ECLI:NL:PHR:2018:701

Conclusie

Zaaknr: 17/00253

mr. B.J. Drijber

Zitting: 14 april 2018

Conclusie inzake:

[verzoekster]
,

verzoekster tot cassatie,

advocaat: mr. J. van Weerden

tegen

[verweerster]
,

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. S. Kousedghi

Deze Arubaanse zaak betreft een geldvordering van een onderneming op een voormalig werknemer aan wie wordt verweten dat onder haar verantwoordelijkheid onregelmatigheden, met name onregelmatige betalingen, hebben plaatsgevonden. In geschil is of de onderneming heeft voldaan aan haar stelplicht dat daarbij sprake is van opzet of grove roekeloosheid. Er speelt ook een procedurele kwestie: na de mondelinge behandeling in hoger beroep is een van de rechters wegens terugkeer naar Nederland vervangen.

Feiten en procesverloop

1.1In deze zaak zijn in het bestreden vonnis niet met zoveel woorden de feiten vastgesteld. Het vonnis in eerste aanleg beslaat één bladzijde. Ik geef daarom een eigen samenvatting van de feiten die blijkens het procesdossier niet in geschil zijn.

1.2
[verzoekster] (hierna: [verzoekster]), geboren in 1955, is in 1975 in dienst getreden bij thans verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]),n

Memorie van grieven, p. 4 bovenaan; memorie van antwoord, nr. 11.

die op Aruba distributie- en retailactiviteiten ontplooit, onder andere in golf- en andere sportartikelen.n

Vgl. memorie van grieven, nr. 1.9.5.

[verzoekster] is destijds aangenomen als “klerk”/secretaresse. In de loop der jaren heeft zij bepaalde verantwoordelijkheden voor de bedrijfsvoering erbij gekregen, waaronder het beheer van de inventaris. Zij is echter niet in een andere functie aangesteld.n

Uit de gedingstukken komt naar voren dat het takenpakket van [verzoekster] gaandeweg is uitgebreid. In feitelijke instantie heeft zij betoogd dat de voormalig directeur van het bedrijf, [betrokkene 1] , de door haar verrichte betalingen en andere handelingen had goedgekeurd, althans daarvan af wist. Diens zoon, [betrokkene 2] , betwist dat in deze procedure.

1.3Eind 2011 merkte [verweerster] dat de inventaris aan golfartikelen onregelmatigheden vertoonde, waarvoor [verzoekster] geen genoegzame verklaring kon geven. Naar aanleiding daarvan heeft [verweerster] door Ernst & Young onderzoek laten verrichten. Daaruit bleek, naar [verweerster] stelt, dat [verzoekster] in verschillende opzichten in de periode 2007-2012 zonder toestemming vermogen aan de onderneming heeft onttrokken of heeft onthouden. Eind 2012 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen, naar ik begrijp: met wederzijds goedvinden, beëindigd.

1.4Bij inleidend verzoekschrift (door haar aangeduid als ‘dagvaarding’) van 10 juli 2013 heeft [verweerster] gevorderd dat het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba (hierna: GEA) [verzoekster] veroordeelt Afl. 1.083.996,08 met wettelijke rente te betalen.

[verweerster] onderbouwt dit totaalbedrag als volgt: n

In het gestelde totaalbedrag zitten schrijf- en rekenfouten. Wat het juiste bedrag zou moeten zijn doet er evenwel niet toe, omdat [verweerster] haar vordering in hoger beroep fors heeft verminderd (zie hierna).

i. in totaal ontbrak in de onderneming van [verweerster] een bedrag van Afl. 101.139,-n

In prod. 12 bij het inleidend verzoekschrift begroot [verweerster] deze op Afl. 101.193,-.

, omdat de door [verzoekster] afgegeven kwitanties enorm afweken van wat in realiteit voorhanden was;n

Inleidend verzoekschrift nr. 4-5.

ii. [verzoekster] heeft zonder toestemming namens [verweerster] persoonlijke leningen aan twee andere werknemers van [verweerster] verstrekt, voor een bedrag van in totaal afl. 19.841,84;n

Inleidend verzoekschrift nr. 6. De onderliggende bedragen (Afl. 14.841,84 en Afl. 5.034,-) tellen op tot Afl. 19.875,84.

iii. onder de noemer van lokale en internationale debiteuren en golf-inventaris was sprake van “valse verkopen”, namelijk persoonlijke verkopen verzonden aan familie en vrienden van [verzoekster] , waardoor [verweerster] voor Afl. 121.621,30 (debiteuren) plus Afl. 63.066,61 (golf-inventaris) is benadeeld;n

Inleidend verzoekschrift nr. 8.

iv. [verzoekster] heeft een vordering van Afl. 21.120,- van [verweerster] op haar voormalig verhuurder ten onrechte niet geïnd. Van die verhuurder was de echtgenoot van [verzoekster] voorzitter;n

Inleidend verzoekschrift nr. 9.

v. aan [verzoekster] valt toe te schrijven dat er vanuit de onderneming van [verweerster] talrijke onregelmatige transacties hebben plaatsgevonden (voor Afl. 665.033,88) en cheques en contante stortingen aan familieleden van [verzoekster] zijn toegekomen waarvoor geen verklaring is te geven;n

Inleidend verzoekschrift nrs. 10-11.

vi. [verzoekster] heeft zonder toestemming gelden van [verweerster] opgenomen, aangeduid als advances, voor in totaal Afl. 92.085,05. In een vaststellingsovereenkomst zijn partijen de terugbetaling van dit bedrag overeengekomen.n

Vgl. inleidend verzoekschrift nr. 12 en prod. 11.

1.5
[verzoekster] heeft geen verweer gevoerd. Bij vonnis van 4 december 2013 besliste het GEA kortweg:n

Het vonnis lijkt een vonnis op tegenspraak te zijn, aangezien het GEA vermeldt dat [verzoekster] procedeert in persoon (dus wel moet zijn verschenen), maar niet heeft geantwoord. In zoverre lijkt mij dus niet juist dat het verweerschrift in cassatie in nr. 1.6 meldt dat [verzoekster] in eerste aanleg niet is verschenen.

“De vordering is niet weersproken en wordt daarom toegewezen.”

