ECLI:NL:PHR:2021:38

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/00302

Zitting 15 januari 2021

CONCLUSIE

R.H. de Bock

In de zaak

1. [eiser 1]

2. [eiseres 2] (hierna: [eisers] )

advocaat: J. den Hoed

tegen

[verweerder] , h.o.d.n. [A] (hierna: [verweerder] )

advocaat: D.M. de Knijff

Deze zaak gaat over een schending van de waarheids- en volledigheidsplicht van art. 21 Rv. Na schending van die plicht door [eisers] in eerste aanleg is de rechtbank teruggekomen op bindende eindbeslissingen en heeft zij de vordering van [eisers] afgewezen. Het hof overweegt dat sprake is van een ernstige schending van art. 21 Rv en heeft het vonnis bekrachtigd. [eisers] stelt in cassatie onder meer dat een schending van de waarheids- en volledigheidsplicht in eerste aanleg niet per definitie de herstel- en herkansingsfunctie van het hoger beroep wegneemt.

Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.2.-2.12 van het arrest van het hof Amsterdam van 29 oktober 2019.n

Hof Amsterdam 29 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3879, rov. 2.2-2.12.

1.1
[eisers] is sinds 2007 eigenaar van een perceel met destijds een bedrijfsloods te [plaats] (hierna: de loods). De loods was onderverdeeld in diverse bedrijfsruimten, die [eisers] aan meerdere particulieren verhuurde voor opslag.

1.2
[verweerder] is werkzaam als assurantietussenpersoon. [verweerder] is ook voor [eisers] werkzaam geweest. In dat kader verzorgde [verweerder] voor [eisers] al 12 jaar lang alle verzekeringen, zowel zakelijk als privé. De werkzaamheden van [verweerder] werden feitelijk mede uitgevoerd door de voor hem werkzame [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ).

1.3
[eisers] sloot in 2007, met bemiddeling van [verweerder] , ten behoeve van de loods een brandverzekering bij ASR af. Naar aanleiding van een preventiebezoek heeft ASR als preventiemaatregel aanpassing van de technische installatie van de loods geëist en heeft [eisers] besloten die aanpassingen niet te doen. ASR heeft daarop de verzekering bij brief van 6 februari 2014 per 1 juni 2014 door opzegging beëindigd.

1.4
[eisers] heeft vervolgens [verweerder] als hun assurantietussenpersoon opdracht gegeven de loods bij een andere verzekeraar te verzekeren. Op advies en met bemiddeling van [verweerder] , heeft [eisers] per 1 juni 2014 de loods als opstal verzekerd bij Aegon tegen (onder meer) het risico van brand, bedrijfsschade en milieuschade (hierna: de verzekering).

1.5De onder 1.4 genoemde verzekering is tot stand gekomen op basis van een aanvraagformulier, dat op 24 april 2014 door [betrokkene 1] samen met [eisers] is ingevuld. Op dat formulier is de vraag ‘Is u of een andere kandidaat-verzekerde ooit een verzekering, van welke aard ook, geweigerd of opgezegd?’, ontkennend beantwoord.

1.6Op 3 juni 2014 heeft de politie een hennepkwekerij in de loods ontmanteld.

1.7
[eiser 1] heeft op 3 juni 2014 met een e-mailbericht familie, vrienden, buren en kennissen, ervan op de hoogte gebracht dat in de loods die dag een hennepkwekerij was ontdekt. [betrokkene 1] heeft als een van de geadresseerden dit bericht ontvangen.

De bedrijfsloods is in de nacht van 27 augustus 2014 volledig afgebrand.

[eisers] heeft onder de verzekering bij Aegon een claim ingediend voor schade als gevolg van de brand.

1.9Na de brand heeft Aegon expertisebureau [B] B.V. (hierna: [B] ) ingeschakeld. [B] heeft de oorzaak van de brand niet kunnen vaststellen.

1.10Aegon heeft [eisers] bij brief van 9 oktober 2014 bericht dat hij geen recht op uitkering heeft en dat Aegon de verzekering met onmiddellijke ingang beëindigt (hierna: de afwijzingsbrief). Aegon schrijft voor zover hier van belang, het volgende:n

Prod. 3 bij inleidende dagvaarding.

“Uit het ingestelde onderzoek is duidelijk gebleken dat:

 de oorzaak van de brand niet kan worden vastgesteld;

 in januari 2014 een inspectie van uw loods door ASR heeft plaatsgevonden, waardoor ASR het risico niet meer wilde verzekeren en tot beëindiging van de verzekering is overgegaan. Zulks met de restrictie dat het royement geen doorgang zou vinden, als door u binnen twee maanden na de kennisgeving daarvan, op 11 februari jl. aan uw verzekeringsagent, de preventiemaatregelen alsnog door u uitgevoerd zouden worden. Omdat geen reactie van u hierop is vernomen, is door ASR het polisblad met de beëindiging van de verzekering afgegeven. De preventiemaatregelen zoals door ASR voorgeschreven zijn deels van gelijke strekking als de voorwaarden welke zijn opgenomen in de door ons toegepaste clausules. Met name geldt dit ook voor de NEN normering ten aanzien van de elektrische installatie. U heeft ons hierover bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst onjuist c.q. niet geïnformeerd;

 u aan de elektrische installatie in uw gebouw geen aanpassingen, keuringen en/of onderhoud heeft verricht of laten verrichten, waardoor niet voldaan is aan de voorwaarden in de clausule 2386;

 op 3 juni 2014 in uw pand een hennepkwekerij is ontmanteld door de politie, terzake waarvan u als verdachte bent aangehouden. Naar aanleiding daarvan heeft uw partner op dezelfde dag een emailbericht gestuurd aan uw relaties waarbij aangegeven werd dat u een hennepkwekerij hield in de hoop dat u uit uw financiële nood zou komen. Ten aanzien van de ontmanteling van de hennepkwekerij heeft u verklaard dat u pas ca. 2 a 2,5 week voorafgaande aan de ontmanteling wist van een hennepkwekerij, nadat u de ruimte aan een onbekende zou hebben verhuurd. Vervolgens heeft u volgens uw verklaring de aanleg van die hennepkwekerij gedoogd en heeft u hiervoor een vergoeding ontvangen. Het onderzoek hierover door de politie/justitie is nog niet afgerond;

 uw 1e verklaring dat u geen betrokkenheid had bij de hennepkwekerij en daaraan geen verdienste heeft gehad. tegenstrijdig is met uw 2e verklaring, waarin u aangaf dat u voor het gedogen van de hennepkwekerij een vergoeding ontving. Voorts heeft u in uw 2e verklaring, na het informatieverzoek over uw financiële positie door de onderzoeker, pas voor het eerst aangegeven dat u aanmerkelijke financiële problemen heeft. Zulks mede doordat uw bank u had verplicht tot het gaan uitvoeren van aflossing op uw hypothecaire lening, waardoor uw woning in de stille verkoop is geplaatst.

Standpunt geen recht op schadevergoeding

Uit bovenstaande volgt dat u ten eerste uw mededelingsplicht heeft geschonden door onjuist te hebben geantwoord op het aanvraagformulier. Daarbij komt dat op grond van de polisvoorwaarden u iedere risicowijziging aan ons had moeten doorgeven. Zo kunnen wij inschatten welk risico wij lopen. Dit heeft u nagelaten. Als wij hadden geweten van de aanwezigheid van de hennepkwekerij en uw betrokkenheid daarbij, zoals door u verklaard, en de opzegging van ASR doordat en waarna u door ASR voorgeschreven preventiemaatregelen niet bent nagekomen, zouden wij de verzekering niet hebben geaccepteerd (…).

Beëindiging van de verzekering

Vanwege het onacceptabele risico en doordat wij bij kennis van de voornoemde omstandigheden de verzekering niet zouden hebben gesloten, beëindigen wij de verzekering met onmiddellijke ingang. (…)

1.11De elektrische installatie in de loods voldeed niet aan de voorwaarden in clausule 2386 van de tussen Aegon en [eisers] gesloten verzekeringsovereenkomst.

Procesverloop

2.1Bij inleidende dagvaarding van 3 februari 2015 heeft [eisers] gevorderd, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, een verklaring voor recht dat [verweerder] jegens [eisers] toerekenbaar tekortgeschoten is in de op hem als assurantietussenpersoon rustende zorgplicht ten aanzien van de door [eisers] afgesloten verzekering bij Aegon en veroordeling van [verweerder] tot betaling van alle door [eisers] geleden en te lijden schade als gevolg van het tekortschieten van [verweerder] , op te maken bij staat en vermeerderd met rente en kosten.

