ECLI:NL:PHR:2021:523

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/01781

Zitting 28 mei 2021

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

[eiseres]

tegen

Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn

Deze zaak draait om bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 23 van de Wet verplichte deelneming in een Bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: de Wet Bpf 2000). Eiseres in cassatie is in eerste aanleg en in hoger beroep als (indirect) bestuurder van een in 2016 gefailleerde B.V., naar aanleiding van een door verweerster in cassatie (het pensioenfonds) jegens haar uitgevaardigd dwangbevel, persoonlijk aansprakelijk gehouden op de voet van art. 23 Wet Bpf 2000 voor de niet door de B.V. voldane bijdragen aan het pensioenfonds (plus rente en boetes, welk totaalbedrag inmiddels ruim € 1 miljoen beloopt). Dit wegens, kort gezegd, het niet op de juiste wijze melden van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 zijdens de B.V. bij het pensioenfonds. Het cassatieberoep richt diverse pijlen op het bestreden arrest. M.i. treft een aantal daarvan doel.

De feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.1-2.13 van het arrest van 10 maart 2020 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.n

Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem) 10 maart 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:2146.

1.1.De Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn (hierna: PFZW) fungeert als een bedrijfstakpensioenfonds zoals bedoeld in de Wet Bpf 2000.

1.2.
[A] B.V. (hierna: [A]), opgericht op 22 december 2008, was actief in de thuiszorg en vanaf 1 januari 2010 op grond van de Wet Bpf 2000 verplicht om deel te nemen aan PFZW en daarvoor premie te betalen.

1.3.
[B] B.V. is vanaf 22 december 2008 bestuurder van [A] . [eiseres] (hierna: [eiseres]) is vanaf 30 augustus 2006 enig aandeelhouder en bestuurder van [B] B.V. en derhalve vanaf 22 december 2008 (indirect) bestuurder van [A] .

1.4.In 2012 heeft [A] een achterstand doen ontstaan in de aanlevering van gegevens en betaling van premie aan PFZW.

1.5.Op 26 oktober 2012 heeft de toenmalig advocaat van [A] , mr. J.G.M. Stassen (hierna: mr. Stassen), aan PFZW een brief gestuurd waarin onder andere het volgende stond vermeld:

“uw kenmerk: facturen met nummers 12067045, 12091461

(…)

Cliënte heeft in het jaar 2010 haar volledige personeelsadministratie uitbesteed aan een derde, te weten [C] B.V. Zij dacht hiermee een keuze gemaakt te hebben voor kwaliteit en een en ander voor haar personeel op een verantwoorde en juiste wijze te hebben georganiseerd. Dit is helaas anders gebleken.

Nadat [C] B.V. in december 2010 door de rechtbank in staat van faillissement is verklaard bleek echter dat de door [A] B.V. aan [C] B.V. betaalde bedragen niet aan de juiste instanties waren afgedragen, waaronder de Belastingdienst en pensioenfonds. Het faillissement van [C] B.V. heeft tot gevolg gehad dat [A] B.V. twee maal werd aangeslagen voor diverse kosten, een maal door [C] B.V. en eenmaal door de verschillende instanties waaronder de Belastingdienst en de pensioenverzekeraar. Ook vakantiegeld, vakantiedagen en eindejaarsuitkeringen zijn door [A] B.V. twee maal voldaan.

Als beginnende thuiszorgorganisatie heeft [A] B.V. deze dubbele kosten helaas niet kunnen opvangen. Per 21 oktober 2012 is [A] B.V. aan preferente crediteuren een bedrag van € 439.343,00 verschuldigd en staat er aan onbetwiste concurrente crediteuren een bedrag van € 95.573,85 open.

Uit de administratie blijkt dat u een opeisbare vordering heeft groot € 10.836,67 ,welke vordering bekend is onder de factuur met nummer 12067045 (maandpremie september 2012).

Een van de aandeelhouders is bereid, onder voorwaarden, een crediteurenakkoord te financieren waarmee aan de schuldeisers een bedrag van 25% van hun vordering voldaan kan worden. Voor u komt dat neer op betaling van een bedrag groot € 2.709,17. Een van de voorwaarden voor het ter beschikking stellen van externe financiering is het akkoord gaan van de crediteuren met het aangeboden crediteurenakkoord. Na acceptatie van het aangeboden crediteurenakkoord door de crediteuren en de belastingdienst, is [A] B.V. in staat om het u toekomende bedrag binnen 14 dagen te betalen. Daarnaast zijn de toekomstperspectieven zodanig dat [A] B.V. vanaf 1 november 2012 haar lopende verplichtingen binnen de normale geldende betalingstermijnen kan voldoen. Dit wordt ook bevestigd door de accountant.

(…)

Rest mij u te zeggen dat [A] B.V. de gang van zaken in deze bijzonder betreurt en dat zij er het volste vertrouwen in heeft dat na acceptatie van het akkoord [A] B.V. een gezonde toekomst te wachten staat.

[A] B.V. vertrouwt er op de samenwerking met u in de toekomst te kunnen voortzetten!”

1.6.Op 6 november 2012 is PFZW akkoord gegaan met het door [A] aangeboden crediteurenakkoord.

1.7.Tussen 24 december 2012 en 28 juli 2015 heeft PFZW aan [A] de volgende facturen toegezonden, met de betaling waarvan [A] in gebreke is gebleven:

Factuurnr.

Factuurdatum

Vervaldatum

Bedrag

Openstaand

13016328

24 december 2012

25 februari 2013

€ 11.530,46

€ 11.530,46

13016328

24 december 2012

28 januari 2013

€ 201.543,97

€ 201.543,97

13062873

25 juni 2013

28 juli 2013

€ 76.622,87

€ 73.913,70

14038583

28 januari 2014

28 februari 2014

€ 221.816,55

€ 204.729,34

14084215

25 maart 2014

27 april 2014

€ 197.571,53

€ 182.530,51

15115865

28 april 2015

28 mei 2015

€ 35.541,17

€ 35.541,17

15189033

28 juli 2015

28 augustus 2015

€ 207.174,22

€ 207.174,22

Totaal

€ 916.963,37

1.8.Op 3 november 2015 en 11 januari 2016 heeft PFZW dwangbevelen uitgevaardigd tegen [A] voor een bedrag van € 691.593,64 respectievelijk € 216.195,46, inclusief rente en kosten. Deze dwangbevelen zijn op 16 november 2015 respectievelijk 2 februari 2016 aan [A] betekend.

1.9.
[A] is op 16 december 2015 tegen het op 16 november 2015 betekende dwangbevel in verzet gekomen en op 2 maart 2016 tegen het op 2 februari 2016 betekende dwangbevel.

1.10.Op 24 december 2015 heeft PFZW [eiseres] op grond van art. 23 Wet Bpf 2000 aansprakelijk gesteld voor de achterstallige pensioenpremies, rente en kosten van [A] , – kort gezegd – omdat [eiseres] niet op de juiste wijze melding heeft gemaakt van de betalingsonmacht van [A] .

1.11.PFZW heeft op 29 maart 2016 een dwangbevel uitgevaardigd voor een totaalbedrag van € 896.154,96, dat op 11 april 2016 aan [eiseres] is betekend.

1.12.Op 10 mei 2016 is [eiseres] tegen dit dwangbevel in verzet gekomen.

1.13.Op 19 juli 2016 is [A] failliet verklaard.

1.14.Voorafgaand aan de comparitie van partijen in hoger beroep heeft [eiseres] een e-mailbericht van 14 februari 2013 overgelegd. Het e-mailbericht is afkomstig van “ [e-mailadres 1] ” en gestuurd naar “ [e-mailadres 2] ” en heeft de volgende inhoud:

“L.S.

Ondanks onze betwisting van uw facturen wil ik aangeven dat [A] niet kan betalen. Ik heb u gemaild omdat u ook het crediteurenakkoord heeft getekend destijds. De reden is in diverse gesprekken met meerdere medewerkers besproken dus bij u bekend. De personeelsadministratie was uitbesteed aan [C] welke failliet is gegaan waardoor zaken nu dubbel moeten worden betaald. Dat lukt simpelweg niet. Indien iets anders moet worden aangeleverd verneem ik dat graag.

Met vriendelijke groet,

[A]

[betrokkene 1]

Financial Manager”

Het procesverloop

In eerste aanleg

2.1.PFZW heeft op 11 april 2016 een dwangbevel op basis van art. 20 Wet Bpf 2000 doen uitbrengen aan [eiseres] . Daartegen is [eiseres] bij dagvaarding van 10 mei 2016 in verzet gekomen. [eiseres] vordert de verklaring voor recht dat zij goed opposante is en de vernietiging van het door PFZW uitgevaardigde dwangbevel.

2.2.Mr. J.A.D.M. Daniels, curator van [A] , heeft gevorderd in het geding te mogen tussenkomen. Bij vonnis in incident van 8 mei 2018 heeft de rechtbank Overijssel (hierna: de rechtbank) deze vordering afgewezen.n

Rb. Overijssel (zittingsplaats Almelo) 8 mei 2018, zaaknr. 6038530 / CV EXPL 17-1983 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

2.3.Partijen hebben gepleit ter zitting van 11 juli 2018. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Bij eindvonnis van 14 augustus 2018 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiseres] afgewezen.n

Rb. Overijssel (zittingsplaats Almelo) 14 augustus 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:5155.

In hoger beroep

2.5.
[eiseres] is bij dagvaarding van 2 november 2018 tegen het eindvonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen. Zij heeft een memorie van grieven genomen. PFZW heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd.

2.6.Bij tussenarrest van 24 december 2019 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof) een comparitie gelast.n

Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem) 24 december 2019, zaaknr. 200.249.684 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

Van de op 4 februari 2020 gehouden zitting is proces-verbaal opgemaakt.

2.7.Bij eindarrest van 10 maart 2020 heeft het hof, kort gezegd, het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd en daarmee het dwangbevel in stand gelaten.n

Zie noot 1 hiervoor.

Het hof heeft onder meer overwogen:

“Geldigheid van het dwangbevel

[eiseres] stelt zich op het standpunt dat het dwangbevel niet geldig is, omdat dit niet is voorafgegaan door een sommatie conform artikel 21 lid 1 Wet Bpf. Zij voert daarvoor twee argumenten aan.

3.3 [eiseres] stelt op de eerste plaats dat de aanmaning van 24 december 2015 (2.10) niet aangetekend is verzonden.

Het hof verwerpt dit verweer. De brief van 24 december 2015 is verzonden via de particuliere onderneming [D] / [E] en is in persoon uitgereikt op het huisadres van [eiseres] . [eiseres] betwist niet zij dat de brief heeft ontvangen. Aangetekende verzending heeft de bedoeling zeker te stellen dat een brief de geadresseerde bereikt. Nu vaststaat dat dat hier het geval is, gaat het op dit punt door [eiseres] gevoerde verweer niet op.

3.4Het tweede argument dat [eiseres] aanvoert is dat de aanmaningsbrief van 24 december 215 [2015, A-G] een onjuiste termijn bevat. In de brief is vermeld dat [eiseres] uiterlijk 23 januari 2016 diende te betalen, terwijl de 30-dagen termijn van artikel 21 lid 1 Wet Bpf (vanwege de feestdagen) afliep op 28 januari 2016.

Ook dit verweer wordt verworpen. [eiseres] heeft ook binnen de door haar genoemde termijn niets betaald naar aanleiding van de aanmaning. Na het verstrijken daarvan was het Pensioenfonds gerechtigd een bevelschrift uit te vaardigen en het bevelschrift is in dit geval ook (ruimschoots) na de termijn uitgevaardigd en betekend. Het enkele feit dat in de in de aanmaningsbrief genoemde termijn korter was, maakt niet dat de aanmaning niet geldig is.

Mededeling betalingsonmacht

Op grond van artikel 23 lid 2 Wet Bpf dient de bestuurder onverwijld nadat is gebleken dat de onderneming niet in staat is tot premieafdracht dat te (laten) melden aan het bedrijfstakpensioenfonds. Als zo’n mededeling is gedaan is de bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdrage/premieafdracht het gevolg is van aan de bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaand aan de melding (lid 3). Als de mededeling van betalingsonmacht niet heeft plaatsgevonden wordt op grond van lid 4 vermoed dat de niet-betaling aan de bestuurder is te wijten en wordt de drie-jaarsperiode van lid 3 geacht in te gaan op het moment waarop de mededeling had moeten plaatsvinden. In het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 zijn nadere regels opgenomen waaraan de melding van betalingsonmacht moet voldoen, juist ook om discussie over de vraag of een bepaalde handeling of gedraging al dan niet kwalificeert als een melding van betalingsonmacht te ondervangen.

Het Pensioenfonds stelt zich op het standpunt dat er geen mededeling van betalingsonmacht is gedaan en dat [eiseres] dus aansprakelijk is op grond van artikel 23 lid 4 Wet Bpf. Omdat het ook aan [eiseres] is te wijten dat een dergelijke melding niet is gedaan kan zij niet tot weerlegging van het vermoeden van aansprakelijkheid worden toegelaten. [eiseres] voert daartegen diverse verweren. Voorafgaand aan de bespreking daarvan overweegt het hof dat de houding en standpunten van [eiseres] ten aanzien van de mededelingsplicht niet eenduidig zijn. [eiseres] stelt, ook nog tijdens de zitting in hoger beroep, dat zij heel lang heeft gedacht dat het nog wel in orde zou komen met de betaling van de achterstallige pensioenpremies. Dat impliceert dat zij zelf niet vond dat sprake was van betalingsonmacht. Bovendien heeft [eiseres] tijdens het pleidooi bij de kantonrechter gezegd: “Formele meldingen van betalingsonmacht zijn er los van de brief van mr. Stassen niet gedaan. Ik ben ervan uitgegaan dat dat niet meer hoefde. We waren steeds in gesprek. Ik wist niet dat het net zo werkte als bij de belastingdienst.(…)”.

[eiseres] stelt dat de mededelingsplicht is vervallen, omdat het Pensioenfonds ruimschoots voor verzending van de oudste factuur op de hoogte was van de grote en structurele liquiditeitstekorten van [A] en dat het voor [A] daarom onmogelijk was om tijdig en geheel de facturen van de pensioenpremies te betalen die het Pensioenfonds op en na 24 december 2012 zond. Er was regelmatig en intensief overleg met het Pensioenfonds en het Pensioenfonds heeft zelfs in de periode oktober/november 2012 zelf een onderzoek verricht in de administratie van [A] . Bovendien bleek van de financiële problemen uit de brief van mr. Stassen van 26 oktober 2012 (2.5), aldus [eiseres] .

Het hof volgt [eiseres] niet in dit betoog. Het enkele feit dat het Pensioenfonds op de hoogte was van moeilijke financiële omstandigheden van de vennootschap ontslaat [eiseres] als bestuurder niet van de verplichting om melding te maken van betalingsonmacht. Uit de stellingen van partijen en de overgelegde correspondentie blijkt dat het overleg tussen [A] en het Pensioenfonds vooral ging over het op juiste wijze aanleveren van de correcte gegevens, die de basis vormden voor de premieheffing. Overleg daarover, en ook over een slechte financiële positie van de onderneming, is iets anders dan de mededeling (en daarmee wetenschap aan de zijde van het Pensioenfonds) van betalingsonmacht van de vennootschap om aan haar verplichtingen te voldoen. Ditzelfde geldt voor het feit dat (overigens in een veel later stadium) is overlegd over een betalingsregeling.

Het hof volgt [eiseres] evenmin in haar stelling dat de onder 2.5 genoemde brief van mr. Stassen een rechtsgeldige mededeling van betalingsonmacht is. Het hof verwijst naar de overwegingen onder 4.3 tot en met 4.17 van het bestreden vonnis en neemt de motivering van de kantonrechter over [deze overwegingen zijn hierna onder 2.8 opgenomen, A-G].

[eiseres] wijst in hoger beroep nog op de omstandigheid dat in de brief van mr. Stassen instemming werd verzocht met een regeling voor de betaling van één factuur, waarbij werd vermeld dat [A] de op dat moment openstaande crediteuren niet kon voldoen. Als reden daarvoor was genoemd het faillissement van de organisatie aan wie bedragen waren betaald die bestemd waren voor de Belastingdienst en het Pensioenfonds. Die enkele omstandigheid leidt echter niet tot de conclusie dat het Pensioenfonds daarmee ook had moeten begrijpen dat [A] de ongebruikelijk hoge facturen die het Pensioenfonds daarna zond, niet had kunnen voldoen. Bij [A] had immers ten tijde van het versturen van die brief redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat er nog een navordering door het Pensioenfonds zou volgen, gelet op het feit dat het Pensioenfonds al meerdere malen had aangegeven dat zij niet over de juiste gegevens beschikte. Dit klemt temeer nu [A] haar organisatie zodanig had ingericht dat veel van haar medewerkers onregelmatige uren werkten, waardoor pas jaarlijks achteraf de juiste pensioenpremies volledig konden worden vastgesteld en opgelegd. [A] en haar bestuurder [eiseres] hadden er daarom op bedacht moeten zijn dat het Pensioenfonds na de betalingsregeling niet zou volstaan met het opleggen van vergelijkbare maandfacturen, terwijl het Pensioenfonds er ook redelijkerwijs van uit mocht gaan dat [A] daarmee rekening zou houden. Dat ten tijde van het schrijven van mr. Stassen de hoogte van de uit de gebrekkige gegevensaanleveringen voortvloeiende navorderingen nog niet bekend was, maakt dit niet anders. Het voorgaande betekent dat de aankondiging in de brief van mr. Stassen van 26 oktober 2012 dat “de toekomstperspectieven zodanig [zijn] dat [A] vanaf 1 november 2012 haar lopende verplichtingen binnen de normale geldende betalingstermijnen kan voldoen” en dat “dit (…) ook [wordt] bevestigd door de accountant”, zonder dat daarbij enig voorbehoud van de zijde van [A] is gemaakt voor nog op te leggen navorderingen, redelijkerwijs niet aldus door het Pensioenfonds begrepen behoefde te worden dat [A] niet (tevens) in staat zou zijn om de bedragen die zij verschuldigd zou worden uit hoofde van de navorderingen aan het Pensioenfonds te voldoen.

3.11In hoger beroep voert [eiseres] op dit punt een nieuwe stelling aan, te weten dat het Pensioenfonds met het accepteren van het crediteurenakkoord nog niet kon weten dat er aan de betalingsonmacht een einde was gekomen, omdat het niet wist of andere schuldeisers akkoord waren gegaan. Het Pensioenfonds wist dus op het moment van het opleggen van de (aanzienlijke) premienota van 24 december 2012 niet dat de betalingsonmacht ten einde was gekomen, aldus [eiseres] .

Ook deze stelling wordt verworpen. Uit productie 48 in hoger beroep volgt dat het Pensioenfonds bij het accepteren van het crediteurenakkoord op 6 november 2012 wist dat het de laatste schuldeiser was en dat het akkoord daarmee rond was. Dat betekent dat het Pensioenfonds, zoals de kantonrechter heeft overwogen, op grond van de inhoud van de brief van mr. Stassen ervan uit mocht gaan dat [A] daarna weer aan haar lopende verplichtingen kon voldoen.

Vanwege de hiervoor onder 3.8 tot en met 3.11 vermelde redenen is een beroep op de meldingsplicht ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

[eiseres] heeft zich tijdens de comparitie bij het hof beroepen op het onder 2.13 vermelde, door haar voorafgaand aan die comparitie overgelegde e-mailbericht van 14 februari 2013 van haar financieel manager [betrokkene 1] . Desgevraagd heeft het Pensioenfonds tijdens die comparitie uitdrukkelijk ermee ingestemd dat het hof acht slaat op deze nadere onderbouwing van de stellingen van [eiseres] . Het hof zal hetgeen [eiseres] in dit kader heeft aangevoerd daarom niet op grond van de twee-conclusie-regel buiten beschouwing laten, maar dit inhoudelijk beoordelen.

Het Pensioenfonds heeft, onder overlegging van een schriftelijke verklaring van haar ook ter comparitie aanwezige Principal Director Fiscale en Juridische Zaken [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ), aangevoerd dat het e-mailbericht weliswaar gericht is aan haar toenmalige manager In- en Excasso [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ), maar dat dit e‑mailbericht deze manager nooit heeft bereikt. In de verklaring is vermeld dat de mailbox van [betrokkene 3] is opengesteld teneinde de e-mail van 14 februari 2013 te achterhalen, waarbij diverse zoektermen zijn gehanteerd, maar dat dit e-mailbericht niet in de mailbox aanwezig was. Ter comparitie heeft [betrokkene 2] desgevraagd verklaard dat tevens op de zoekterm 14 februari 2013 is gezocht, maar dat dit ook niets opleverde. Uit de verklaring van [betrokkene 2] blijkt dat daarnaast telefonisch contact met [betrokkene 3] heeft plaatsgevonden, waarbij [betrokkene 3] heeft verklaard de e-mail van 14 februari 2013 niet te herkennen. Tijdens de comparitie heeft [betrokkene 2] daarbij uitgelegd dat een dergelijke e-mail direct zou zijn doorgeleid naar de verantwoordelijke manager en medewerkers, omdat [betrokkene 3] zelf niet inhoudelijk betrokken was bij dossiers. Geen van de managers en medewerkers bleek echter bekend met dit e-mailbericht, terwijl er ook geen actie is ondernomen naar aanleiding van dit e-mailbericht, hetgeen wel voor de hand had gelegen als dit e-mailbericht zou zijn binnengekomen.

3.15
[eiseres] heeft ter comparitie aangeboden te bewijzen dat de financieel manager van [A] , [betrokkene 1] , het e-mailbericht van 14 februari 2013 daadwerkelijk heeft verzonden.

Het hof passeert dit bewijsaanbod echter, omdat het te bewijzen aangebodene, indien bewezen, [eiseres] geen soelaas biedt.

Op grond van artikel 3:37 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) moet een verklaring immers, teneinde haar werking te hebben, degene tot wie de verklaring was gericht, hebben bereikt. Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen. Een verklaring die de geadresseerde niet of niet tijdig bereikt, verkrijgt in beginsel geen werking. Dat is alleen anders als het voor rekening en risico van de ontvanger komt dat de verklaring deze niet heeft bereikt, als gevolg van een eigen handeling, dan wel een handeling van personen in de risicosfeer van de ontvanger, of als gevolg van andere persoonlijke omstandigheden van de ontvanger die rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt.

[eiseres] heeft onvoldoende gemotiveerd toegelicht dat het niet ontvangen van het e‑mailbericht in de risicosfeer van het Pensioenfonds zit. [eiseres] heeft ter comparitie nog wel geopperd dat [betrokkene 3] het e-mailbericht mogelijkerwijs heeft verwijderd, maar dit ligt, gelet op het hierboven vermelde achterwege blijven van enige actie naar aanleiding van dit e-mailbericht – waaronder het doorsturen daarvan naar de verantwoordelijke manager – niet voor de hand.

Verder heeft [betrokkene 1] het e‑mailbericht klaarblijkelijk zonder verzoek om een ontvangstbevestiging verzonden, nu een dergelijke ontvangstbevestiging niet door [eiseres] is overgelegd. Bovendien is van de kant van [A] niet geverifieerd of het e-mailbericht wel was aangekomen, terwijl evenmin een andere actie is ondernomen om zeker te stellen dat de in het e-mailbericht van 14 februari 2013 genoemde mededeling haar doel had bereikt. Een verificatie van de ontvangst van het e-mailbericht had te meer in de rede gelegen, nu uit de correspondentie die partijen met elkaar voerden blijkt dat de hoogte van de premies en niet de betalingsonmacht steeds het centrale thema was. Dit blijkt ook uit het feit dat [eiseres] , zoals vermeld onder 3.6, zich steeds op het standpunt had gesteld dat er geen melding nodig was, omdat zij dacht dat het nog goed zou komen met [A] , terwijl zij tot aan de comparitie bij het hof ook niet op de hoogte was van dit e-mailbericht.

Het hof is dan ook van oordeel dat onvoldoende gemotiveerd weersproken is dat het e‑mailbericht van [betrokkene 1] van 14 februari 2013 het Pensioenfonds niet heeft bereikt en dat de omstandigheden die er toe hebben geleid dat dit e-mailbericht het Pensioenfonds niet heeft bereikt niet in de risicosfeer van het Pensioenfonds liggen. Dit betekent dat het e‑mailbericht, ook indien vast zou komen te staan dat het zou zijn verzonden door [betrokkene 1] , zijn werking mist.

Anders dan [eiseres] wellicht bedoelt te betogen, kan de kennisgeving door [A] dat zij niet kon voldoen aan de voorgestelde betalingsregeling tot afbetaling van € 150.000 per maand evenmin als een melding van betalingsonmacht worden beschouwd.

3.17Nu voor het overige niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd is gesteld, dat de vereiste melding van betalingsonmacht aan het Pensioenfonds is gedaan, terwijl het evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om [eiseres] aansprakelijk te houden wegens het niet afdragen van de pensioenpremies, wordt vermoed dat de niet-betaling van de pensioenpremies door [A] aan [eiseres] is te wijten.

(…)

Hoogte van het bedrag waarvoor [eiseres] aansprakelijk is

(…)

3.21Het Pensioenfonds heeft erkend dat op de door [eiseres] bij memorie van grieven als productie 2 en 3 overgelegde facturen een bedrag van € 184.451,17 is betaald. Naar aanleiding van dit door [eiseres] gevoerde verweer heeft het Pensioenfonds het bedrag in hoofdsom waarvoor zij [eiseres] aansprakelijk stelt, verminderd tot een bedrag van € 732.512,20.

In rekening gebrachte rente

Het hof volgt [eiseres] niet in haar betoog dat zij niet hoofdelijk aansprakelijk is voor de aan [A] in rekening gebrachte rente en verhoging. De bijdragen waarvoor [eiseres] op grond van artikel 23 Wet Bpf aansprakelijk is, omvat immers ook de door [A] verschuldigde rente en verhoging.