1.6Tegen dit vonnis is [verzoekster] in hoger beroep gekomen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het hof). Bij memorie van grieven bestrijdt zij de verschuldigdheid van de vordering. [verweerster] heeft een memorie van antwoord ingediend, waarin zij concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

1.7De grondslag van de vordering van [verweerster] komt pas bij pleidooi op 16 december 2014 aan de orde, omdat [verzoekster] daar stellingen over inneemt. Volgens haar baseert [verweerster] de tegen haar ingestelde vordering op art. 7A:1615da BW Aruba (hierna: BW-A).n

Art. 1615da BW-A lid 1 luidt: “De arbeider die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever of aan een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade is gehouden, is te dier zake niet jegens de werkgever aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval kan, mede gelet op de aard van de desbetreffende overeenkomst, iets anders voortvloeien, dan in de eerste volzin is bepaald.”. Deze bepaling is te vergelijken met art. 7:661 BW.

Zij meent dat niet is voldaan aan de door die bepaling gestelde eis dat zij schade aan haar werkgever heeft toegebracht die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid.n

Een pleitnota namens [verweerster] in hoger beroep ontbreekt in beide overgelegde procesdossiers.

1.8In het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep staat onder meer:n

Proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 16 december 2014, p. 4-5.

“De voorzitter merkt op dat de zaak eigenlijk niet geschikt is voor een mondeling pleidooi. Zoals gezegd dient [verweerster] ter zake van iedere opgevoerde post afzonderlijk te bewijzen dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van appellante. Het is niet mogelijk dit tijdens dit pleidooi te doen. De voorzitter stelt voor dat [verweerster] in de gelegenheid wordt gesteld nader te bekijken voor welke posten zij over dit bewijs beschikt en de vordering dienovereenkomstig aan te passen. Mr. Van Esch [gemachtigde van [verzoekster] ; A-G] is van mening dat dat reeds ter zitting van heden had moeten gebeuren en verzet zich tegen dit voorstel.

Het Hof trekt zich terug voor beraad. Na hervatting van de terechtzitting deelt de voorzitter als beslissing van het Hof mede dat [verweerster] in de gelegenheid wordt gesteld een akte te nemen tot aanpassing van de vordering. Tevens kan hierin een zo concreet mogelijk bewijsaanbod worden gedaan, met producties, waarop de wederpartij vervolgens kan reageren middels een contra-akte. (…)”.

1.9Daarop volgen: een akte van [verweerster] van 21 april 2015 (waarbij de vordering fors is verminderd tot Afl. 553.120,95), een contra-akte van [verzoekster] van 18 augustus 2015 en in reactie daarop weer een contra-akte van [verweerster] van 13 oktober 2015. Bij al deze akten zijn stukken overgelegd.

1.10Op 23 februari 2016 wijst het hof een tussenvonnis. Daarin gaat het hof eerst in op zijn eigen samenstelling in deze zaak:

“4.1. De mondelinge pleidooien zijn gehouden ten overstaan van mrs. J. de Boer, G.C.C. Lewin en F.J. Lourens. Van de behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. Mr. Lourens is teruggekeerd naar Nederland en is vervangen door mr. T.A.M. Tijhuis.”

1.11Het hof gaat vervolgens over tot een beoordeling van de vordering van [verweerster] . Het overweegt dat op [verweerster] de stelplicht en bewijslast rust ter zake van de maatstaf of sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [verzoekster] . Hierop laat het hof volgen (rov. 4.4):

“Ter zitting is als voorbeeld besproken een aflevering aan een familielid van [verzoekster] van een zonnebril op kosten van [verweerster] (proces-verbaal, p. 4). De enkele, door [verweerster] bestreden, stelling van [verzoekster] dat dit geoorloofd was in de ogen van de inmiddels overleden voormalige bestuurder van [verweerster] is ongeloofwaardig. Deze handeling van [verzoekster] levert opzet op.”

1.12Het hof merkt de door partijen gesloten vaststellingsovereenkomst omtrent de terug te betalen advances als rechtsgeldig aan.

1.13Naar aanleiding van het verweer van [verzoekster] dat de vorderingen zijn verjaard voor zover betrekking hebbend op tijdvakken vóór 10 juli 2008 (vijf jaar vóór het inleidend verzoekschrift van 10 juli 2013) stelt het hof [verweerster] in de gelegenheid duidelijk te maken op welke tijdvakken de verschillende onderdelen van haar vordering betrekking hebben.

1.14Bij akte van 19 april 2016 erkent [verweerster] dat haar vordering voor een deel is verjaard, waarbij volgens haar 9 oktober 2007 (en niet 10 juli 2008) de aanvangsdatum voor de verjaringstermijn is. Dat is vijf jaar vóór de datum waarop aan [verzoekster] is meegedeeld dat een onderzoek werd ingesteld. [verweerster] vermindert haar eis tot Afl. 502.376,45 (zie nr. 25 en slot van die akte). Nadien worden aktes genomen door [verzoekster] (24 mei 2016 en 22 juni 2016) en door [verweerster] (30 augustus 2016).

1.15Op 8 oktober 2016 wijst het hof eindvonnis. Daarin maakt het duidelijk dat het beroep van [verzoekster] op verjaring al in het tussenvonnis is gehonoreerd en daarom met tekortkomingen van vóór 10 juli 2008 geen rekening wordt gehouden (rov. 2.1).

1.16Wat betreft het niet-verjaarde deel van de vordering overweegt het hof in rov. 2.2:

“ [verweerster] heeft accountantskantoor Ernst & Young ingeschakeld. Zij heeft haar vorderingen gemotiveerd en gedocumenteerd. [verzoekster] gaat onvoldoende specifiek in op de aldus geconcretiseerde vordering.”

1.17Het hof gaat vervolgens over tot een bespreking van de gestelde schadecomponenten. Het hof wijst enkele posten toe ten aanzien waarvan het zowel de benadelende handelingen als opzet of bewuste roekeloosheid bewezen acht. Posten waarbij dit niet het geval is, wijst het hof af (vgl. rov. 2.3-2.11).n

Vgl. ook de samenvatting die het verweerschrift in cassatie onder 1.18 van het eindvonnis geeft.

1.18Het hof concludeert dat [verzoekster] Afl. 175.731,25 plus rente aan [verweerster] verschuldigd is. Daarvan ziet Afl. 118.292,40 op de terug te betalen voorschotten (stand per 19 april 2016), te vermeerderen met 8% rente per jaar (rov. 2.3). Over de andere toegewezen posten is contractuele rente verschuldigd (zie rov. 2.12).