2.2
[verweerder] heeft verweer gevoerd en op 29 oktober 2015 vond een comparitie plaats.

2.3Bij tussenvonnis van 3 februari 2016n

Rb. Noord-Holland 3 februari 2015, C/15/222172 / HA ZA 15/102 (niet gepubliceerd).

heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat [verweerder] zijn zorgplicht jegens [eisers] heeft geschonden door hem te adviseren bij Aegon de betreffende verzekering te sluiten en het aanvraagformulier in te (laten) vullen zoals hij heeft gedaan (rov. 4.3 e.v.). De rechtbank heeft [eisers] toegelaten om feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat hij, onder bekendmaking van het feit dat de vorige verzekeraar de verzekering heeft beëindigd omdat er een hennepkwekerij in het verzekerde object heeft gezeten, de loods elders tegen brandschade zou hebben kunnen verzekeren.

2.4
[eisers] heeft op 2 maart 2016 een akte genomen en producties overgelegd, waaronder een door Rialto uitgebrachte offerte van 18 februari 2016. [verweerder] heeft bij akte van 4 mei 2016 gereageerd (eveneens met producties). Op 18 mei 2016 heeft [eisers] nog een akte genomen en daarbij een productie overgelegd.

2.5Bij tussenvonnis van 20 juli 2016n

Rb. Alkmaar 20 juli 2016, C/15/222172 / HA ZA 15-102 (niet gepubliceerd).

heeft de rechtbank geoordeeld dat [eisers] met de offerte van Rialto het bewijs heeft geleverd dat het mogelijk zou zijn geweest de loods elders tegen brandschade te verzekeren (rov. 2.5). [eisers] is in de gelegenheid gesteld zijn schade te onderbouwen.

2.6
[verweerder] heeft bij akte van 17 augustus 2016 verzocht om terug te komen van de beslissing in het vonnis van 3 februari 2016, dat hij in zijn zorgplicht jegens [eisers] te kort is geschoten. Volgens [verweerder] heeft [eisers] de feiten onjuist voorgesteld, doordat hij niet de begeleidende brieven van Rialto bij de offerte in het geding heeft gebracht. Daaruit zou blijken dat het slechts om een indicatieve offerte ging, en dat pas na ontvangst van een inspectierapport wordt beoordeeld of Rialto de verzekering wel of niet accepteert. Ook stelt [verweerder] dat [eisers] in strijd met art. 21 Rv heeft gehandeld en verzoekt hij de rechtbank daaraan consequenties te verbinden.

2.7
[eisers] heeft hierop gereageerd bij akte van 14 september 2016 . Tevens heeft hij zijn schade toegelicht en onderbouwd. De hoogte van de schade is het bedrag dat Rialto zou hebben uitgekeerd als de verzekering daar zou zijn ondergebracht. Uitgaande van de herbouwwaarde van de loods zou het gaan om een bedrag van € 452.281,97. Uitgaande van de verkoopwaarde zou het gaan om een bedrag van € 219.500,-. Verder zijn er nog aanvullende schadeposten.

2.8Bij tussenvonnis van 7 december 2016n

Rb. Alkmaar 7 december 2016, C/15/222172 / HA ZA 15-102 (niet gepubliceerd).

heeft de rechtbank geoordeeld dat geen grond bestaat om terug te komen van de bindende eindbeslissing in het tussenvonnis van 20 juli 2016. De zaak is verwezen naar de rol voor het nemen van een antwoordakte door [verweerder] .

2.9Vervolgens heeft [verweerder] een akte genomen waarbij hij producties heeft overgelegd en wederom heeft verzocht om terug te komen van een bindende eindbeslissing, althans om verlof voor het instellen van tussentijds appel. [verweerder] heeft aangevoerd dat hij bekend is geworden met nieuwe feiten. Nadat de hennepplantage door de politie is aangetroffen, is [eiser 1] strafrechtelijk vervolgd. Bij vonnis van 3 oktober 2016 is hij door de meervoudige kamer van de rechtbank Noord-Holland veroordeeld wegens het opzettelijk telen van 90 hennepplanten in de loods en het illegaal aftappen van stroom.n

Het strafvonnis is overgelegd als prod. 1 bij de akte van 28 december 2016.

Daarbij is bewezen verklaard dat [eiser 1] reeds op 15 april 2014 een hennepkwekerij in de loods heeft opgericht. [eiser 1] is veroordeeld tot een taakstraf. Uit het strafvonnis blijkt dat [eiser 1] de hem ten laste gelegde feiten heeft bekend. Verder is in een krantenartikel over de strafzaak te lezen dat [eiser 1] in de strafprocedure heeft verklaard dat hij aan de expert van de brandverzekering heeft gezegd dat ene […] de oprichter van de kwekerij was, omdat hij bang was dat de verzekering niet zou uitkeren bij een bekentenis.n

Het krantenartikel is overgelegd als prod. 2 bij de akte van 28 december 2016.

In de civiele procedure heeft [eisers] standpunten ingenomen over zijn betrokkenheid bij de hennepkwekerij die hiermee strijdig zijn. Hiermee heeft [eisers] gehandeld in strijd met art. 21 Rv. Niet alleen doen deze nieuwe feiten de grond ontvallen aan het oordeel van de rechtbank dat [verweerder] in strijd heeft gehandeld met zijn zorgpunt. Bovendien blijkt daaruit dat Rialto niet bereid zou zijn geweest tot verzekeren.

2.10Bij tussenvonnis van 5 april 2017 heeft de rechtbank [eisers] in de gelegenheid gesteld te reageren op de stellingen van [verweerder] .n

Rb. Alkmaar 5 april 2017, C/15/222172 / HA ZA 15-102 (niet gepubliceerd).

Dat heeft [eisers] gedaan bij antwoordakte van 3 mei 2017.

2.11Bij eindvonnis van 18 oktober 2017n

Rb. Alkmaar 18 oktober 2017, C/15/222172 / HA ZA 15-102 (niet gepubliceerd).

heeft de rechtbank de vorderingen van [eisers] afgewezen. Overwogen is het volgende:

“2.6 (…) Voor het terugkomen van een bindende eindbeslissing in een tussenvonnis kan naar vaste rechtspraak alleen ruimte bestaan indien blijkt dat deze berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Verder zijn op grond van artikel 21 Rv partijen in civiele zaken verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Als deze verplichting niet wordt nageleefd, kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.

2.7
Of het strafvonnis al dan niet in kracht van gewijsde is gegaan en dwingende bewijskracht heeft, doet hier niet terzake. De door [verweerder] naar voren gebrachte nieuwe feiten over [eiser 1] betrokkenheid bij de hennepkwekerij zijn door [eisers] immers niet betwist en staan daarmee vast. Dit betekent dat als feit vaststaat dat [eiser 1] zelf de kwekerij heeft opgericht. De rechtbank stelt vast dat in de procedure tot en met het tussenvonnis van 6 december 2016 [eisers] hiermee strijdige stellingen heeft ingenomen. Bij dagvaarding heeft [eisers] immers gesteld dat onjuist is dat [eiser 1] op enigerlei wijze betrokken was bij de hennepkwekerij, maar dat hij pas kort voordat de politie de kwekerij oprolde ermee bekend werd dat een van zijn huurders een hennepkwekerij had en hij die huurder toen heeft meegedeeld deze zo spoedig mogelijk te verwijderen. Dit levert schending op van de waarheidsplicht van artikel 21 Rv. (…)