Het Pensioenfonds heeft in hoger beroep, mede naar aanleiding van de hiervoor onder 3.21 vermelde bijstelling van het bedrag in hoofdsom waarvoor zij [eiseres] aansprakelijk houdt, een nieuwe renteberekening overgelegd. Deze nieuwe renteberekening is niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken door [eiseres] . Het hof neemt deze nieuwe renteberekening daarom over. Aldus is [eiseres] een bedrag van € 362.049,54 aan rente verschuldigd.

3.24De totale vordering van het Pensioenfonds is daarmee hoger dan het in het dwangbevel genoemde bedrag. Daarom kan dit dwangbevel in stand blijven.”

2.8.De rov. 4.3-4.17 van het eindvonnis van de rechtbank, die het hof in rov. 3.9 tot de zijne maakt, luiden als volgt:

“4.3. De kantonrechter zal in de eerste plaats beoordelen of de brief van 26 oktober 2012 van mr. Stassen kan worden aangemerkt als een tijdige en juiste melding van betalingsonmacht in de zin van artikel 23 lid 2 Wet Bpf, zoals door [eiseres] is aangevoerd. Daarvan hangt immers af of het Pensioenfonds jegens [eiseres] een beroep toekomt op artikel 23 lid 4 Wet Bpf.

4.4. In het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 (hierna: het Besluit) zijn nadere regels opgenomen ter zake de meldingsplicht als bedoeld in artikel 23 lid 2 Wet Bpf.

Artikel 2 van het Besluit luidt:

“I. De mededeling, bedoeld in artikel 23, tweede lid, van de wet wordt schriftelijk gedaan uiterlijk veertien kalenderdagen na de dag waarop op grond van de regeling omtrent de betaling van de premies, bedoeld in artikel 26 van de Pensioenwet, dan wel op grond van de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds de bijdrage behoorde te zijn voldaan.

2. De mededeling ter zake van een bijdrage, die is vastgesteld vanwege de omstandigheid dat ten onrechte geen bijdrage is vastgesteld dan wel dat na de vaststelling van de bijdrage blijkt, dat een lagere bijdrage is vastgesteld dan is verschuldigd, wordt schriftelijk gedaan uiterlijk veertien kalenderdagen nadat die bijdrage behoorde te zijn voldaan.

3. Bij de mededeling wordt inzicht gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald.”

4.5. De oudste factuur die het Pensioenfonds aan [A] heeft gestuurd en die door [A] onbetaald is gelaten, betreft de factuur van 24 december 2012, met vervaldatum 28 januari 2013. Dit betekent dat [A] i) uiterlijk op 11 februari 2013 ii) schriftelijk iii) mededeling van betalingsonmacht diende te doen, waarbij iv) inzicht dient te worden gegeven in de omstandigheden die tot het niet betalen hebben geleid.

4.6. Volgens [eiseres] voldoet de brief van 26 oktober 2012 van mr. Stassen aan de vier hiervoor genoemde vereisten. Na lezing van deze brief kan het Pensioenfonds volgens [eiseres] alleen maar geconcludeerd hebben dat [A] zonder crediteurenakkoord niet tot betaling aan het Pensioenfonds in staat zou zijn.

4.7. Het Pensioenfonds heeft zich ter zake de brief van 26 oktober 2012 op het standpunt gesteld dat hieruit niet blijkt dat er sprake is van betalingsonmacht. In de brief wordt volgens het Pensioenfonds juist aangekondigd, dat indien het Pensioenfonds akkoord gaat met het crediteurenakkoord, haar facturen in het vervolg weer tijdig en volledig zullen worden voldaan en dat [A] een gezonde toekomst staat te wachten.

4.8. De kantonrechter stelt voorop dat de regeling omtrent de mededelingsplicht beoogt te bewerkstelligen dat het Pensioenfonds op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam (in dit geval [A] ) verkeert, zodat het Pensioenfonds zich, mede op grond van de overlegde gegevens en de verkregen inlichtingen, kan beraden op de ten aanzien van het lichaam te voeren opstelling.n

Kamerstukken II 1999/00, 27073, nr. 3, p. 20 [voetnoot in origineel, A-G].

4.9. Uit het stelsel van de wet volgt dat een mededeling dat sprake is van betalingsonmacht op ondubbelzinnige wijze geschiedt. Een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht in de relevante zin moet minst genomen inhouden de mededeling dat het lichaam niet tot betaling in staat is onder opgave van de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald.

4.10. Weliswaar wordt in de brief van 26 oktober 2012 van mr. Stassen vermeld dat [A] financiële problemen heeft en wat volgens haar de oorzaak van die problemen is, doch anderzijds wordt expliciet gemeld dat met een crediteurenakkoord een einde aan die financiële problemen kan worden gemaakt, waarna [A] weer aan haar financiële verplichtingen zal kunnen voldoen.

4.11. Er zijn goede redenen zijn om relatief strenge eisen te stellen aan de wijze waarop betalingsonmacht dient te worden gemeld. Indien er sprake is van de maatschappelijk zeer onwenselijke situatie waarin het lichaam nog wel pensioenpremies incasseert, maar die niet meer gaat/kan afdragen, is het van belang dat het Pensioenfonds daar op zo kort mogelijke termijn op ondubbelzinnige wijze over wordt geïnformeerd. De urgentie van het probleem is dan voor het Pensioenfonds duidelijk en het Pensioenfonds kan vervolgens zijn verantwoordelijkheid nemen om het daarheen te leiden dat aan die situatie op de kortst mogelijke termijn een einde komt.

4.12. De kantonrechter verwerpt de stelling van [eiseres] dat uit de brief van 26 oktober 2012 zou kunnen en moeten worden afgeleid dat sprake is van (dreigende) betalingsonmacht. Naar het oordeel van de kantonrechter kan die brief naar de inhoud en de strekking niet anders worden begrepen dan dat sprake is van het informeren van het Pensioenfonds over een tijdelijk liquiditeitsprobleem en niet over betalingsonmacht.

Van een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht in de zin van artikel 23 lid 2 Wet Bpf is dan ook geen sprake.

4.13. Vaststaat dat het Pensioenfonds op 6 november 2012 met het crediteurenakkoord heeft ingestemd. Op grond van de inhoud van de brief van 26 oktober 2012 mocht zij ervan uit gaan dat haar facturen vervolgens weer tijdig en volledig door [A] betaald zouden worden.

4.14. Dat het Pensioenfonds korte tijd later, op 24 december 2012, een factuur aan [A] heeft gestuurd van ruim € 200.000,- doet daar niet aan af. Het Pensioenfonds heeft immers onbetwist gesteld dat [A] over 2010, 2011 en 2012 niet de juiste gegevens aan het Pensioenfonds heeft aangeleverd, waardoor het voor het Pensioenfonds niet mogelijk was om de juiste premie vast te stellen en te factureren.

4.15. De naheffing die op 24 december 2012 bij [A] in rekening is gebracht, was volgens het Pensioenfonds niet bij haar bekend toen zij met het crediteurenakkoord instemde. Deze stelling vindt steun in de e-mail die het Pensioenfonds op 19 november 2012n

Productie 33 bij conclusie van antwoord [voetnoot in origineel, A-G].

, derhalve na met het crediteurenakkoord te hebben ingestemd, aan [A] heeft gestuurd en waarin zij [A] sommeert om de ontbrekende gegevens aan te leveren.

4.16. In de brief van 26 oktober 2012 wordt door (de advocaat van) [A] , zonder enig voorbehoud te maken, vermeld dat het crediteurenakkoord uitsluitend betrekking heeft op de maandpremie voor september 2012 van € 10.836,67, terwijl [A] kennelijk in de wetenschap verkeerde, althans had kunnen verkeren, dat over 2010, 2011 en 2012 nog gegevens aan het Pensioenfonds diende te worden aangeleverd die tot een naheffing zouden kunnen leiden. Uit productie 33 bij conclusie van antwoord volgt immers dat het Pensioenfonds [A] op 30 oktober 2012 ook al om aanlevering van deze gegevens heeft verzocht. Het Pensioenfonds had op dat moment nog niet ingestemd met het crediteurenakkoord.

4.17. Onder deze omstandigheden, waarin het Pensioenfonds niet wist van (de omvang van de) aanstaande naheffing en [A] daar op zijn minst rekening mee had kunnen en moeten houden, kan de brief van 26 oktober 2012 ook niet als een melding van betalingsonmacht worden gekwalificeerd met betrekking tot het niet kunnen betalen van toekomstige vorderingen. Het had derhalve op de weg van [A] gelegen om een dergelijke melding alsnog te doen toen zij constateerde dat zij de factuur van 24 december 2012 niet tijdig en volledig kon betalen.”

In cassatie

2.9.Bij procesinleiding van 10 juni 2020 heeft [eiseres] (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 10 maart 2020 (hierna: het arrest). PFZW heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft haar standpunten schriftelijk toegelicht. [eiseres] heeft van schriftelijke toelichting afgezien.

De bespreking van het cassatiemiddel

De cassatieklachten

Het middel bestaat uit een inleiding en vier onderdelen. De inleiding bevat geen klachten. Onderdeel 1 valt uiteen in twee subonderdelen (in de procesinleiding genummerd als 2.1 en 2.2). In onderdeel 3 tel ik negen subonderdelen (in de procesinleiding genummerd als 4.2 t/m 4.10).n

Ik volg hierna waar relevant, en dat is in het bijzonder bij de subonderdelen, de randnummering zoals aangebracht in de procesinleiding (ook al correspondeert deze niet met het nummer van het onderdeel).

Inleidende opmerkingen

Alvorens in te gaan op de klachten, schets ik kort, en voor zover relevant voor de onderhavige zaak, de regeling inzake hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurder jegens het bedrijfstakpensioenfonds zoals neergelegd in art. 23 Wet Bpf 2000.n

Zie ook HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:754, rov. 3.2 en verder o.a. de conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2017:986) voor HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, onder 3.1-3.7. Art. 23 Wet Bpf 2000 is een inhoudelijke voortzetting van art. 18b van de Wet Bpf 1949, zoals laatstelijk gewijzigd in 1986 (Stb. 1986, 276). Zie ook noot 14 hierna.

Is het lichaam zoals bedoeld in art. 23 lid 1 Wet Bpf 2000 niet in staat tot betaling van de verschuldigde bijdragen ter zake van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds (hierna ook kortweg pensioenfonds), dan is het gehouden onverwijld nadat dit gebleken is daarvan mededeling te doen aan het pensioenfonds en, indien het pensioenfonds dit verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen; elke bestuurder is bevoegd om namens het lichaam aan deze verplichting te voldoen (art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000). Datzelfde art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 vermeldt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld met betrekking tot de inhoud van deze melding (“mededeling”), de aard en de inhoud van de te verstrekken inlichtingen en de over te leggen stukken alsmede de termijnen waarbinnen het doen van deze melding, het verstrekken van de inlichtingen en het overleggen van de stukken dienen te geschieden. Hieraan is uitvoering gegeven met het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 (hierna ook: het Besluit).n

Besluit van 21 december 2000, Stb. 2000, 631, gewijzigd bij Stb. 2006, 709. Zie daarover o.a. Vakstudie Invorderingswet, Deventer: Wolters Kluwer 2021 (actueel t/m 15 mei 2021), art. 23 Wet Bpf 2000, aant. 3; Vakstudie Invorderingswet, Deventer: Wolters Kluwer 2021 (actueel t/m 15 mei 2021), art. 1-5 Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000; Asser/E. Lutjens, Pensioen (7-XI), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 519-520; B. Degelink, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid uit onverwachte hoek: de premieschuld bij het verplichte bedrijfstakpensioenfonds’, TAC 2019/2-3, p. 73-75; M.H. Visscher, ‘De aansprakelijkheid van bestuurders voor pensioenschulden (en het melden van betalingsonmacht) nader bezien’, MvO 2018/3-4, p. 90-92; en A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:986) voor HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, onder 3.5-3.6.

Indien het lichaam aan zijn in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder ter zake (hoofdelijk) aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de genoemde bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de melding (art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 in verbinding met art. 23 lid 1 Wet Bpf 2000). De stelplicht en bewijslast ter zake rusten dan in beginsel op het pensioenfonds.n

Zie o.a. Kamerstukken I 1985/86, 16530, 26b, p. 7.

Indien het lichaam niet aan zijn in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder op de voet van art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 ter zake (hoofdelijk) aansprakelijk met dien verstande dat vermoed wordt dat de niet-betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaar geacht wordt in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is; tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan de genoemde verplichting heeft voldaan (art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000). Dit laatste vormt dan een extra drempel voor de bestuurder.n

Zie daarover in het kader van de vergelijkbare regeling in art. 36 lid 4 Iw 1990 bijv. A.J. Tekstra in nr. 5 van zijn annotatie onder HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:419, JOR 2014/155 (“Bij een te late melding betalingsonmacht is het voor de aangesproken bestuurder(s) vrijwel onmogelijk om zich nog te disculperen. Het bijna niet te leveren tegenbewijs van art. 36 lid 4, laatste zin, Iw 1990 – dat het niet aan de betreffende bestuurder te wijten is dat te laat is gemeld – wordt door de Hoge Raad stevig overeind gehouden”), alsmede J.J. Vetter & A.J. Tekstra, Invordering van belastingen, Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 420, p. 58-59 (die opmerken dat deze disculpatiebepaling lang “een dode letter” leek, daarbij aantekenend, onder verwijzing naar Hoge Raad-arresten (uit 2007, 2014 en 2016) dat “een ernstig zieke bestuurder met een progressieve ziekte zich in beginsel [kon] disculperen, doch wel maatregelen [moet] treffen als de betalingsonmacht ten tijde van het intreden van de ziekte voorzienbaar is” en dat “de bestuurder die te goeder trouw afgaat op het door hem ingeschakeld notaris- en accountantskantoor zich in beginsel kan disculperen”) en N.J. Schutte, ‘Formele aspecten van de fiscale bestuurdersaansprakelijkheid’, Ondernemingsrecht 2015/94, nr. 4 (over een in de praktijk vaak onneembaar hoge horde).

Art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000, met het daaraan inherente (mogelijk weerlegbare) aansprakelijkheidsvermoeden, is dus streng voor de bestuurder. Het voorgaande biedt geen volledig beeld, maar de hoofdlijn van de wettelijke systematiek in de genoemde bepalingen, waarbij geldt dat gaandeweg in de rechtspraak nuanceringen zijn aangebracht (zie ook onder 3.8 en 3.10 hierna).
Het is goed om hier voor ogen te houden dat art. 23 Wet Bpf 2000 grote gelijkenissen vertoont met art. 36 Invorderingswet 1990 (hierna: de “Iw 1990”), waarin de aansprakelijkheid van bestuurders ingeval van onbetaald gebleven belastingschulden is neergelegd. Art. 36 lid 2 Iw 1990 legt eveneens een meldingsplicht op (de bestuurder van) het lichaam dat, kort gezegd, in betalingsonmacht verkeert en kent eveneens de mogelijkheid dat de ontvanger het lichaam verzoekt om nadere inlichtingen te verstrekken en/of om stukken over te leggen, vergelijkbaar met art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000. Art. 36 lid 3 Iw 1990 geeft een met art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 vergelijkbare (bestuurdersaansprakelijkheids)regeling, gelijk art. 36 lid 4 Iw 1990 dat doet in verhouding tot art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000.n

Zie nader over bestuurdersaansprakelijkheid en art. 36 Iw 1990 o.a. Vetter & Tekstra 2020, nrs. 420-423.

De overeenkomst tussen beide bepalingen is terug te voeren op hun gemeenschappelijke herkomst. Beide bepalingen zijn (in hun huidige vorm) ingevoerd met de in 1987 in werking getreden Wet Bestuurdersaansprakelijkheid.n

Wet van 21 mei 1986, houdende nadere wijziging van enige sociale verzekeringswetten, de Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds en enige fiscale wetten in verband met misbruik van rechtspersonen, Stb. 1986, 276. Zie o.a. Kamerstukken II 1980/81, 16530, 3; Kamerstukken II 1981/82, 16530, 7; en Kamerstukken I 1985/86, 16530, 26b.

Deze wet, die ook wel bekendstaat als de tweede misbruikwet, introduceerde een hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders van commerciële “lichamen” voor door die lichamen onbetaald gelaten premie- en belastingschulden, voor zover dat niet-betalen het aannemelijke gevolg is van aan de bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. De wet bracht daartoe wijzigingen aan in onder andere de Wet Bpf 1949 (thans: de Wet Bpf 2000), enkele belastingwetten (thans samengebracht in de Iw 1990) en in enkele socialeverzekeringswetten (onder meer in de Werkloosheidswet).n

Zie nader o.a. J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1998, p. 1-2, 129-136.

De inhoud van de aansprakelijkheidsbepalingen in deze wetten was (en is) nagenoeg gelijk. In het bijzonder komt, voor zover hier relevant, art. 23 Wet Bpf 2000 in hoge mate overeen met art. 36 Iw 1990. Mede gelet op hun gelijkenis ligt een onderlinge afstemming waar mogelijk en aangewezen van de regeling voor onbetaalde pensioenbijdragen (in art. 23 Wet Bpf 2000) en de regeling voor onbetaalde belastingschulden (in art. 36 Iw 1990) in de rede, welk uitgangspunt ook aansluit op de rechtspraakn

Zo heeft de civiele kamer van de Hoge Raad in een arrest 24 november 2017 over de bestuurdersaansprakelijkheid van art. 23 Wet Bpf 2000 aangeknoopt bij een arrest uit 2007 van de belastingkamer van de Hoge Raad over de bestuurdersaansprakelijkheid van art. 36 Iw 1990. Zie HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, rov. 5.3, onder verwijzing naar HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6635, NJ 2007/164, rov. 4.2, waarover ook noot 67 hierna.

en de literatuur.n

Zie over parallellen tussen art. 23 Wet Bpf 2000 en art. 36 Iw 1990 o.a. Degelink 2019, p. 70; Asser/Lutjens 2019, nr. 514; en M. Murrer, ‘Wat kunnen we leren van artikel 36 Invorderingswet 1990 bij de toepassing van de meldingsregeling ingevolge artikel 23 lid 2 Wet Bpf 2000?’, TPV 2018/47, p. 20.

In de onderhavige zaak spitst het debat in cassatie zich toe op de vraag, kort gezegd, of bestuurder [eiseres] nog overeenkomstig art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 (daadwerkelijk) melding van betalingsonmacht zijdens [A] moest doen aan PFZW en, zo ja, die melding heeft gedaan aan PFZW, onverwijld nadat is gebleken dat [A] niet kon voldoen aan de verplichting om (achterstallige) pensioenpremies af te dragen. Onderdeel 3 richt zich tegen ’s hofs overwegingen hierover. Hiernaast klaagt het middel over de geldigheid van het dwangbevel (onderdeel 1), de verbindendheid van het schriftelijkheidsvereiste van art. 2 Besluit (onderdeel 2) en het bedrag van het dwangbevel (onderdeel 4). Ik begin met onderdeel 1.

Onderdeel 1: de geldigheid van het dwangbevel

3.3.
Subonderdeel 2.1 keert zich tegen rov. 3.3 van het arrest. Daarin verwerpt het hof het verweer van [eiseres]n

Dat weer is aangevoerd als een van de twee argumenten voor haar standpunt dat het dwangbevel nietig is, omdat dit niet is voorafgegaan door “een sommatie conform” art. 21 lid 1 Wet Bpf 2000. Over dat tweede argument buigt het hof zich in rov. 3.4 van het arrest, waarover subonderdeel 2.2.

dat de aanmaning van 24 december 2015n

In het dossier is dit stuk te vinden als productie 32 bij de conclusie van antwoord.

niet aangetekend is verzonden, zoals art. 21 lid 1 Wet Bpf 2000 voorschrijft. Het subonderdeel neemt tot uitgangspunt dat het hof daar: in het midden laat of de bedoelde brief inderdaad aangetekend was verzonden, zoals [eiseres] heeft betwist;n

Het subonderdeel verwijst op dit punt naar de memorie van grieven, nrs. 14-22, waarin [eiseres] , zakelijk weergegeven, betoogt dat de verzending van de aanmaning niet voldoet aan de eisen die aan een aangetekende verzending kunnen worden gesteld, met name niet omdat een verifieerbaar verzendingsnummer/handtekening zou ontbreken (nrs. 18, 21), de ‘shipment information’ niet te relateren valt aan de verzonden brief (nr. 19) en niet deugdelijk is geregistreerd wie de brief in ontvangst genomen heeft (omdat volgens de verzendingsinformatie de brief in ontvangst is genomen door de “heer/mevrouw [betrokkene 4] ”, terwijl die naam onjuist is gespeld – de echtgenoot van [eiseres] heet “ [betrokkene 4] ” – en het “wel duidelijk [pleegt] te zijn of men met een heer of mevrouw van doen heeft”) (nr. 20). [eiseres] verwijst naar de verzendingsinformatie overgelegd door PFZW (productie 1 bij de memorie van grieven). Volgens [eiseres] gaat het haar “er niet om of er in dit specifieke geval wel of niet een brief is bezorgd of aangeboden” en is de vraag “ook niet naar het aanbieden van de zending op zich. De kernvraag in deze is of de verzending die gesteld wordt door het Pensioenfonds (via [D] / [E] ) voldoet aan de eisen die kunnen worden gesteld aan een aangetekende verzending. Het antwoord is ontkennend.” Zie de memorie van grieven, nrs. 20, 22.

en meent dat voldoende is dat [eiseres] niet heeft betwist dat zij de brief heeft ontvangen. Het subonderdeel valt dit veronderstelde oordeel aan met een rechtsklacht. ’s Hofs oordeel is onjuist, omdat zonder aangetekende verzending niet voldaan is aan de voorwaarden die art. 21 lid 1 Wet Bpf 2000 stelt voor de bevoegdheid van het pensioenfonds om bij dwangbevel de premie te mogen invorderen. Zeker bij een dergelijke vérgaande bevoegdheid moeten de wettelijke voorwaarden zijn vervuld alvorens zij kan worden uitgeoefend. Naleving van het vereiste van aangetekende verzending is temeer van belang, omdat dit vereiste, anders dan het hof in rov. 3.3 kennelijk aanneemt,n

Het subonderdeel citeert hier uit rov. 3.3 van het arrest de zinsnede “zeker te stellen dat een brief de geadresseerde bereikt”.

mede ertoe strekt om vast te stellen wanneer de aanmaning de bestuurder heeft bereikt, althans is aangeboden. Dit is van belang voor de beoordeling of is voldaan aan de dertigdagentermijn van art. 21 lid 1 Wet Bpf 2000, aldus nog steeds het subonderdeel.

3.4.Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Ingevolge art. 21 lid 1 Wet Bpf 2000 kan het pensioenfonds verschuldigde premies en kosten invorderen bij dwangbevel, indien deze na ‘aanmaning per aangetekende brief’ niet binnen dertig dagen zijn voldaan. Deze bepaling is via art. 23 lid 12 Wet Bpf 2000 van overeenkomstige toepassing op de hoofdelijk aansprakelijke bestuurder van het lichaam.
Het hof stelt in rov. 3.3 bij de behandeling van het desbetreffende verweer van [eiseres] voorop dat de brief van PFZW van 24 december 2015 (de aanmaning) is verzonden via de particuliere onderneming [D] / [E] “en in persoon [is] uitgereikt op het huisadres van [eiseres] ”, terwijl [eiseres] niet betwist dat zij de brief heeft ontvangen.n

Deze vaststellingen, die door het subonderdeel niet worden bestreden, acht ik – gezien ook de verzendingsinformatie (productie 1 bij de memorie van grieven) en de nader door [D] verstrekte gegevens (productie 47 bij memorie van antwoord), waarover ook de memorie van antwoord, nrs. 6.3-6.5 – niet onbegrijpelijk. Ik wijs er nog op dat de aanmaning zelf, opgenomen als productie 32 bij conclusie van antwoord, in de kop ook rept van “AANTEKENEN”.