1.19Het hof vernietigt daarop het bestreden vonnis, veroordeelt [verzoekster] tot betaling van Afl. 175.731,25 met rente en veroordeelt [verzoekster] in de kosten in eerste aanleg en hoger beroep. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.20Bij verzoekschrift tot cassatie van 18 januari 2017 heeft [verzoekster] tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het tussenvonnis en het eindvonnis van resp. 23 februari 2016 en 18 oktober 2016.

1.21Bij arrest in incident van 2 juni 2017n

HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1013, NJ 2017/241, JBPr 2017/61, m.nt. P. E. Ernste.

heeft de Hoge Raad beslist dat namens [verzoekster] , voor wie wegens een administratieve vergissing niet tijdig het griffierecht was bijgeschreven, terecht een beroep was gedaan op de hardheidsclausule, en dat zij ontvankelijk is in haar cassatieberoep.

1.22
[verweerster] heeft een verweerschrift ingediend.

1.23Bij brief van 3 augustus 2017 heeft de cassatieadvocaat van [verzoekster] aangevoerd dat hij op 20 juli 2017 (van de griffie van de Hoge Raad) het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep heeft ontvangen. In die brief (hierna: het aanvullend cassatieverzoekschrift) worden nadere klachten geformuleerd.

1.24Bij brief van 10 augustus 2017 heeft [verweerster] gereageerd op het aanvullend cassatieverzoekschrift.

Bespreking van het cassatiemiddel

2.1Het cassatieverzoekschrift van [verzoekster] bevat twee klachten. Klacht 1 gaat over de rechterswisseling in hoger beroep. Klacht 2 keert zich tegen de motivering van het oordeel dat [verweerster] ter zake van bepaalde schadeposten aan haar stelplicht en bewijslast heeft voldaan. Het aanvullend cassatieverzoekschrift vult klacht 1 aan.

Klacht 1: procesrechtelijke klacht

2.2Klacht 1 klaagt dat het hof heeft miskend dat het, gelet op de rechterswisseling na de mondelinge behandeling, gehouden was om ambtshalve, althans naar aanleiding van het verzoek daartoe dat [verzoekster] stelt bij brief van 16 september 2016 te hebben gedaan, een nadere mondelinge behandeling te gelasten, althans [verzoekster] , omdat zij in persoon procedeerde, erop te wijzen dat zij daar om kon verzoeken.n

In appel is [verzoekster] vertegenwoordigd door een advocaat, mr. A.J. Swaen. In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 16 december 2014 staat: “Namens de gemachtigde van appellante, mr. Swaen, is verschenen mr. Van Esch. Mr. van Esch deelt het Hof mee dat hij geschrapt is van het tableau. Hij is een kennis van de familie [van verzoekster] . Hij verzoekt het Hof hem toe te staan om heden een door mr. Swaen opgestelde pleitnota voor te dragen en als incidenteel gemachtigde en in de hoedanigheid van bekende van de familie [van verzoekster] appellante ter zijde te staan. Het Hof staat dit verzoek toe.” De contra-akte van [verweerster] van 13 oktober 2015 is het eerste processtuk waarop staat vermeld dat [verzoekster] (weer) in persoon procedeert. Feitelijk liet zij zich vertegenwoordigen door haar echtgenoot, [betrokkene 3] , als gemachtigde. De aan het hof gerichte brieven van 16 september 2016, die bij de procesinleiding zijn overgelegd, zijn ook door [betrokkene 3] ondertekend.

Alvorens deze klacht te bespreken maak ik enkele algemene opmerkingen.

Vooraf

2.3Het onderwerp rechtersvervanging kent enkele verschijningsvormen:

1. vonnis wordt gewezen als een van de wijzende rechters niet (meer) in functie is;

2. in een meervoudige zaak vindt een enkelvoudige zitting plaats;

3. een rechter wordt vervangen tussen de zitting en de beslissing.

2.4
Situatie 1 was aan de orde in de zaak Meavitan

HR18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607, NJ 2017/202 en ECLI:NL:HR:2016:2614. Zie voor het omgekeerde geval, HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2561. In die laatste zaak was een beschikking mede gegeven door een rechter-plaatsvervanger die nog niet als zodanig was beëdigd.

en in de prejudiciële beslissing van 13 april 2018.n

HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:604.

Een uitspraak op naam van een rechter die niet meer (of nog niet) in functie is als de uitspraak wordt gedaan, is ingevolge art. 5 lid 2 RO nietig.

2.5
Situatie 2 is aan de orde in twee arresten van 22 december 2017. n

HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3259 en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3264.

In een meervoudige zaak was aan partijen voorafgaand aan de mondelinge behandeling niet meegedeeld dat die behandeling zou plaatsvinden ten overstaan van een raadsheer-commissaris. Hoofdregel is volgens Uw Raad dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling, behoort te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing (rov. 3.4.5). Van deze hoofdregel kan worden afgeweken indien partijen uiterlijk bij de oproeping voor de mondelinge behandeling wordt meegedeeld dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van één raadsheer-commissaris en hun de gelegenheid wordt gegeven te verzoeken dat de mondelinge behandeling wordt gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen (rov. 3.6.3). De toepassing van deze rechtspraak is aan de orde in twee aanhangige zaken waarin een comparitie heeft plaats gevonden ten overstaan van een rechter-commissaris, zonder dat partijen genoemde gelegenheid was geboden.n

Zie conclusie van A-G van Peursem van 23 maart 2018 in zaak 17/02118 ([…] /Screen Development), onder 2.6-2.8, en de conclusie van A-G de Bock van 13 april 2018 in zaak 17/00932 (FNV/Pontmeyer), onder 3.6-3.8. De beide A-G’s nemen niet hetzelfde standpunt in.

2.6
Situatie 3 betreft de klassieke situatie die zich ook in deze zaak voordoet: na de zitting heeft zich een rechterswisseling voorgedaan, waarvan partijen niet voorafgaand aan de daaropvolgende uitspraak in kennis zijn gesteld. Daar zal ik thans op ingaan.

2.7In het arrest [A] c.s./Staatn

HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, NJ 2015/181, m.nt. W.D.H. Asser, JBPr 2015/18, m.nt. G. van Rijssen, en AA 2016/185, m.nt. C.J.M. Klaassen ([A] c.s./Staat).

uit 2014 heeft de Hoge Raad het volgende beslist:

“3.4.1 (…) Het — niet onbegrensde — recht van partijen hun standpunten mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten, is een fundamenteel beginsel van burgerlijk procesrecht, dat is neergelegd in art. 134 Rv en ook voortvloeit uit art. 6 EVRM (zie bijvoorbeeld HR 15 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2013, NJ 1997/341).