2.8
De betrokkenheid van [eiser 1] bij de hennepkwekerij betreft een feit dat van belang is voor de beslissing in de onderhavige zaak. Het is van belang voor het verweer van [verweerder] betreffende eigen schuld bij [eisers] En het is vooral ook van belang voor het geschilpunt van het causale verband tussen de schending van de zorgplicht door [verweerder] en de door [eisers] als gevolg daarvan geleden schade. In geschil was kort gezegd of de loods voor [eisers] nog wel verzekerbaar zou zijn. Juist op dat laatste punt is bij tussenvonnis van 3 februari 2016 een bewijsopdracht aan [eisers] gegeven. Daarbij zijn de te bewijzen feiten gebaseerd op de tot dan toe ingenomen stellingen van [eisers] . In de bewijsopdracht staat dan ook als door [eisers] aan een verzekeraar mee te delen informatie enkel opgenomen dat er een kwekerij in de loods heeft gezeten. Indien [eiser 1] zijn waarheidsplicht had nageleefd en de huidige kennis van de betrokkenheid van [eiser 1] bij de hennepkwekerij destijds bekend was geweest, had dat tot een andere formulering van de bewijsopdracht geleid op dat punt. De relevantie van die betrokkenheid wordt onderstreept door productie 13 bij akte van [eisers] van 2 maart 2016. Rialto stelt daar namelijk alvorens te bepalen of zij zou willen verzekeren ja/nee als nadere vraag op welke manier [eiser 1] betrokken is geweest bij de kwekerij. Wederom blijkt [eisers] daar zijn betrokkenheid te verhullen. Hij antwoordt nota bene dat bij controleren er hennep is ontdekt en hij daar verantwoordelijk voor is omdat het zijn schuur is. Met dit antwoord heeft [eiser 1] niet dezelfde informatie verstrekt als in de strafzaak naar voren is gekomen, namelijk dat hij zelf de kwekerij in zijn loods heeft opgericht. [eiser 1] is zich kennelijk bewust geweest van de relevantie van zijn eigen betrokkenheid bij de kwekerij voor de oude en de nieuwe verzekeraar. Zoals blijkt uit de eveneens onbetwist gebleven verklaring van [eiser 1] , weergegeven in genoemd krantenartikel, heeft hij welbewust gekozen voor de leugen van een derde partij (in de onderhavige procedure ene huurder) als oprichter van de kwekerij, juist vanwege mogelijke gevolgen van zijn eigen betrokkenheid voor de verzekering.

2.9.
Door zijn waarheidsplicht te schenden heeft [eisers] de rechtbank niet in staat gesteld op grond van juiste feiten tot een beoordeling te komen van het geschil en van de punten betreffende eigen schuld en het causale verband. Ook is voldaan aan het vereiste van een onjuiste feitelijke grondslag voor de eerdere bindende eindbeslissingen en bestaat aanleiding daarvan terug te komen. De gevolgtrekking die de rechtbank aan de schending door [eisers] van artikel 21 Rv verbindt is dat de vordering van [eisers] moet worden afgewezen. Niet alleen is niet komen vast te staan dat de loods nog voor [eisers] verzekerbaar zou zijn. Ook acht de rechtbank dit gevolg in overeenstemming met de aard en de ernst van deze schending door [eisers] . De overige juridische gevolgen die [verweerder] in zijn laatste akte aan de nieuwe feiten wil verbinden kunnen verder onbesproken blijven.”

2.12
[eisers] heeft hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van 3 februari 2016 en het eindvonnis van 18 oktober 2017. Daarbij heeft hij zich onder meer op het standpunt gesteld dat ook als wordt uitgegaan van zijn eigen betrokkenheid bij de hennepkwekerij, de loods nog steeds verzekerbaar zou zijn geweest bij Rialto.n

Memorie van grieven onder 39.

De uitkomst is dus hetzelfde als waarvan de rechtbank was uitgegaan.n

Memorie van grieven onder 44.

[verweerder] heeft verweer gevoerd. Op 24 juni 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij pleitnotities zijn overgelegd.

2.13Bij arrest van 29 oktober 2019 heeft het gerechtshof Amsterdam het eindvonnis bekrachtigd en [eisers] veroordeeld in de proceskosten.n

Hof Amsterdam 29 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3879.

2.14
[eisers] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven. [eisers] heeft gerepliceerd en [verweerder] heeft gedupliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

3.1Het middel bestaat uit vier onderdelen. De klachten houden in de kern in dat het hof heeft miskend dat een schending van de waarheidsplicht in de procedure in eerste aanleg, niet ‘per definitie’ de herstel- en herkansingsfunctie van het hoger beroep wegneemt.

De waarheids- en volledigheidsplicht (art. 21 Rv)

3.2Sinds de inwerkingtreding van het herziene burgerlijk procesrecht in 2002 is in de wet vastgelegd dat procespartijen alle voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid moeten aanvoeren. Art. 21 Rv, dat is opgenomen bij de algemene beginselen voor procedures, luidt als volgt:

“Partijen zijn verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.”

3.3Naast volledig en naar waarheid, moeten de van belang zijnde feiten ook direct bij de eerst mogelijke gelegenheid worden aangevoerd, namelijk bij dagvaarding en bij conclusie van antwoord (art. 111 lid 3 en 128 lid 5 Rv, in samenhang met art. 21 Rv).

3.4Art. 21 Rv is de meest beeldende illustratie van de centrale plaats die waarheidsvinding in het burgerlijk procesrecht inneemt.n

R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure (diss. Tilburg) (BPP nr. XI), Deventer: Kluwer 2011, par. 2.4.

Het grote belang van waarheidsvinding komt ook naar voren in andere procesrechtelijke bepalingen, zoals de getuigplicht, de onderzoeksbevoegdheden van de rechter en de vrije bewijsleer.

3.5Het algemene belang dat in civiele procedures de materiële waarheid wordt achterhaald, is uitdrukkelijk onderkend tijdens de parlementaire behandeling van de herziening van het burgerlijk procesrecht.n

Zie onder meer Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 5, p. 25. Ook de memorie van toelichting geeft op diverse plaatsen blijk van deze opvatting, zij het iets minder expliciet, zie bijv. Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 3, p. 5-6.

Ook in het wetsvoorstel Vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht komt het belang van een zo juist en volledig mogelijke feitenvaststelling naar voren.n

Kamerstukken II 2019/2020, 35 498, nr. 3, p. 11, 25, 30, 34, 42, 56. Zie ook A. Hammerstein, R.H. de Bock en W.D.H. Asser, Modernisering burgerlijk bewijsrecht, Den Haag: Boom juridisch 2017, nr. 8.

Het fundament van dat wetsvoorstel is versterking van de waarheidsvinding.n

R.H. de Bock, ‘Het fundament en de pijlers van het Wetsvoorstel vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht’, RMThemis 2020/6, p. 248-251.

Zo begint de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht als volgt:n

Kamerstukken II 2019/2020, 35 498, nr. 3, p. 1.

“1. Inleiding

Dit wetsvoorstel heeft tot doel het bewijsrecht in civiele procedures te vereenvoudigen en te moderniseren. Civiele procedures dienen als middel voor het verwezenlijken van de materiële rechten van burgers en bedrijven. De rechtspraak kan met haar beslissingen bijdragen aan effectieve en duurzame oplossingen voor juridische problemen waarmee burgers en bedrijven te maken krijgen. Daartoe moet het burgerlijk procesrecht voorzien in procedures die efficiënt en eerlijk verlopen en tot rechterlijke beslissingen leiden die gebaseerd zijn op een juiste vaststelling van de feiten. (…)”

3.6In de Tijdelijke Experimentenwet rechtspleging wordt art. 21 Rv genoemd als een van de fundamentele beginselen van procesrecht, waar niet van kan worden afgeweken.n

Zie art. 1 lid 1 onder a en lid 5 Tijdelijke Experimentenwet rechtspleging, Stb. 2020/223. Zie daarover ook Kamerstukken II 2018/19, 35 263, 3, p. 10.

Dat waarheidsvinding als een algemeen beginsel van procesrecht moet worden aangemerkt, wordt inmiddels algemeen aanvaard.n

Zie C.J-A. Seinen, ‘De waarheidsplicht en de geraden gevolgtrekking anno 2020: een zoektocht naar proportionaliteit’, TCR 2020/2, p. 35 en de daar in vtn. 36-40 opgenomen bronnen Ook valt nog te wijzen op HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600, JOR 2020/138 m.nt. D.R. Doorenbos, RvdW 2020/492, rov. 3.2.2 , waarin de Hoge Raad in het kader van het verschoningsrecht van advocaten en notarissen wijst op het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt. Zie echter ook Asser Procesrecht/Giesen 1, 2015/3.3.3, m.n. nr. 89 waarin Giesen schrijft dat hij er nog niet van is overtuigd dat, hoewel het belang van de waarheidsvinding evident is, de waarheidsplicht en de idee van waarheidsvinding (nu al) een beginsel van burgerlijk procesrecht genoemd kan worden.

3.7Ook in de rechtspraak van de Hoge Raad komt het belang van waarheidsvinding naar voren. De rechterlijke beslissing moet zoveel mogelijk berusten op een juiste feitelijke grondslag. In het arrest Antebi/Joodse Gemeente spreekt de Hoge Raad in verband met het door de rolraadsheer niet toestaan van een getuigenverhoor over het belang van waarheidsvinding door het leveren van getuigenbewijs.n

HR 18 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0571, NJ 2012/315 m.nt. C.J.M. Klaassen (Antebi/Joodse Gemeente), rov. 3.5.4.