Daarop vervolgt het hof met de vaststelling dat aangetekende verzending de bedoeling heeft zeker te stellen dat een brief de geadresseerde bereikt en dat, nu vaststaat dat dat hier het geval is, het op dit punt door [eiseres] gevoerde verweer niet opgaat.
Deze in onderling(e) verband en samenhang te lezen overwegingen van het hof, waaruit volgt dat de feitelijke gang van zaken rond de bezorging door [D] / [E] van de briefn

Die dus, anders dan bij gewoon verzonden post en juist kenmerkend voor aangetekend verzonden post, “in persoon [is] uitgereikt op het huisadres van [eiseres] ”. Zie bijv. https://www.postnl.nl/versturen/brief-of-kaart-versturen/verzendopties/aangetekend/: “Bewijs van versturen en ontvangst? Verstuur je brief aangetekend. De brief geven we persoonlijk af aan de deur, nadat de ontvanger heeft getekend. (…) Je brief wordt meestal de volgende dag bezorgd. Geef je de brief op zaterdag af? Dan bezorgen we het dinsdag” en […] : “Juridische instellingen en bedrijven kunnen nu ook zakelijke post aangetekend per [D] versturen (niet naar postbussen). (…) De aangetekende poststukken lopen mee in het [D] -systeem. Binnen Nederland wordt uw poststuk de volgende werkdag aangeboden en, bij acceptatie, wordt afgetekend voor ontvangst” (laatstelijk geraadpleegd op 28 mei 2021).

en de niet-betwiste ontvangst daarvan door [eiseres] aansluiten op de door het hof gememoreerde bedoeling van aangetekende verzending,n

Dit onderwerp komt in de rechtspraak vaker aan bod. Zie over aangetekend verzenden en art. 3:37 BW o.a. HR 16 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2742, NJ 1998/897, rov. 2.5 en HR 4 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5122, NJ 2004/411, rov. 3.5-3.6.

laten zien dat het uitgangspunt van het subonderdeel onjuist is. Naar het klaarblijkelijke oordeel van het hof, dat (dus) niet slechts ‘hangt’ op de vaststelling dat [eiseres] niet betwist dat zij de brief heeft ontvangen, en waarmee het hof (ook) verwerpt de stellingname van [eiseres] waar die – ondanks de gegeven vaststellingen – verdergaande eisen stelt aan het hier kunnen vaststellen van een daadwerkelijk aangetekende verzending,n

Zie mijn weergave van deze stellingen in noot 20 hiervoor. Uit rov. 3.3 volgt dat, aldus het hof, het daar door [eiseres] aangevoerde niet eraan in de weg staat hier aan te nemen dat wel degelijk sprake is geweest van een aangetekende verzending van de aanmaning zoals (ook) bedoeld in art. 21 lid 1 Wet Bpf 2000. Dit ligt trouwens ook in lijn met de in de vorige noot genoemde rechtspraak.

is immers wel degelijk sprake geweest van een aangetekende verzending van de aanmaning zoals (ook) bedoeld in art. 21 lid 1 Wet Bpf 2000,n

Dat ter zake geen eisen stelt, anders dan een “aanmaning per aangetekende brief”. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 21 Wet Bpf 2000 volgt niet iets anders. Het subonderdeel wijst daarop ook niet.

zodat het in rov. 3.3 door het hof beoordeelde verweer van [eiseres] moet worden verworpen.
Kortom, het subonderdeel berust op een onjuiste lezing van het arrest en mist derhalve feitelijke grondslag. Ik merk daarbij nog op – voor zover de voorlaatste zin van het subonderdeel nog een te onderscheiden klacht bevat, wat onduidelijk isn

Zie ook de schriftelijke toelichting van PFZW, nrs. 26, 36.

– dat zonder toelichting, die in het subonderdeel ontbreekt, niet valt in te zien dat het hof met de in rov. 3.3 gevolgde benadering ‘kennelijk’ zou aannemen dat (het vereiste van) aangetekende verzending van een aanmaning geen relevantie heeft voor de vraag wanneer die aanmaning de bestuurder heeft bereikt althans aan hem is aangeboden. Het behoeft geen betoog dat het kunnen beantwoorden van die vraag inherent is aan de figuur van aangetekend verzenden, met uitreiking van de brief in persoon aan het huisadres van de geadresseerde, en (dan) ook in het logisch verlengde ligt van de door het hof gememoreerde bedoeling van aangetekende verzending.n

Alsook van het partijdebat. Zo is door PFZW aangevoerd in nr. 6.5 van de memorie van antwoord, onder verwijzing naar productie 47 daarbij, dat blijkens de administratie van [D] / [E] “de brief op 28 december om 18.40 uur op [het huisadres van [eiseres] , A-G] is aangeboden (Productie 47). Deze informatie is door de heer Heesen van [E] op 29 december 2015 ingevoerd.” Ik lees daarover niets terug in de pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens [eiseres] (ook niet in nr. 2) en het 24 pagina’s tellende proces-verbaal van de comparitie van partijen in hoger beroep (ook niet op p. 5 of p. 21).

Hierop stuit het subonderdeel af.

3.5.
Subonderdeel 2.2 bestrijdt rov. 3.4 van het arrest. Daarin oordeelt het hof, zo stelt het subonderdeel voorop, dat de omstandigheid dat de betalingstermijn genoemd in de aanmaning van 24 december 2015n

De aanmaning die ten grondslag ligt aan het dwangbevel dat in deze zaak centraal staat. In het dossier is dit stuk te vinden als productie 32 bij de conclusie van antwoord.

korter is dan de dertigdagentermijn van art. 21 lid 1 Wet Bpf 2000 die aanmaning niet ongeldig maakt. Het subonderdeel richt hiertegen een rechtsklacht. ’s Hofs oordeel is onjuist, omdat de betalingstermijn op grond van de wet dertig dagen dient te zijn. Bij een kortere termijn “is dus” geen sprake van een (geldige) aanmaning zoals bedoeld in de genoemde bepaling.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
In de systematiek van art. 21 lid 1 Wet Bpf 2000 ontstaat de bevoegdheid van het pensioenfonds om een dwangbevel uit te vaardigen, eerst nadat het lichaam of (zoals in de onderhavige zaak) de hoofdelijk aansprakelijke bestuurder een bijdrage niet of niet geheel binnen dertig dagen heeft voldaan na daartoe te zijn aangemaand bij aangetekende brief. De bevoegdheid van het pensioenfonds is, voor zover hier relevant, dus gekoppeld aan (i) de omstandigheid dat het lichaam dan wel de bestuurder is aangemaand en (ii) het gegeven dat, na die aanmaning, niet binnen dertig dagen is betaald. De voorwaarde onder (i) vindt vervolgens een uitwerking in art. 21 lid 2 Wet Bpf 2000, dat, voor zover hier van belang, eist dat de aanmaning de inhoud van het eerste lid (dus van art. 21 Wet Bpf 2000) vermeldt.
Het niet vermelden in de aanmaning van de wettelijke dertigdagentermijn (de “inhoud” van het eerste lid) pakt dus in beginsel, althans potentieel, fataal uit voor de bevoegdheid van het pensioenfonds om een dwangbevel uit te vaardigen. Art. 21 lid 2 jo. lid 1 Wet Bpf 2000 eist echter niet meer dan het vermelden daarin van die dertigdagentermijn. Niet is vereist dat, naast die vermelding, een in de aanmaning opgenomen op dat geval toegesneden berekening van de betalingstermijn juist is, met inbegrip van de datum waarop deze betalingstermijn tot een einde komt. Weliswaar mag redelijkerwijs van het pensioenfonds worden verwacht dat het dan de wettelijke dertigdagentermijn in de aanmaning vertaalt in een correcte berekening van de betalingstermijn, maar uit de wet volgt niet dat een verzuim dit te doen (kort gezegd: het noemen van een onjuiste concrete betalingstermijn) zonder meer gevolg heeft voor de geldigheid van de aanmaning en de bevoegdheid een dwangbevel uit te vaardigen, wat temeer, of in ieder geval, als doelmatig voorkomt waar het lichaam of de bestuurder niet (onevenredig) geschaad is door zo’n verzuim.n

Deze lijn valt in de rechtspraak ook te onderscheiden. Zie bijv. Hof Den Haag 3 juni 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1860, rov. 8: “Weliswaar is bij die mededeling niet de in artikel 21 lid 1 Wet Bpf genoemde termijn van 30 dagen opgenomen, maar het hof acht dat in dit geval niet voldoende zwaarwegend om daaraan enig gevolg te verbinden aangezien het dwangbevel niet binnen de termijn van dertig dagen is betekend, voor [appellant] in ieder geval de gevolgen van niet-betaling duidelijk zijn vermeld en de Wet Bpf aan de onvolledigheid van de aanmaning ook geen gevolgen verbindt. (…) Op zichzelf is juist dat, zoals [appellant] aanvoert, in de brief van 19 maart 2010 niet is vermeld hetgeen in artikel 21 leden 7 en 8 Wet Bpf is opgenomen, maar niet aannemelijk is dat [appellant] daardoor in enig belang is geschaad, zodat het hof daaraan geen gevolgen verbindt. Datzelfde geldt voor het feit dat in de brief zelf niet de inhoud van het bepaalde in artikel 4 Wet Bpf is opgenomen.” Zie verder o.a. Hof Amsterdam 30 september 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4082, rov. 2.4 en Rb. Rotterdam 12 juni 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:4083, rov. 5.2. Deze lijn past tevens bij de breder in het vermogensrecht en burgerlijke procesrecht gewortelde gedachte dat schending van formele eisen niet onnodig tot nietigheden behoort te leiden. Zie voor een vergelijkbare tendens in het rechtspersonenrecht (dat de sanctie van nietigheid op de terugtocht is) mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:111) voor HR 8 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:832, RvdW 2020/638, onder 4.39-4.40.

In de onderhavige zaak overweegt het hof in rov. 3.4 dat [eiseres] , na daartoe door PFZW te zijn aangemaand bij brief van 24 december 2015, ook binnen de door [eiseres] genoemde concrete betalingstermijn niets heeft betaald naar aanleiding van die aanmaning: noch binnen de in de aanmaning genoemde, te korte concrete betalingstermijn (die afliep op 23 januari 2016), noch binnen de door [eiseres] genoemde, langere concrete betalingstermijn conform “de 30-dagen termijn” van art. 21 lid 1 Wet Bpf 2000 (die, naar het hof vaststelt, vanwege de feestdagen werd verlengd en afliep op 28 januari 2016). Eerst (ruimschoots) na laatstgenoemde betalingstermijn heeft PFZW een bevelschrift uitgevaardigd en betekend, waartoe het toen ook gerechtigd was. Het enkele feit dat de in de aanmaning genoemde (concrete betalings)termijn korter was (dus dan die wettelijke dertigendagentermijn), maakt niet dat de aanmaning niet geldig is, aldus nog steeds het hof.
Uit deze overwegingen van het hof in rov. 3.4 blijkt niet alleen dat volgens het hof is voldaan aan voorwaarde (ii) hiervoor, maar ook dat volgens het hof het door PFZW in de aanmaning noemen van een onjuiste – want te korte – concrete betalingstermijn zonder meer geen gevolg heeft voor de geldigheid van die aanmaning en haar bevoegdheid een dwangbevel uit te vaardigen, althans in ieder geval niet waar [eiseres] , zoals hier, daardoor niet (onevenredig) is geschaad; waarmee evenmin een grond is geven waarom aan voorwaarde (i) hiervoor niet zou zijn voldaan.n

Temeer nu in de bij de aanmaning van PFZW gevoegde toelichting de dertigdagentermijn van art. 21 lid 1 Wet Bpf 2000 wordt genoemd (zie de laatste pagina van productie 32 bij de conclusie van antwoord), wat PFZW ook heeft aangevoerd (zie de memorie van antwoord, nr. 6.9) en door [eiseres] op zich niet is betwist (zie ook de memorie van grieven, nr. 26).

In het licht van het voorgaande geeft dit oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Hierop stuit het subonderdeel af.

Onderdeel 2: het schriftelijkheidsvereiste is onverbindend

3.7.Onderdeel 2 is, kort gezegd, gekant tegen rov. 3.5, laatste zin, 3.9, 3.12 en 3.17 van het arrest in verbinding met rov. 4.1-4.17 van het eindvonnis van de rechtbank (waarnaar het hof verwijst in rov. 3.9). Volgens het onderdeel neemt het hof in het bijzonder in die overwegingen aan dat de in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 genoemde melding (“mededeling”) van betalingsonmacht schriftelijk moet worden gedaan, omdat dit is bepaald in art. 2 Besluit. Het onderdeel bestrijdt deze opvatting als onjuist, omdat genoemd schriftelijkheidsvereiste – dat afwijkt van art. 3:37 lid 1 BW – naar het onderdeel betoogt geen basis heeft in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000. Laatstgenoemde bepaling laat volgens het onderdeel slechts toe het stellen van regels met betrekking tot de daarin genoemde onderwerpen, niet ten aanzien van de vorm waarin de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht moet plaatsvinden. Art. 2 Besluit is in zoverre onverbindend, aldus het onderdeel, tot welk oordeel het hof zo nodig met aanvulling van de rechtsgronden of met toepassing van de openbare orde had moeten komen. Het onderdeel voert aan dat de regering in art. 2 Besluit met overschrijding van haar bevoegdheid een formele eis heeft gesteld waarvan niet naleving voor particulieren (bestuurders in privé) zeer ernstige consequenties kan hebben. Volgens het onderdeel werkt de aldus onjuiste rechtsopvatting van het hof door in rov. 3.8 en 3.12 van het arrest, mede in die zin dat het hof daar kennelijk, ten onrechte, de stelplicht en bewijslast dat (weliswaar niet schriftelijk, maar wél toereikend) mondeling melding is gedaan van betalingsonmacht bij [eiseres] legt.n

Het onderdeel citeert uit de spreekaantekeningen in hoger beroep zijdens PFZW, nr. 6 (“ [eiseres] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van een geldige melding betalingsonmacht verwezen naar verschillende gesprekken die hebben plaatsgevonden. Deze stellingen kunnen worden gepasseerd nu die gesprekken niet kwalificeren als een schriftelijke melding.”) en uit het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep, p. 8 (“Mr. Van Knippenberg: Er zijn voortdurend meldingen gedaan. Lid van het hof: Is er niet eerder hiervan een schriftelijke melding gedaan?”).

3.8.Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
Zoals gezegd (zie onder 3.2 hiervoor), volgt uit art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000, kort gezegd: dat, als het lichaam zoals bedoeld in art. 23 lid 1 Wet Bpf 2000 niet in staat is tot betaling van de verschuldigde bijdragen ter zake van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds, het gehouden is onverwijld nadat dit gebleken is daarvan mededeling te doen aan het pensioenfonds en, indien het pensioenfonds dit verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen; dat elke bestuurder bevoegd is om namens het lichaam aan deze verplichting te voldoen; en dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld met betrekking tot de inhoud van deze melding, de aard en de inhoud van de te verstrekken inlichtingen en de over te leggen stukken alsmede de termijnen waarbinnen het doen van deze melding (“mededeling”), het verstrekken van de inlichtingen en het overleggen van de stukken dienen te geschieden, waaraan uitvoering is gegeven met het Besluit. Art. 2 Besluit (inzake “De mededeling”) bepaalt het volgende:

“1. De mededeling, bedoeld in artikel 23, tweede lid, van de wet wordt schriftelijk gedaan uiterlijk veertien kalenderdagen na de dag waarop op grond van de regeling omtrent de betaling van de premies, bedoeld in artikel 26 van de Pensioenwet, dan wel op grond van de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds de bijdrage behoorde te zijn voldaan.

2. De mededeling ter zake van een bijdrage, die is vastgesteld vanwege de omstandigheid dat ten onrechte geen bijdrage is vastgesteld dan wel dat na de vaststelling van de bijdrage blijkt, dat een lagere bijdrage is vastgesteld dan is verschuldigd, wordt schriftelijk gedaan uiterlijk veertien kalenderdagen nadat die bijdrage behoorde te zijn voldaan.

3. Bij de mededeling wordt inzicht gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald.”n

De veronderstelling van deze regeling is kennelijk dat het lichaam de desbetreffende bijdragen niet tijdig voldoet vanwege, kort gezegd, de in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 bedoelde situatie dat het niet tot betaling daarvan in staat is. Is evenwel – niettegenstaande dat niet tijdig voldoen – geen sprake van dit laatste, dan is die meldingsplicht van art. 23 Wet Bpf 2000 waarop art. 2 Besluit ziet niet geactiveerd. Het is immers niet zo, net zo min als dat het geval is bij art. 36 lid 2 Iw 1990, dat het lichaam in het kader van de toepassing van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 slechts de keuze heeft tussen, kort gezegd, tijdig betalen of melden dat het niet tot betalen in staat is. Zie wat betreft art. 36 lid 2 Iw 1990 o.a. HR 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2998, BNB 2011/112, JOR 2011/170, rov. 3.4.2: “Artikel 36, lid 2, IW 1990 legt aan een lichaam als bedoeld in het eerste lid van dat artikel de verplichting op om – kort weergegeven – onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van de aldaar vermelde belastingen in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger. De meldingsplicht houdt derhalve verband met de financiële moeilijkheden die het lichaam heeft om te voldoen aan zijn betalingsverplichtingen. De door het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde opvatting dat het lichaam in het kader van de toepassing van artikel 36, lid 2, IW 1990 slechts de keuze heeft tussen tijdig betalen of melden dat het niet tot betalen in staat is, is derhalve onjuist” (HR 12 augustus 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR4865, BNB 2011/254, rov. 3.2-3.3 bouwt daarop voort). Iets anders is dat dit niet in staat zijn te betalen niet al te eng wordt ingevuld in de rechtspraak. Zie ook rov. 3.4.3-3.4.4 van voornoemd arrest en noot 74 hierna. Ontstaat die in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 bedoelde situatie meer dan twee weken na de in art. 2 lid 1 Besluit of art. 2 lid 2 Besluit bedoelde dag, dan valt aan te nemen dat ingevolge art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht onverwijld na het intreden van die situatie – in de regel binnen twee weken – moet geschieden. Zie wat betreft art. 36 lid 2 Iw 1990 o.a. HR 4 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:350, BNB 2016/95, JOR 2016/151, rov. 2.4.2 en HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2310, BNB 2019/21, JOR 2019/72, rov. 3.1. Zie o.a. Visscher 2018, p. 95-96, met verwijzingen naar feitenrechtspraak inzake art. 23 Wet Bpf 2000. Ik wijs er nog op dat HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, rov. 5.3 en HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:754, rov. 3.2-3.4 hieraan niet in de weg staan.

Art. 3 Besluit (inzake “Verstrekking van inlichtingen en gegevens”) bepaalt het volgende:

“1. Het lichaam, bedoeld in artikel 23, eerste lid, van de wet verstrekt desgevraagd aan het bedrijfstakpensioenfonds:

a. inlichtingen welke voor de vaststelling van de oorzaak van de betalingsonmacht, alsmede voor de bepaling van de financiële positie van het lichaam van belang kunnen zijn;

b. boeken, bescheiden en andere informatiedragers, waarvan de kennisneming van belang kan zijn voor de vaststelling van de oorzaak van de betalingsonmacht, alsmede voor de bepaling van de financiële positie van het lichaam.

2. De inlichtingen worden duidelijk, stellig en zonder voorbehoud verstrekt. Het bedrijfstakpensioenfonds bepaalt de wijze waarop alsmede een redelijke termijn waarbinnen de inlichtingen, de boeken, bescheiden en andere informatiedragers worden verstrekt.

3. Het bedrijfstakpensioenfonds kan afschrift nemen en uittreksels maken van de boeken, bescheiden en andere informatiedragers, die ter inzage worden verstrekt. Ter zake verleent het lichaam de medewerking die door het bedrijfstakpensioenfonds wordt verlangd.”n

Art. 1 Besluit bevat enkele definities (“wet” is de Wet Bpf 2000; “bedrijfstakpensioenfonds” is een bedrijfstakpensioenfonds waarin deelneming op grond van art. 2 lid 1 Wet Bpf 2000 verplicht is gesteld; “bijdrage” is iedere ineens of periodiek verschuldigde geldsom bestemd voor de verzekering van pensioen). Art. 4 Besluit ziet op de datum van inwerkingtreding van het Besluit (1 januari 2001). Art. 5 Besluit bevat de citeertitel (Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000). Zie ook noot 10 hiervoor.

Art. 2 Besluit schrijft dus mede voor, kort gezegd, dat de melding (“mededeling”) bedoeld in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 in schriftelijke vorm dient te geschieden.
In 1991 heeft de belastingkamer van de Hoge Raad een gelijkluidende bepaling in het (destijds geldende) Uitvoeringsbesluit LB 1965 onverbindend verklaard, nu, kort gezegd, het schriftelijkheidsvereiste in die bepaling niet kon steunen op de (destijds geldende) delegatiebepaling van art. 32a lid 1 van de Wet op de loonbelasting 1964.n

HR 25 september 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC4718, BNB 1992/162, rov. 3.2-3.3, waaronder: “In zoverre artikel 12a, lid 1, van het Besluit bepaalt dat de mededeling schriftelijk moet worden gedaan mist het derhalve verbindende kracht. De mededeling kan ook op andere wijze worden gedaan.” Zie ook HR 4 december 1991, ECLI:NL:HR:1991:BH8364, BNB 1992/163, rov. 3.2-3.4. Zie ook Stb. 1986, 276, waaruit blijkt dat de tekst van de delegatiebepalingen in de verschillende wetten hetzelfde luidde (zoals art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 nog altijd luidt).

De belastingkamer heeft er in dit verband op gewezen dat de wetgever van 1986 een beperking heeft aangebracht in de in de wet gegeven bevoegdheid tot stellen van nadere regels, nadat de Raad van State had geadviseerd om een beperking op te nemen.n

Zie Kamerstukken II 1980/81, 16530, 4, bijlage A, p. 1 (Lijst van wijzigingen ten opzichte van het aan de Raad van State voorgelegde ontwerp), bijlage, B, p. 4 l.k. (Advies van de Raad van State) en Kamerstukken II 1980/81, 16530, 3, p. 13.

De Centrale Raad van Beroep heeft een jaar later om dezelfde redenen en “wegens de directe en volledige samenhang tussen de fiscale en sociaal-verzekeringsrechtelijke elementen” geoordeeld dat de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 16d van de Coördinatiewet Sociale Verzekeringen niet-schriftelijk kon worden gedaan. Hij achtte het toepasselijke Koninklijk Besluit onverbindend voor zover het de eis van schriftelijkheid stelde.n

CRvB 12 augustus 1992, ECLI:NL:CRVB:1992:AN2700, AB 1992/568.

In reactie op het Hoge Raad-arrest van 1991 heeft de besluitgever het fiscale schriftelijkheidsvereiste enige jaren daarna laten vervallen.n

Besluit van 21 december 1995, houdende wijziging van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1995, Stb. 1995, 667 (art. I onder F). Zie o.a. Vakstudie Invorderingswet, Deventer: Wolters Kluwer 2021 (actueel t/m 15 mei 2021), art. 36 Iw, aant. 3.3.1.

De fiscale delegatiebepaling zoals die destijds gold, stemt overeen met de delegatiebepaling in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000.n

Zie ook noot 35 hiervoor.

Het ter zake volgen van de (staatsrechtelijke) redenering die de belastingkamer van de Hoge Raad aan het arrest van 1991 ten grondslag legt, voert ertoe dat ook art. 2 lid 1 Besluit onverbindend is voor zover het, kort gezegd, een schriftelijke melding (‘mededeling”) van betalingsonmacht eist, wat betekent dat de wijze van melden van betalingsonmacht op de voet van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 vormvrij is zodat voor doeleinden van die meldingsplicht van art. 23 Wet Bpf 2000 een niet-schriftelijke (mondelinge) melding (“mededeling”) van betalingsonmacht ook kan volstaan als overigens aan de daaraan te stellen vereisten is voldaan.n

In deze zin Asser/Lutjens 2019, nr. 520; Degelink 2019, p. 74; en Murrer 2018, p. 21-22. Daarbij moet mede worden bedacht dat deze auteurs – anders dan ik (in lijn met art. 36 Iw 1990-rechtspraak van de Hoge Raad), waarover hierna en onder 3.10 hierna – niet uitgaan van de mogelijkheid, kort gezegd, dat aan de meldingsplicht van art. 23 Wet Bpf 2000 (waar op zich aan de orde, aldus dat daadwerkelijk een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 moet worden gedaan ten aanzien van bepaalde bijdragen) in beginsel niet verder wordt toegekomen, en dus ook niet aan schending daarvan, als het pensioenfonds gegeven de omstandigheden tijdig (voordat het moment is bereikt waarop zo’n melding hier tardief zou zijn) uit anderen hoofde dan zo’n melding wetenschap heeft van betalingsonmacht van het lichaam ten aanzien van de desbetreffende bijdragen, waarvoor zo’n melding derhalve niet noodzakelijk is. Er zijn ook schrijvers die het schriftelijkheidsvereiste onderkennen en niet in twijfel trekken. Zie o.a. Vakstudie Invorderingswet (actueel t/m 15 mei 2021), art. 23 Wet Bpf 2000, aant. 3; Vakstudie Invorderingswet (actueel t/m 15 mei 2021), art. 2 Besluit, aant. 2; Visscher 2018, p. 90; A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:986) voor HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, onder 3.5-3.6; en M.H. Visscher, Bestuurdersaansprakelijkheid bij pensioenschulden: de lange arm van het bedrijfstakpensioenfonds’, TvOB 2016-2, p. 53.

,n

Voor zover de Nota van toelichting op art. 2 Besluit veronderstelt (zie noot 49 hierna) dat uit de parlementaire geschiedenis van art. 23 Wet Bpf 2000 in Kamerstukken II 1999/00, 27073, 3, p. 20-22 zonder meer blijkt van de wil van de wetgever zelf ter zake een schriftelijkheidsvereiste te hanteren (welk vereiste niet met zoveel woorden in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 staat), wijs ik erop dat deze zulks niet vermeldt.

Ik bepleit dit aan te houden, maar in temporeel begrensde zin.
Vooropgesteld zij dat er goede grond bestaat om de regeling voor pensioenschulden in art. 23 Wet Bpf 2000, waar mogelijk en aangewezen, af te stemmen op de regeling voor belastingschulden in art. 36 Iw 1990 (zie onder 3.2 hiervoor). In dit licht is van belang dat de wil van de wetgever zelf er al geruime tijd kenbaar toe strekt wat betreft, kort gezegd, de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht een schriftelijkheidsvereiste te hanteren. Weliswaar heeft, zoals gezegd, de besluitgever in reactie op het Hoge Raad-arrest van 1991 het fiscale schriftelijkheidsvereiste ter zake enige jaren daarna laten vervallen,n

Zie noot 38 hiervoor.

maar nadien is dat vereiste weer ingevoerd, door tussenkomst van de wetgever. Sinds (4 juli) 2010 is het schriftelijkheidsvereiste verankerd in art. 36 lid 2 (eerste zin) Iw 1990 en opgenomen in art. 36.5.1 Leidraad Invordering 2008.n

Wet overige fiscale maatregelen 2010, Stb. 2009, 610; Besluit van 28 april 2010 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van artikel XVII, onderdeel C, van Overige fiscale maatregelen 2010, Stb. 2010, 176. Technisch gezien geldt dit per 4 juli 2010. Zie daarover o.a. C.E. Lamur, ‘Schriftelijkheidsvereiste’, TvI 2010/22.

