van aanhangigheid werd bepaald aan de hand van het Zwitserse recht. M.A.J.G Janssen, Wat is een eis in de hoofdzaak ex art. 700 lid 3 Rv?: Een overzicht, BER 2011/2, p. 16, heeft kritiek op deze uitspraak omdat de Zwitserse verzoeningsprocedure niet kan leiden tot een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling. Stein, a.w., par. 3.7 wijst erop dat ingeval de hoofdzaak in het buitenland aanhangig is gemaakt, vereist is dat de buitenlandse uitspraak een voor tenuitvoerlegging vatbare titel oplevert die in Nederland kan worden geëxecuteerd. Voor de volledigheid wijs ik op een recente prejudiciële beslissing van het HvJEU van 20 december 2017, zaak C-467/16, ECLI:EU:C:2017:993 (Schlömp/Landratsamt Schwäbisch Hall) waarin in het kader van de uitleg van art. 27 en 30 van het Verdrag van Lugano (EVEX II) van 30 oktober 2007 voor het bepalen van het tijdstip van aanhangigheid de datum waarop een verplichte bemiddelingsprocedure bij een bemiddelingsinstantie naar Zwitsers recht is ingeleid, te gelden heeft als datum waarop de zaak wordt geacht te zijn aangebracht bij een ‘gerecht’.

Zo heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voeging als benadeelde partij in een Belgische strafzaak geldt als het instellen van een eis in de hoofdzaak als bedoeld in art. 700 lid 3 Rv:

‘3.3. Zoals ligt besloten in HR 26 februari 1999, LJN ZC2861, NJ 1999/717 moeten de in art. 700 lid 3 Rv gebruikte woorden ‘eis in de hoofdzaak’, ruim worden uitgelegd. Uit de wetsgeschiedenis van deze bepaling, zoals onder meer vermeld in HR 3 oktober 2003, LJN AI0347, NJ 2004/557, volgt dat de eis in de hoofdzaak niet noodzakelijk in Nederland hoeft te zijn ingesteld. Uit genoemd arrest volgt voorts dat het wél moet gaan om een met voldoende waarborgen omgeven procedure, en dat de datum waarop deze eis wordt ingesteld, voldoende vaststaat. (…)’.n

HR 21 oktober 2011, reeds aangehaald, rov. 3.3.

2.7 Uit de rechtspraak volgt dat de datum waarop de eis wordt ingesteld wordt bepaald aan de hand van het moment waarop de procedure in de hoofdzaak aanhangig wordt gemaakt. Naar Nederlands procesrecht is een dagvaardingsprocedure aanhangig vanaf de dag van de dagvaarding (art. 125 Rv).n

Onder het regime van Rv-KEI geldt dat het geding aanhangig is met ingang van de dag waarop de procesinleiding is ingediend als bedoeld in art. 30a, eerste lid, Rv-KEI.

De dag van de dagvaarding ziet op de dag waarop de dagvaarding aan de gedaagde partij is betekend.n

Zie Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van het Nederlands burgerlijk procesrecht, 2015, nr. 51; Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2017, nr. 135.

De datum waarop de eis in de hoofdzaak in de zin van art. 700 lid 3 Rv is ingesteld, is derhalve de dag van het uitbrengen van de dagvaarding, dat wil zeggen de dag waarop de dagvaarding aan gedaagde is betekend.n

Zie ook Beslagsyllabus november 2017, onderdeel C, p. 17.

2.8 In het geval dat de eis in de hoofdzaak in een procedure in het buitenland wordt ingesteld, moet het tijdstip van aanhangigheid van de eis worden bepaald aan de hand van dat buitenlandse recht. Dat tijdstip kan van rechtsstelsel tot rechtsstelsel verschillen. Gaat het Nederlandse procesrecht uit van de datum waarop de dagvaarding aan de gedaagde is betekend, andere rechtsstelsels achten het moment beslissend waarop de eis bij de rechter wordt ingediend. De verschillen tussen deze interne regels hebben ertoe geleid dat in diverse EU-verordeningen op het gebied van het internationaal privaatrecht het tijdstip van aanhangigheid op autonome wijze is bepaald en getracht wordt de beide systemen met elkaar in evenwicht te brengen. Zonder naar volledigheid te streven wijs ik in dit verband op art. 32 van de ‘herschikte’ EEX-Verordening (nr. 1215/2012)n

Verordening (EU) nr. 1215/2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking), PbEU 2012, L351/1. In haar voorganger was in art. 30 EEX-Verordening (nr. 44/2001) een soortgelijke bepaling opgenomen.

, art. 16 Brussel II-bisn

Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, PbEG 2003, L 338/1.