Bij de afweging of onrechtmatig verkregen bewijs in een procedure kan worden meegewogen of moet worden uitgesloten, is het belang van waarheidsvinding een belangrijk gezichtspunt, zo volgt uit onder meer Achmea/Rijnberg.n

HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942, NJ 2015/20 m.nt. M.M. Mendel en m.nt. H.B. Krans (Achmea/Rijnberg), rov. 3.4.6.

Het belang van waarheidsvinding – en daarmee van een rechterlijke beslissing die berust op een juiste vaststelling van de feiten – komt ook naar voren in rechtspraak over onderwerpen als het verschoningsrecht,n

Zie bijv. HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600, JOR 2020/138 m.nt. D.R. Doorenbos, RvdW 2020/492 (Verschoningsrecht advocaten en notarissen), rov. 3.2.2 en HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9470, NJ 2010/471 m.nt. C.J.M. Klaassen (Verschoningsrecht mediator), rov. 3.3.

het terugkomen van bindende eindbeslissingen wegens een onjuiste feitelijke grondslag,n

Zie bijv. HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2461, NJ 2015/354 (Annie/Jan Lange Beheer), rov. 4.2.2, met verwijzingen naar HR 1 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2640, NJ 1999/563 m.nt. H.J. Snijders en naar HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800, NJ 2008/553 m.nt. H.J. Snijders (De Vries/Gemeente Voorst).

en het doorbreken van de ‘in beginsel strakke regel’ indien aan de hand van inmiddels onjuist gebleken gegevens zou worden beslist.n

Zie bijv. HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 m.nt. H.J. Snijders (Ceelen/Van Vlerken), rov. 2.4.4, onder meer herhaald in HR 14 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:258, NJ 2020/91 (High Point/KPN), rov. 3.2.2.

Het belang van waarheidsvinding wordt in deze cassatierechtspraak steeds (soms expliciet, soms impliciet) afgewogen tegen andere belangen,n

Zie bijv. G. de Groot , ‘Waarheidsvinding in het civiele (proces)recht’, in: M.A. Loth c.s., Waarheid en waarheidsvinding in het recht (NJV preadviezen 2012), Deventer: Wolters Kluwer 2012, p. 66 en, in het kader van de vaststelling van de inhoud van een goede procesorde, V.C.A. Lindijer, De goede procesorde (diss. Groningen) (BPP nr. IV), Deventer: Kluwer 2006, par. 8.3.1.

bijvoorbeeld het belang van een voortvarende procesvoering.n

Zie bijv. HR 13 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2134, NJ 1996/731 (Van der Woude/Nedlloyd), rov. 3.4 (in het kader van het horen van getuigen na sluiting van enquête en contra-enquête).

3.8Naleving van de waarheids- en volledigheidsplicht dient een algemeen maatschappelijk belang. Dat is het algemene maatschappelijke belang dat dat de waarheid in rechte aan het licht komt,n

Zie meest recent HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600, JOR 2020/138 m.nt. D.R. Doorenbos, RvdW 2020/492, rov. 3.2.2 (in het kader van het verschoningsrecht van advocaten en notarissen).

ten dienste van een goede rechtsbedeling.n

De zinsnede ‘ten dienste van een goede rechtsbedeling’ heeft de Hoge Raad voor het laatst gebezigd in het kader van de getuigplicht van art. 165 lid 1 Rv, te weten in HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9470, NJ 2010/471 m.nt. C.J.M. Klaassen (Verschoningsrecht mediator), rov. 3.3.

Dat belang is zwaarwegend.n

HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8421, NJ 2009/451 m.nt. E.J. Dommering (De Telegraaf), rov. 3.4.6.

Aan het maatschappelijke belang dat een rechterlijke beslissing zoveel mogelijk berust op een correcte en volledige vaststelling van de feiten, zijn drie aspecten te onderscheiden.n

Waarover meer uitgebreid R.H de Bock, ‘Feitenonderzoek tijdens de mondelinge behandeling’, in: G. de Groot & H. Steenberghe (red.), De mondelinge behandeling in civiele zaken, Den Haag: Boom juridisch 2019, par. 5.2.3.

In de eerste plaats is dat nodig om de beslissing inhoudelijk rechtvaardig te doen zijn, want een beslissing die berust op een onjuiste feitelijke grondslag zal als onrechtvaardig worden ervaren. In de tweede plaats is een correcte feitenvaststelling noodzakelijk om materiële rechten te verwezenlijken. In de derde plaats is de tenuitvoerlegging van rechterlijke uitspraken moeilijk te legitimeren als niet gestreefd wordt naar een beslissing die zoveel mogelijk is gebaseerd op wat werkelijk is voorgevallen. Daarnaast kan als ratio van de waarheidsplicht ook nog genoemd worden het meer praktische maatschappelijk belang, dat bestaat uit een rechtmatige en efficiënte inzet van publieke middelen.n

Zie C.J-A. Seinen, ‘De waarheidsplicht en de geraden gevolgtrekking anno 2020: een zoektocht naar proportionaliteit’, TCR 2020/2, par. 2.3, met verwijzingen.

3.9Naast de bescherming van voornoemde algemene, maatschappelijke belangen, dient de bevoegdheid om schending van de waarheids- en volledigheidsplicht te sanctioneren ook ter bescherming van het processuele belang van de wederpartij.n

Zie C.J-A. Seinen, ‘De waarheidsplicht en de geraden gevolgtrekking anno 2020: een zoektocht naar proportionaliteit’, TCR 2020/2, par. 2.3. Dit valt ook af te leiden uit de opmerkingen van de regering over processuele ‘afrekening’ van een partij die art. 21 Rv schendt, zie Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, 5, p. 25-26. Zie ook de door Lindijer genoemde voorbeelden uit de cassatierechtspraak waaruit blijkt dat bij de vraag wat een goede procesode inhoudt zowel een rol is weggelegd voor publieke belangen als voor gerechtvaardigde procesbelangen van partijen, V.C.A. Lindijer, De goede procesorde (diss. Groningen) (BPP nr. IV), Deventer: Kluwer 2006, par. 8.3.1.

Procederen is kostbaar en het dient te worden voorkomen dat schending van de waarheidsplicht door de ene partij leidt tot extra kosten, tijd en moeite bij de wederpartij.n

Vgl. C.J-A. Seinen, ‘De waarheidsplicht en de geraden gevolgtrekking anno 2020: een zoektocht naar proportionaliteit’, TCR 2020/2, par. 2.3, p. 37.

Schending van art. 21 Rv schaadt de wederpartij in haar procesbelang en dat is in strijd met de goede procesorde.n

M.J.A.M. Ahsmann, De weg naar het civiele vonnis, Den Haag: Boom juridisch 2020, par. 11.12.1.

3.10Op het snijvlak van deze algemene en particuliere belangen bij de naleving van de waarheids- en volledigheidsplicht, ligt het belang van een voortvarend verloop van de civiele procedure. In dit kader kan worden gezegd dat de mogelijkheden tot waarheidsvinding niet alleen hun grond vinden in de regels en beginselen van het burgerlijk procesrecht, maar ook hun beperking.n

Vgl. Asser procesrecht/Asser 3, 2017/75.

3.11De precieze omvang van de uit art. 21 Rv voortvloeiende verplichtingen is niet exact aan te geven.n

Met name omdat op de vraag welke feiten relevant zijn, geen sluitend antwoord kan worden gegeven. Zie R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure, Deventer: Kluwer 2011, par. 1.4. Zie over de reikwijdte van de waarheidsplicht ook C.J-A. Seinen, ‘De waarheidsplicht van art. 21 Rv en de voor de beslissing relevante feiten. Hoever reikt de zorgplicht van partijen ten aanzien van de waarheidsvinding?’, TvPP 2020/2, p. 29-34.

Wel staat buiten kijf dat partijen in elk geval (i) nooit feiten mogen stellen waarvan zij weten dat die feiten niet juist zijn of niet juist kunnen zijn, (ii) geen feiten mogen ontkennen waarvan zij weten dat die juist zijn,n

Vgl. R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure, Deventer: Kluwer 2011, par. 2.4.1, p. 53 en de daar in vtn. 42 genoemde bronnen.

en (iii) geen feiten mogen achterhouden waardoor de rechter (en de wederpartij) op het verkeerde been wordt gezet.n

Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, 3, p. 53.

Onder dit laatste valt ook het geval dat een partij slechts een deel van het verhaal vertelt en enkel de daarbij behorende stukken overlegt.n

A-G Spier in zijn conclusie voor HR 14 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3241, NJ 2015/193 m.nt. D.W.F. Verkade, onder 4.7.1.