3.4.2
Een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling (daaronder begrepen een comparitie van partijen of pleidooi in dagvaardingszaken), behoort, behoudens bijzondere omstandigheden, te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing. (…).

3.4.3
Aan het belang dat de op een mondelinge behandeling volgende uitspraak wordt gewezen door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, zal echter niet onder alle omstandigheden kunnen worden tegemoet gekomen. Zo kan een rechter in de loop van de behandeling van een zaak defungeren, overlijden of langdurig ziek worden.

3.4.4
Het voorgaande brengt mee dat,
indien tussen de mondelinge behandeling en de daaropvolgende uitspraak vervanging van een of meer rechters noodzakelijk blijkt, partijen,
alsmede — in verzoekschriftprocedures — de belanghebbenden,
daarover voorafgaand aan die uitspraak worden ingelicht, onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum. Elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen en belanghebbenden zal in dat geval een nadere mondelinge behandeling mogen verzoeken ten overstaan van de rechter(s) door wie de uitspraak zal worden gewezen
. Dit verzoek mag in geen geval worden afgewezen indien niet een proces-verbaal van de eerdere mondelinge behandeling is opgemaakt en uiterlijk tegelijk met de hiervoor bedoelde mededeling aan partijen en belanghebbenden ter beschikking is gesteld. Anders is onvoldoende gewaarborgd dat hetgeen ter zitting is voorgevallen, wordt meegewogen bij de totstandkoming van de uitspraak.
Is van die mondelinge behandeling wel (tijdig) een proces-verbaal opgemaakt en aan partijen en belanghebbenden ter beschikking gesteld, dan kan de rechter het verzoek afwijzen in het belang van een voortvarende procesvoering. Hij dient in dat geval in de — alsdan zonder nadere mondelinge behandeling volgende — uitspraak te motiveren waarom dit belang in de gegeven omstandigheden zwaarder weegt dan het belang van verzoeker om zijn standpunt te mogen uiteenzetten ten overstaan van de rechter(s) die over de zaak zal (zullen) oordelen.
(…)” (onderstrepingen toegevoegd; A-G)

Omdat de Hoge Raad terugkwam op oude rechtspraak is in rov. 3.4.6 van het arrest een regel van overgangsrecht opgenomen. Aan het niet handelen conform rov. 3.4.4 kunnen (behalve in onteigeningsprocedures) slechts rechtsgevolgen worden verbonden in procedures waarin na de datum van het arrest (31 oktober 2014) een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden.

2.8De mededelingsplicht van het gerecht geldt volgens dit arrest als de rechterswisseling zich voordoet tussen de mondelinge behandeling en de “daaropvolgende uitspraak”. Dat heeft de vraag doen rijzen of met dat laatste was bedoeld ‘de eerstvolgende uitspraak’ of ‘alle volgende uitspraken’. Anderzijds blijkt uit dit arrest dat het zogenoemde onmiddellijkheidsbeginsel, inhoudende dat een rechterlijke beslissing die (mede) wordt genomen op grond van een voorafgaande mondelinge behandeling behoort te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie de zaak is bepleit, van toepassing tot de laatste uitspraak waarin wordt beslist op geschilpunten die bij die mondelinge behandeling aan de orde zijn geweest.

2.9In het arrest Muetstege q.q./Amsterdam van 15 april 2016n

HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662, JBPr 2016/46, m. nt. G. van Rijssen (Muetstege/Amsterdam).

heeft de Hoge Raad het arrest [A] c.s./Staat verduidelijkt, door onder andere te preciseren dat voor het volgen van de procedure zoals uiteengezet in het arrest geen grond bestaat bij een rechterswissel na een eerste mondelinge behandeling, waarna een tweede mondelinge behandeling volgt voorafgaande aan de verdere beoordeling van het geschil (rov. 3.4). De gevolgen van de eerste mondelinge behandeling zijn dan als het ware uitgewerkt. Verder geeft de Hoge Raad de volgende preciseringen:

“3.7.1.
Het arrest van 2014 ziet op de situatie dat de uitspraak die volgt op een mondelinge behandeling een beslissing inhoudt over de geschilpunten die bij de mondelinge behandeling aan de orde zijn gekomen
. Deze situatie doet zich echter niet steeds voor.

De uitspraak kan een beslissing inhouden over slechts een gedeelte van de geschilpunten of zelfs uitsluitend strekken tot nadere instructie van de zaak.
De ratio van de in het arrest van 2014 gegeven regels is dat hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is verhandeld, daadwerkelijk wordt meegewogen in de vervolgens te nemen beslissing
. Daarvan uitgaande zou in dergelijke gevallen de verplichting van het gerecht om aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling – in de plaats daarvan of ook – moeten komen te gelden voor de volgende uitspraak of uitspraken waarin (wel of tevens) wordt beslist over de geschilpunten die in de mondelinge behandeling aan de orde zijn gekomen.

3.7.2.
In dit verband is echter ook van belang dat de rechtspraktijk – in het bijzonder de administratie van de gerechten – is gediend met een eenvoudig werkbaar stelsel. Een stelsel waarin telkens op zaaksinhoudelijke gronden moet worden beslist of aan partijen mededeling moet worden gedaan van een rechterswisseling, is niet eenvoudig werkbaar.

Een afweging aan de hand van de hiervoor in 3.7.1 en 3.7.2 vermelde gezichtspunten brengt mee
dat moet worden aanvaard dat de verplichting van het gerecht om na een mondelinge behandeling aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling, vervalt na de eerste uitspraak die op de mondelinge behandeling volgt
.

Een uitspraak, ook indien deze slechts strekt tot instructie van de zaak, leidt immers tot een nieuwe fase in de procedure. Partijen kunnen zelf aan de hand van de eerdere mondelinge behandeling, de uitspraak die daarop is gevolgd en de latere proceshandelingen een afweging maken of in geval van een rechterswisseling een nadere mondelinge behandeling gewenst is en in bevestigend geval naar een eventuele rechterswisseling informeren.
Na een uitspraak is het dus aan partijen om in dit verband initiatieven te ontplooien
.