, art. 9 Alimentatieverordeningn

Verordening (EG) nr. 4/2009 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijk recht, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen, en de samenwerking op het gebied van onderhoudsverplichtingen, PbEU 2009, L7/1.

en art. 14 Erfrechtverordening.n

Verordening (EU) nr. 650/2012 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en de aanvaarding en de tenuitvoerlegging van authentieke akten op het gebied van erfopvolging, alsmede betreffende de instelling van een Europese erfrechtverklaring, PbEU 2012, L 201/207 (nadien gerectificeerd).

Art. 32 EEX-Vo (nr. 1215/2012) luidt als volgt:

‘Voor de toepassing van deze afdeling wordt een zaak geacht te zijn aangebracht bij een gerecht:

a) op het tijdstip waarop het stuk dat het geding inleidt of een gelijkwaardig stuk bij het gerecht wordt ingediend, mits de eiser vervolgens niet heeft nagelaten te doen wat hij met het oog op de betekening of de kennisgeving van het stuk aan de verweerder moest doen, of

b) indien het stuk betekend of meegedeeld moet worden voordat het bij het gerecht wordt ingediend, op het tijdstip waarop de autoriteit die verantwoordelijk is voor de betekening of de kennisgeving het stuk ontvangt, mits de eiser vervolgens niet heeft nagelaten te doen wat hij met het oog op de indiening van het stuk bij het gerecht moest doen’.

Art. 32 gaat dus uit van twee systemen, namelijk het systeem waarin een zaak geacht wordt aanhangig te zijn gemaakt op het tijdstip waarop het stuk dat het geding inleidt bij het gerecht wordt ingediend, voordat het aan de verweerder wordt betekend of medegedeeld (sub a) en het systeem waarin een zaak geacht wordt aanhangig te zijn gemaakt indien het stuk betekend of medegedeeld wordt, voordat het bij het gerecht wordt ingediend (sub b).n

Zie hierover ook Magnus/Mankowski/Fentiman, Brussels Ibis Regulation (2016), art. 32, nrs. 7-11, waar aandacht wordt besteed aan het tijdstip van aanhangigheid van ‘amended claims’.

Art. 32 verlangt vervolgens dat zowel in het ene systeem (sub a) als in het andere systeem (sub b) niets is nagelaten om de verweerder op de hoogte te stellen van de vordering (door betekening aan de verweerder (sub a) dan wel indiening van het stuk bij het gerecht (sub b)).

2.9 In dit verband is het ook interessant te wijzen op art. 10 Verordening Europees conservatoir bankbeslag.n

Verordening (EU) nr. 655/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 tot vaststelling van een procedure betreffende het Europees bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen om de grensoverschrijdende inning van schuldvorderingen in burgerlijke en handelszaken te vergemakkelijken, PbEU 2014, L 189/59 (met rectificatie in PbEU 2014, L 331/41), hierna afgekort als EAPO.

Deze verordening is vanaf 18 januari 2017 van toepassing geworden en geldt niet voor de onderhavige zaak, omdat het conservatoir bankbeslag is gelegd op 18 mei 2015. In art. 10 EAPO is een bepaling opgenomen voor het instellen van een procedure betreffende het bodemgeschil en daarmee is die bepaling in zekere zin het Europese equivalent van art. 700 Rv. Art. 10 EAPO luidt als volgt:

‘1. Indien de schuldeiser een verzoek om een bevel tot conservatoir beslag heeft ingediend voordat hij een procedure betreffende het bodemgeschil heeft ingesteld, stelt hij deze procedure in en levert hij het gerecht waar het verzoek om het bevel is ingediend daarvan het bewijs, uiterlijk dertig dagen na de datum waarop het bevel is uitgevaardigd. Tevens kan het gerecht, op verzoek van de schuldenaar en onder kennisgeving aan de beide partijen, die termijn verlengen, bijvoorbeeld om de partijen de zaak te laten schikken.

2. Indien het gerecht binnen de in lid 1 bedoelde termijn niet het bewijs heeft ontvangen dat de procedure is ingeleid, wordt het bevel tot conservatoir beslag ingetrokken of eindigt het en worden de partijen daarvan op de hoogte gebracht. Indien het gerecht dat het bevel heeft uitgevaardigd zich in de lidstaat van tenuitvoerlegging bevindt, wordt het bevel ingetrokken of eindigt het overeenkomstig het recht van die lidstaat. Indien het bevel moet worden ingetrokken of het bevel eindigt in een andere lidstaat dan de lidstaat van herkomst, wordt het bevel door het gerecht ingetrokken met behulp van het formulier (…).