De verplichting tot volledigheid is immers een belangrijk aspect van de waarheidsplicht.n

R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure, Kluwer 2011, par. 2.4.1.

3.12Opzet is niet vereist om een schending van de waarheids- en volledigheidsplicht aan te nemen; het gaat er om of een partij een bepaald feit en de relevantie daarvan kende of had behoren te kennen. Van partijen mag immers worden verwacht dat zij zich hebben verdiept in het geschil,n

M.J.A.M. Ahsmann, De weg naar het civiele vonnis, Den Haag: Boom juridisch 2020, par. 3.3.1, p. 61.

in de context van hun zaak en in de vraag of de feiten, zoals die hun voor ogen staan, kloppen en volledig zijn.n

C.J-A. Seinen, ‘De waarheidsplicht van art. 21 Rv en de voor de beslissing relevante feiten. Hoever reikt de zorgplicht van partijen ten aanzien van de waarheidsvinding?’, TvPP 2020/2, p. 30.

Daarmee is sprake van een gedeeltelijke objectivering van de verplichting van art. 21 Rv, zo stelt Seinen.n

C.J-A. Seinen, ‘De waarheidsplicht van art. 21 Rv en de voor de beslissing relevante feiten. Hoever reikt de zorgplicht van partijen ten aanzien van de waarheidsvinding?’, TvPP 2020/2, p. 30. Zie ook C.J-A. Seinen, ‘De waarheidsplicht en de geraden gevolgtrekking anno 2020: een zoektocht naar proportionaliteit’, TCR 2020/2, par. 2.1, met verwijzing naar o.m. HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360, NJ 2018/165 m.nt. S.D. Lindenbergh (Vehmeijer/Janssens), rov. 5.3.4. In die uitspraak ging het om het beoordelingskader ten aanzien van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen bij het voeren van bepaalde verweren.

De genoemde inspanningsverplichting geldt ook in het kader van de substantiëringsplicht en de bewijsaandraagplicht op grond waarvan onder meer de feiten direct bij de eerste gelegenheid worden aangevoerd, namelijk bij dagvaarding en bij conclusie van antwoord (art. 85 lid 1, 111 lid 3 en 128 lid 5 Rv, in samenhang met art. 21 Rv). Daarmee wordt bevorderd dat ‘het geschil in een zo vroeg mogelijk stadium van de procedure “uit de verf komt”.’n

Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, 3, p. 53.

Op deze inspanningsverplichting bouwt ook het voorstel tot een vroegtijdige bewijsverzamelplicht voort, zoals dat is neergelegd in het wetsvoorstel Vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht.

3.13Uit het voorgaande volgt dat ook sprake kan zijn van schending van de waarheids- en volledigheidsplicht van art. 21 Rv als een partij niet opzettelijk informatie heeft achtergehouden of zich niet opzettelijk heeft beroepen heeft op feiten die niet correct zijn. Het gaat erom of een partij de relevantie van een bepaald feit of het niet correct zijn van een feit kende of had behoren te kennen. Indien dit laatste niet het geval is, kan niet worden gesproken van een schending van art. 21 Rv. Dan is er ook geen aanleiding om die partij erop af te rekenen dat een bepaald feit niet naar voren is gebracht, ook al is het volgens de rechter wel van belang.n

R.H de Bock, ‘Feitenonderzoek tijdens de mondelinge behandeling’, in: G. de Groot & H. Steenberghe (red.), De mondelinge behandeling in civiele zaken, Den Haag: Boom juridisch 2019, par. 5.2.5.

3.14Ook volgt uit het voorgaande dat er gradaties zijn in de aard en ernst van de schending van de waarheids- en volledigheidsplicht. Dat blijkt ook uit de rechtspraak van de Hoge Raad, waarin is overwogen dat de rechter rekening moet houden met de aard en ernst van de schending bij zijn beslissing om al dan niet een gevolgtrekking te verbinden aan de schending, en bij het bepalen van de inhoud van die geraden gevolgtrekking (zie daarover nader onder 3.24 en 3.25).

3.15Ten slotte moet voor ogen worden gehouden dat vertrouwen in de eerlijkheid en oprechtheid van de procespartijen essentieel is voor het functioneren van het civiele procesrecht. De rechter is immers feitelijk niet in staat om iedere stelling van een procespartij en elk bewijsmiddel steeds op juistheid en volledigheid te toetsen.n

Zie ook Hof Amsterdam 13 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:85, NJF 2015/157, rov. 3.12. Overigens maakte ik zelf deel uit van de meervoudige kamer die deze uitspraak heeft gewezen.

Ook van een partij kan in redelijkheid niet worden gevergd dat zij de juistheid van elke stelling van de wederpartij verifieert, of van elk bewijsstuk de authenticiteit controleert. Schending van de waarheidsplicht raakt daarmee uiteindelijk de basis van de procedure.

Sancties op schending van art. 21 Rv: de geraden gevolgtrekking

3.16Als de rechter vaststelt dat een partij handelt in strijd met de verplichting van art. 21 Rv, kan hij ‘de gevolgtrekking [te] maken die hij geraden acht’. De wetgever is bewust vaag gebleven over de sanctie die in een concreet geval moet worden gesteld op schending van art. 21 Rv.n

C.J-A. Seinen, ‘De gevolgtrekking die hij geraden acht. Sancties op schending van de waarheidsplicht’, TCR 2014/3, par. 1 en 2.

De figuur van de geraden gevolgtrekking laat de rechter grote vrijheid.n

Zie recent W.D.H. Asser, ‘Bewijsrecht’, RMThemis 2020/6, par. 3.4.2, p. 244.

3.17De discretionaire bevoegdheid van de rechter is niet beperkt tot het maken van gevolgtrekkingen die in een specifieke zaak een positieve bijdrage leveren aan de mate waarin de gerechtelijke uitspraak op de werkelijkheid is gebaseerd.n

Wijnbergen lijkt dit anders te zien, waar zij schrijft te menen ‘dat de rechter bij het maken van zijn geraden geachte gevolgtrekking steeds voor ogen dient te houden dat het doel van de informatieplichten is om hem zo volledig mogelijk te informeren (…)’, dat de rechter indien verstrekte informatie onwaar blijkt te zijn ‘daaraan steeds zodanige gevolgen [kan] verbinden als hij nodig acht in zijn streven om zijn beslissing op de waarheid te laten berusten.’ en dat ‘de keuze voor de gevolgtrekking die de rechter maakt zal (…) steeds ingegeven moeten zijn door diens streven om met de beslissing over het inhoudelijke geschil de waarheid zo veel als mogelijk te benaderen.’, zie L. Wijnbergen, ‘Informatieplichten in het burgerlijk procesrecht en de geraden geachte gevolgtrekkingen’, WPNR 2011/6908, p. 976.

Weliswaar acht de wetgever het, in het licht van het algemene belang dat de rechter zoveel mogelijk beslist op grond van de materiële waarheid, in het algemeen niet zinvol om achtergehouden feiten in de procedure buiten beschouwing te laten. De door een partij achtergehouden feiten zullen in beginsel ook juist gunstig zijn voor de wederpartij, zodat er ook om die reden veel voor te zeggen is dat zij niet van het proces moeten worden uitgesloten.n

Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, 5, p. 25-26.

Maar, zo wordt in de nota naar aanleiding van het verslag vervolgens opgemerkt:n

Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, 5, p. 25-26.

“Wel is het natuurlijk zo dat de nalatige partij ook processueel moet kunnen worden “afgerekend” op zijn gedrag. Artikel 1.3.3 [art. 21 Rv, A-G] biedt daartoe ook ruimte. Zo zal de rechter de bewijslast van de nalatige partij kunnen verzwaren, of die partij bij de beslissing over de proceskosten de rekening voor zijn gedrag presenteren. Ook kan de rechter, wanneer de onjuistheid of onvolledigheid van de stellingen is gebleken en de nalatige partij zijn stellingen wenst uit te breiden met nieuwe feiten, deze buiten beschouwing laten wegens strijd met de goede

procesorde. (…).”

Anders gezegd: soms zal het normatieve aspect van recht doen moeten kunnen prevaleren boven een rechterlijke beslissing die berust op de feiten zoals die zich in werkelijkheid hebben voorgedaan.n

Vgl. Asser procesrecht/Asser 3, 2017/85.

3.18De bevoegdheid om de gevolgtrekking te maken die de rechter geraden acht, wordt door Vranken als veel te vrijblijvend gezien.n

J.B.M. Vranken, ‘Rechtsvergelijkende gezichtspunten bij de herziening van het civiele procesrecht in eerste aanleg’, in: W.D.H. Asser & J.B.M. Vranken, Verantwoordelijk procederen: gedachten over een fundamentele vernieuwing van het burgerlijk procesrecht (preadvies NVvP), Den Haag: BJu 1999, nr. 86.