De rechter beslist op een verzoek om een nadere mondelinge behandeling. Daarbij blijft uitgangspunt dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling, dient te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden
. Dit uitgangspunt blijft gelden zolang niet is beslist op de geschilpunten die bij de mondelinge behandeling aan de orde zijn gekomen, en kan dus ook de fase van de procedure omvatten waarin op het gerecht niet meer de verplichting rust om aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling. De voorwaarden die in rov. 3.4.4 van het arrest van 2014 zijn gesteld aan de afwijzing van een verzoek om een nadere mondelinge behandeling, kunnen dan ook tot de einduitspraak een rol blijven spelen.

Wel neemt het gewicht van het hierboven genoemde uitgangspunt af naarmate in tussenuitspraken verdergaand is beslist op de geschilpunten die bij de mondelinge behandeling ter sprake zijn gekomen. Zoals in het arrest van 2014 is overwogen, weegt ook het belang van een voortvarende procesvoering mee bij de beoordeling van verzoeken om een nadere mondelinge behandeling na een rechterswisseling
.” (onderstrepingen toegevoegd; A-G).

2.10Uit de overweging dat “de verplichting van het gerecht om na een mondelinge behandeling aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling, vervalt na de eerste uitspraak die op de mondelinge behandeling volgt” (rov. 3.7.3) kan het volgende worden afgeleid:

(i) De verplichting partijen van een rechterswisseling na een mondelinge behandeling te informeren vervalt na de eerstvolgende uitspraak.

(ii) Die verplichting bestaat wel voorafgaand aan die uitspraak (anders kan zij niet ‘vervallen’). Het volstaat daarom niet dat partijen pas in de uitspraak zelf kennis kunnen nemen van de rechterswisseling, omdat aan partijen dan niet de gelegenheid is geboden een nadere mondelinge behandeling te vragen.

(iii) Na de eerstvolgende uitspraak kan een partij naar aanleiding van de rechterswisseling een nadere mondelinge behandeling verzoeken, op welk verzoek het gerecht een beslissing moet nemen.

2.11Op de verplichting genoemd onder (ii) geldt een uitzondering als de (eerstvolgende) uitspraak “geen beslissing inhoudt over de geschilpunten die bij de mondelinge behandeling aan de orde zijn gekomen” (zie rov. 3.7.1). Te denken valt bijvoorbeeld aan een tussenarrest waarbij een deskundigenbericht wordt gelast. Niettemin bevat in de meeste gevallen een tussenuitspraak wél een “beslissing over de geschilpunten”. Als op de zitting bijvoorbeeld de bewijslastverdeling aan de orde is geweest en vervolgens bij tussenuitspraak één partij een bewijsopdracht krijgt, zou ik menen dat daarmee op een geschilpunt is beslist. Partijen moeten dan worden geïnformeerd over de rechtersvervanging. Voorts vraag ik mij af hoe deze generieke uitzondering op de regels van het arrest [A] c.s/Staat zich verhoudt tot de overweging dat de mededelingsverplichting van het gerecht vervalt na de eerstvolgende uitspraak omdat het, kort gezegd, voor de griffies werkbaar moet blijven. Om te kunnen beoordelen of van een rechterswisseling na de zitting maar vóór de eerstvolgende uitspraak een mededeling aan partijen moet worden gedaan, zou dan toch een zaaksinhoudelijke beoordeling moeten worden gemaakt, waarvan in het arrest Muetstege q.q./Amsterdam is gezegd dat die niet eenvoudig werkbaar is (rov. 3.7.2). Immers, het doen van een mededeling zou pas mogelijk zijn als de inhoud van de uitspraak bekend is, terwijl die mededeling er nu juist toe kan leiden dat om een nadere mondelinge behandeling wordt verzocht en pas daarna uitspraak wordt gedaan.

2.12Met annotator Van Rijssen meen ik dat het de voorkeur zou verdienen dat bij iedere rechterswisseling het gerecht partijen standaard daarvan in kennis stelt.n

G. van Rijssen, JBPr 2016/46, nrs. 13 en 14.

Dat acht ik goed werkbaar: het volstaat een standaardbrief te sturen waarin staat vermeld dat mr. X, aanwezig bij de mondelinge behandeling, door mr. Y is vervangen onder opgave van de reden van de vervanging. Dan doet ook niet ter zake waarop of waarover precies in de eerstvolgende uitspraak wordt beslist. Of een dergelijke mededeling substantieel meer verzoeken om een nieuwe mondelinge behandeling zal uitlokken dan wanneer het initiatief aan partijen wordt gelaten, waag ik te betwijfelen. Veel partijen zullen de inschatting maken dat een nieuwe zitting weinig of niets nieuws zal opleveren en zullen daar niet weer tijd en kosten willen investeren.

2.13Ik merk in dit verband nog op dat de regels voor rechterwisselingen in eerste aanleg en hoger beroep in beginsel gelijkelijk gelden. Ook in eerste aanleg is de fundamentele regel dat de rechters die de partijen hebben gehoord, de zaak moeten beslissen. Niettemin lijken de gevolgen voor procedures in eerste aanleg in de praktijk beperkter. Het hoger beroep biedt de appellant namelijk gelegenheid de zaak in volle omvang voor te leggen, zodat (eventuele) fouten van de rechter in eerste aanleg kunnen worden hersteld. Daarbij staat voor partijen steeds de mogelijkheid open om in hoger beroep een mondelinge behandeling te vragen.n

Vgl. bijv. Hof Arnhem-Leeuwarden 18 augustus 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:6097, rov. 3.9 (Stichting Viverion) en Hof Den Bosch 21 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:620, rov. 3.5 (Kingma/Retera).

De appelrechter kan de zaak ook niet terugverwijzen naar de rechter in eerste aanleg. Ook als met recht wordt gegriefd tegen een rechterswisseling in eerste aanleg, omdat aan partijen niet de gelegenheid is geboden een (nieuwe) mondelinge behandeling, comparitie of pleidooi te vragen (maar de grieven voor het overige ongegrond zijn), zal het resultaat veelal weinig anders zijn dan een kostenveroordeling.

2.14Het belangrijkste punt in deze discussie lijkt mij overigens te zijn dat een gerecht, wanneer na comparitie, pleidooi of mondelinge behandeling een rechterswisseling plaatsvindt, niet verplicht is om ambtshalve een nieuwe zitting te gelasten. M.i. zou dat wel een zuivere oplossing zijn:n

Ter informatie merk ik op dat het HvJEU wél een dergelijke verplichting kent. Wanneer in een zaak het vereiste aantal rechters niet aanwezig is en een nieuwe rechter wordt aangewezen om het quorum te bereiken, bepaalt het Reglement voor de procesvoering: “Indien vóór deze aanwijzing een pleitzitting heeft plaatsgevonden, houden partijen opnieuw pleidooi en neemt de advocaat-generaal opnieuw conclusie.” Zie art. 34 lid 2 (Grote Kamer) en art. 35 lid 2 (kamers van vijf of drie rechters).

een nieuwe mondelinge behandeling, tenzij (alle) partijen schriftelijk hebben verklaard daar geen behoefte aan te hebben.