3. Voor de toepassing van lid 1 wordt de procedure betreffende het bodemgeschil geacht te zijn ingesteld:

a. op het tijdstip waarop het stuk waarmee de procedure wordt ingeleid of een gelijkwaardig stuk bij het gerecht wordt ingediend, mits de schuldenaar vervolgens niet heeft nagelaten te doen wat hij met het oog op de betekening of de kennisgeving van het stuk aan de schuldenaar moest doen; of

b. indien het stuk betekend of ter kennis gebracht moet worden voordat het bij het gerecht wordt ingediend, op het tijdstip waarop de instantie die belast is met de betekening of kennisgeving het stuk ontvangt, mits de schuldeiser vervolgens niet heeft nagelaten te doen wat hij met het oog op de indiening van het stuk bij het gerecht moest doen.

De onder b) van de eerste alinea bedoelde instantie die belast is met de betekening of de kennisgeving is de eerste instantie die de te betekenen of ter kennis te brengen stukken ontvangt’.

Ook in art. 10 lid 3 EAPO wordt het tijdstip van aanhangigheid op dezelfde autonome wijze bepaald als in de hierboven genoemde andere verordeningen.

2.10 Uit het voorgaande volgt dat indien de eis in de hoofdzaak in een buitenlandse procedure is ingesteld, het moment van aanhangigheid van die eis moet worden bepaald aan de hand van het desbetreffende buitenlandse recht. Het moet gaan om een buitenlandse procedure die met voldoende waarborgen is omgeven; de datum waarop de eis is ingesteld moet voldoende vast staan.n

Zie HR 21 oktober 2011, reeds aangehaald.

Zou naar het buitenlandse recht de datum van de betekening van de eis als datum van aanhangigheid gelden, dan is die datum in aanmerking te nemen bij het bepalen van het antwoord op de vraag of de eis in de hoofdzaak is ingesteld in de zin van art. 700 lid 3 Rv, ongeacht op welk tijdstip de eis bij het gerecht wordt ingediend. Geldt naar het buitenlandse procesrecht de datum van indiening van de eis bij het gerecht, dan is die datum het tijdstip waarop de eis in de hoofdzaak in de zin van art. 700 lid 3 Rv is ingesteld, ongeacht op welk tijdstip de betekening plaatsvindt.

2.11 Mocht de beslaglegger de buitenlandse procedure vertragen door bijvoorbeeld niet tot betekening aan de beslagene over te gaan of door wel te betekenen maar de volgens het buitenlandse procesrecht noodzakelijke indiening van de eis bij het gerecht achterwege te laten, dan is de beslagene in Nederland niet zonder rechtsmiddelen. Hetzelfde geldt wanneer de beslaglegger bij de buitenlandse rechter in de hoofdzaak telkens om een verlenging van de betekeningstermijn verzoekt, waarbij niet is gewaarborgd dat bij de beoordeling van dat verzoek het Nederlandse beslag in aanmerking wordt genomen. Het Nederlandse beslag zou op die manier worden ingezet als een ongeoorloofd pressiemiddel op de beslagene. Krachtens art. 705 Rv kan de voorzieningenrechter die het verlof tot het beslag heeft gegeven, dit beslag na afweging van alle belangen desverlangd, eventueel voorwaardelijk, opheffen. De voorzieningenrechter kan daarbij onder meer betrekken aan wie de vertraging moet worden toegerekend en hoe ernstig voor partijen over en weer de gevolgen zijn van het laten voortduren van het beslag dan wel van de opheffing daarvan.n

Zie Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 314 bij art. 705 Rv; HR 3 oktober 2003, reeds aangehaald, rov. 3.9.

Dient krachtens het buitenlandse procesrecht nadat de procedure bij het gerecht aanhangig is gemaakt, betekening aan de gedaagde partij te geschieden, maar blijft betekening uit of geschiedt zij niet binnen de daarvoor gestelde termijn, dan vervalt het beslag op het moment dat de aanhangigheid volgens het buitenlandse interne recht eindigt. Hetzelfde geldt voor de situatie waarin de procedure in Nederland aanhangig is gemaakt en de indiening van het inleidende processtuk bij het gerecht uitblijft.n

Zie in verband met de beëindiging van de aanhangigheid Hugenholtz/Heemskerk, a.w., nr. 51: de aanhangigheid eindigt wanneer het exploot van de dagvaarding niet tijdig ter griffie is ingediend ter inschrijving van de zaak op de rol, tenzij binnen twee weken na de eerste roldatum een geldig herstelexploot is uitgebracht (art. 125 lid 5 Rv). Zie ook HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA7483, NJ 2002/31, m.nt. H.J. Snijders en HR 13 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3018.

2.12 Ik keer terug naar het middel. In cassatie staat niet ter discussie dat de Engelse procedure kan worden aangemerkt als ‘hoofdzaak’ in de zin van art. 700 lid 3 Rv en dat de vorderingen jegens Vi Holding zoals opgenomen in de amended claim form kunnen worden aangemerkt als een ‘eis’ in de zin van art. 700 lid 3 Rv.