Het voordeel van deze bevoegdheid is echter wel dat de rechter de aard en zwaarte van de sanctie kan afstemmen op de aard en ernst van de schending, de omstandigheden waaronder de schending heeft plaatsgevonden en de gevolgen daarvan.n

Asser procesrecht/Asser 3, 2017/85.

Daarmee kan de rechter maatwerk leveren.

3.19De rechter is niet verplicht om gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid om gevolgtrekkingen te maken.n

Dit valt af te leiden uit HR 18 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1706, rov. 3.5.1. Zie ook de conclusie van A-G Timmerman voor dat arrest, onder 4.38.

Denkbaar is dat een schending van art. 21 Rv wordt geconstateerd, maar dat die schending in het concrete geval onvoldoende zwaarwegend is om een sanctie op te leggen.n

Hiervan zijn in de feitenrechtspraak ook voorbeelden te vinden, zie R. El Gamali & T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Waarheidsplicht en bewijslastverdeling’, TCR 2019/02, par. 4.2, p. 64 en verwijzingen aldaar.

Men kan dit zien als ondermijning van de effectiviteit van de waarheidsplicht,n

R. El Gamali & T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Waarheidsplicht en bewijslastverdeling’, TCR 2019/02, par. 4.3, p. 64.

maar ik zie het meer als uitdrukking van rechterlijk maatwerk.

3.20Tjong Tjin Tai spreekt van een onduidelijk sanctiestelsel dat nauwelijks rechtszekerheid biedt.n

T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Waarheidsplicht en verzwaarde stelplicht’, in: Voor Daan Asser. Procesrechtelijke desiderata ter gelegenheid van zijn 75e verjaardag. Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 261-266, zie m.n. p. 265.

Volgens hem leidt de onbepaaldheid van de sancties op schending van de waarheidsplicht ertoe dat sommige zaken uitsluitend op basis van de regels over bewijslastverdeling en bewijsrisico (waaronder de regel van de verzwaarde stelplicht) wordt afgedaan, terwijl de waarheidsplicht – ten onrechte – buiten beschouwing blijft.n

Zie ook R. El Gamali & T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Waarheidsplicht en bewijslastverdeling’, TCR 2019/02, par. 4.3, p. 64.

3.21Hoewel het naar mijn mening niet goed mogelijk is om op voorhand steeds dezelfde (strenge) sanctie te stellen op schending van de waarheidsplicht, zonder substantieel in te leveren op een rechtvaardige beslissing in het concrete geval, kan worden onderschreven dat de rechter vaker aandacht zou kunnen geven aan de vraag of de waarheidsplicht is geschonden. Tjong Tjin Tai vraagt er terecht aandacht voor dat schending van de waarheidsplicht niet moet worden ‘verdoezeld’ door het te benoemen als een schending van een (al dan niet verzwaarde) stelplicht. Ook Ahsmann stelt dat het wenselijk is dat de rechter bij het passeren van stellingen als ‘onvoldoende betwist’ of bij het afwijzen van een vordering omdat ‘onvoldoende is gesteld’, waar mogelijk er een gewoonte van maakt met zoveel woorden te vermelden op welke punten die partij is tekortgeschoten, bij voorkeur met verwijzing naar art. 21 Rv en/of art. 111 lid 3 Rv.n

M.J.A.M. Ahsmann, De weg naar het civiele vonnis, Den Haag: Boom juridisch 2020, par. 11.12.3.

Door een dergelijk oordeel behoorlijk te motiveren, zo schrijft Ahsmann, voorkomt de rechter enerzijds dat hij te lichtvaardig naar dit (zware) middel grijpt en stelt hij anderzijds partijen in staat dit oordeel te begrijpen en zo mogelijk hun knopen te tellen en te bezien of zij in hoger beroep de gelegenheid tot herkansing moeten grijpen. Het maakt de advocatuur duidelijk dat de rechter art. 21 Rv serieus neemt en dat bepaald procesgedrag niet door de beugel kan.

De rechter kan op veel manieren invulling geven aan zijn bevoegdheid uit art. 21 Rv om ‘gevolgtrekkingen te maken’. Recentelijk heeft Seinen de in de rechtspraak gemaakte gevolgtrekkingen onderscheiden in negen categorieën:n

C.J-A. Seinen, ‘De waarheidsplicht en de geraden gevolgtrekking anno 2020: een zoektocht naar proportionaliteit’, TCR 2020/2. Vgl. T.F.E. Tjong Tjin Tai, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 3 bij art. 21 Rv (online, bijgewerkt t/m 1 september 2020).

(i) niet-beoordelen van de vordering (door niet-ontvankelijkverklaring of door direct integraal af- of toewijzen);

(ii) benoemen van de schending;

(iii) waardering/uitleg van stellingen en stukken (het in meer of mindere mate diskwalificeren daarvan);

(iv) afwijken van een processuele hoofdregel (zoals ten aanzien van stelplicht en bewijslast, de tweeconclusieregel en de ‘in beginsel strakke regel’ voor eiswijzigingen in hoger beroep, en de herkansingsfunctie van het hoger beroep);

(v) schatting door de rechter (schade, draagkracht);

(vi) meewegen in belangenafweging;

(vii) toewijzen verzocht dwangmiddel;

(viii) proceskostenveroordeling; en

(ix) aangifte doen.

3.23Gelet op de rechterlijke vrijheid zijn andere gevolgtrekkingen niet uitgesloten, evenmin als een combinatie van verschillende van de genoemde gevolgtrekkingen.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad valt het volgende af te leiden over ‘de geraden gevolgtrekking’ bij schending van art. 21 Rv:

– Het staat de rechter vrij om aan schending van art. 21 Rv ambtshalve de gevolgen te verbinden die hij geraden acht,n

HR 18 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1706, RvdW 2011/1422, rov. 3.5.1.

ook indien partijen daarover niet specifiek hebben gedebatteerd.n

HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:B09675, NJ 2012/627 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3.

– De rechter is niet verplicht om gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid,n

Dit valt m.i. wel af te leiden uit HR 18 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1706, RvdW 2011/1422, rov. 3.5.1. Zie daarnaast de conclusie van A-G Timmerman vóór dat arrest, onder 4.38.

en kan dus ook beslissen om aan schending van art. 21 Rv geen gevolgtrekkingen te verbinden.

– De beslissing om al dan niet gebruik te maken van de bevoegdheid uit art. 21 Rv kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst.n

Dat geldt immers ook voor de hieraan voorafgaande vraag of sprake is van schending van art. 21 Rv: ‘Of partijen aan deze verplichting hebben voldaan, berust op een aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitleg van de gedingstukken en op waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht.’, zie HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:B09675, NJ 2012/627 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3 en HR 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:154, NJ 2016/92, rov. 3.3.3.

– Indien de rechter gevolgen verbindt aan schending van art. 21 Rv, dienen die in overeenstemming te zijn met de aard en ernst van de schending van de verplichting.n

HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:B09675, NJ 2012/627 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3.

3.25De feitenrechter wordt aldus veel ruimte gelaten bij zijn bevoegdheid om bij schending van art. 21 Rv de gevolgtrekkingen te maken die hij geraden acht. Het staat hem vrij om te beslissen of hij een sanctie verbindt aan schending van art. 21 Rv, en zo ja welke.n

Zie bijv. T.F.E. Tjong Tjin Tai, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 3 bij art. 21 Rv (online, bijgewerkt t/m 1 september 2020).

De gekozen sanctie dient in overeenstemming te zijn met de aard en ernst van de schending in het concrete geval, wat door de Hoge Raad alleen op begrijpelijkheid wordt getoetst.n

Vgl. C.J-A. Seinen, ‘De gevolgtrekking die hij geraden acht. Sancties op schending van de waarheidsplicht’, TCR 2014/3, p. 85 en R. El Gamali & T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Waarheidsplicht en bewijslastverdeling’, TCR 2019/02, p. 60, waarin in dit verband wordt gesproken van een marginale toetsing door de Hoge Raad.

De rechter moet zijn beslissing om bepaalde gevolgtrekkingen te maken immers wel motiveren, en wel zodanig dat de motivering voldoende inzicht geeft in de aan het oordeel ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken.n

Zie ten aanzien van een geraden gevolgtrekking (naar aanleiding van een niet-verschijning ter comparatie): HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2089, NJ 2006/327 (Janssen/Hobbelen), rov. 3.3.2. Dat strookt met de algemene maatstaf uit HR 4 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0986, NJ 1993/659 m.nt. D.W.F. Verkade (Vredo/Veenhuis), rov. 3.4.