De wetgever hecht nadrukkelijk waarde aan het schriftelijkheidsvereiste ter zake, zo blijkt ook uit de memorie van toelichting bij de wetswijziging, die hierover helder is:n

Kamerstukken II 2009/10, 32129, 3, p. 28, met bij de voorlaatste geciteerde zin een verwijzing naar Kamerstukken II 2001/02, 28 483, 3.

“De wijze van melden van betalingsonmacht is thans vormvrij. Op dit moment kan dus niet alleen schriftelijk maar ook mondeling worden gemeld. (…) Het ontbreken van formele vereisten met betrekking tot de meldingsplicht zorgt echter in toenemende mate voor onduidelijkheid over de vraag of en wanneer een melding heeft plaatsgevonden. (…) Het is (…) lastig om in alle gevallen waarin betalingsproblemen telefonisch aan de orde komen, vast te stellen of er wellicht sprake is van een melding betalingsonmacht in de zin van de Invorderingswet. (…) Bovendien zorgt deze gang van zaken ook voor rechtsonzekerheid voor de bestuurder. Op hem rust namelijk de bewijslast dat hij aan de meldingsplicht heeft voldaan. Als zijn telefonische melding als zodanig niet wordt onderkend loopt hij het risico aansprakelijk gesteld te worden met het niet weerlegbare vermoeden van verwijtbaarheid.

Zowel vanuit de ontvanger als vanuit de bestuurder bezien is er dan ook aanleiding om een eind te maken aan de onduidelijke situatie die de huidige vormvrijheid met betrekking tot de melding betalingsonmacht geeft. Voor beiden geldt dat zij zich daaromtrent geen onduidelijkheden kunnen permitteren. Het belang van het op correcte wijze melden van betalingsonmacht is daarvoor te groot.

Door het toevoegen van de schriftelijkheidseis in de Invorderingswet zal het risico op misverstanden over de melding betalingsonmacht drastisch worden beperkt. Het begrip «schriftelijk» kan overigens ruim worden uitgelegd. Het veronderstelt iedere weergave van schrifttekens ongeacht wat de drager van die tekens is. Niet alleen een papieren melding maar ook een digitale melding van betalingsonmacht valt hieronder.”n

Het ligt voor de hand dat het omtrent de bewijslast opgemerkte in beginsel ook geldt bij art. 23 Wet Bpf 2000, in lijn met o.a. Kamerstukken I 1985/86, 16530, 26b, p. 7 en HR 25 september 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC4718, BNB 1992/162, rov. 3.3, slot (“In zoverre artikel 12a, lid 1, van het Besluit bepaalt dat de mededeling schriftelijk moet worden gedaan mist het derhalve verbindende kracht. De mededeling kan ook op andere wijze worden gedaan. De bewijslast dat zulks is geschied en dat daarbij inzicht is gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de verschuldigde belasting niet op aangifte is afgedragen of niet is betaald, rust op de belastingplichtige”). Zie verder o.a. Vakstudie Invorderingswet (actueel t/m 15 mei 2021), art. 36 Iw 1990, aant. 3.3 en J.H.P.M. Raaijmakers, Bestuurdersaansprakelijkheid, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 64 inzake art. 36 Iw 1990 (“De bewijslast, dat gemeld is en dat inzicht is gegeven in de omstandigheden die hebben geleid tot de betalingsonmacht, rust op degene die beweert de betalingsonmacht te hebben gemeld”), mede onder verwijzing naar rechtspraak waaronder Hof Amsterdam 17 februari 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AS6566, rov. 5.5: “De bewijslast dat is voldaan aan de verplichting om de betalingsonmacht te melden, rust op belanghebbende”. Zie specifiek over art. 23 Wet Bpf 2000 o.a. Degelink 2019, p. 69-70; Visscher 2018, p. 91; en Visscher 2016, p. 53-54: “Als het pensioenfonds betwist dat er een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht heeft plaatsgevonden, ligt de bewijslast bij de bestuurder om dit aan te tonen. (…) Dat geldt overigens niet alleen voor de inhoud van de correspondentie waar de bestuurder zich op beroept ter onderbouwing van zijn stelling dat er een geldige melding van betalingsonmacht heeft plaatsgevonden, maar ook voor de eventuele betwisting door het pensioenfonds van de ontvangst daarvan. Een bestuurder zal bij betwisting door het pensioenfonds van de ontvangst van een melding van betalingsonmacht moeten stellen en, zo nodig, moeten bewijzen dat de correspondentie waar hij zich op beroept ook daadwerkelijk is verzonden naar een adres waarvan de bestuurder redelijkerwijs mocht aannemen dat het pensioenfonds aldaar door de bestuurder kon worden bereikt en dat de correspondentie aldaar ook is aangekomen. Vervolgens zal de bestuurder moeten stellen, en zo nodig moeten bewijzen dat, de correspondentie inhoudelijk is aan te merken als een melding van betalingsonmacht”, mede onder verwijzing naar Hof Den Haag 3 juni 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1860, rov. 17, Rb. Amsterdam 26 februari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:1127, rov. 4.11 en Rb. Amsterdam 8 oktober 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:6774, rov. 4.4, waaraan bijv. Rb. Noord-Holland 14 februari 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:1426, rov. 5.1-5.5 toe te voegen valt. Deze benadering strookt ook met het bepaalde in art. 3:37 lid 3 BW, waarover ook onder 3.22 hierna.

Door uit te gaan van de schriftelijke vorm van de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht geeft de wetgever de bestuurder van het lichaam, in diens eigen belang (gelet op het mechanisme van de aansprakelijkheidsregeling, met het risico van een onweerlegbaar bewijsvermoeden, en een in beginsel op hem rustende bewijslast wat betreft het gedaan zijn van die melding), een prikkel om die melding op zodanige wijze te doen dat hij nadien ook relatief eenvoudig kan aantonen dat hij het desbetreffende bericht heeft uitgedaan. Niet valt in te zien dat, waar de door de wetgever gegeven en omarmde redenen – ook ten behoeve van de bestuurder – opgaan voor de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 36 lid 2 Iw 1990,n

De drie in noot 40 hiervoor eerstgenoemde auteurs betogen ook niet in andere zin.

deze niet ook opgaan voor de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 (dikwijls in samenloop met toepasselijkheid van art. 36 lid 2 Iw 1990), naar de kern genomen een kopie van de eerstgenoemde regeling.n

Uit de memorie van toelichting bij de wetswijziging blijkt het tegendeel (dan) ook niet.

Het is in wezen inherent aan deze positie van de wetgever dat het voorgaande ook doorwerkt in, en aldus van toepassing is te achten op, die pendant in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000. Daaraan doet niet af dat de wetgever er in 2010 klaarblijkelijk eenvoudigweg niet bij heeft stilgestaan ook de tekst van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 aan te passen.n

Contra-indicaties heb ik niet aangetroffen.

Tegen deze achtergrond bezien, en ook ter vermijding van verschillen in regels met betrekking tot deze bepalingen (met complexiteit en misverstandrisico’s van dien) waar daarvoor materieel geen goede grond bestaat, brengt een met de bedoeling van de wetgever strokkende, redelijke en op de praktijk gerichte uitleg van art. 23 lid 2 (eerste zin) Wet Bpf 2000 m.i. mee dat daarin per 4 juli 2010 een (overigens dus ruim op te vatten) schriftelijkheidsvereiste besloten ligt wat betreft de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van die bepaling, waarmee art. 2 Besluit nadien ook wat betreft dat daarin vermelde vereiste een afdoende wettelijke basis heeft en dus niet langer als onverbindend aangemerkt hoeft te worden.n

Met de hier bepleite benadering is er een afdoende wettelijke basis voor de veronderstelling in de Nota van toelichting op het Besluit, Stb. 2000, 631, p. 3 dat “de rechtspersoon (…) schriftelijk mededeling [dient] te doen van de betalingsonmacht (artikel 23, tweede lid, Wet Bpf 2000 en artikel 2, eerste lid van dit besluit).” Een aanpassing van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 in lijn met die van art. 36 lid 2 Iw 1990 is dan uiteraard mogelijk, maar niet noodzakelijk.

Ik betrek daarbij dat, waar in een concreet geval zo’n melding (dus in schriftelijke vorm) ontbreekt, de bestuurder niet onvermijdelijk verstrikt raakt in de fuik van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000. Gelijk het geval is bij art. 36 Iw 1990, blijkens vaste rechtspraak ter zake die teruggaat tot voor 4 juli 2010 en daarna werking heeft behouden,n

Met dien verstande, kort gezegd, dat sinds die datum dus het schriftelijkheidsvereiste ter zake is verankerd in art. 36 lid 2, eerste zin Iw 1990.

valt ook bij art. 23 Wet Bpf 2000 aan te nemen, kort gezegd, dat aan de meldingsplicht in lid 2 van die bepaling (waar op zich aan de orde, aldus dat daadwerkelijk een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 moet worden gedaan ten aanzien van bepaalde bijdragen) in beginsel niet verder wordt toegekomen, en dus ook niet aan schending daarvan, als het pensioenfonds gegeven de omstandigheden tijdig (voordat het moment is bereikt waarop zo’n melding hier tardief zou zijn) uit anderen hoofde dan zo’n melding wetenschap heeft van betalingsonmacht van het lichaam ten aanzien van de desbetreffende bijdragen, waarvoor zo’n melding derhalve niet noodzakelijk is.n

Zie in dit verband ook noot 71 hierna.

In dit verband kan na 4 juli 2010 een in mondelinge vorm gedane ‘melding’ naar de aard – en gelet op het intrinsiek contextuele karakter van die beoordeling, alsmede de achterliggende gedachte van die vaste rechtspraak – ook een rol spelen, waar die bij voordien spelende gevallen bij art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 zelf aan bod kan komen (dat schriftelijkheidsvereiste staat daaraan niet in de weg). Uitgangspunt kan dan zijn dat, waar van zulke wetenschap van betalingsonmacht uit anderen hoofde bij het pensioenfonds sprake is, het ontbreken van zo’n melding (dus in schriftelijke vorm) op zichzelf niet eraan in de weg hoeft te staan de (bestuurdersaansprakelijkheids)regeling van art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 toe te passen (niet die van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000, welke voor de bestuurder dus aanmerkelijk strenger is). Zie nader onder 3.2 hiervoor en 3.10 hierna. Dat dit in bewijsrechtelijk opzicht een aangesproken bestuurder voor een uitdaging kan stellen (afgezet tegen het scenario van zo’n melding) en vanuit dat perspectief niet de voorkeur verdient, moge zo zijn, aan de genoemde mogelijkheid van het ‘vervallen zijn’ van die meldingsplicht doet dat op zichzelf niet af. Aldus ontstaat in zoverre een m.i. wenselijk te achten gelijkloop tussen het meldingsregime van art. 36 lid 2 Iw 1990 en het meldingsregime van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000.

Ik keer nu terug naar het onderdeel. De kernklacht is dus dat het hof in het bijzonder in rov. 3.5, laatste zin, 3.9, 3.12 en 3.17 van het arrest in verbinding met rov. 4.1-4.17 van het eindvonnis van de rechtbank (waarnaar het hof verwijst in rov. 3.9) ten onrechte aanneemt dat de in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 bedoelde melding (“mededeling”) van betalingsonmacht schriftelijk moet worden gedaan vanwege art. 2 Besluit, omdat de laatstgenoemde bepaling in zoverre onverbindend zou zijn. In rov. 3.5, slotzin wijst het hof erop, volgend op een korte uiteenzetting van art. 23 lid 2-4 Wet Bpf 2000, dat in het Besluit nadere regels zijn opgenomen waaraan die melding van betalingsonmacht moet voldoen, juist ook om discussie over de vraag of een bepaalde handeling of gedraging al dan niet kwalificeert als zo’n melding te ondervangen. Daarmee doelt het hof dus ook op het schriftelijkheidsvereiste ter zake, zoals genoemd in art. 2 Besluit, waarvan het in het vervolg van het arrest ook uitgaat.n

Het hof zondert dat vereiste nergens kenbaar uit. Ook niet in rov. 3.9, waar het verwijst naar en overneemt rov. 4.3-4.17 in het eindvonnis van de rechtbank, waar de kantonrechter onder meer wijst op dat vereiste (rov. 4.4 en 4.5 onder (ii)).

De klacht loopt erop vast dat het hof aldus geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu de onderhavige zaak voor zover hier relevant speelt ruimschoots na 4 juli 2010, zoals mede blijkt uit rov. 2.4 waar het hof vaststelt dat [A] in 2012 een achterstand heeft doen ontstaan in de betaling van premie aan PFZW (zie ook rov. 2.7 over de facturen die vanaf eind december 2012 door PFZW aan [A] zijn gestuurd), vanaf welk moment dat schriftelijkheidsvereiste niet langer onverbindend is te achten.n

Daarvan is [eiseres] zelf ook uitgegaan. Zie o.a. de memorie van grieven, nr. 42: “De Wet Overige Fiscale Maatregelen 2010 [zie noot 43 hiervoor, A-G] heeft met de eis van schriftelijkheid de eisen aan een melding aangescherpt, doch dat maakt nog niet dat de wetenschap die een Pensioenfonds heeft niet meer relevant zou zijn.”

Voor zover het onderdeel in de slotzin daarvan los van het daaraan voorafgaande nog klaagt dat het hof in rov. 3.8 en 3.12 ten onrechte “de stelplicht en bewijslast dat (weliswaar niet schriftelijk, maar wél toereikend) mondeling mededeling is gedaan van betalingsonmacht bij [eiseres] legt”, gaat het uit van een verkeerde lezing van het arrest en loopt het reeds vast op dit gemis aan feitelijke grondslag, nu het hof, kort gezegd:

– ook in rov. 3.8 en 3.12 wat betreft de vereiste melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 mede redeneert vanuit zo’n schriftelijkheidsvereiste, zodat het daar ter zake a fortiori geen stelplicht en bewijslast inzake een mondelinge melding bij [eiseres] legt;

– in rov. 3.8 niet de mogelijkheid aanvaardt dat aan die wettelijke meldingsplicht (waar op zich aan de orde, aldus dat daadwerkelijk een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 moet worden gedaan ten aanzien van bepaalde bijdragen) in beginsel niet verder wordt toegekomen, en dus ook niet aan schending daarvan, als het pensioenfonds gegeven de omstandigheden tijdig (voordat het moment is bereikt waarop zo’n melding hier tardief zou zijn) uit anderen hoofde dan zo’n melding wetenschap heeft van betalingsonmacht van het lichaam ten aanzien van de desbetreffende bijdragen,n

In welk verband ook weer zij gewezen op noot 71 hierna.

in welk verband het hof dus evenmin die in het onderdeel bedoelde stelplicht en bewijslast bij [eiseres] legt.n

Ter zake geeft het hof m.i. wel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zie de behandeling van subonderdeel 4.2 (onder 3.10 hierna), dat slaagt.

Tot slot: voor zover het onderdeel in de slotzin met “(vgl. subonderdeel 4.8 hierna)” nog beoogt aan te knopen bij dit subonderdeel 4.8, dat faalt (zie onder 3.22 hierna), deelt het in het lot daarvan.

Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 3: PFZW wist of moest weten van de betalingsonmacht van [A]

Subonderdeel 4.2
n

De procesinleiding, nr. 4.1 bevat geen klacht.

keert zich tegen de verwerping door het hof in rov. 3.8 van het arrest van [eiseres] verweer zoals verkort weergegeven in rov. 3.7. Naar het subonderdeel betoogt, geeft dit oordeel – ook in samenhang met rov. 3.9, 3.10 en 3.16 – blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de wetenschap die een pensioenfonds heeft of moet hebben en waarbij een expliciete melding van betalingsonmacht niet meer (op straffe van bestuurdersaansprakelijkheid) kan worden gevergd. Het subonderdeel klaagt voorts dat althans dit oordeel gelet op de stellingen van [eiseres] onbegrijpelijk en/of onvoldoende is gemotiveerd. Daarbij acht het subonderdeel van belang een zestal stellingen, weergegeven onder (i) t/m (vi), dat [eiseres] heeft aangevoerd,n

Het subonderdeel verwijst, in noten 3-10 aldaar, naar vindplaatsen in gedingstukken uit eerste aanleg en hoger beroep.

die neerkomen op het volgende.

(i) Vanaf april 2012 heeft [A] met PFZW gecorrespondeerd en overlegd over haar financiële situatie, haar betalingsmoeilijkheden, de aanvraag van haar faillissement in 2012 en de oorzaak van de problemen (het faillissement van [C] B.V. (hierna: [C]) en de daardoor noodzakelijke dubbele betalingen vanaf 2010).

(ii) Op 26 oktober 2012 heeft de advocaat van [A] , mr. Stassen, aan PFZW geschreven dat het faillissement van [C] tot gevolg had dat [A] tweemaal werd aangeslagen voor diverse kosten (waaronder de pensioenpremies), dat [A] als beginnende thuiszorgorganisatie die dubbele lasten niet kon dragen, daarbij inzicht gegeven in de schuldenlast van ruim € 530.000,– en een regeling voorgesteld op basis van beperkte externe financiering.

(iii) In oktober en november 2012 heeft PFZW boekenonderzoek gedaan in de administratie van [A] en daarmee kennis verkregen over [A] ’ financiële situatie. PFZW heeft toen ook vastgesteld dat zij een veel grotere vordering zou hebben dan tot dat moment in de facturen uitstond, op basis waarvan zij de onder (iv) genoemde facturen heeft verstuurd.

(iv) Vanaf december 2012 heeft PFZW veel hogere nota’s gestuurd dan gewoonlijk, waaronder op 24 december 2012. Het bleek PFZW dat deze facturen niet in één keer werden voldaan en dat als gevolg daarvan het openstaande bedrag opliep.

(v) Ook in de jaren na 2012 had voortdurend en regelmatig intensief overleg plaats tussen PFZW en [A] , zowel telefonisch als in persoon, waarbij de vanaf december 2012 oplopende premiebetalingsachterstand een terugkerend thema was en werd gesproken over een betalingsregeling. PFZW verlangde een maandelijkse aflossing (€ 150.000,–) die vijftienmaal hoger was dan het bedrag dat [A] kon betalen en aanbood te betalen, welk bedrag [A] in 2015 is gaan betalen om de opgelopen achterstand in te lopen, hoewel over de aflossing geen overeenstemming was bereikt.

(vi) Al die tijd stond de hoogte van de schuld van [A] aan PFZW niet vast, mede omdat PFZW, zoals zij heeft erkend, zelf verkeerde gegevens geregistreerd had staan en structureel verkeerde premies doorberekende. Ook daarom gold een eventuele achterstand als voldoende gemeld, nu de verhouding tussen de beschikbare middelen en de verplichtingen van [A] (waaronder die aan PFZW) mede bepalend was voor het antwoord op de vraag of er betalingsonmacht was.

Het subonderdeel spitst de motiveringsklacht in de eerste plaats toe op de tweede zin van rov. 3.8. Het klaagt erover dat in het licht van deze stellingen niet (zonder meer) begrijpelijk is dat [eiseres] haar beroep op voldoende kenbaarheid van de betalingsonmacht zou hebben gebaseerd op het “enkele feit” dat PFZW op de hoogte was van moeilijke financiële omstandigheden van [A] c.q. een slechte financiële positie van de onderneming. In de tweede plaats voert het subonderdeel aan dat het gelet op deze stellingen niet (zonder meer) begrijpelijk is dat het overleg volgens het hof, zoals het in de derde zin van rov. 3.8 overweegt, “vooral” ging over het op de juiste wijze aanleveren van de correcte gegevens, wat bovendien hoe dan ook niet wegneemt dat dit overleg (ook kennelijk volgens het hof) in ieder geval óók ging “over de hiervoor genoemde zaken” (onder (i) t/m (vi) hiervoor), op grond waarvan PFZW (voldoende) wist of moest weten van de betalingsonmacht bij [A] .

3.10.Het subonderdeel slaagt, gelet op het volgende.
Hiervoor ben ik reeds ingegaan op aspecten van art. 23 Wet Bpf 2000 en het Besluit (zie onder 3.2 en 3.8 hiervoor). Ik voeg daaraan het volgende toe.
In de Nota van toelichting op het Besluit is onder meer opgemerkt:n

Stb. 2000, 631, p. 3-5. Zie ook Kamerstukken II 1999/00, 27073, 3, p. 20.

“1. Inleiding

In artikel 23 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000) is een regeling opgenomen die er toe strekt het misbruik dat van rechtspersonen kan worden gemaakt te bestrijden. Deze regeling is een inhoudelijke voorzetting van artikel 18b van de Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds. De regeling voorziet erin dat ingeval een rechtspersoon de aan het bedrijfstakpensioenfonds verschuldigde bijdragen niet betaalt een bestuurder in zijn privé vermogen aansprakelijk kan worden gesteld indien het niet betalen te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van die bestuurder.

Onderdeel van de regeling is de zogenoemde meldingsplicht. Deze dwingt de bestuurder van het lichaam tot actie wanneer het lichaam in betalingsmoeilijkheden komt te verkeren. De regeling beoogt te bewerkstelligen dat het bedrijfstakpensioenfonds op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam zich bevindt. Het bedrijfstakpensioenfonds kan zich dan, mede op grond van de overlegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden op de opstelling dat het ten aanzien van het lichaam zal voeren.

(…)

2. De inhoud van de meldingsregeling

Bij de meldingsregeling is er sprake van een gefaseerde melding van de betalingsonmacht. In de eerste fase hoeft de rechtspersoon slechts schriftelijk mededeling te doen van de betalingsonmacht (artikel 23, tweede lid, Wet Bpf 2000 en artikel 2, eerste lid, van dit besluit). Bij die mededeling wordt inzicht gegeven in de omstandigheden die tot de betalingsonmacht hebben geleid (artikel 2, derde lid, van dit besluit).

Aan de hand van de in de eerste fase verstrekte informatie zal het bedrijfstakpensioenfonds moeten beoordelen of er nog meer informatie nodig is. Op grond van artikel 23, tweede lid, van de Wet Bpf 2000 kan het fonds om nadere inlichtingen en stukken vragen. De stukken die kunnen worden gevraagd betreffen boeken, bescheiden en andere informatiedragers, waarvan de kennisneming van belang kan zijn voor de vaststelling van de oorzaak van de betalingsonmacht en voor de bepaling van de financiële positie van het lichaam (artikel 3, tweede lid, van dit besluit). De informatie die in het kader van de meldingsregeling moet worden verschaft betreft informatie die van belang kan zijn voor de vaststelling van de oorzaak van de betalingsonmacht en informatie die van belang kan zijn voor de bepaling van de financiële positie van het lichaam (artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van dit besluit).

Beslissend voor het doen van de mededeling van de betalingsonmacht is de dag waarop de bijdrage uiterlijk had moeten zijn betaald. Ten aanzien van het tijdstip van betaling van de bijdrage bevat de Pensioen- en spaarfondsenwet in artikel 3a een aantal minimumbepalingen. De

bedrijfstakpensioenfondsen kunnen in hun statuten of reglementen stringentere voorschriften opnemen ten aanzien van de datum waarop de betaling van de bijdrage moet zijn voldaan. De rechtspersoon heeft tot uiterlijk veertien dagen na afloop van die datum de gelegenheid om zijn betalingsonmacht tijdig te melden (artikel 2, eerste lid, van dit besluit).

Wanneer bijvoorbeeld achteraf blijkt dat over een bepaalde periode een werkgever dan wel een aantal werknemers van een werkgever bij het bedrijfstakpensioenfonds onbekend was en het fonds om die reden overgaat de betrokken werkgever een nota te zenden, zal daarbij al dan niet na overleg met de betrokken werkgever een van de normale termijnen afwijkende datum van betaling kunnen zijn aangegeven. In een dergelijk geval gaat de termijn van veertien dagen, voor het doen van de melding van betalingsonmacht, in op die datum (artikel 2, tweede lid, van

dit besluit).
(…)

Artikel 2. De mededeling

Het uitgangspunt van de meldingsregeling is de gefaseerde melding van de betalingsonmacht. Het eerste en tweede lid bevatten de uitwerking van de eerste fase van de meldingsregeling. Om het bedrijfstakpensioenfonds in staat te stellen adequaat te reageren op de mededeling van de rechtspersoon dat niet tot betalen in staat is, is het noodzakelijk dat de primaire mededeling meer omvat dan de vermelding van het enkele feit dat niet kan worden betaald. Voorkomen moet echter worden dat een overmatige hoeveelheid gegevens wordt verstrekt. Daarom is in het derde lid bepaald dat bij de mededeling inzicht wordt gegeven in de omstandigheden die er toe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald. Hierdoor wordt enerzijds voorkomen dat met een vrij algemene omschrijving als “liquiditeitsproblemen” zou kunnen worden volstaan. Anderzijds leidt deze formulering er toe dat in deze fase geen uiterst gedetailleerde informatie wordt gevergd. Het gaat er om het bedrijfstakpensioenfonds in staat te stellen zich een redelijk oordeel te vormen over de oorzaken van de betalingsonmacht, niet alleen ter zake van de betrokken schuld, maar meer in het algemeen.
De termijn waarbinnen de mededeling moet worden gedaan is veertien kalenderdagen na de dag waarop de bijdrage betaald had moeten zijn. Hiermee wordt invulling gegeven aan het begrip «onverwijld» in artikel 23, tweede lid, van de Wet Bpf 2000.

(…).”

De melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 (die “eerste fase”, waarop art. 2 Besluit ziet) strekt er in essentie dus toe te bewerkstelligen dat het pensioenfonds op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam zich bevindt, zodat het pensioenfonds, eventueel met gebruikmaking van de mogelijkheid die het slot van art. 23 lid 2, eerste zin Wet Bpf 2000 biedt (“en, indien het bedrijfstakpensioenfonds dit verlangt, verstrekt het [lichaam, A-G] nadere inlichtingen en legt het stukken over”; dit is een eventuele, op die “eerste fase” volgende “tweede fase”, waarop art. 3 Besluit ziet),n

Zie daarover ook de Nota van toelichting op het Besluit in Stb. 2000, 631, p. 5.

in staat is zich te beraden op de opstelling die het ten aanzien van het lichaam zal voeren.n

Zie o.a. HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6635, NJ 2007/164, rov. 4.2, waar de Hoge Raad in het kader van art. 36 lid 2 Iw 1990 overweegt dat “de meldingsplicht van art. 36 Iw 1990, welk artikel zich keert tegen ‘de onverantwoordelijke bestuurder, de misbruiker’, beoogt dat de ontvanger in een vroeg stadium op zodanige wijze wordt ingelicht over de oorzaak van de betalingsproblemen en de financiële positie van het desbetreffende rechtspersoonlijkheid bezittende lichaam dat hij zijn invorderingsbeleid (mede) daarop kan afstemmen, zulks teneinde het ontstaan van hoge, onverhaalbare belastingschulden te voorkomen.” Zie in lijn daarmee o.a. de conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2017:986) voor HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, onder 5.6-5.8, waaronder: “De ratio van de meldingsplicht [in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000, waarmee wordt gedoeld op de volgens die bepaling vereiste “mededeling”, A-G] is dat een bedrijfstakpensioenfonds spoedig bekend raakt met betalingsproblemen, zodat het zich kan beraden op de opstelling dat het ten aanzien van het lichaam zal voeren (…)” (hij verwijst daarbij ook naar genoemd Hoge Raad-arrest van 16 maart 2007, waarin de Hoge Raad met de daarin bedoelde “melding van betalingsonmacht” het oog heeft op de volgens art. 36 lid 2 Iw 1990 vereiste “mededeling”).

Als uitgangspunt dient dus, kort gezegd, dat die melding meer moet inhouden dan het melden dat niet kan worden betaald want ook inzicht dient te geven in de omstandigheden die daartoe hebben geleid, zodanig dat het pensioenfonds zich ter zake een redelijk oordeel kan vormen en op basis daarvan adequaat kan reageren (waarbij nog zij aangetekend dat de Wet Bpf 2000 en het Besluit niet op voorhand uitsluiten dat van zo’n melding ook sprake kan zijn als deze is gedaan voordat de veertiendagentermijn van art. 2 Besluit is gestart). Dit impliceert dan in beginsel ook actie zijdens de bestuurder wanneer zulke betalingsproblemen voor het lichaam opdoemen.
In de rechtspraak inzake art. 23 Wet Bpf 2000 keert de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000, dus – in essentie – tijdig en correct gedaan, regelmatig terug. Deze rechtspraak laat zien dat feitenrechters betrekkelijk strikt de hand plegen te houden aan de eis van zo’n melding (conform ook het Besluit) zijdens het lichaam, waarbij, kort gezegd, mede sprake dient te zijn van een zodanig expliciet berichtn

Ik acht niet uitgesloten dat enige samenhangende berichten tezamen bezien ook als zo’n bericht aangemerkt kunnen worden.

aan het pensioenfonds dat het voor haar afdoende duidelijk is, aldus dat zij daarmee weet of moet weten (redelijkerwijze behoort te begrijpen), dat het lichaam niet in staat is (of zal zijn) tot betaling van bepaalde bijdragen en wat de omstandigheden zijn die daartoe hebben geleid (op het schriftelijkheidsvereiste ging ik onder 3.8 hiervoor in).n

Zie voor die rechtspraak o.a. Hof Leeuwarden 2 oktober 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BX9175, rov. 9; Hof Arnhem-Leeuwarden 5 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5163, rov. 4.7; Hof Den Haag 3 juni 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1860, rov. 16; Hof Amsterdam 26 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1724, rov. 3.9; Hof Den Haag 14 februari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:197, rov. 3.3; Hof Den Haag 18 juli 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1930, rov. 3.10-3.11; en Hof Den Haag 23 januari 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:19, rov. 8.

Is zo’n melding gedaan, dan behoeft niet opnieuw een zodanige melding te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, (in ieder geval) tenzij het pensioenfonds het lichaam na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten.n

Zie ook noten 67 en 71 hierna.

Naar evenwel uit recente rechtspraak wordt opgemaakt, kan, kort gezegd, onder omstandigheden tevens sprake zijn van die wetenschap bij het pensioenfonds van betalingsonmacht van het lichaam uit anderen hoofde dan zo’n melding (“mededeling”), een en ander met in beginsel hetzelfde gevolg: n

Zie o.a. A.J. Tekstra in nr. 3 van zijn annotatie onder Rb. Rotterdam 4 december 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:9621, JOR 2020/105 en W.M. Smelt & J.P.M. Steenkamp, ‘Kroniek bestuurdersaansprakelijkheid’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2019-2020, Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. I.1.6.6, verwijzend naar Hof Den Haag 3 maart 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:269, JOR 2012/106, rov. 12.2.

,n

Ik doel op Hof Den Haag 3 maart 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:269, JOR 2020/106, rov. 12.1-12.2. Tegen dit arrest is cassatieberoep ingesteld (dat tegelijk loopt met de onderhavige zaak), onder nummer 20/01724.

“12.1. Eind mei 2008 – dus voor het aantreden van [appellant] als bestuurder – had [F] B.V. een betalingsachterstand ter zake van de factuur van 28 maart 2008. Deze factuur bedraagt € 701.305,42 en was onbetaald. De heer [naam 2] (hierna: [naam 2]) – de voorganger van [appellant] – heeft als bestuurder van [F] B.V. voor de betaling van deze factuur met PZW een betalingsregeling getroffen (memorie van grieven in principaal hoger beroep sub 18). Op dat moment moet PZW in ieder geval geweten hebben dat en op hoofdlijnen waarom [F] B.V. een ernstig betalingsprobleem had. PZW heeft betwist dat “inzicht is gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrages niet konden worden betaald” (memorie van antwoord in principaal hoger beroep sub 7.3). Het hof gaat hieraan voorbij. Van PZW had mogen worden verwacht op dit punt toe te lichten waarom deze betalingsregeling is getroffen, als dit inzicht ontbrak. Andere redenen waarom er een betalingsregeling is getroffen zijn niet aannemelijk.

12.2. Bij deze gang van zaken moet er van worden uitgegaan dat PZW eind mei 2008 op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht en behoefde nadien niet (opnieuw) een melding van betalingsonmacht te worden gedaan zolang nog sprake was van een betalingsachterstand, tenzij PZW na ontvangst van een betaling schriftelijk zou hebben doen weten betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten. Zie HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:301[9] (r.o. 5.3) voor het geval waarin een eerder gedane melding van betalingsonmacht niet moet worden herhaald. Zie verder HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:419 (r.o. 3.3.1) voor de toepassing van art. 36 lid 2 Invorderingswet 1990.”

Met deze laatste verwijzing (het genoemde Hoge Raad-arrest van 28 februari 2014) wordt gedoeld op de volgende overweging van de belastingkamer van de Hoge Raad in het arrest van 28 februari 2014 inzake art. 36 Iw 1990, waaruit duidelijk wordt, kort gezegd, dat indien de ontvanger niet door een tijdige en correcte melding van betalingsonmacht maar uit anderen hoofde op de hoogte is geraakt van betalingsonmacht van de belastingschuldige, evenzeer geldt dat geen melding van betalingsonmacht behoeft te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij de ontvanger de belastingschuldige na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten:n

HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:419, BNB 2014/100, JOR 2014/155, rov. 3.3.1.

“3.3.1. Met betrekking tot een belasting waarvoor een tijdige en correcte melding van betalingsonmacht is gedaan, behoeft niet opnieuw een melding van betalingsonmacht te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij de ontvanger de belastingschuldige na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten. Deze regel geldt niet alleen voor de belasting waarvoor de melding is gedaan, maar tevens voor andere over dezelfde of latere tijdvakken verschuldigde belasting(en) (zie HR 21 september 2012, nr. 11/04755, ECLI:NL:HR:2012:BX7943, BNB 2012/296).

Het vorenstaande geldt evenzeer indien de ontvanger niet door middel van een melding van betalingsonmacht maar uit anderen hoofde op de hoogte raakt van betalingsonmacht van de belastingschuldige.”n

De verwijzing naar HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, rov. 3.5 sluit daarbij aldus aan dat de civiele kamer van de Hoge Raad daar, aanknopend bij art. 36 lid 2 Iw 1990, inzake art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 overweegt: “Indien een melding van betalingsonmacht op de voet van art. 23 lid 2 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 is gedaan, behoeft niet opnieuw een zodanige melding te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij het bedrijfstakpensioenfonds de betalingplichtige na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten. Zie in vergelijkbare zin HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6635, NJ 2007/164 voor de toepassing van art. 36 lid 2 Invorderingswet 1990.” Zie in lijn daarmee HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:754, rov. 3.3. Volgens Asser/Lutjens 2019, nr. 519 “[geldt] [d]eze regel dat niet opnieuw gemeld hoeft te worden, echter niet voor een naheffing van premies nadat aanvankelijk een lagere bijdrage is vastgesteld dan verschuldigd is, zie ook HR 23 december 2011, BNB 2012/50 en HR 6 april 2012, BNB 2012/161 voor belastingschulden. Dan dient wel een nieuwe mededeling gedaan te worden en wel uiterlijk veertien kalenderdagen nadat de nieuw vastgestelde bijdrage behoorde te zijn voldaan (art. 2 lid 2 Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000).” De gedachte is dan dus dat in zo’n geval, waarbij de in art. 2 lid 2 Besluit vervatte regeling toepassing vindt, ten aanzien van de desbetreffende “nieuw vastgestelde bijdrage” niet meegelift kan worden op zo’n ‘doorlopende’ melding, omdat ter zake die wettelijke meldingsplicht van art. 23 Wet Bpf 2000 weer aan de orde is (“een nieuwe mededeling gedaan [dient] te worden”). Lutjens verwijst daarbij naar twee fiscale arresten van de Hoge Raad (inzake art. 36 Iw 1990), waaraan HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:419, BNB 2014/100, JOR 2014/155, rov. 3.3.2-3.3.3 en HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:40, AR 2016/134, V-N 2016/6.3, rov. 2.5, 2.7 toegevoegd kunnen worden en waarin de belastingkamer van de Hoge Raad een onderscheid maakt tussen toepassing van art. 7 lid 1 Uitvoeringsbesluit Iw 1990 en art. 7 lid 2 Uitvoeringsbesluit Iw 1990: is uitsluitend dit laatste aan de orde, dan geldt daarvoor niet die ‘doorlopende’ werking van een eerder gedane melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 36 lid 2 Iw 1990 aan de ontvanger althans van eenmaal opgedane wetenschap van betalingsonmacht bij de ontvanger uit anderen hoofde dan zo’n melding (“mededeling”). Zie o.a. Vakstudie Invorderingswet, 2021 (actueel t/m 15 mei 2021), art. 36 Iw 1990, aant. 3.6.2; Vakstudie Invorderingswet, Deventer: Wolters Kluwer 2021 (actueel t/m 15 mei 2021), Uitvoeringsbesluit Iw 1990, art. 7, aant. 3; en Vetter & Tekstra 2020, nr. 420, p. 59, die deze rechtspraak enigszins verrassend noemen. Op art. 23 Wet Bpf 2000 is een dergelijke benadering door de civiele kamer van de Hoge Raad tot dusverre niet toegepast: uit HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, rov. 3.5 en HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:754, rov. 3.2-3.4 blijkt daarvan in ieder geval niet (veeleer het tegendeel). De regeling van art. 7 Uitvoeringsbesluit Iw 1990 is ook niet gelijkluidend aan de regeling van art. 2 Besluit, dat in zowel lid 1 als lid 2 ongeclausuleerd uitgaat van een meldingsmogelijkheid (waarbij met lid 2 niet meer is beoogd, voor het daar bedoelde geval, dan het geven van een aanknopingspunt voor het moment waarop de meldingstermijn ter zake van de naheffing gaat lopen; zie ook het citaat aan het begin van dit 3.10), waar art. 7 lid 2 Uitvoeringsbesluit Iw 1990 specifiek een onjuiste aangifte als vertrekpunt neemt (kort gezegd: het geval waarin de belasting die is nageheven meer beloopt dan de belasting die was aangegeven en (moest worden) voldaan) en daaraan de sanctie verbindt van het niet meer met vrucht kunnen doen van zo’n melding als die omstandigheid (dat geval) is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam. Zie ook o.a. Schutte 2015, nrs. 6-7. Voor het toepassen van die benadering op art. 23 Wet Bpf 2000 zie ik, mede gelet op het voorgaande, ook geen noodzaak. Zou bij art. 23 Wet Bpf 2000 wel van zo’n benadering uitgegaan moeten worden, dan dient voor een dergelijke bijdrage m.i. evenzeer toepassing te vinden de hierna bepleite werkwijze inzake die bepaling waarin, kort gezegd, aan de wettelijke meldingsplicht (waar op zich aan de orde, aldus dat daadwerkelijk een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 moet worden gedaan ten aanzien van bepaalde bijdragen) in beginsel niet verder wordt toegekomen, en dus ook niet aan schending daarvan, als het pensioenfonds gegeven de omstandigheden tijdig (voordat het moment is bereikt waarop zo’n melding hier tardief zou zijn) uit anderen hoofde dan zo’n melding wetenschap heeft van betalingsonmacht van het lichaam ten aanzien van de desbetreffende bijdragen, waarvoor zo’n melding derhalve niet noodzakelijk is. Dat geldt dan evenzeer bij, wat Asser/Lutjens 2019, nr. 519 noemt, “een naheffing van premies nadat aanvankelijk een lagere bijdrage is vastgesteld dan verschuldigd is” (in die fiscale rechtspraak lees ik overigens ook niet dat het voorgaande daarin is onderkend, maar principieel verworpen). Zie ook noten 33 hiervoor en 71 hierna. Dit behoeft voor doeleinden van de behandeling van de cassatieklachten van [eiseres] geen verdere uitwerking.

Al eerder, op 13 juli 1994, heeft de belastingkamer van de Hoge Raad in vergelijkbare, althans relevante zin geoordeeld. Daarbij heeft zij zich beroepen op de (hierboven besproken) parlementaire geschiedenis van de wet van 1986, specifiek de daarin tot uitdrukking gebrachte ratio van de “meldingsplicht” (waarover ook hiervoor):n

HR 13 juli 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5712, BNB 1995/201, rov. 3.3. Met (het vervallen van) “de meldingsplicht” doelt de Hoge Raad, naar ik begrijp (vgl. ook rov. 3.1, 3.4-3.6 en 4.2), op de thans in art. 36 lid 2 Iw 1990 bedoelde verplichting van het lichaam de daarin bedoelde melding (“mededeling”) van betalingsonmacht te doen aan de ontvanger, onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling in staat is van de daarin genoemde belastingen. Dat is ook de teneur in de conclusie (ECLI:NL:PHR:1994:ZC5712) van A-G Van den Berg voor dit arrest, onder 4.1 e.v. (onder het kopje “Meldingsplicht”), openend met: “Een ingevolge de Wet LB 1964 inhoudingsplichtige rechtspersoon is verplicht onmacht tot betaling van de verschuldigde loonbelasting onverwijld aan de fiscus te melden.” Dat is ook de kwestie die daar voorlag (vgl. rov. 3.1, 4.2).

“3.3. Het Hof heeft zijn oordeel dat belanghebbende aansprakelijk is ingevolge artikel 32a, lid 3, eerste volzin, van de Wet, onder meer doen steunen op het oordeel dat de BV niet aan haar meldingsplicht heeft voldaan. Tegen laatstvermeld oordeel keert zich onderdeel 2 van het middel. Belanghebbende heeft in zijn pleitnota voor het Hof aangevoerd “Dat de fiscus op een vroeg tijdstip op de hoogte was van de financiële problemen van A BV blijkt uit het feit dat op 7 september bodembeslag werd gelegd!” De meldingsplicht beoogt ”te bewerkstelligen dat het uitvoeringsorgaan op een vroeg tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam verkeert. Het orgaan kan zich dan, mede op grond van de overgelegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden op het beleid dat het ten aanzien van het lichaam zal voeren”, aldus de in punt 4.2 van de Conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde memorie van toelichting. Hiermee strookt het aan te nemen dat de meldingsplicht vervalt vanaf het tijdstip waarop de ontvanger van de betalingsonmacht op de hoogte komt. Het Hof had derhalve niet zonder onderzoek van voormelde stelling van belanghebbende mogen oordelen dat belanghebbende aansprakelijk is. In zoverre is ‘s Hofs uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Onderdeel 2 is derhalve gegrond.”

Ik wijs er nog op dat het per 4 juli 2010 geldende schriftelijkheidsvereiste van art. 36 lid 2 Iw 1990 (waarover onder 3.8 hiervoor) hieraan dus niet afdoet.n

Zie ook o.a. Schutte 2015, nr. 5: “Afgezien van de situatie waarin een formele melding van betalingsonmacht is gedaan, kan de ontvanger ook op andere wijze op de hoogte zijn geraakt van de betalingsmoeilijkheden van de belastingschuldige” en Lamur 2010/22: “Tot slot zij nog opgemerkt dat met de invoering [per 4 juli 2010, A-G] van de schriftelijkheidseis geen einde komt aan de vraag of de ontvanger onder bepaalde omstandigheden al niet reeds op andere wijzen geacht moet worden bekend te zijn met de betalingsonmacht van de onderneming. In gevallen waarin de ontvanger namelijk reeds wetenschap heeft omtrent de betalingsonmacht, kan melding achterwege blijven. Discussies en procedures over de vraag of de ontvanger al dan niet wist of behoorde te weten dát sprake is van betalingsonmacht, zullen gevoerd blijven worden.”

Kan de voornoemde lijn van de belastingkamer van de Hoge Raad inderdaad ook in verband met pensioenschulden en art. 23 Wet Bpf 2000 worden aangehouden?
Technisch is dat zeker mogelijk. Wat betreft het Hoge Raad-arrest van 13 juli 1994 geldt dat het te dezen gaat om dezelfde parlementaire geschiedenis, die van de wet van 1986 (zie ook onder 3.2 hiervoor). En ook de redenering in het Hoge Raad-arrest van 28 februari 2014 kan naar de melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 worden doorgetrokken; niet alleen wat betreft de koppeling die de belastingkamer van de Hoge Raad wat betreft art. 36 Iw 1990 legt tussen enerzijds de regel dat als eenmaal een tijdige en correcte melding (“mededeling”) van betalingsonmacht aan de ontvanger is gedaan, in beginsel geen nieuwe melding nodig is zolang de achterstand voortduurt, maar ook de overweging dat het vorenstaande (omtrent die doorwerking) evenzeer geldt indien de ontvanger uit anderen hoofde dan een melding van betalingsonmacht op de hoogte raakt van betalingsonmacht van de belastingschuldige, wat impliceert dat de ontvanger ook langs laatstgenoemde weg die wetenschap kan hebben. Eerstgenoemde regel is, in essentie, dus reeds voor de Wet Bpf 2000 aanvaard door de civiele kamer van de Hoge Raad in het arrest van 24 november 2017, in navolging van een arrest van 16 maart 2007 gewezen door de belastingkamer inzake art. 36 Iw 1990.n

Zie noot 67 hiervoor. In HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6635, NJ 2007/164, rov. 4.2, waarnaar HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, rov. 3.5 daar verwijst, overweegt de Hoge Raad onder meer: “Dat, zoals de Leidraad bepaalt, bij voortduren van de toestand van betalingsonmacht niet opnieuw gemeld behoeft te worden, berust kennelijk op het ervaringsfeit dat betalingsonmacht veelal niet beperkt blijft tot een enkel tijdvak en dat nieuwe meldingen weinig toevoegen aan de kennis die de ontvanger ontleent aan de eerdere melding. Dit gevoegd bij het feit dat, in verband met de ernstige bewijsrechtelijke en financiële consequenties die voor een bestuurder verbonden kunnen zijn aan het feit dat een tijdige en correcte melding haar werking verliest, voor hem aanstonds duidelijk moet zijn wanneer de ontvanger mag aannemen dat de toestand van betalingsonmacht niet langer bestaat, leidt ertoe dat een redelijke wetsuitleg meebrengt dat met betrekking tot een belasting waarvoor een zodanige melding is gedaan niet opnieuw een melding van betalingsonmacht behoeft te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij de ontvanger de belastingplichtige na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten.” Dit wordt herhaald in HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:754, rov. 3.3, aangevuld met het volgende in rov. 3.4: “Met het voorgaande [rov. 3.2-3.3, A-G] strookt het te aanvaarden dat in een geval waarin een mededeling van betalingsonmacht is gedaan en de betalingsachterstand voortduurt – zodat de rechtspersoon aan zijn mededelingsplicht ingevolge art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 heeft voldaan zonder dat daartoe voor ieder volgend tijdvak wederom mededeling van betalingsonmacht behoeft te worden gedaan – de in art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 bedoelde aansprakelijkheid van een bestuurder ook kan berusten op aan die bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur dat heeft plaatsgevonden na het tijdstip van de mededeling. In zodanig geval wordt de in art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 genoemde periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling berekend naar het moment waarop een mededeling van betalingsonmacht voor een specifieke bijdrage uiterlijk zou hebben moeten plaatsvinden als de eerdere mededeling van betalingsonmacht niet was gedaan.”

Voor een (daarop aansluitende) gelijktrekking ook bij de tweede regel (en de genoemde implicatie daarvan) spreekt veel, en de met genoemd arrest van 24 november 2017 getrokken lijn staat daaraan ook niet in de weg, noch (het wettelijk systeem van) de Wet Bpf 2000 en het Besluit. Zoals eerder opgemerkt (zie onder 3.2 en 3.8 hiervoor), moet het uitgangspunt zijn, kort gezegd, dat de regeling van art. 23 Wet Bpf 2000 waar mogelijk en aangewezen wordt afgestemd op de regeling van art. 36 Iw 1990. Dit vertrekpunt doet dus, zoals voornoemde rechtspraak ook laat zien, niet minder opgeld voor art. 36 lid 2 Iw 1990 en art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000. Daarmee strookt het om ook bij art. 23 Wet Bpf 2000 te aanvaarden dat aan de meldingsplicht in lid 2 van die bepaling (waar op zich aan de orde, aldus dat daadwerkelijk een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 moet worden gedaan ten aanzien van bepaalde bijdragen) in beginsel niet verder wordt toegekomen, en dus ook niet aan schending daarvan, als het pensioenfonds gegeven de omstandigheden tijdig (voordat het moment is bereikt waarop zo’n melding hier tardief zou zijn) uit anderen hoofde dan zo’n melding wetenschap heeft – weet of moeten weten (redelijkerwijze behoort te begrijpen) – van betalingsonmacht van het lichaam ten aanzien van de desbetreffende bijdragen, waarvoor zo’n melding derhalve niet noodzakelijk is.n

Die wettelijke meldingsplicht is daarna niet geactiveerd (er behoeft dan niet daadwerkelijk een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 te worden gedaan) zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij het pensioenfonds het lichaam na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten. Zie ook noot 67 hiervoor. Zou de daar bedoelde benadering ook worden toegepast op art. 23 Wet Bpf 2000, dan komt het mij wel zo redelijk en praktisch voor dat als bij toepassing van art. 2 lid 2 Besluit ten aanzien van bepaalde bijdragen sprake is van, kort gezegd, zo’n melding inzake de desbetreffende bijdragen althans wetenschap van betalingsonmacht uit anderen hoofde bij het pensioenfonds ter zake, daarvan in beginsel ook een ‘doorlopende’ werking kan uitgaan in voornoemde zin voor facturen van latere datum waarop art. 2 lid 1 Besluit van toepassing is (die ‘doorlopende’ werking geldt dan dus niet voor facturen van latere datum waarop art. 2 lid 2 Besluit van toepassing is, omdat daarvoor die wettelijke meldingsplicht weer zou worden geactiveerd).

,n

Dat dit in bewijsrechtelijk opzicht een aangesproken bestuurder voor een uitdaging kan stellen, moge zo zijn (zie ook onder 3.8 hiervoor en 3.22 hierna), aan de genoemde, in de rechtspraak aanvaarde mogelijkheid doet dat op zichzelf niet af.