2.13 Uit mijn uiteenzetting volgt dat het hof in rov. 3.6 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te beslissen dat het ex parte karakter van de indiening van de amended claim form eraan in de weg staat dat dit in het licht van de belangen van de beslagdebiteur (naar Nederlands recht) als het instellen van de eis in hoofdzaak (in de zin van art. 700 lid 3 Rv) wordt aangemerkt. Het hof heeft een onjuiste maatstaf aangelegd door de betekening als voorwaarde te stellen voor het moment van aanhangigheid van de eis in de hoofdzaak. Beslissend dient te zijn het moment waarop de eis in de hoofdzaak bij de buitenlandse – in casu Engelse – rechter aanhangig is, welk tijdstip moet worden bepaald aan de hand van het desbetreffende buitenlandse (proces)recht. Is de eis in de hoofdzaak bij de buitenlandse rechter ex parte aanhangig gemaakt, dat wil zeggen zonder betekening of kennisgeving aan de wederpartij, dan staat die omstandigheid er niet aan in de weg dat een eis in de hoofdzaak is ingesteld in de zin van art. 700 lid 3 Rv. Het gaat erom dat de gepretendeerde vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd (binnen een redelijke termijn) aan rechterlijke toetsing wordt onderworpen, zodat indien onherroepelijk ten voordele van de beslaglegger wordt geoordeeld en het buitenlandse vonnis voor tenuitvoerlegging in Nederland in aanmerking komt, de overgang van het beslag in de executoriale fase wordt bewerkstelligd.

2.14 Ik merk nog op dat uit rov. 3.6 van het bestreden arrest, anders dan hetgeen Vi Holding in cassatie betoogt, naar mijn opvatting niet volgt dat het hof hier een oordeel geeft over de inhoud van Engels recht, in het bijzonder op welk tijdstip de zaak volgens het Engelse recht aanhangig is gemaakt.n

Zie s.t. zijdens verweerster in cassatie onder 4.6.

Ik lees rov. 3.6 aldus dat het hof in het midden heeft gelaten of het tijdstip van indiening van de amended claim form naar Engels recht al of niet beslissend is voor het tijdstip van aanhangigheid van de eis in de hoofdzaak, omdat het ex parte karakter van de amended claim form er reeds toe leidt dat dit niet als het instellen van de eis in de hoofdzaak in de zin van art. 700 lid 3 Rv kan worden aangemerkt.

2.15 De klacht uit onderdeel 1 dat het hof een onjuiste maatstaf heeft toegepast dient naar mijn mening derhalve te slagen.

2.16 Onderdeel 2 klaagt dat het hof heeft miskend dat het indienen van de motion to join en/of de amended claim form door Avonwick wel degelijk is te kwalificeren als het instellen van een eis in de hoofdzaak, althans dat het oordeel van het hof op dit punt onvoldoende begrijpelijk is. Volgens het onderdeel staat in cassatie veronderstellenderwijs vast dat door het indienen van de amended claim form naar Engels recht de procedure jegens Vi Holding aanhangig was, terwijl niet in geschil is dat die Engelse procedure op zichzelf als ‘hoofdzaak’ in de zin van art. 700 lid 3 Rv kan worden aangemerkt. Voor zover het hof heeft gemeend dat het aanhangig maken van de hoofdzaak door het indienen van de motion to join en/of de amended claim form door Avonwick niet kan kwalificeren als het instellen van een eis in de hoofdzaak, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd. Voor zover het hof in rov. 3.6 heeft bedoeld een andere maatstaf te hanteren dan de maatstaf van art. 700 lid 3 Rv, is dat oordeel rechtens onjuist en onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.

2.17 Het onderdeel bouwt voort op onderdeel 1 en slaagt op dezelfde grond. Het oordeel van het hof in rov. 3.6 dat de motion to join en de indiening van de amended claim form zijn aan te merken als voorbereidingshandelingen, is bovendien onbegrijpelijk, nu het hof niet kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken of deze handelingen naar het toepasselijke Engelse procesrecht als voorbereidingshandelingen moeten worden beschouwd en als zodanig niet kunnen kwalificeren als het instellen van de eis in de hoofdzaak in de zin van art. 700 lid 3 Rv. Kennelijk heeft voor het hof het ex parte karakter van deze handelingen zwaarder gewogen, zodat het hof heeft geoordeeld dat deze handelingen niet voldoen aan het vereiste van art. 700 lid 3 Rv. Ik volsta met te verwijzen naar mijn bespreking van onderdeel 1.

2.18 Ik kom tot de slotsom dat het middel slaagt. Bij deze stand van zaken behoeven de overige klachten van het cassatiemiddel in de onderdelen 3 en 4 geen afzonderlijke bespreking.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G