2.15Ik herinner er verder nog aan dat in de reeds aangehaalde arresten van 22 december 2017,n

HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3259 en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3264, rov. 3.3.1-3.7 (in beide uitspraken).

onder verwijzing naar het arrest [A] c.s./Staat, het belang is benadrukt dat tijdig proces-verbaal van de mondelinge behandeling wordt opgemaakt en aan partijen wordt verstrekt:

“3.7 Opmerking verdient nog het volgende.

(i) Van een mondelinge behandeling die mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten en die plaatsvindt in een meervoudig te beslissen zaak ten overstaan van een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris, dient een proces-verbaal te worden opgemaakt.
Dat proces-verbaal dient voorafgaand aan de uitspraak te worden gezonden aan partijen en ter beschikking te worden gesteld van de meervoudige kamer. Anders is onvoldoende gewaarborgd dat hetgeen ter zitting is voorgevallen bij de totstandkoming van de uitspraak door de meervoudige kamer wordt meegewogen
(vgl. rov. 3.4.4 van het arrest van 31 oktober 2014).

(ii) (…).”

De aanwezigheid van een (tijdig) proces-verbaal is essentieel voor de beslissing op een verzoek om een nadere mondelinge behandeling. Het is als zodanig niet relevant voor de hoger genoemde verplichting van het gerecht om partijen – vóór de eerstvolgende uitspraak – te informeren over de rechterswisseling.

2.16Tot slot wijs ik erop dat de hiervóór besproken rechtspraak over rechterswisselingen (in verband met het in acht nemen van het onmiddellijkheidsbeginsel en het recht van hoor en wederhoor) binnen het Koninkrijk onverkort geldt. In rov. 3.4.1 van [A] c.s./Staat, identificeerde de Hoge Raad art. 134 Rv en art. 6 EVRM als grondslagen voor het onmiddellijkheidsbeginsel. Die fundamenten gelden eveneens voor het Arubaans burgerlijk procesrecht.n

Het EVRM geldt in het gehele Koninkrijk der Nederlanden. Vgl. Tractatenblad 1956/5. Vgl. voor voorbeelden van toepassing van het EVRM in Arubaanse zaken: HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI6944; HR 9 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1059, NJ 2017/255.

Ook daar neemt de mondelinge behandeling een fundamentele plaats in.n

Vgl. m.n. art. 117 Rv-A, en voor hoger beroep art. 281 Rv-A. Vgl. ook art. 19 en 20 Rv-A.

Onderdeel A van klacht 1

2.17In onderdeel A klaagt [verzoekster] – samengevat – over het volgende:

a. de rechterswisseling is niet toegelicht in het tussenvonnis of elders;

b. aan haar is geen proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 16 december 2014 toegezonden; en

c. zij heeft op 16 september 2016n

Productie 1 bij het cassatieverzoekschrift. Daarbij zijn twee brieven van 16 september 2016 overgelegd; het gaat om de tweede brief.

verzocht om een nieuwe mondelinge behandeling, maar daartoe heeft het hof niet besloten, ook niet ambtshalve.

2.18
Ad a: de klacht mist feitelijke grondslag. In rov. 4.1 van het tussenvonnis is toegelicht dat “mr. Lourens is teruggekeerd naar Nederland en is vervangen door mr. T.A.M. Tijhuis”. Ik constateer dat het onderdeel er niet over klaagt dat het hof heeft nagelaten vóór het tussenvonnis mededeling te doen van de rechterswisseling. Mijn algemene kanttekeningen bij het arrest Muetstege q.q./Amsterdam zijn daarom niet van belang voor de beoordeling van het middel (maar bedoeld voor de bredere discussie).

2.19
Ad b: de klacht faalt reeds omdat er niet uit blijkt tegen welke (deel)beslissing deze is gericht. In rov. 1.4. wordt vermeld dat van de behandeling proces-verbaal is opgemaakt. Dat laatste ontkent [verzoekster] ook niet, nu zij zelf het proces-verbaal, met het aanvullend cassatieberoep, heeft overgelegd.

2.20
Ad c: de klacht faalt omdat de bewuste brief geen andere uitleg toelaat dan dat [verzoekster] er daarin bij het hof op aandringt een getuigenverhoor te gelasten, zonder dat op enigerlei wijze een verband wordt gelegd met de vervanging van een van mr. Lourens. Van de rechterswisseling wordt in die brief zelfs in het geheel niet gerept. Er moet daarom van uit worden gegaan dat [verzoekster] het hof niet om een nadere mondelinge behandeling heeft verzocht.

Onderdeel B van klacht 1

2.21In onderdeel B betoogt [verzoekster] dat – indien het hof het verzoek dat namens haar is gedaan in de brief van 16 september 2016 heeft afgewezen omdat het niet gebaseerd is op de vervanging van mr. Lourens – het hof dan heeft miskend dat het [verzoekster] had moeten wijzen op de mogelijkheid om in verband met de vervanging van mr. Lourens een nieuwe mondelinge behandeling te verzoeken, nu [verzoekster] in persoon procedeerde en dus geen rechtskundige bijstand had.

2.22Het onderdeel faalt.

2.23
Ten eerste licht het middel niet toe tegen welke beslissing de klacht is gericht. Mocht zijn bedoeld dat het hof geen eindvonnis had kunnen wijzen zonder eerst te hebben beslist op het bij brief van 16 september 2016 gedane verzoek, dan geldt opnieuw dat dit verzoek strekte tot het houden van een getuigenverhoor en niet erop was gericht dat een nieuwe mondelinge behandeling zou worden gelast.

2.24
Ten tweede vindt de stelling dat het hof, omdat [verzoekster] in persoon procedeerde (na enige tijd door een advocaat te zijn bijgestaan),n

Zie voetnoot 18.

haar ambtshalve had moeten wijzen op de mogelijkheid om een nadere mondelinge behandeling te verzoeken, geen steun in het recht. Ik stel voorop dat het hof niet was gehouden eigener beweging een nadere mondelinge behandeling te gelasten.n

Zie hiervóór, 2.14 en schriftelijke toelichting namens [verweerster] 2.9 (eerste alinea).