Op het schriftelijkheidsvereiste inzake zo’n melding ben ik in dit verband onder 3.8 hiervoor al ingegaan, waarnaar ik verwijs. Uitgangspunt kan dan zijn dat, als ten aanzien van bepaalde bijdragen aldus schending van die wettelijke meldingsplicht zich niet voordoet, het ontbreken van zo’n melding op zichzelf niet in de weg hoeft te staan aan toepassing van de (bestuurdersaansprakelijkheids)regeling van art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 ter zake,n

Dat geldt dan logischerwijs ook voor facturen van latere datum die vallen onder de ‘doorlopende’ werking van zulke wetenschap van betalingsonmacht uit anderen hoofde bij het pensioenfonds, zoals bedoeld in noot 71 hiervoor. De in art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 genoemde periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de “mededeling” kan dan, wat betreft de bijdragen waarop die wetenschap van betalingsonmacht uit anderen hoofde bij het pensioenfonds ziet, worden berekend naar het moment waarop zij aldus daarvan op de hoogte is geraakt. Een alternatief is aansluiting zoeken bij het moment waarop een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 ter zake uiterlijk zou hebben moeten plaatsvinden. Wat betreft die facturen van latere datum kan aansluiting worden gezocht bij het regime zoals geschetst in HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:754, rov. 3.4. Een andere vraag is in hoeverre art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 alsnog in beeld zou kunnen komen indien het pensioenfonds met betrekking tot bepaalde onbetaald gebleven bijdragen vervolgens gebruik maakt van de mogelijkheid die het slot van art. 23 lid 2, eerste zin Wet Bpf 2000 biedt (“en, indien het bedrijfstakpensioenfonds dit verlangt”, etc.) te verzoeken om verstrekking van nadere inlichtingen en/of om het overleggen van stukken en daaraan zijdens het lichaam geen adequate opvolging wordt gegeven. De parlementaire geschiedenis lijkt niet uit te sluiten dat niet-naleving van zo’n verzoek consequenties kan hebben in termen van toepassing van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000, zie bijv. Kamerstukken I 1985/86, 16530, 26b, p. 7. Ik kan dit verder laten rusten.

te onderscheiden van die van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 welke voor de bestuurder aanmerkelijk strenger is en in beginsel tot diens aansprakelijkheid leidt (zie onder 3.2 en 3.8 hiervoor). Het ligt in de rede, gelet ook op de functie van zo’n melding (waarover ook hierna), dat bij zo’n ‘uit anderen hoofde’-scenario het voor het pensioenfonds aanwezige zicht op die actuele betalingsonmacht van het lichaam op basis van de haar beschikbare informatie dan wel ten minste zodanig dient te zijn dat dit, in termen van duidelijkheid, en in totaliteit bezien, (niet on)vergelijkbaar is met het zicht daarop dat zij zou hebben gehad op basis van informatie verschaft met zo’n melding (dus tijdig en correct gedaan), met inbegrip van inzicht in de omstandigheden die tot de betalingsonmacht hebben geleid, waarover hiervoor. Ik merk daarbij op dat, naar wordt aangenomen, betalingsonmacht van het lichaam (het ‘niet in staat zijn te betalen’ in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000) zich in diverse varianten kan voordoen en niet al te beperkt wordt opgevat, wat ook hier relevant is.n

Zie o.a. Asser/Lutjens 2019, nr. 518: “Van het niet in staat zijn te betalen is niet alleen sprake bij betalingsonmacht van blijvende aard, maar ook bij tijdelijke betalingsmoeilijkheden, vgl. HR 4 februari 2011, JOR 2011/170 in een geding over persoonlijke aansprakelijkheid voor belastingschulden. De Hoge Raad oordeelde in dit arrest bovendien ‘dat van betalingsonmacht ook sprake is indien het lichaam, niettegenstaande dat het over liquide middelen beschikt tot (ten minste) het bedrag van de belastingschulden, in verband met zijn overige verplichtingen feitelijk die liquide middelen niet aanwendt voor de voldoening van zijn belastingschulden’. Rb. Oost-Brabant 4 juni 2015, PJ 2015/118 past deze regel toe op bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de Wet Bpf 2000. Dat impliceert dat ook bij het feitelijk niet betalen, terwijl de liquiditeitspositie betaling wel toelaat, sprake is van betalingsonmacht.” Zie daarover in het kader van art. 36 lid 2 Iw 1990 o.a. Vetter & Tekstra 2020, nr. 420.

Ik merk daarbij ook op dat het bij zo’n ‘uit anderen hoofde’-scenario naar de aard niet hoeft te draaien om één bron(bericht) voor die wetenschap bij het pensioenfonds van betalingsonmacht van het lichaam, waar dat normaaltypisch wel het geval is bij zo’n melding. Als in het concrete geval het pensioenfonds, kort gezegd, uit anderen hoofde die wetenschap van betalingsonmacht van het lichaam heeft, dient het onverkort op straffe van in beginsel-bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 blijven eisen van het daadwerkelijk gedaan zijn van zo’n melding (“mededeling”) in mijn optiek niet langer een afdoende redelijk doel conform hetgeen de wetgever daarmee voor ogen heeft gestaan, nu het pensioenfonds immers ook dan (dus zonder zo’n melding) op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam zich bevindt, zodat het pensioenfonds, eventueel met gebruikmaking van de mogelijkheid die het slot van art. 23 lid 2, eerste zin Wet Bpf 2000 biedt (“en, indien het bedrijfstakpensioenfonds dit verlangt”, etc.), in staat is zich te beraden op de opstelling die het ten aanzien van het lichaam zal voeren, terwijl dit in de regel ook verband zal houden met eerdere actie van(wege) de bestuurder (al bestaat die dan niet uit zo’n melding).n

Het ligt m.i. voor de hand die mogelijkheid aan het slot van art. 23 lid 2, eerste zin Wet Bpf 2000 hier toepasselijk te achten, nu ook dan geldt dat het pensioenfonds daarbij belang kan hebben en een correcte aanwending daarvan voor (de bestuurder van) het lichaam in beginsel niet onredelijk bezwarend zal zijn (er is in zoverre geen verschil met de situatie waarin er wel sprake is van een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000). Overigens eist de Hoge Raad zulk aan (de bestuurder van) het lichaam toerekenbaar handelen niet in zijn rechtspraak genoemd in noten 66 en 68 hiervoor. Het volstaat, althans in beginsel en kort gezegd, dat de ontvanger niet door middel van een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht maar uit anderen hoofde op de hoogte raakt van betalingsonmacht van de belastingschuldige. Dit laatste is naar de aard ruimer.

Dat zo’n melding dan ontbreekt moge zo zijn, voor een andere uitkomst – een waarin de (bestuurdersaansprakelijkheids)regeling van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 dan, om die reden, toch zonder meer leidend blijft, met alle gevolgen van dien voor de aangesproken bestuurder – acht ik dit, alles afwegende (en gelet ook op het navolgende), onvoldoende draagkrachtig. Deze lijn vindt (dus) ook steun in de recente literatuur, waar mede wordt opgemerkt dat het “zeer voor de hand [ligt] deze “leer” [de “vaste rechtspraak” bij art. 36 lid 2 Iw 1990 “dat een melding betalingsonmacht achterwege kan blijven als de fiscus reeds van de betalingsproblemen op de hoogte is of kan zijn”, A-G] ook toe te passen op de onderhavige bestuurdersaansprakelijkheid voor pensioenpremies.”n

Tekstra 2020, nr. 3: “Aangenomen mag worden dat de rechtbank met deze redenering omtrent het steeds moeten doen van een expliciete (schriftelijke) melding een te strenge eis stelt. De regeling van de bestuurdersaansprakelijkheid voor achterstallige pensioenpremie vormt een kopie van de regeling van de fiscale bestuurdersaansprakelijkheid. Bij die laatste regeling geldt als vaste rechtspraak dat een melding betalingsonmacht achterwege kan blijven als de fiscus reeds van de betalingsproblemen op de hoogte is of kan zijn. Het ligt zeer voor de hand deze “leer” ook toe te passen op de onderhavige bestuurdersaansprakelijkheid voor pensioenpremies. Zie in deze zin Hof Den Haag 3 maart 2020, «JOR» 2020/106, r.o. 12.2 (mede onder verwijzing door het hof naar rechtspraak dienaangaande van de Hoge Raad). Zie Rb. Zeeland-West-Brabant 19 december 2019, ECLI:NL:RBZWB:2019:5771, voor een recente toepassing van deze leer bij de fiscale bestuurdersaansprakelijkheid.” Zie instemmend Smelt & Steenkamp 2021, nr. I.1.6.6, waarover ook noot 64 hiervoor. In Rb. Zeeland-West-Brabant 19 december 2019, ECLI:NL:RBZWB:2019:5771, rov. 4.1-4.8 komt de rechtbank langs die weg (in rov. 4.7) uit bij art. 36 lid 3 Iw 1990: “Gelet op het voorgaande, kan belanghebbende ingevolge het derde lid van artikel 36 van de IW slechts aansprakelijk worden gesteld indien aannemelijk is dat het niet betalen van die belastingschulden het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. De ontvanger heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat voor dat geval de beschikking aansprakelijkstelling kan vervallen. De rechtbank zal daarom de beschikking vernietigen.”

De argumenten die in de literatuur tegen een dergelijke gelijktrekking zijn aangevoerd, rechtvaardigen deze andere uitkomst m.i. per saldo niet, nog daargelaten dat de Hoge Raad centraal stelt de ratio van deze wettelijke meldingsplicht, die voor art. 36 Iw 1990 en art. 23 Wet Bpf 2000 op hetzelfde neerkomt (waarover hiervoor). Zo is wel opgemerkt dat de verhouding tussen de belastingdienst en de werkgever/bestuurder een andere is dan de verhouding tussen het pensioenfonds en de werkgever/bestuurder:n

Degelink 2019, p. 73. Zie ook Asser/Lutjens 2019, nr. 520 en Murrer 2018, p. 23.

“Tussen belastingdienst en werkgever/bestuurder bestaat een ongelijke machtsverhouding. De belastingdienst moet zich dan ook houden aan bestuursrechtelijke normen als de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dat speelt niet in het civielrechtelijke kader dat van toepassing is op de rechtsverhouding tussen bedrijfstakpensioenfonds en werkgever/bestuurder. Dat sprake is van een wettelijke verplichting tot premiebetaling (op grond van de nalevingsplicht van art. 4 Wet Bpf 2000) maakt dat naar mijn mening niet anders. Sociale partners zijn primair verantwoordelijk voor de arbeidsvoorwaarden, waaronder pensioen. De verplichtstelling is een instrument waarmee de minister van SZW ondersteuning geeft aan die verantwoordelijkheid, net zoals de minister dat doet bij het algemeen verbindend verklaren van cao-bepalingen. De premiebetaling aan een bedrijfstakpensioenfonds is daarmee een andersoortige wettelijke verplichting dan belastingbetaling.”

Inderdaad wordt het handelen van een bedrijfstakpensioenfonds, anders dan dat van de belastingdienst, in de kern beheerst door het gewone privaatrecht en niet door het bestuursrecht,n

Zie bijv. E. Lutjens, Pensioenvoorzieningen voor werknemers (diss. VU Amsterdam), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1989, p. 227-229, E. Lutjens, De Wet Bpf, Deventer: Kluwer 1999, p. 172 en M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Boom 2020, p. 68. In de kern, omdat de (verplicht na te leven) statuten, reglementen en besluiten van het bedrijfstakpensioenfonds binnen die verhouding een eminente invloed hebben en die verhouding daardoor zelfs kan worden gewijzigd, nog daargelaten de wettelijke regels die deze verhouding ten diepste normeren. Zie o.a. Lutjens 1989, p. 229, Asser/Lutjens 2019, nrs. 205-206, 216, 292, 326 en M.E.C. Boumans, ‘Het uitvoeringsreglement: enkele aspecten van dit nieuwe juridische document’, TPV 2008/11. Zie bijv. ook HR 2 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:300, NJ 2018/317, rov. 3.3.8.

en is de (‘horizontalere’) verhouding tussen zo’n pensioenfonds en de werkgever/bestuurder van een andere aard dan de (‘verticalere’) verhouding tussen de belastingdienst (onderdeel van de overheid) en de burger (zie ook onder 3.12 hierna). Hierin zit een noemenswaardig verschil. Tegelijkertijd is het ook zo dat het lichaam en diens bestuurder zich, gelet op de verplichtstelling van art. 2 lid 1 Wet Bpf 2000 en de nalevingsplicht van art. 4 Wet Bpf 2000, niet aan deelname aan het pensioenfonds kunnen onttrekken.n

Zie o.a. Asser/Lutjens 2019, nr. 325 en Heemskerk 2020, p. 332.

Het afdragen van pensioenpremies is in zoverre niet minder verplichtend dan het betalen van belasting, waarbij zij opgemerkt dat ook het pensioenfonds een invorderingsbeleid kan voeren. Dat sociale partners de pensioenverplichting vormgeven, maakt dit niet anders, nog daargelaten dat de belastingdienst evenmin zelf bepaalt of en hoeveel belasting wordt geheven.n

Overigens bestaat discussie in de literatuur over de vraag of in plaats van de sociale partners het pensioenfonds wijziging kan brengen in de pensioenovereenkomst tussen werkgever en werknemer. Zie o.a. A.G. van Marwijk Kooy, ‘Bevoegdheid wijziging pensioenregeling: mythen ontmaskerd?’, TPV 2020/40, en de reacties op dit artikel van Lutjens (TPV 2020/41), Heemskerk (TPV 2020/42) en Tangelder (TPV 2020/43), alsmede A.W. Rutten, ‘Het wijzigen van de pensioenregeling’, ArbeidsRecht 2013/8.

Enige relativeringen vallen dus wel aan te brengen. Ik meen, al met al, en bezien tegen de achtergrond van het voorgaande, dat de gesignaleerde verschillen in verhouding hoe dan ook onvoldoende gewicht in de schaal leggen om voornoemde gelijktrekking niet door te voeren. Het is verder niet per se onjuist, zoals ook wel is aangevoerd,n

Zie Murrer 2018, p. 23, Asser/Lutjens 2019, nr. 520 en Degelink 2019, p. 73-74.

dat het niet-betalen van pensioenpremies de deelnemers aan het pensioenfonds rechtstreekser benadeelt of kan benadelen, terwijl het niet-betalen van belasting de schatkist treft en minder direct de (veel grotere groep van) belastingplichtigen. Ook hierin ligt volgens mij geen doorslaggevend argument, mede bezien tegen de achtergrond van het voorgaande. Daarbij betrek ik dat de schatkist evenzogoed wordt geraakt door onbetaalde belastingen, wat ook maatschappelijke impact heeft, terwijl de wetgever in termen van maatschappelijke impact, gelet op de regelingen van art. 23 Wet Bpf 2000 en art. 36 Iw 1990, geen noemenswaardig onderscheid heeft willen maken tussen het niet betalen van pensioenbijdragen en belastingen (een en ander nog daargelaten dat sommige pensioenfondsen zo groot zijn dat de benadeling een tamelijk indirect karakter aanneemt die zich (ook) in zoverre van de impact op de schatkist weinig onderscheidt). Evenmin prohibitief acht ik het dan dat een pensioenfonds aldus minder snel over de band van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 kan aankloppen bij een aangesproken bestuurder om daar de bijdragen ‘te innen’, te minder waar met het enkele niet gemeld (‘medegedeeld’) zijn van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 echte ‘malafiditeit’ van de aangesproken bestuurder nog niet gegeven isn

Dat is in de praktijk bij art. 23 Wet Bpf 2000 zeker niet altijd het geval, net zomin als in de context van art. 36 Iw 1990. Zie over dit laatste o.a. P.J. Wattel in nrs. 1-2 van zijn annotatie onder HR 6 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2568, NJ 1998/587, waar hij mede opmerkt dat het “vooral de argelozen en ongedocumenteerden [zijn] die in de val van het onweerlegbare vermoeden van de meldingsregeling lopen”, niet de “lieden voor wie de bestuurdersaansprakelijkheid in de eerste plaats is bedoeld (fraudeurs, oplichters, zwendelaars, klaplopers)”, en Vetter & Tekstra 2020, nr. 421, vanwege de gesignaleerde aarzeling van de ontvanger in de praktijk bestuurders aansprakelijk te stellen indien op de juiste wijze gemeld is, gelet op de hobbel van het dan moeten bewijzen van kennelijk onbehoorlijk bestuur: “De malafide bestuurder die tijdig gemeld heeft, zou zo wel eens de aansprakelijkheidsdans kunnen ontspringen, terwijl andersom iedere niet-melder (óók de overigens wel behoorlijke bestuurder) wél aansprakelijk gesteld wordt. Dit lijkt niet in lijn met de ratio van de bestuurdersaansprakelijkheid, te weten bestrijding van misbruik van rechtspersonen. Dit klemt te meer nu de gecomputeriseerde betalingsadministratie van de Ontvanger ongetwijfeld bij iedere belastingschuldige reeds adequaat aangeeft of deze belastingschuldige bij is met betalen, zodat in elk geval de eerste fase van de melding aan deze reeds beschikbare informatie weinig toevoegt. Onzes inziens zou naar wenselijk recht niet het al dan niet voldoen aan een meldingsplicht, doch de vraag of er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur, de kernvraag in de bestuurdersaansprakelijkheidsregeling moeten zijn” [zonder verwijzing in origineel, A-G].

en bovendien, waar art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 geen toepassing vindt, de route van art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 gewoon openstaat in het kader waarvan een materiële discussie kan worden gevoerd over de vraag naar kennelijk onbehoorlijk bestuur, in het licht van alle omstandigheden van het geval (nog daargelaten de mogelijkheid van een andere grondslag, zoals art. 6:162 BW).n

Waarbij de rechter, afhankelijk van het voorliggende geval, ook kan werken met correcties op de standaardverdeling van stelplicht en bewijslast (zie onder 3.2 hiervoor), bijvoorbeeld in termen van een op de bestuurder rustende verzwaarde motiveringsplicht in het kader van zijn kennelijk onbehoorlijk bestuur-verweer.

,n

In de onderhavige zaak heeft PFZW dit ook onderkend, zie bijv. de conclusie van antwoord, nrs. 4.34-4.42 inzake art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 (waarover de memorie van grieven, nrs. 64-69) en, in het verlengde daarvan, de memorie van antwoord, nrs. 7.5.1-7.5.14.

De in art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 vervatte (bestuurdersaansprakelijkheids)regeling mag door de wetgever bedoeld zijn als een voor de bestuurder aanmerkelijk strengere dan die vervat in art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 (zie onder 3.2 hiervoor), daarmee is toch niet gezegd dat de wetgever art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 ook tot een onbillijk, ja draconisch aandoende (straf)bepaling heeft willen ‘verheffen’ aldus dat deze (met alle consequenties van dien voor de aangesproken bestuurder) in beginsel toepassing moet blijven vinden bij het ontbreken van zo’n melding zelfs ook als, kort gezegd, het pensioenfonds gegeven de omstandigheden uit anderen hoofde dan zo’n melding (“mededeling”) wetenschap heeft van betalingsonmacht van het lichaam ten aanzien van de desbetreffende bijdragen en zo op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam zich bevindt, zodat het pensioenfonds, eventueel met gebruikmaking van de mogelijkheid die het slot van art. 23 lid 2, eerste zin Wet Bpf 2000 biedt (“en, indien het bedrijfstakpensioenfonds dit verlangt”, etc.), in staat is zich te beraden op de opstelling die het ten aanzien van het lichaam zal voeren, zoals hiervoor uiteengezet.n

Dat blijkt ook niet uit de wettekst en de parlementaire geschiedenis ervan. Wat PFZW daarover opmerkt in haar schriftelijke toelichting, nrs. 4.4.2-4.4.3 maakt dit niet anders: het daar aangehaalde, wat ook ziet op bijv. art. 36 Iw 1990, geeft daarvan evenmin blijk. De invoering van het schriftelijkheidsvereiste per 4 juli 2010 (waarover onder 3.8 hiervoor) doet daaraan niet af, mede gelet op de ratio daarvan. Dit strookt ook met Hoge Raad-rechtspraak inzake art. 36 Iw 1990 van nadien, waaronder HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:419, BNB 2014/100, JOR 2014/155 (waarover hiervoor). Voorts valt te wijzen op A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2015:46) voor HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1413, NJ 2015/380, onder 3.14, waar hij schrijft (inzake aansprakelijkheid van een commanditair vennoot op de voet van art. 21 WvK) dat “waar in het ene geval aan de letter van de wet moet worden vastgehouden, in het andere geval het recht betrekkelijk los van de tekst [dient] te worden gevonden om een billijke uitkomst te bereiken.”

Dat wil er bij mij in ieder geval niet in, waarvoor ik ook steun vind in de hiervoor genoemde Hoge Raad-rechtspraak, die blijk geeft van een evenwichtiger benadering (in de andere richting). Tot slot zij opgemerkt dat, als het zo is dat een pensioenfonds in het algemeen minder inzicht zal hebben in het financiële reilen en zeilen van het lichaam dan de belastingdienst, dit een factor is die zich naar de aard oplost in de gevalsafhankelijke beoordeling óf het pensioenfonds in de gegeven omstandigheden al dan niet zulke wetenschap van betalingsonmacht uit anderen hoofde heeft.
De kernvraag luidt, om A-G Timmerman te parafraseren,n

A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2015:46) voor HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1413, NJ 2015/380, onder 3.12. Zie ook de vorige noot.

waarom de (bestuurdersaansprakelijkheids)regeling van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 altijd in al haar gestrengheid zou moeten worden toegepast. Ook daarbij geldt, zoals hij in ander aansprakelijkheidsverband schreef: “Waarom moeten we streng zijn? Ik ben geen voorstander van strengheid, als er daarvoor geen goede inhoudelijke motieven zijn.”n

Zie de vorige noot.

De balans opmakend, bepleit ik dus als antwoord dat de voornoemde lijn van de belastingkamer van de Hoge Raad niet alleen kán worden aangehouden ook in verband met pensioenschulden en art. 23 Wet Bpf 2000, waardoor deze bepaling in zoverre in de pas zou lopen met het fiscale equivalent (art. 36 Iw 1990), maar tevens de verkieslijke route biedt, met inachtneming van het voorgaande.n

Met inbegrip van noten 67 en 71 hiervoor.

Ik keer nu, met inachtneming ook van het voorgaande, terug naar het subonderdeel. In rov. 3.7 van het arrest geeft het hof het betoog van [eiseres] verkort weern

Zie bijv. de memorie van grieven, nrs. 10-11 (over de achtergrond van de financiële problemen van [A] ), nrs. 27-36 (over het vervallen van de meldingsplicht, mede verwijzend naar dat faillissement van [C] en de gevolgen daarvan als oorzaak van de betalingsonmacht van [A] , alsmede wetenschap ook daarvan bij PFZW, tevens vanwege voortdurend (regelmatig intensief) overleg na december 2012, zowel telefonisch als in persoon), alsook nrs. 37-44 (over de onaanvaardbaarheid van het beroep op de meldingsplicht, voortbouwend op een en ander, mede onder verwijzing naar correspondentie). De eerste zin van rov. 3.7 sluit met name aan bij de memorie van grieven, nr. 30: “In onderhavig geval had het pensioenfonds reeds ruimschoots voor verzending van de oudste factuur waarvoor zij [eiseres] aansprakelijk houdt wetenschap van een dusdanig groot en structureel liquiditeitstekort bij [A] dat deze vennootschap onmogelijk tijdig en geheel de facturen pensioenpremie zou kunnen betalen die het pensioenfonds op en na 24 december 2012 zond. Gegeven die wetenschap was er geen meldingsplicht bij [A] en kan het pensioenfonds [eiseres] niet met succes aansprakelijk houden.” Voorafgaand daaraan, in nrs. 27-29, heeft [eiseres] aangevoerd, kort gezegd: dat volgens vaste rechtspraak en literatuur waarin deze wordt behandeld de meldingsplicht van het bestuur vervalt indien het pensioenfonds (of de belastingdienst, of het UWV) reeds uit anderen hoofde wetenschap had dat premies (of belastingen) niet tijdig en geheel voldaan zouden kunnen worden, mede onder verwijzing naar het in noot 68 hiervoor genoemde Hoge Raad-arrest uit 1994 (nr. 27); dat in een dergelijk geval het bestuur nog wel mag melden, maar het niet-melden niet tot aansprakelijkheid leidt, welke rechtsregel geldt voor belastingschulden, sociale verzekeringspremies en pensioenpremies (nr. 28); en dat een melding van betalingsonmacht ook geldt voor latere betalingstijdvakken, zolang er nog sprake is van een betalingsachterstand, alsmede dat ook voor toekomstige pensioenbijdragen geen nieuwe melding nodig is zolang er nog een achterstand is, mede onder verwijzing naar het in noten 16, 33, 60, 67 en 70 hiervoor genoemde Hoge Raad-arrest uit 2007 (nr. 29; zie ook noten 11-12 in de memorie van grieven, waar hetzelfde arrest wordt genoemd, alsmede het in die noten 16, 33, 60, 67 en 70 hiervoor genoemde Hoge Raad-arrest uit 2017). Daarop volgt, nog steeds onder het kopje “Vervallen meldingsplicht”, de uiteenzetting in nrs. 31-36, waar onder meer wordt aangevoerd dat PFZW “voortdurende wetenschap [had] van de onmogelijkheid van [A] om de door haar verzonden facturen tijdig geheel te voldoen” (mede gevolgd door de genoemde nrs. 37-44, waarin door [eiseres] evident ook weer wordt teruggegrepen op dat in nrs. 10-11 en 27 e.v. uiteengezette). Zie daartegen de memorie van antwoord, nr. 7.1.1 e.v. (zie ook noot 91 hierna). Ik wijs nog op de memorie van grieven, nr. 12, waar, bij wege van inleidende toelichting, wordt opgemerkt dat de grieven van [eiseres] deels in elkaar overlopen en dat zij daarom daarna deels gezamenlijk worden toegelicht. Het voorgaande, los van nrs. 10-11 (die voorafgaan aan de grieven), is onderdeel van grief III.

waarop het respondeert in rov. 3.8:

“3.7 [eiseres] stelt dat de mededelingsplicht is vervallen, omdat het Pensioenfonds ruimschoots voor verzending van de oudste factuur op de hoogte was van de grote en structurele liquiditeitstekorten van [A] en dat het voor [A] daarom onmogelijk was om tijdig en geheel de facturen van de pensioenpremies te betalen die het Pensioenfonds op en na 24 december 2012 zond. Er was regelmatig en intensief overleg met het Pensioenfonds en het Pensioenfonds heeft zelfs in de periode oktober/november 2012 zelf een onderzoek verricht in de administratie van [A] . Bovendien bleek van de financiële problemen uit de brief van mr. Stassen van 26 oktober 2012 (2.5), aldus [eiseres] .”