Naarmate de sanctie ingrijpender is, mogen aan de motivering van de keuze voor een bepaalde gevolgtrekking hogere eisen worden gesteld.n

M.J.A.M. Ahsmann, De weg naar het civiele vonnis, Den Haag: Boom juridisch 2020, 11.12.2, p. 284.

Gelet op de discretionaire bevoegdheid die de rechter hier heeft, gaat het echter te ver om te eisen dat de rechter ook motiveert waarom de keuze niet is gevallen op een andere dan de gemaakte gevolgtrekking.

3.26Overigens kan schending van art. 21 Rv ook een onrechtmatige daad opleveren die als grondslag kan dienen voor een schadevergoedingsplicht van alle kosten die zijn gemaakt in verband met het voeren van een procedure.n

Zie hierover HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828, NJ 2012/233, rov. 5.1.

Dit zal zich echter niet snel voordoen. Gelet op het recht op toegang tot de rechter past terughoudendheid bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure.n

HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2366, NJ 2018/164 m.nt. S.D. Lindenbergh onder NJ 2018/165, rov. 3.5.2.

Bespreking van de cassatieklachten

3.27Dan kom ik nu toe aan bespreking van de cassatieklachten. Opgemerkt zij dat niet ter discussie staat dat [eisers] in eerste aanleg art. 21 Rv heeft geschonden. Evenmin is in cassatie in geschil dat het de rechter niet is verboden om bij schending van de waarheids- en volledigheidsplicht de vordering af te wijzen.n

Zie ook de conclusie van repliek in cassatie, par. 1.1.

3.28
Onderdeel I bevat vier klachten, weergegeven onder de tussenkopjes ‘Klacht Ia’ (een rechtsklacht) en ‘Klacht Ib’ (twee rechtsklachten en een motiveringsklacht).

3.29Met Klacht Ia (de eerste rechtsklacht, p. 13 van de procesinleiding) wordt geklaagd dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat voor zover het van oordeel is dat voor de herstel- en herkansingsfunctie van het hoger beroep per definitie geen plaats is bij een schending van de waarheidsplicht in eerste aanleg, nu de niet-inachtneming van de waarheidsplicht niet (zonder meer) afdoet aan de herstelfunctie van het hoger beroep.

3.30Deze klacht berust op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak. Het hof is er niet van uitgegaan dat een schending van de waarheidsplicht in eerste aanleg per definitie in de weg staat aan de herstel- en herkansingsfunctie van het hoger beroep. Het hof heeft enkel aanleiding gezien om in dit concrete geval niet toe te staan dat [eisers] zijn verzuim in hoger beroep herstelt, zo blijkt uit rov. 3.6 en 3.7 (zie ook hierna onder 3.33-3.34). Klacht Ia faalt dus.

3.31
Klacht Ib bevat de tweede rechtsklacht (p. 14) uit dit onderdeel, die wordt opgeworpen voor het geval het hof het oog heeft gehad op een verzwaarde of bijzonder ernstige schending van art. 21 Rv en daarin de reden schuilt om de herstelfunctie van het hoger beroep in dit geval niet toe te laten. In dat geval zou sprake zijn van een onjuiste rechtsopvatting, nu de waarheidsplicht is geschreven om juist een situatie tegen te gaan als waarvan het hof uitgaat en zich hier dus geen extra zware schending van de waarheidsplicht voordoet.

3.32Klacht Ib bevat tevens een derde rechtsklacht, vergezeld van een motiveringsklacht (p. 15). Deze klachten worden voorgesteld voor zover het hof het oog heeft op een verzwaarde of bijzonder ernstige schending van de waarheidsplicht en duidelijk maakt om die reden in specifiek dit geval (en niet reeds eo ipso bij een schending van de waarheidsplicht) geen ruimte aanwezig te achten voor de herstel- en herkansingsfunctie van het hoger beroep. Daarmee miskent het hof dat de wetgever met art. 21 Rv juist het oog heeft op het bewust achterhouden van relevante feiten om de rechter tot een gunstiger beslissing te verleiden en hij, in lijn daarmee, met art. 21 Rv beoogt de bewuste leugen uit te bannen, terwijl de proceshouding van [eisers] zich daarvan niet onderscheidt. Zo het hof dat niet heeft miskend, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom nu juist dit geval de door het hof gemaakte gevolgtrekking op zijn plaats is, aldus het onderdeel.

De klachten uit subonderdeel Ib lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Daarbij valt voorop te stellen dat de beslissingen en overwegingen van het hof als volgt kunnen worden samengevat (rov. 3.6 en 3.7):

– De door [verweerder] ingebrachte informatie over de handelwijze van [eiser 1] (het zelf oprichten van de hennepkwekerij en het zelf illegaal aftappen van stroom) is van belang voor de beoordeling van het geschil;n

Rov. 3.6, zesde volzin.

– [eisers] heeft niet voldaan aan de op hem uit hoofde van art. 21 Rv rustende waarheids- en volledigheidsplicht;n

Rov. 3.6, negende volzin; rov. 3.7, vierde volzin.

– Er is sprake van een ernstige schending, want het betreft feiten die van wezenlijk belang zijn voor de beoordeling van de gegrondheid van de aanspraken van [eisers] en het achterhouden daarvan past niet bij een deugdelijke en integere procesvoering;n

Rov. 3.6, negende volzin; rov. 3.7, zesde volzin.

– Hoger beroep maakt herstel van een dergelijk verzuim niet mogelijk;n

Rov. 3.7, achtste volzin.

– De herstelfunctie van het hoger beroep gaat niet zover dat een partij, die in eerste aanleg weloverwogen en doelbewust relevante informatie achterhoudt om ten koste van haar wederpartij een schadevergoeding toegewezen te krijgen, de gelegenheid zou moeten krijgen om na ontdekking daarvan haar vorderingen ter zake aan te passen;n

Rov. 3.7; tiende volzin.

– Een andersluidend oordeel zou er ook toe leiden dat partijen in feite risicoloos, zonder enige belemmering of sanctie onwaarheden zouden kunnen debiteren en ook ongestraft de rechter op het verkeerde been zouden mogen zetten;n

Rov. 3.7, laatste volzin.

– Het hof heeft geen aanleiding gezien om nadere proceshandelingen te gelasten (zoals een bewijsopdracht) om vast te stellen of de loods nog verzekerbaar zou zijn,n

Zo volgt uit de beslissing van het hof om direct bij eindarrest het eindvonnis van de rechtbank te bekrachtigen.

hetgeen aansluit bij het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat de loods nog voor [eisers] verzekerbaar zou zijnn

Eindvonnis Rb. Alkmaar 18 oktober 2017, rov. 2.9, vierde volzin.

en bij de beslissing van de rechtbank om verdere proceshandelingen achterwege te laten;n

Zo volgt uit de beslissing van de rechtbank om eindvonnis te wijzen.

– Het hof heeft bij zijn oordeelsvorming onder ogen gezien dat [eisers] zwaar wordt getroffen door het gevolg van de schending van art. 21 Rv.n

Rov. 3.7, zevende volzin.

3.34Als gezegd vallen er gradaties aan te brengen in de aard en ernst van schendingen van de waarheids- en volledigheidsplicht (zie onder 3.14). Het hof heeft in de omstandigheden van het geval aanleiding gezien om de schending door [eisers] als ernstig te bestempelen. Het gaat hier naar oordeel van het hof niet ‘slechts’ om het achterhouden van feiten die relevant zijn voor de beslissing van de rechter, maar om het achterhouden van feiten die van wezenlijk belang zijn. Bij de beslissing tot welke gevolgtrekking het procesgedrag van [eisers] diende te leiden, heeft het hof de grenzen van zijn bevoegdheid niet overschreden: het hof heeft acht geslagen op de aard en de ernst van de schending in het concrete geval en heeft daarbij ook de belangen van [eisers] betrokken. Aldus oordelend heeft het hof geen rechtsregel miskend, terwijl zijn beslissing blijkens voorgaande opsomming voldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Daarmee faalt elk van de klachten uit klacht Ib.