Zoals we hiervóór zagen, volgt uit het arrest Muetstege q.q./Amsterdam dat ná de uitspraak die volgt op de mondelinge behandeling het initiatief met betrekking tot het gelasten van een eventuele nadere zitting bij partijen ligt. In dat kader wordt geen uitzondering gemaakt voor procespartijen zonder rechtskundige bijstand.

2.25
Ten derde: voorafgaand aan 16 september 2016 had al een uitgebreide conclusie- en aktewisseling plaatsgevonden. De zaak stond op dat moment voor (eind-)vonnis. Gelet op de fase van de procedure waarin de zaak zich toen bevond, is de kans reëel te achten dat het hof, indien het genoemde brief wél had opgevat als een verzoek om een nadere mondelinge behandeling wegens de rechterswisseling, zou hebben beslist dat het belang van een voortvarende procesvoering dan wel de goede procesorde aan toewijzing van dat verzoek in de weg stond.n

Vgl. het arrest Muetstege q.q./Amsterdam, rov. 3.8, laatste alinea, hiervóór geciteerd in 2.9 aan het eind.

In dat stadium speelde het onmiddellijkheidsbeginsel een minder zwaarwegende rol; vgl. ook het arrest Muetstege q.q./Amsterdam, rov. 3.8, slot.

Aanvullend cassatieverzoekschrift: proces-verbaal niet (tijdig) ontvangen

2.26In haar aanvullend cassatieverzoekschrift voert [verzoekster] klachten aan die met het vorenstaande verband houden. Zij stelt dat het hof het proces-verbaal van de zitting van 16 december 2014 niet aan haar heeft verstrekt. Dit proces-verbaal zou bovendien een onleesbare datumstempel bevatten, waardoor niet is te controleren wanneer het is ondertekend. Daarom zou niet zijn voldaan aan de procedurele eis dat ondertekening binnen tweemaal 24 uren na de zitting moet plaatsvinden.n

[verzoekster] beroept zich (op p. 2 van haar aanvullend cassatieverzoekschrift) op een bepaling die van toepassing was in de (per 10 oktober 2010 opgeheven openbare rechtspersoon) Nederlandse Antillen. Een gelijkluidende bepaling staat echter nu in art. 46 Rv-A.

De overweging (rov. 1.4 tussenvonnis) dat van de zitting proces-verbaal is opgemaakt zou onbegrijpelijk zijn.

2.27Met enige regelmaat wordt (ruim) na het verstrijken van de cassatietermijn een aanvullende klacht ingediend op grond van het proces-verbaal van een zitting in feitelijke instanties dat volgens de cassatieadvocaat pas kort daarvoor is ontvangen.n

Daarvoor geldt een termijn van 14 dagen en er moet in het middel een voorbehoud zijn gemaakt. Vgl. bijv. HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3720, NJ 2006/31. Zie ook Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7, 2015/263.

Soms is er discussie of het proces-verbaal inderdaad pas zo laat beschikbaar is gekomen. Het komt aan op de dag waarop de partij zelf of haar gemachtigde in de feitelijke instantie het proces-verbaal heeft ontvangen.

2.28In dit geval kan er in cassatie niet van worden uitgegaan dat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 16 december 2014 pas na het verstrijken van de cassatietermijn aan partijen is gezonden. [verzoekster] heeft dat niet aangetoond. Niet valt uit te sluiten dat het proces-verbaal door het hof was toegestuurd maar aan de kant van [verzoekster] in het ongerede is geraakt en daarom niet bij de stukken zat zoals die aan haar cassatieadvocaat waren toegestuurd.

2.29Om de volgende redenen dient de aanvullende klacht sowieso te falen.

2.30In de eerste plaats overweegt het hof in het tussenvonnis van 23 februari 2016 in rov. 1.4 en rov. 4.1 met zoveel woorden dat van de mondelinge behandeling proces-verbaal “is opgemaakt”. Hoewel de datumstempel onderaan het proces-verbaal inderdaad onleesbaar is, wijst [verzoekster] niet op enig gedingstuk waaraan een positieve aanwijzing kan worden ontleend dat deze overweging in het tussenvonnis onjuist is.

2.31In de tweede plaats blijkt uit het procesdossier niet dat partijen, die na het tussenvonnis van het hof veelvuldig met het hof hebben gecorrespondeerd, op enig moment hebben geprotesteerd tegen de vermelding in het tussenvonnis dat er een proces-verbaal van de zitting was opgemaakt. Indien dat niet aan hen was toegezonden, dan had het voor de hand gelegen dat zij om toezending daarvan zouden hebben verzocht. Uit de gedingstukken is daar niet van gebleken.

2.32
[verzoekster] mist overigens belang bij de aanvullende klachten. Zij betoogt dat het proces-verbaal te laat aan haar is verstrekt, maar zij licht niet dát of in hoeverre dit tot een voor haar nadelige beslissing van het hof heeft geleid. Voor zover zij het oog heeft op de hiervóór besproken jurisprudentie – waarin het niet tijdig verstrekken van het proces-verbaal moet leiden tot het toewijzen van een verzoek om een nadere mondelinge behandeling – baat ook dát haar niet, nu zij niet in verband met de rechterswisseling een nieuwe mondelinge behandeling heeft verzocht.

2.33Conclusie is dat de aanvullende klachten tardief en in elk geval ongegrond zijn.

Klacht 2: materieelrechtelijk aspect

2.34Klacht 2 richt zich tegen de overwegingen uit het eindvonnis waarin het hof heeft aangenomen dat [verweerster] is geslaagd in het bewijs dat [verzoekster] door opzet of bewuste roekeloosheid schade heeft toegebracht aan [verweerster] . De klacht is gericht tegen rov. 2.6-2.7 en 2.10-2.11. Deze overwegingen worden voorafgegaan door rov. 2.2, waar het hof als volgt overweegt.

“2.2. [verweerster] heeft accountantskantoor Ernst & Young ingeschakeld. Zij heeft haar vorderingen gemotiveerd en gedocumenteerd. [verzoekster] gaat onvoldoende specifiek in op de aldus geconcretiseerde vordering.”