In rov. 3.8 respondeert het hof daarop als volgt:

“3.8 Het hof volgt [eiseres] niet in dit betoog. Het enkele feit dat het Pensioenfonds op de hoogte was van moeilijke financiële omstandigheden van de vennootschap ontslaat [eiseres] als bestuurder niet van de verplichting om melding te maken van betalingsonmacht. Uit de stellingen van partijen en de overgelegde correspondentie blijkt dat het overleg tussen [A] en het Pensioenfonds vooral ging over het op juiste wijze aanleveren van de correcte gegevens, die de basis vormden voor de premieheffing. Overleg daarover, en ook over een slechte financiële positie van de onderneming, is iets anders dan de mededeling (en daarmee wetenschap aan de zijde van het Pensioenfonds) van betalingsonmacht van de vennootschap om aan haar verplichtingen te voldoen. Ditzelfde geldt voor het feit dat (overigens in een veel later stadium) is overlegd over een betalingsregeling.”

Ik kan deze afdoening door het hof van dat betoog van [eiseres] , gelet ook op het partijdebat, niet anders verstaan dan dat het hof dit betoog onderkent maar verwerpt, omdat, al was PFZW aldus op de hoogte van de moeilijke financiële omstandigheden bij [A] ,n

Rov. 3.8, tweede zin is toegesneden op PFZW en [eiseres] , en slaat logisch terug op dat in rov. 3.7 verkort weergegeven betoog van [eiseres] . Zie ook de vorige noot.

dit niet eraan afdoet dat zonder een in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 bedoelde melding (“en daarmee wetenschap aan de zijde van het Pensioenfonds”) van betalingsonmacht zijdens [A] voor doeleinden van art. 23 Wet Bpf 2000 geen sprake kan zijn van hier relevante wetenschap bij PFZW van die betalingsonmacht, welke melding (“mededeling”) aan PFZW, die dus vereist was, zijdens [A] (door [eiseres] ) niet is gedaan (zie rov. 3.8-3.17).n

Zodoende gaat het hof mee met het verweer van PFZW, zie o.a. de memorie van antwoord, nrs. 7.26, 7.2.12, 7.3.6, waaronder: “In het licht van de wettelijke regeling [PFZW heeft die beschreven in de memorie van antwoord, nr. 7.2.1 onder verwijzing naar art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 en art. 2 Besluit waaronder het schriftelijkheidsvereiste, A-G] kan een bestuurder zich dus niet verschuilen achter het eventueel bekend zijn van het Pensioenfonds [PFZW, A-G] met de financiële situatie van een instelling. De vraag is of op de juiste wijze is gemeld, niet of het Pensioenfonds op enigerlei andere wijze bekend was met de financiële situatie van een instelling.” Van zo’n melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 door [eiseres] is geen sprake, aldus PFZW in o.a. de memorie van antwoord, nr. 7.2.6. Zie in lijn daarmee ook de spreekaantekeningen comparitie in hoger beroep zijdens PFZW, nr. 1 e.v. en de schriftelijke toelichting zijdens PFZW, nrs. 73, 93, waaruit ter zake volgt dat (ook) zij rov. 3.8 aldus begrijpt dat het hof daarin onverminderd vasthoudt aan de eis van zo’n melding. Zie ook de volgende noot.

Daarmee miskent het hof m.i. dat zo’n harde, algemeen geldende eis van een dergelijke meldingn

Zie ook de in algemene bewoordingen geformuleerde vooropstellingen van het hof in rov. 3.5, waarbij het hof dus ook uitgaat van het schriftelijkheidsvereiste ter zake (zie onder 3.8 hiervoor), en rov. 3.17 over “de vereiste melding van betalingsonmacht aan het Pensioenfonds”, waarmee het hof de analyse in rov. 3.5-3.17 onder het kopje “Mededeling betalingsonmacht” afrondt. Dit verklaart ook waarom het hof nergens kenbaar ingaat – ook niet in rov. 3.8 – op het in rov. 3.7 bedoelde onderzoek door PFZW bij [A] in oktober/november 2012, als niet passend in de ‘mal’ van zo’n melding (“mededeling”). In essentie volgt het hof daarmee dezelfde lijn als het eindvonnis van de rechtbank, waar de kantonrechter in rov. 3.2 het vergelijkbare betoog van [eiseres] weergeeft, maar daarop bij de beoordeling niet specifiek terugkomt en daar meteen doorsteekt naar, kort gezegd, die meldingsplicht van art. 23 Wet Bpf 2000 (zie rov. 4.1 e.v.). Zie ook de vorige noot.

rechtens niet bestaat, nu, kort gezegd, in het kader van art. 23 Wet Bpf 2000 aan de wettelijke meldingsplicht (waar op zich aan de orde, aldus dat daadwerkelijk een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 moet worden gedaan ten aanzien van bepaalde bijdragen) in beginsel niet verder wordt toegekomen, en dus ook niet aan schending daarvan, als het pensioenfonds gegeven de omstandigheden tijdig (voordat het moment is bereikt waarop zo’n melding hier tardief zou zijn) uit anderen hoofde dan zo’n melding wetenschap heeft van betalingsonmacht van het lichaam ten aanzien van de desbetreffende bijdragen,n

Zie in dit verband ook noot 71 hiervoor.

wat volgens mij dus mogelijk is zoals hiervoor nader uiteengezet. Door onverminderd vast te houden aan het gedaan zijn van zo’n melding als harde, algemeen geldende eis en het betoog van [eiseres] daarop te laten stranden, legt het hof hier dan een te strenge toets aann

Zie bijv. Tekstra 2020, nrs. 2-3 vanwege de in noot 64 hiervoor genoemde uitspraak: “De twee aangesproken bestuurders voerden bij de rechtbank aan dat weliswaar formeel gezien geen tijdige melding van betalingsonmacht had plaatsgevonden bij het pensioenfonds, maar dat het pensioenfonds wel al (in de meldingsperiode) op de hoogte was van de betalingsonmacht van de betreffende rechtspersoon. (…) De rechtbank houdt echter onverbiddelijk vast aan het standpunt dat een expliciete melding van de betalingsonmacht is vereist.” Daarop zet hij uiteen dat “[a]angenomen mag worden dat de rechtbank met deze redenering omtrent het steeds moeten doen van een expliciete (schriftelijke) melding een te strenge eis stelt”, mede onder verwijzing naar “vaste rechtspraak” inzake art. 36 Iw 1990, ook toe te passen bij art. 23 Wet Bpf 2000, “dat een melding betalingsonmacht achterwege kan blijven als de fiscus reeds van de betalingsproblemen op de hoogte is of kan zijn.” Zie verder noot 64 hiervoor. Wat het hof vooropstelt in rov. 3.6, doet aan dit een en ander overigens, althans zonder meer, niet af (in rov. 3.8 komt dat trouwens ook niet (kenbaar) terug).

als gevolg waarvan het niet komt tot een eigenlijke, volwaardige beoordeling van dat betoog en hetgeen [eiseres] in dat verband heeft aangevoerd, wat in essentie aansluit op de voornoemde mogelijkheid.n

Waarbij zij opgemerkt dat PFZW niet heeft uitgesloten dat zij “reden (…) had om aan te nemen dat de financiële situatie van [A] zodanig was, dat deze financiële situatie ertoe zou moeten leiden dat [A] niet aan haar toekomstige verplichtingen jegens het Pensioenfonds zou kunnen voldoen”, waar PFZW betoogt dat daarvan “in ieder geval na het sluiten van het crediteurenakkoord” geen sprake meer was. Zie de memorie van antwoord, nr. 7.2.14 e.v. Daarbij speelt mede het slot van de brief van mr. Stassen van 26 oktober 2012 (zie de memorie van antwoord, nrs. 7.2.15, 7.2.17), waarop het hof dieper ingaat in rov. 3.10, waarover de behandeling van subonderdeel 4.6 (zie onder 3.18 hierna).

Aldus geeft het hof (in ieder geval) blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de beoordeling in het concrete geval van, kort gezegd, aanwezigheid van wetenschap van betalingsonmacht bij het pensioenfonds waardoor zo’n melding zijdens het lichaam (door de bestuurder) niet meer wordt gevergd, wat de rechtsklacht in het subonderdeel, naar ik meen, terecht aanvoert.n

Zie ook nr. 1.4, tweede zin van de procesinleiding.

Bij deze stand van zaken behoeft (de motiveringsklacht in) het subonderdeel geen verdere behandeling.
Kortom, het subonderdeel treft doel.

3.11.
Subonderdeel 4.3 klaagt dat het hof met zijn in rov. 3.8 van het arrest (wederom in samenhang met rov. 3.9, 3.10 en 3.16) vervatte oordelen miskent dat PFZW, mede gelet op de in de verhouding tot [A] te betrachten redelijkheid en billijkheid,n

Het subonderdeel noemt als van belang zijnde ook “de functie en positie” van PFZW als bedrijfstakpensioenfonds, haar “kennis van de toepasselijke wet- en regelgeving” en “de ernstige gevolgen van het (volgens SPZW) niet (voldoende duidelijk) doen van mededeling door [A] ”.

“bij ieder onderhoud waarbij betalingsproblemen ter sprake kwamen” [eiseres] had moeten wijzen op de meldingsplicht van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 en de implicaties daarvan, althans onder de omstandigheden als naar voren gebracht in subonderdeel 4.2n

Weergegeven onder 3.9 hiervoor.

[eiseres] op een en ander had moeten wijzen, tot welk oordeel het hof zo nodig met toepassing van art. 25 Rv had moeten komen. In ieder geval, zo klaagt het subonderdeel, motiveert het hof zijn kennelijk andersluidende oordeel ten onrechte niet, zodat dit mede in het licht van het partijdebat niet begrijpelijk is.n

Het subonderdeel verwijst, in noten 11-12 aldaar, naar vindplaatsen in gedingstukken uit eerste aanleg en hoger beroep.

3.12.Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Het subonderdeel verdedigt ten eerste bij wege van standaard een specifieke, formele plicht voor PFZW (kort gezegd: dat zij bij ieder onderhoud waarbij betalingsproblemen ter sprake kwamen [eiseres] had moeten wijzen op de meldingsplicht van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 en de implicaties daarvan) waarop [eiseres] zich in feitelijke instanties niet kenbaar heeft beroepenn

De enige vindplaats zijdens [eiseres] die het subonderdeel noemt staat in noot 12 aldaar en betreft p. 2 van het proces-verbaal van de pleidooizitting in eerste aanleg. Het desbetreffende citaat van mr. Van Knippenberg opent met: “het pensioenfonds hoeft op zich [eiseres] niet op de meldingsplicht te wijzen”. De stelling die het subonderdeel verdedigt, valt daar niet te lezen.

en die, in zijn algemeenheid, hoe dan ook geen steun vindt in het recht.n

Het subonderdeel biedt daarvoor ook geen basis.

Daarbij betrek ik dat art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 te herleiden valt tot, wat in de literatuur wordt genoemd, de categorie van “bindende rechtsregels die in hoofdzaak tot uitdrukking komen in formele wetgeving, daarvan afgeleide regelgeving [de term regelgeving wordt hier gebruikt in de zin van wetgeving krachtens delegatie, A-G] en rechtspraak”, vallend onder rechtsnormen ten aanzien waarvan op het bestuur van een rechtspersoon “een plicht rust om de rechtspersoon tot naleving te bewegen”.n

Zie K.H.M. de Roo, ‘De nalevingsplicht van het bestuur van rechtspersonen’, Ondernemingsrecht 2018/2, met verwijzingen.

Daar ligt dus, anders en kort gezegd, in beginsel ten minste ook een eigen verantwoordelijkheid voor de bestuurder van het lichaam, waarvan die wettelijke regeling ook uitgaat (zie onder 3.10 hiervoor; iets anders is dat, zoals daar uiteengezet en kort gezegd, het niet gedaan zijn van een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 niet altijd hoeft te leiden tot toepassing van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000).
Daarbij betrek ik verder dat uit de Wet Bpf 2000 en het Besluit een dergelijke standaardplicht niet blijkt en dat deze evenmin logisch te baseren valt op de intrinsiek contextuele maatstaven van redelijkheid en billijkheid, terwijl er evenmin is gebleken van enige op PFZW toepasselijke (beleids)regeling of een door haar gewekte gerechtvaardigd vertrouwen ter zake die/dat dit anders zou maken. Dat dit voor de belastingdienst anders is, gelet op het met de Leidraad Invordering 2008 gepubliceerde eigen beleid van de ontvanger (die/dat niet voor PFZW als bedrijfstakpensioenfonds geldt) waarin een dergelijke plicht nadrukkelijk is verankerd,n

Zie art. 36.5.3 van de Leidraad Invordering 2008: “Bij ieder gesprek ten kantore waarin de (tijdelijke) betalingsproblemen van de belastingschuldige ter sprake komen, wijst de ontvanger op de meldingsplicht. De ontvanger licht ook de implicaties van de melding toe. De ontvanger reikt in alle gevallen een formulier uit waarmee de belastingschuldige de betalingsonmacht schriftelijk kan melden.” Zie over regels zoals neergelegd in die Leidraad o.a. A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2007:AZ6635) voor HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6635, NJ 2007/164, onder 4.7 (over beleidsregels in de zin van art. 1:3 lid 4 Awb, met als functie “die van zelfbinding van een bestuursorgaan waardoor voor derden inzichtelijk wordt hoe het bestuursorgaan voornemens is om te gaan met een hem gegeven bevoegdheid. Op grond van het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel is het bestuur in beginsel gebonden aan openbaar gemaakte beleidsregels. Beleidsregels kunnen geen verplichtingen voor burgers scheppen”).

doet aan het voorgaande niet af; integendeel, het illustreert juist dat zonder een dergelijke basis voor een bedrijfstakpensioenfonds als PFZW zo’n standaardplicht, althans zonder meer, niet aan te nemen valt.
Daarbij komt dat de belastingdienst als onderdeel van de overheid (zie ook onder 3.10 hiervoor) gebonden is aan de bestuursrechtelijke beginselen van behoorlijk bestuur waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel en het ‘fair play’-beginsel die de overheid te allen tijde in haar contacten met elke burger in acht behoort te nemen,n

De specifieke situatie die aan de orde was in HR 6 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2568, NJ 1998/587, rov. 3.5 zag op een (complexe) wisselwerking tussen twee fiscale regelingen en de belastingdienst. Zie daarover o.a. Vetter & Tekstra 2020, nr. 420, waaronder: “Uit het zorgvuldigheidsbeginsel en uit het fairplaybeginsel volgt dat de Ontvanger de niet door een externe deskundige bijgestane bestuurder waarschuwt en wijst op de gevolgen van de bestuurdersaansprakelijkheid in geval van besprekingen over een betalingsregeling in verband met betalingsproblemen van de vennootschap.”

welke beginselen, naar ook in de rechtspraak wordt aangenomen, niet van toepassing zijn op een bedrijfstakpensioenfonds (met in de praktijk diverse verschijningsvormen) in het kader van art. 23 Wet Bpf 2000.n

Zie o.a. Hof Amsterdam 27 januari 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI6980, rov. 3.9.2: “De Wet Bpf 2000 bepaalt in artikel 23 lid 2 dat het lichaam onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling in staat is daarvan mededeling dient te doen aan het desbetreffende bedrijfstakpensioenfonds. Dit is een wettelijke plicht waarvan verondersteld wordt en verondersteld mag worden dat zowel [het lichaam, A-G] als haar bestuurders daarvan op de hoogte zijn. Geen zorgvuldigheidsbeginsel of ‘fair play’-beginsel brengt mee dat een bedrijfstakpensioenfonds zoals de Stichting pas een beroep op dit artikel en op de consequenties die de wetgever verbindt aan het niet voldoen aan dit artikel, mag doen nadat zij het lichaam dan wel haar bestuurders op hun mededelingsplicht in geval van betalingsonmacht heeft gewezen.”

Een basis voor zo’n standaardregel heb ik in de literatuur evenmin aangetroffen.n

Zie bijv. Asser/Lutjens 2019, nrs. 519-520 die uitgebreid ingaat op de meldingsplicht van art. 23 Wet Bpf 2000, maar nergens verwijst naar een dergelijke op het bedrijfstakpensioenfonds rustende plicht zoals voorgestaan in het subonderdeel, in tegendeel (hij onderschrijft de in de vorige noot geciteerde overweging van het Amsterdamse hof uit 2009 (“Het hof overweegt met juistheid als volgt”, etc.)); Murrer 2018, p. 23; en Visscher 2016, p. 52-53, mede onder verwijzing naar Hof Leeuwarden 1 maart 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ1741, rov. 3.9.2.

Kortom, de vlieger van zo’n standaardplicht gaat niet op. Intussen acht ik het niet uitgesloten dat een bedrijfstakpensioenfonds, mede gelet op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, in een concreet geval onder omstandigheden gehouden kan zijn een bestuurder van het lichaam op enig moment te wijzen op de in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 bedoelde plicht tot het doen van een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht en de implicaties daarvan. Maar dat is iets anders dan zo’n standaardplicht.
Of de omstandigheden van het geval in de onderhavige zaak op enig moment zo’n (niet standaard)plicht voor PFZW jegens [eiseres] meebrachten, vergt een onderzoek van feitelijke aard waarvoor deze cassatieprocedure zich niet leent.n

Al veroorloof ik mij de observatie dat factoren als (aanzienlijk) tijdverloop en (fors) oplopende betalingsachterstanden, waarvan hier sprake is (zie o.a. rov. 2.7 van het arrest), daarbij als (niet ir)relevant toeschijnen.

Anders dan het subonderdeel veronderstelt, is het hof tot zo’n onderzoek evenmin overgegaann

Het tegendeel blijkt nergens uit het arrest. Het subonderdeel wijst daarop ook niet, anders dan de ongefundeerde “kennelijk” opmerking in de slotzin.

en behoefde het dat ook niet te doen bij gebreke van een kenbare stellingname ter zake zijdens [eiseres] die daartoe aanleiding had kunnen geven, nu, voor zover [eiseres] zich daaromtrent heeft uitgelaten, dit een opmerking tijdens het pleidooi in eerste aanleg betrofn

Het gaat in eerste aanleg om een opmerking van mr. Van Knippenberg op de pleidooizitting. Zie het proces-verbaal van die zitting, p. 2, als geciteerd in noot 12 van de procesinleiding.

die in hoger beroep buiten het door de grieven ontsloten gebied viel,n

Het subonderdeel wijst ook niet op enige relevante vindplaats in de gedingstukken in hoger beroep, in het bijzonder de memorie van grieven, die hier een aanknopingspunt in andere richting zou kunnen bieden. Hieraan doet verder niet af wat PFZW in hoger beroep heeft opgemerkt in de memorie van antwoord, nrs. 7.2.11, 7.3.8, waarop het subonderdeel wijst in noten 11-12 aldaar. Dat doet zij ter nadere onderbouwing van haar eigen stellingen aldaar (wat bovendien een herhaling is van in eerste aanleg al ingenomen standpunten voorafgaand aan de pleitzitting in eerste aanleg, zie m.n. conclusie van antwoord, nr. 4.17), niet als (expliciete) weerlegging van die opmerking van mr. Van Knippenberg ter pleidooizitting in eerste aanleg, waarmee [eiseres] in hoger beroep verder dus niets heeft gedaan en waarnaar PFZW daar ook niet verwijst.

zodat het hof haar ook gezien art. 24 Rv buiten beschouwing moest laten en (dus) niet met miskenning van art. 25 Rv buiten beschouwing heeft gelaten.
Tot slot: zoals het voorgaande laat zien, mist het subonderdeel ook feitelijke grondslag waar het aanneemt dat het hof hierover “kennelijk” wel oordeelt (in andersluidende zin dan het subonderdeel verdedigt), daarmee uitgaande van een verkeerde lezing van het arrest.
Hierop stuit het subonderdeel af.

3.13.
Subonderdeel 4.4 bestrijdt wederom rov. 3.8 van het arrest (in samenhang met rov. 3.9, 3.10 en 3.16). Volgens het subonderdeel miskent het hof met die oordelen dat PFZW, “op de hiervoor in subonderdeel 4.3 genoemde grond en mede vanwege de daar genoemde relevante factoren”, was gehouden om [A] / [eiseres] op grond van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 om “nadere inlichtingen en/of stukken” te verzoeken indien PFZW, “onder de hiervoor in nr. 4.2 genoemde omstandigheden”, toch nog meende dat zij dergelijke inlichtingen en/of stukken nodig had om haar opstelling jegens [A] (verder) te kunnen bepalen. Ten onrechte meent het hof kennelijk dat PFZW zich ook bij gebreke van een dergelijk verzoek (“en onder de in subonderdeel 4.2 genoemde omstandigheden”) nog jegens [eiseres] kon beroepen op het ontbreken van een melding van betalingsonmacht in de zin van die bepaling.

3.14.Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende en mede in het voetspoor van subonderdeel 4.3.
Uit het slot van art. 23 lid 2, eerste zin Wet Bpf 2000 volgt dat, als het bedrijfstakpensioenfonds dit verlangt, het lichaam overgaat tot het verschaffen van nadere inlichtingen en/of het overleggen van stukken, conform dat verzoek van het pensioenfonds. Dit betreft, wat de toelichting op het Besluit noemt, de ‘tweede fase’ van de in art. 23 lid 2, eerste zin Wet Bpf 2000 vervatte regeling, wat veronderstelt, kort gezegd, dat de ‘eerste fase’ – waarin het lichaam een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 heeft gedaan althans, zo voeg ik toe, het pensioenfonds uit anderen hoofde dan zo’n melding op de hoogte is geraakt van betalingsonmacht van het lichaam ten aanzien van de desbetreffende bijdragenn

Het ligt m.i. dus voor de hand, kort gezegd, art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 dan aldus te verstaan (zie onder 3.10 hiervoor).

– is doorlopen (zie onder 3.2 en 3.10 hiervoor).
Dat slot van art. 23 lid 2, eerste zin Wet Bpf 2000 houdt, zonder meer, geen verplichting voor het pensioenfonds in. Zoals ook volgt uit de toelichting op (art. 3 van) het Besluit (geciteerd onder 3.10 hiervoor),n

Nota van Toelichting bij het Besluit, Stb. 2000, 631, p. 4.

die strookt met de tekst van dat slot (“en, indien het bedrijfstakpensioenfonds dit verlangt”, etc.), zal het pensioenfonds “aan de hand van de in de eerste fase verstrekte informatie (…) moeten beoordelen of er nog meer informatie nodig is” en “kan” het pensioenfonds vervolgens, in die tweede fase, het lichaam verzoeken om nadere inlichtingen te verstrekken en/of om stukken over te leggen. Dit laatste zal het pensioenfonds met name doen als het, gezien die eerste fase, daaraan behoefte heeft om zich (verder) te kunnen beraden op de opstelling die het ten aanzien van het lichaam zal voeren (zie ook onder 3.10 hiervoor).n

Zie Kamerstukken II 1999/00, 27073, 3, p. 20.

Daarbij “kan [het] ook zijn dat het uitvoeringsorgaan [het pensioenfonds, A-G] van deze bevoegdheid geen gebruik maakt, bij voorbeeld omdat de financiële toestand van het bedrijf al bekend is”.n

Kamerstukken II 1980/81, 16530, 3, p. 13.

Mede gelet hierop valt niet op voorhand in te zien dat een pensioenfonds in een concreet geval jegens het lichaam gehouden zou zijn gebruik te maken van die aan het slot van art. 23 lid 2, eerste zin Wet Bpf 2000 geboden mogelijkheid, althans niet als uitgangspunt. In hoeverre een pensioenfonds in een concreet geval reden heeft daartoe over te gaan, moet in beginsel aan het beleid van het pensioenfonds worden gelaten. Tenslotte heeft niet primair het lichaam of de bestuurder er belang bij dat het pensioenfonds daartoe overgaat, maar het pensioenfonds zelf. Daarbij kan het lichaam of de bestuurder ook eigener beweging overgaan tot het verstrekken van nadere inlichtingen en/of het overleggen van stukken aan het pensioenfonds. Anderszijds is ook weer niet uitgesloten te achten dat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in een concreet geval onder omstandigheden een plicht voor het pensioenfonds kunnen meebrengen daartoe over te gaan, waaraan bij niet-naleving rechtens consequenties verbonden kunnen worden.
Wat daarvan verder zij: het subonderdeel ziet hoe dan ook eraan voorbij dat [eiseres] bij haar vordering niet kenbaar (ook) heeft betrokken dat PFZW in dit specifieke geval op grond van het slot van art. 23 lid 2, eerste zin Wet Bpf 2000 (waarop het subonderdeel doelt) gehouden zou zijn [A] / [eiseres] om “nadere inlichtingen en/of stukken” te verzoeken, noch, in het verlengde daarvan, dat PFZW bij gebreke daarvan zich, in de door het subonderdeel bedoelde omstandigheden, jegens [eiseres] niet op het ontbreken van een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 kon beroepen,n

Ook niet aldus dat PFZW dit al voorafgaand aan die tweede fase had moeten doen, waarop de wetgever met dit deel van art. 23 lid 2, eerste zin Wet Bpf 2000 ((“en, indien het bedrijfstakpensioenfonds dit verlangt”, etc.) dus ook niet het oog heeft gehad. Het subonderdeel bevat ook geen verwijzingen naar (stellingen in) gedingstukken. Ik lees die overigens evenmin in subonderdelen 4.2 en 4.3, waarop het onderhavige subonderdeel trouwens ook niet wijst, laat staan gericht. Blijkens de gedingstukken heeft PFZW in feitelijke instanties een dergelijk betoog zijdens [eiseres] ook niet onderkend.

welk betoog niet voor het eerst in cassatie kan worden aangevoerd.
Blijkens de opstelling van PFZW in feitelijke instanties, waarin zij onder meer heeft aangevoerd, kort gezegd, dat er door [eiseres] geen melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 zijdens [A] is gedaan en dat PFZW geen relevante wetenschap uit anderen hoofde had van de betalingsonmacht van [A] ,n

Zie ook noten 89 en 91 hiervoor.

meende PFZW bovendien en logischerwijs ook niet dat er reden voor haar bestond op grond van dat slot van art. 23 lid 2, eerste zin Wet Bpf 2000 [A] te verzoeken over te gaan tot het verschaffen van nadere inlichtingen en/of het overleggen van stukken aan PFZW, teneinde haar opstelling jegens [A] (verder) te kunnen bepalen.
Gelet op dit een en ander was er geen aanleiding voor het hof te onderzoeken of hier op enigerlei wijze zo’n plicht voor PFZW bestond, wat het hof ook niet doet, en kan van een miskenning door het hof met diens oordeel – waarin die tweede fase verder ook geen rol speelt, nu, kort gezegd, in ’s hofs beoordeling in rov. 3.5-3.17 die eerste fase niet is doorlopen – van enige gehoudenheid van PFZW ter zake, zoals bedoeld in het subonderdeel, niet gesproken worden. Hetzelfde geldt dan voor het in de slotzin van het subonderdeel aangevoerde (in het verlengde daarvan liggende), waarover hiervoor.
Naar hieruit ook volgt, mist het subonderdeel verder feitelijke grondslag waar het veronderstelt dat het hof “kennelijk” meent, kort gezegd, dat PFZW zich ook bij gebreke van zo’n verzoek nog jegens [eiseres] op het ontbreken van een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 kon beroepen.n

Het tegendeel blijkt nergens uit het arrest. Het subonderdeel wijst daarop ook niet, anders dan de ongefundeerde “kennelijk” opmerking in de slotzin.