3.35Voor zover met de klachten is bedoeld dat schending van de waarheidsplicht niet altijd hoeft te leiden tot het buiten beschouwing laten van de achtergehouden feiten – omdat de waarheidsplicht er juist voor is bedoeld dat de rechter zoveel mogelijk beslist op grond van de materiële waarheid, wat er voor pleit om de achtergehouden informatie juist wél bij de beoordeling te betrekken – kunnen zij evenmin slagen. Zoals hiervoor is besproken, kunnen er situaties zijn waarin het normatieve aspect van de waarheidsplicht vóór het belang van een beslissing die berust op een juiste en volledige feitenvaststelling (zie onder 3.17). In het onderhavige geval heeft het hof geoordeeld dat zich zo’n situatie voordoet. Dat oordeel is zeker niet onbegrijpelijk, nu het gaat om een ernstige schending van de waarheidsplicht met betrekking tot feiten die van wezenlijk belang zijn voor de beslissing van de zaak. En, zo zou ik willen toevoegen, [verweerder] is in feite per toeval – en in een laat stadium van de procedure – er achter gekomen dat deze schending van de waarheidsplicht zich heeft voorgedaan, terwijl hij is blootgesteld aan het serieuze risico dat hij veroordeeld zou worden tot betaling van een schadevergoeding van meer dan vier tonn

Zie randnummers 24-28 van de inleidende dagvaarding (zo ook de s.t. van [verweerder] , par. 35).

op basis van een onjuiste voorstelling van zaken door [eisers]

3.36Hiermee falen alle klachten uit onderdeel I.

3.37
Onderdeel II bevat een rechtsklacht en een daarmee samenhangende motiveringsklacht (p. 17). In de kern komen deze klachten erop neer dat het hof over het hoofd lijkt te hebben gezien dat het aan de schending van de waarheidsplicht ook andere voor [eisers] nadelige gevolgtrekkingen had kunnen verbinden dan het ontzeggen van de herkansings- en herstelfunctie van het hoger beroep, terwijl niet klopt dat het hof ervan uitgaat dat bij een andersluidend oordeel, ‘partijen in feite risicoloos, zonder enige belemmering of sanctie onwaarheden zouden kunnen debiteren en ook ongestraft de rechter op het verkeerde been zouden mogen zetten’. Heeft het hof dit niet miskend, dan is zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus [eisers]

3.38De rechtsklacht kan niet slagen. De bestreden uitspraak biedt onvoldoende aanknopingspunten om te veronderstellen dat het hof zou hebben miskend dat het verschillende consequenties kon verbinden aan de schending van art. 21 Rv. Het hof heeft in de omstandigheden van het geval aanleiding gezien om het vonnis van de rechtbank met de afwijzing van de vorderingen van [eisers] te bekrachtigen (zie ook onder 3.33 en 3.34).

3.39In de laatste volzin van rov. 3.7 van het arrest zet het hof – mijns inziens: ten overvloede – uiteen waarom een andersluidend oordeel onwenselijk is. Het daar opgenomen ‘in feite’ lees ik als ‘vrijwel’, ‘nagenoeg’ of ‘praktisch bezien’. Bedoeld is dus dat een andersluidend oordeel er ook toe zou leiden dat partijen praktisch bezien risicoloos onwaarheden kunnen debiteren en ongestraft de rechter op het verkeerde been zouden mogen zetten. Met andere woorden: als de schending van de waarheidsplicht door [eisers] niet streng gesanctioneerd zou worden, zou een partij er voor kunnen kiezen om ‘een gokje te wagen’ en – in het geval de schending aan het licht zou komen – in hoger beroep alsnog haar vordering te baseren op een correct feitencomplex.

3.40Onbegrijpelijk is dat oordeel zeker niet. Gelet op de aard en ernst van de schending en in aanmerking genomen de door [eisers] gepretendeerde omvang van de schade waarvoor hij [verweerder] in deze procedure aansprakelijk wenst te houden (een bedrag van meer dan vier ton) valt bijvoorbeeld het niet toekennen van een forfaitaire proceskostenvergoeding niet te beschouwen als een serieuze belemmering voor dergelijk verwerpelijk procesgedrag. Daarmee is de motiveringsklacht vergeefs voorgedragen.

3.41Onderdeel II faalt.

3.42
Onderdeel III bevat een motiveringsklacht tegen de overweging van het hof dat de herstelfunctie van het hoger beroep niet zover gaat dat een partij, die in eerste aanleg weloverwogen en doelbewust relevante informatie achterhoudt om ten koste van haar wederpartij een schadevergoeding toegewezen te krijgen, de gelegenheid zou moeten krijgen om na ontdekking daarvan haar vorderingen ter zake aan te passen (rov. 3.7). Aangezien [eisers] hun eis niet hebben gewijzigd, is dit oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus [eisers]

3.43Deze klacht slaagt niet. Het hof hiermee slechts tot uitdrukking gebracht dat in dit geval de schending van de waarheids- en volledigheidsplicht door [eisers] eraan in de weg staat dat [eisers] – na ontdekking van de schending – haar feitelijke grondslag zou aanpassen.

3.44Onderdeel III faalt.

3.45
Onderdeel IV bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht. Geklaagd wordt over het ongemotiveerd passeren van essentiële stellingen van [eisers] , namelijk (i) dat de rechtbank geen dwingend bewijs had mogen ontlenen aan het nog niet onherroepelijke, in appèl bestreden vonnis van de strafrechter, en (ii) de betwisting van de – door de rechtbank voor waar gehouden – (mate en duur van de) betrokkenheid bij hennepteelt.

3.46Het hof heeft in het bestreden arrest overwogen:

“3.6 (…) [eiser 1] heeft, aldus het betoog, geen onwaarheid gesproken over zijn betrokkenheid – hij had al erkend de hennepkwekerij te hebben gedoogd in ruil voor een vergoeding – maar slechts over de mate van zijn betrokkenheid. Deze grief faalt. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat de informatie die na de eerdere tussenvonnissen door [verweerder] in het geding is gebracht omtrent de handelwijze van [eiser 1] (het zelf oprichten van de hennepkwekerij en het zelf illegaal aftappen van stroom) van belang is voor de beoordeling van het geschil. (…) Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een (ernstige) schending door [eisers] van artikel 21 Rv. (…)”

3.47De rechtbank heeft in zijn eindvonnis in dit kader overwogen:

“2.7 Of het strafvonnis al dan niet in kracht van gewijsde is gegaan en dwingende bewijskracht heeft, doet hier niet terzake. De door [verweerder] naar voren gebrachte nieuwe feiten over [eiser 1] ’s betrokkenheid bij de hennepkwekerij zijn door [eisers] immers niet betwist en staan daarmee vast. Dit betekent dat als feit vaststaat dat [eiser 1] zelf de kwekerij heeft opgericht. De rechtbank stelt vast dat in de procedure tot en met het tussenvonnis van 6 december 2016 [eisers] hiermee strijdige stellingen heeft ingenomen. (…) Dit levert schending op van de waarheidsplicht van artikel 21 Rv. (…)”

3.48Anders dan betoogd wordt bij onderdeel IV, was de stelling van [eisers] dat de rechtbank geen dwingend bewijs had mogen ontlenen aan het vonnis van de strafrechter niet te beschouwen als essentiële stelling. Deze stelling van [eisers] nam immers ten onrechte tot uitgangspunt dat de rechtbank dwingend bewijs heeft ontleend aan het strafvonnis. In zoverre faalt het onderdeel.

3.49Verder wordt bij onderdeel IV wordt geklaagd over het ongemotiveerd passeren van de betwisting van [eisers] van de (mate en duur van de) betrokkenheid bij hennepteelt op het relevante tijdstip, namelijk toen de verzekeringsovereenkomst werd aangegaan.

3.50Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Waar de rechtbank overwoog dat ‘de door [verweerder] naar voren gebrachte nieuwe feiten over [eiser 1] ’s betrokkenheid bij de hennepkwekerij […] door [eisers] immers niet [zijn] betwist en […] daarmee vaststaan’, had de rechtbank – zo blijkt uit de direct daaropvolgende volzin – het oog op het feit dat [eiser 1] zelf de kwekerij heeft opgericht. Díe stelling van [verweerder] heeft [eisers] niet betwist. Sterker, dit is juist in lijn met hetgeen [eisers] zelf in zijn memorie van grieven, par. 24, heeft gesteld: ‘In de strafzaak heeft [eiser 1] bekend dat hij de hennepkwekerij heeft opgezet, waarbij hij heeft benadrukt dat het om één teelt gaat.’ De rechtbank heeft in het midden gelaten of het wel of niet om één teelt ging en het precieze moment waarop de hennepkwekerij is opgericht, omdat dat niet relevant was voor zijn oordeel over de schending van art. 21 Rv. Het hof heeft zich hierbij aangesloten. Daarmee faalt ook deze klacht.

3.51Onderdeel IV faalt.

3.52De slotsom is dat geen van de onderdelen slaagt.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G