2.35Na enkele door [verweerster] gestelde posten te hebben afgewezen overweegt het hof:

“2.6. Ter zitting van het Hof van 24 februari 2015 is aan de orde geweest een verzending aan een familielid van [verzoekster] in Rotterdam op rekening van een Zuid-Amerikaanse debiteur, zonder dat [verzoekster] daarvoor enige redelijke verklaring kon geven (proces-verbaal van 24 februari 2015[
n

Het hof bedoelt klaarblijkelijk de zitting van 16 december 2014, de enige zitting die er in deze zaak is geweest.

], p. 4 en tussenvonnis van 23 februari 2016, rov. 4.4). Opmerkelijk zijn de vele Fedex-bezorgingen aan familieleden van [verzoekster] , aangeduid in de Ernst & Young rapportage van 15 april 2015, p. 8-9 (productie 2 bij akte [verweerster] van 21 april 2015); zie ook de Fedex invoice copies in productie 5 bij inleidend verzoekschrift. De echtgenoot van [verzoekster] gaf per e-mail instructie hoe de bestelling van persoonlijke juridische studieboeken geboekt moest worden ten laste van [B] (productie 6 bij akte [verweerster] van 21 april 2015). Achterliggende stukken, de in de administratie voorkomende debiteuren betreffende, ontbreken. De vermelde debiteuren bleken onvindbaar te zijn of van niets te weten. Namen en adressen waren onvolledig. Incassopogingen via een incassobureau Credit Care Aruba wat betreft de golfverkopen leverden bijna niets op. Het Hof acht hier opzet of bewuste roekeloosheid bewezen.

2.7.
Wegens geboekte verkopen aan lokale en buitenlandse debiteuren die persoonlijke verkopen betroffen, verzonden aan de echtgenoot en familie van [verzoekster] , alsmede valse golfverkopen vorderde [verweerster] aanvankelijk Afl. 32.293,83 en Afl. 89.327,83 (totaal: Afl. 121.621,30) (productie 5 bij inleidend verzoekschrift) alsmede Afl. 63.066,61 (productie 6 bij inleidend verzoekschrift). In haar akte van 21 april 2015 (onder 21 jo productie 2) stelt [verweerster] ten aanzien van de buitenlandse en lokale debiteuren dat Ernst & Young wegens gebrek van informatie de geldigheid van de vorderingen niet kon vaststellen. De post valse golfverkopen wordt in de akte van 21 april 2015 verminderd tot Afl. 61.513,= wegens een incasso van Afl. 1.504,=. In haar akte van 19 april 2016 (onder 9-13) wordt in verband met de verjaring de post lokale debiteuren verminderd tot nihil en de post buitenlandse debiteuren tot Afl. 12.232,=. De post valse golfverkopen (Afl. 61.513,=) moet verminderd worden wat betreft het jaar 2006 (Afl. 30.943,10) en 2008, aangezien niet vaststaat of het gaat om een boeking van voor of na 10 juli (Afl. 650,=) (zie rov. 2.1), hetgeen uitkomt op Afl. 29.919,90 (en niet 32.122,91).”

(…)

“2.10. De overige bestanddelen zijn toewijsbaar, met correcties wat betreft de peildatum 10 juli 2008.

Het gaat om verzendkosten betreffende leveringen aan huis van familieleden, tandartskosten, opticienkosten enz. [verzoekster] heeft dienaangaande onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd; hetgeen overwogen is in rov. 2.2 is hier toepasselijk. Ook de post donaties is toewijsbaar. [verzoekster] kan niet gemeend hebben daartoe bevoegd te zijn.”

2.36
[verzoekster] komt met motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof dat [verweerster] aan haar stelplicht heeft voldaan – die in elk geval inhoudt dat [verzoekster] met opzet of bewuste roekeloosheid heeft gehandeld –, en dat het hof ten onrechte een aantal essentiële stellingen van [verzoekster] niet heeft besproken.n

Zie voor deze stellingen het cassatieverzoekschrift onder 13.

Ik wijs erop dat de toewijzing door het hof van het bedrag waartoe [verzoekster] op grond van de vaststellingsovereenkomst verschuldigd was (en die het leeuwendeel van het bedrag vormt; zie hiervóór 1.18), in cassatie onbestreden is.

2.37Door te onderzoeken of [verzoekster] met opzet of bewuste roekeloosheid schade aan [verweerster] heeft berokkend, heeft het hof getoetst aan art. 7A:1615da BW-A, dat te vergelijken is met art. 7:661 BW-NL. De werknemer die bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst schade toebrengt aan de werkgever, is niet aansprakelijk, tenzij de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van zijn of haar kant.

2.38In de in cassatie bestreden overwegingen heeft het hof geoordeeld dat [verweerster] heeft gesteld, en [verzoekster] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, dat er sprake is van schadeposten die door opzettelijk of bewust roekeloos handelen van [verzoekster] zijn ontstaan. Het gaat om posten die transacties of andere handelingen die een voordeel voor [verzoekster] zelf, familieleden of vrienden opleverden (en dus een nadeel voor [verweerster] ) en waarvoor zij geen toestemming van haar werkgever had gekregen. De posten die het hof benoemt in rov. 2.6 en rov. 2.10 laten weinig aan de verbeelding over: een zending aan een familielid op rekening van een debiteur van [verweerster] ; vele Fedex zendingen aan familieleden; boekenbestelling op instructie van de echtgenoot; het fingeren van debiteuren; valse verkoop van golfartikelen; verzendkosten voor leveringen aan familieleden; tandartskosten; opticienkosten; et cetera. Dat het hof ten aanzien van dit een en ander tot het oordeel is gekomen dat [verweerster] aan haar stelplicht voor wat betreft de aanwezigheid van opzet of bewuste roekeloosheid heeft voldaan, is tegen deze achtergrond zeker niet onbegrijpelijk.

2.39De stellingen die [verzoekster] in haar cassatieverzoekschrift aanvoert, brengen niet mee dat het hof niet heeft kunnen concluderen dat haar betwisting, tegenover de onderbouwing van [verweerster] , onvoldoende gemotiveerd was. Sterker, dat oordeel is geenszins onbegrijpelijk.

2.40Gelet op de uitkomst van de zaak (veroordeling van [verzoekster] tot betaling van een geldsom aan [verweerster] ) kon het hof, anders dan het cassatieverzoekschrift onder 19 stelt, [verzoekster] volledig in de proceskosten veroordelen.

2.41Hierop stuit klacht 2 geheel en al af.

Slotsom

2.42Duidelijk is dat geen van de klachten slaagt.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G