Een dergelijk oordeel huldigt het hof (dus) niet, zodat het subonderdeel hier uitgaat van een verkeerde lezing van het arrest.
Bij deze stand van zaken behoeft het subonderdeel geen verdere behandeling.
Hierop stuit het subonderdeel af.

3.15.
Subonderdeel 4.5 komt op tegen rov. 4.11 van het eindvonnis van de rechtbank, welke overweging het hof in rov. 3.9 van het arrest overneemt en dus mede ten grondslag legt aan zijn oordeel in rov. 3.9-3.11 dat de brief van mr. Stassen, kort gezegd, geen rechtsgeldige melding (“mededeling”) van betalingsonmacht (dus in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000) inhoudt. Volgens het subonderdeel overweegt de kantonrechter, en dus ook het hof, dat er goede redenen zijn om relatief strenge eisen te stellen aan de wijze waarop betalingsonmacht moet worden gemeld, omdat indien sprake is van de situatie waarin het lichaam nog wel pensioenpremies incasseert, maar die niet meer gaat/kan afdragen, het van belang is dat het pensioenfonds daar op zo kort mogelijke termijn op ondubbelzinnige wijze over wordt geïnformeerd.
Het subonderdeel klaagt onder (i) dat deze overweging onjuist is, omdat voor zo’n melding (“mededeling”) van betalingsonmacht – los van de eisen van art. 2 Besluit, voor zover niet onverbindend – geen verdergaande eisen gelden dan die welke voortvloeien uit art. 3:37 lid 1 BW en dat derhalve, bij de beoordeling of zo’n melding voor het pensioenfonds voldoende duidelijk is, onder meer belang toekomt aan de context waarin de melding wordt gedaan en aan de overige omstandigheden van het geval, waarbij het aantekent dat een melding tevens besloten kan liggen in een gedraging (“zie ook onderdeel 2”).
Voorts acht het subonderdeel onder (ii) vorenbedoelde overweging onbegrijpelijk, nu niet is in te zien hoe het lichaam pensioenpremie zou incasseren; het lichaam is gehouden de premie af te dragen. Als het hof bedoelt dat het lichaam premie inhoudt op het loon van haar werknemers, miskent het de praktijk bij betalingsproblemen (namelijk dat er bij gebrek aan liquiditeit doorgaans nog wel (enige tijd) geld is om aan de werknemers loon (in enge zin) te betalen, maar niet om ook nog (belastingen en) pensioenpremie af te dragen).
Ten slotte, zo klaagt het subonderdeel onder (iii), kan wat het hof onder verwijzing naar de kantonrechter overweegt niet redengevend zijn om strenge eisen te stellen aan een melding, omdat [eiseres] onweersproken heeft gesteld dat [A] wel degelijk premie afdroeg, zij het aan [C] (welke premie als gevolg van het faillissement van Aquito niet bij PFZW is terechtgekomen, zoals mede bleek uit de brief van mr. Stassen), zodat het niet zo was – zoals PFZW wist – dat [A] op ruim € 900.000,– bestemd voor PFZW zat die zij ten onrechte niet aan PFZW afdroeg.n

Het subonderdeel verwijst, in noot 13 aldaar, naar vindplaatsen in gedingstukken uit eerste aanleg en hoger beroep.

3.16.Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Ik vang aan met de klacht onder (i). Waar het hof (onder verwijzing naar de kantonrechter in rov. 4.11 van het eindvonnis) overweegt dat er goede redenen zijn om relatief strenge eisen te stellen aan de wijze waarop betalingsonmacht dient te worden gemeld, doelt het wat betreft die eisen eenvoudigweg op het in de onderhavige zaak toepasselijke art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 en art. 2 Besluit inzake, kort gezegd, een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht (waarover even daarvoor in rov. 4.2 en 4.4-4.5 van het eindvonnis), mede onder verwijzing naar parlementaire geschiedenis (zie rov. 4.8-4.9 van het eindvonnis). Dit getuigt aldus niet van een onjuiste rechtsopvatting (zie onder 3.2, 3.8 en 3.10 hiervoor). Daarbij wijs ik er overigens nog op dat uit art. 3:37 lid 1 BW niet voortvloeit dat belang toekomt aan de context waarin zo’n melding is gedaan en aan de overige omstandigheden van het geval, nu art. 3:37 lid 1 BW slechts betrekking heeft op de vorm waarin verklaringen kunnen geschieden,n

Zie o.a. Asser/C.H. Sieburgh, Algemeen overeenkomstenrecht (6-III), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 272 en F.M. van Cassel-van Zeeland, GS Vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2020 (actueel t/m 1 augustus 2020), art. 3:37 BW, aant. 2.

en dat aan voornoemde stelsel van de Wet Bpf 2000 en het Besluit inherent is dat de omstandigheden van het geval daarbij betrokken dienen te worden.n

Overigens heeft de kantonrechter, en daarmee in zoverre het hof, dat principe niet miskend.

Voor zover de klacht ervan uitgaat dat een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 besloten kan liggen in een gedraging, miskent zij het in de onderhavige zaak toepasselijke schriftelijkheidsvereiste dat inherent is aan voornoemde stelsel en in zoverre afwijkt van het in art. 3:37 BW neergelegde beginsel van vormvrijheid, waarbij verder zij verwezen naar de behandeling van onderdeel 2 (zie onder 3.8 hiervoor).n

Dit een en ander nog daargelaten dat het bij de brief van mr. Stassen gaat om een schriftelijk bericht, zodat evident is dat de kantonrechter en het hof niet vanwege het schriftelijkheidsvereiste die brief niet hebben aangemerkt als zo’n melding, wat maakt dat [eiseres] in zoverre hoe dan ook geen belang heeft bij de klacht. Voor zover de klacht hier (ook) zou zien op de periode voor 4 juli 2010, wat niet voor de hand ligt nu de voor de onderhavige zaak relevante periode na die datum ligt (zie wederom onder 3.8 hiervoor), geldt dat [eiseres] ook belang mist bij de klacht vanwege dit laatste, waarvan het hof dus ook uitgaat.

Daarop loopt de klacht vast.
Dan de klacht onder (ii). De generieke overweging van het hof (onder verwijzing naar de kantonrechter) is niet anders op te vatten dan dat daarmee, kort gezegd, wordt bedoeld dat het lichaam pensioenpremies nog wel inhoudt, maar niet afdraagt. De door de klacht bedoelde “praktijk bij betalingsproblemen” komt mij niet direct voor als een feit van algemene bekendheid en behelst dan een feitelijk novum dat niet eerst in cassatie kan worden aangevoerd. Overigens, en hoe dan ook, is de overweging van het hof (onder verwijzing naar de kantonrechter) niet onbegrijpelijk, zelfs niet als met de steller van de klacht wordt aangenomen dat de bedoelde praktijk “doorgaans” zo is dat er wel geld is om loon te betalen, maar niet ook om (belastingen en) pensioenpremies af te dragen. Dit laat immers onverlet, nog daargelaten dat er (dus) gevallen zullen zijn waarin de praktijk een andere is, dat waar het lichaam niet in staat is zulke pensioenpremies te betalen aan het pensioenfonds ondanks gehoudenheid daartoe, het pensioenfonds er belang bij heeft daarover tijdig afdoende duidelijkheid te verkrijgen, waaraan logischerwijs niet afdoet dat het lichaam met die premies corresponderende bedragen niet in geld voorhanden heeft. Daarop loopt de klacht vast.
Tot slot de klacht onder (iii). Deze veronderstelt dat het hof (onder verwijzing naar de kantonrechter) “strenge eisen” heeft gesteld aan een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000. Zoals hiervoor al opgemerkt, onder (i), kan een daarop gebaseerde klacht [eiseres] niet baten. Voor zover met de klacht los daarvan bedoeld is te betogen dat die eisen in dit geval lichter moeten worden gesteld vanwege de omstandigheid dat, naar de klacht stelt, [A] wel degelijk premie afdroeg zij het aan [C] , etc. (dus in 2010), gaat zij uit van een onjuiste rechtsopvatting, waarbij mede bedacht moet worden dat die omstandigheid niet eraan afdoet dat het in de onderhavige zaak gaat om te onderscheiden en aanzienlijk later door PFZW aan [A] verzonden facturen waarbij voornoemde belang van PFZW als pensioenfonds aan de orde was. In het licht daarvan brengt hetgeen de klacht aanvoert evenmin mee dat ’s hofs bestreden overweging nadere motivering behoefde. Daarop loop de klacht vast.
Hierop stuit het subonderdeel af.

3.17.
Subonderdeel 4.6 klaagt eveneens over het oordeel van het hof – in rov. 3.9 t/m 3.11 van het arrest – dat de brief van mr. Stassen, kort gezegd, geen rechtsgeldige melding (“mededeling”) van betalingsonmacht (dus in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000) inhoudt, voor zover het erop berust dat PFZW de opmerking in de brief van mr. Stassen over de toekomstperspectieven van [A]n

Zoals geciteerd in het subonderdeel. Zie productie 3 zijdens [eiseres] , ingebracht bij akte in eerste aanleg.

redelijkerwijs niet zo behoefde te begrijpen dat [A] niet tevens in staat zou zijn om aan PFZW de bedragen te voldoen die zij verschuldigd zou worden uit hoofde van de navorderingen. Dit laatste berust er weer op dat PFZW er volgens het hof van mocht uitgaan dat [A] rekening hield met een navordering door PFZW, ook al was de hoogte daarvan nog niet bekend. Het subonderdeel klaagt over deze motivering, omdat het hof daarin ten onrechte niet kenbaar betrekt dat PFZW, kort gezegd, juist in de maanden oktober en november 2012 zelf onderzoek heeft gedaan naar de hoogte van de verschuldigde premies en eerst uit dit onderzoek een zeer grote betalingsachterstand bleek, terwijl voorts de brief van mr. Stassen geen aanwijzing bevatte dat [A] verdergaande (externe) financiering zou hebben verkregen dan enkel voor 25% van haar op dat moment bestaande schulden. Gelet op het een en ander is niet in te zien, aldus nog steeds het subonderdeel, dat PFZW toch mocht aannemen dat in de brief van mr. Stassen met de “lopende verplichtingen” ook werd gedoeld op (bedragen in de orde van grootte van) de factuur van 24 december 2012 van € 201.543,97.

3.18.Het subonderdeel slaagt, gelet op het volgende.
De beslissing van het hof dat de brief van mr. Stassen van 26 oktober 2012 ter zake niet is aan te merken als “een rechtsgeldige mededeling van betalingsonmacht” scharniert in de kern erom dat PFZW, gegeven ook de inhoud van die brief, ervan mocht uitgaan dat [A] na die brief ook jegens PFZW weer aan haar lopende verplichtingen zou voldoen, en wel met inbegrip van de bedragen die zij verschuldigd zou worden uit hoofde van de (nog op te leggen) navorderingen. Dit steunt mede op ’s hofs oordeel in rov. 3.10, slotzin dat, gelet op het daaraan voorafgaande, de aankondiging in de brief van mr. Stassen dat “de toekomstperspectieven zodanig [zijn] dat [A] vanaf 1 november 2012 haar lopende verplichtingen binnen de normale geldende betalingstermijnen kan voldoen” en dat “dit (…) ook [wordt] bevestigd door de accountant”, zonder dat daarbij een voorbehoud zijdens [A] is gemaakt voor nog op te leggen navorderingen, door PFZW redelijkerwijs niet aldus begrepen behoefde te worden dat [A] niet (tevens) in staat zou zijn om de bedragen die zij verschuldigd zou worden uit hoofde van de navorderingen aan PFZW te voldoen. Dat daaraan voorafgaande slaat terug op ‘s hofs overwegingen in rov. 3.10, kort gezegd, dat ten tijde van het versturen van die brief [A] en haar bestuurder [eiseres] erop bedacht moesten zijn dat PFZW na de betalingsregeling niet zou volstaan met het opleggen van vergelijkbare maandfacturen (dat er nog navorderingen zouden volgen), dat PFZW redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat [A] daarmee rekening zou houden, en dat hieraan niet afdoet dat ten tijde van dat schrijven van mr. Stassen de hoogte van die nog te volgen navorderingen onbekend was. Is dit – door het subonderdeel bestreden – oordeel van het hof ontoereikend gemotiveerd, dan valt daarmee ook de bodem weg onder die beslissing, nu deze mede steunt op dat oordeel.n

Wat het hof zelf uiteenzet in rov. 3.10 is ingegeven door [eiseres] in appel gedane beroep als bedoeld in rov. 3.10, eerste zin, en volgt in aansluiting op rov. 3.9 waarin het hof eerst kortweg verwijst naar rov. 4.3-4.17 van het eindvonnis van de rechtbank en de motivering van de kantonrechter overneemt. De verwerping door het hof in rov. 3.11 van de daar bedoelde stelling van [eiseres] , weer te onderscheiden van voornoemd beroep, laat onverlet dat als rov. 3.10 ontoereikend is gemotiveerd, daarmee ook de bodem wegvalt onder die beslissing.

In wezen gaat het hier om de vraag hoe de brief van mr. Stassen moet worden uitgelegd. Die vraag moet worden beantwoord aan de hand van de wilsvertrouwensleer zoals neergelegd in de art. 3:33 en 3:35 BW. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang (gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen) en komt geen beslissend gewicht toe aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de in de brief gebruikte bewoordingen, ook niet als uitgangspunt.n

Zie o.a. HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:315, RvdW 2017/309, rov. 3.3.2 en HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493, rov. 4.5.

Door [eiseres] is onder meer erop gewezenn

Zie onder meer de verwijzing in het subonderdeel, in noot 15 aldaar, naar subonderdeel 4.2 onder (ii), waaronder noot 4 (noot 5, bij dezelfde zin aldaar, is ook relevant).

dat, naar blijkt uit die brief (geciteerd in rov. 2.5), en PFZW dus wist, [A] afhankelijk was van externe financiering (door een van de aandeelhouders) om aan haar schuldeisers (preferent en concurrent) een voorstel te kunnen doen dat neerkwam op betaling van een bedrag van 25% van hun vordering (welke schulden per 21 oktober 2012 in totaal € 534.916,85 bedroegen) tegen finale kwijting in het kader van een crediteurenakkoord, wat insluit dat die schulden van meer dan € een half miljoen door [A] niet kon worden voldaan uit de beschikbare middelen en dat er slechts beperkte (externe) financiering was betreffende een voorstel voor een akkoord.n

Zie o.a. de memorie van grieven, nrs. 48, 51, 54, 56, 60.

M.i. valt niet vol te houden dat dit – neerkomend op het kenbaar slechts kunnen voorstellen door [A] van dit crediteurenakkoord voor deze schuldenlast bij de gratie van externe financiering, zonder uitzicht op beschikbaarheid voor [A] van enige verdergaande financiering – niet in (mede) bepalende mate relevant zou kunnen zijn bij beantwoording van de voorliggende vraag of PFZW voornoemde aankondiging in die brief, gelet op alle omstandigheden van het geval en kort gezegd, redelijkerwijs aldus mocht begrijpen als in te houden dat [A] tevens in staat zou zijn om de bedragen die zij verschuldigd zou worden uit hoofde van de (nog op te leggen) navorderingen, waarvan de hoogte ten tijde van die brief dus nog helemaal niet bekend was,n

Het ging, zoals het hof het verwoordt in rov. 3.10, om “ongebruikelijk hoge facturen” die PFZW verzond na die brief. Zoals het subonderdeel signaleert, mede onder verwijzing naar de memorie van grieven, nr. 37, ging het bij de factuur van 24 december 2012 (naast driemaal een op dat moment geldende maandpremie van € 11.530,46 in één keer ook) om € 190.013,39 aan mutaties, dat wil zeggen: ongeveer 16,5 maal de reguliere maandpremie.

aan PFZW te voldoen. Zonder toelichting, die in rov. 3.10 ontbreekt, is niet duidelijk dat het hof dit betrekt (waartoe wel aanleiding bestond) en, zo ja, waarom dit dan niet zou afdoen aan de bereikte conclusie (rov. 3.9 en 3.11 maken dat niet anders). Dat PFZW redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat [A] rekening zou houden met navorderingen (op welke navorderingen [A] en [eiseres] bedacht moesten zijn)n

Wat niet anders wordt doordat ten tijde van het schrijven van die brief de hoogte van de uit de gebrekkige gegevensaanleveringen voortvloeiende navorderingen nog niet bekend was, aldus het hof.

en dat die brief geen voorbehoud bevat voor zulke navorderingen, zoals het hof opmerkt, ziet op iets anders en vormt daarvoor, althans zonder meer, geen afdoende verklaring. De verwijzing door het hof naar de geciteerde woorden “de toekomstperspectieven zodanig [zijn]”, etc. uit de brief neemt die lacune niet weg, reeds omdat dit slechts woorden zijn uit een breder citaat waaraan het hof verder geen specifiek daarop toegesneden toelichting wijdt en de conclusie in die slotzin wat betreft dat citaat en hetgeen PFZW daaruit mocht opmaken alleen (kenbaar) berust op dat door het hof opgemerkte. Kort en goed: ik meen dat het hof, in de door hem in rov. 3.10 gekozen benadering en mede gelet op hetgeen hij daarbij wel navolgbaar betrekt in zijn gedachtegang, dit een en ander niet zo buiten (kenbare) beschouwing mocht laten.
Een en ander klemt temeer waar het hof evenmin navolgbaar betrekt in rov. 3.10, op welke hier eveneens relevant te achten omstandigheid door [eiseres] ook is gewezen,n

Zie onder meer de in het subonderdeel, in noot 15 aldaar genoemde vindplaatsen in de gedingstukken.

dat PFZW zelf ten tijde van die brief (want in oktober/november 2012) nog mede doende was met een door [A] betaald onderzoek bij haar met het oog op de bepaling door PFZW van de hoogte van de door [A] nog verschuldigde premies, waaruit eerst een zeer grote betalingsachterstand bleek en waarbij te bedenken valt dat [A] voordien al gedurende langere tijd, en ondanks herhaald rappel van PFZW, niet in staat was gebleken tot het aanleveren van de correcte gegevens ter bepaling van de premieheffing.n

Zoals het hof wel signaleert in rov. 3.10, had PFZW al meerdere malen aangegeven bij [A] dat PFZW niet over de juiste gegevens beschikte, en was sprake van een “gebrekkige gegevensaanlevering” door [A] . Daarvoor merkt het hof ook op, in rov. 3.8, dat het overleg tussen [A] en PFZW mede ging over “het op juiste wijze aanleveren van de correcte gegevens, die de basis vormden voor de premieheffing”. Zie bijv. ook rov. 4.14 van het eindvonnis van de rechtbank, waar de kantonrechter overweegt dat PFZW onbetwist heeft gesteld dat [A] over 2010, 2011 en 2012 niet de juiste gegevens aan PFZW heeft aangeleverd, waardoor het voor PFZW niet mogelijk was de juiste premie vast te stellen en te factureren. De kantonrechter heeft dan het oog op de conclusie van antwoord, nrs. 2.8-2.20 (waarover ook de memorie van antwoord, nr. 9.13), waar door PFZW ook o.a. is uiteengezet – wat de kantonrechter niet (ook) noemt – dat PFZW conform afspraak met en tegen betaling door [A] (zij ondertekende de offerte voor akkoord op 25 oktober 2012, dus de dag voor de brief van mr. Stassen) in oktober/november 2012 ten behoeve van [A] heeft zorggedragen voor de juiste aanpassing en verwerking van de gegevens over 2010 en 2011 (nr. 2.14), alsmede dat de bestanden van [A] (aangeleverd aan PFZW) “diverse onjuistheden” bevatten en dat daarom, conform afspraak tussen partijen, de gegevens van het UWV als uitgangspunt werden genomen (nr. 2.18). Het is dit onderzoek waarop wordt gedoeld in o.a. de memorie van grieven, nrs. 32, 54, 55, 84. Zie ook o.a. het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep, p. 12, 15 waar zijdens PFZW onder meer wordt opgemerkt dat de correcties die zijn doorgevoerd zien “op de door [A] in 2011 en 2012 aangeleverde gegevens” en: “Omdat ze bij [A] problemen hadden met gegevensverwerking hebben we gezegd dat we bereid zijn om te helpen”, in welk verband ook aanpassingen zijn gedaan, op basis van controles of via UWV bestanden (op p. 18 wordt opgemerkt dat de aanlevering van gegevens door [A] “goed en wel [is] gekomen in 2013”, waarbij ook aandacht is besteed “aan voorgaande jaren, want er was correctie nodig”). Zie ook p. 14, waar [eiseres] mede opmerkt dat hiermee vier medewerkers van PFZW bezig waren, alsook p. 16 (mr. Van Knippenberg). Dat [A] verantwoordelijk was voor de (gebrekkige) aangeleverde gegevens doet aan deze gang van zaken niet af.

In dit licht – neerkomend op een kenbaar gebrek aan grip bij [A] ten tijde van die brief op die gegevens – moet ook worden bezien de discussie ter comparitie in hoger beroep waarbij door [eiseres] onder meer is bevestigd dat ten tijde van die brief men zijdens [A] niet door had dat de factuur van PFZW van 24 december 2012 er nog aan kwam (wat ging over alle periodes daarvoor)n

Zie het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep, p. 11. Zie ook p. 10 (“Als ik had geweten dat er nog zo’n hoge factuur zou komen, dan zou ik ook geen crediteurenovereenkomst sluiten”), p. 14 (over “de factuur van december. Dat was zo verrassend”).

en,n

In reactie op de daarop volgende opmerking van de voorzitter: “U had veel mensen in dienst met een nulurencontract. Daar kan dit redelijkerwijs uit voortvloeien.” Zie het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep, p. 11.

wat betreft die factuur, dat [A] de benodigde administratie niet had, dat [A] niet kon narekenen wat het had moeten zijn, en dat PFZW dat onderzoek heeft gedaan.n

Zie het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep, p. 11, geciteerd in het subonderdeel in noot 14 aldaar.

Het voorgaande (omtrent, kort gezegd, relevantie bij beantwoording van de voorliggende vraag en ’s hofs motivering ter zake in rov. 3.10) geldt hier evenzeer, dat behoeft geen herhaling. Daaraan doet logischerwijs niet af zijn enkele verwijzing naar dat onderzoek in rov. 3.7 of overweging in rov. 3.20, wat ook in een andere context is opgemerkt dan die van rov. 3.10. Overigens verdient nog opmerking dat, waar [eiseres] ter comparitie is ingegaan op de problematiek inzake [C] (kort gezegd: dat dit payrollbedrijf, zonder dat [A] dit wist, destijds door [A] aan haar betaalde loonheffingen niet heeft afgedragen),n

Zie mede het subonderdeel, noot 16 aldaar.

dit aansluit op hetgeen in de memorie van grieven is vooropgesteld (direct voorafgaand aan de grieven) over de achtergrond van de problemen van [A] , wat nadrukkelijk ook is genoemd in het kader van de brief van mr. Stassen.n

Zie de memorie van grieven, nrs. 10-11, 48.

Daarmee is ‘s hofs bestreden oordeel in rov. 3.10, waarin hij aldus ‘te kort door de bocht’ (ten faveure van PFZW) redeneert, hoe dan ook niet toereikend gemotiveerd te achten en wordt daarover terecht geklaagd zijdens [eiseres] .
Kortom, het subonderdeel treft doel.

3.19.
Subonderdeel 4.7 bestrijdt rov. 3.12 en 3.17 van het arrest, waarin het hof het beroep van [eiseres] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft verworpen onder verwijzing naar rov. 3.8-3.11. Dit oordeel kan volgens het subonderdeel niet in stand blijven om de redenen aangevoerd in “de subonderdelen 3.1 t/m 4.6” (in onderling verband bezien), waarbij mede van belang is dat in dit geval evident geen sprake is van een situatie waarin gelden oneigenlijk aan de vennootschap zijn onttrokken.

3.20.Het subonderdeel slaagt, nu met het slagen van subonderdelen 4.2 en 4.6 (zie onder 3.10 en 3.18 hiervoor) rov. 3.12 en 3.17 van het arrest (die mede voortbouwen op rov. 3.8 en 3.10) evenmin in stand kunnen blijven. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.21.
Subonderdeel 4.8 klaagt over de verwerping in rov. 3.13-3.15 van het arrest van [eiseres] beroep op de e-mail van [betrokkene 1] van 14 februari 2013 als melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000, voor zover het hof daarbij ervan uitgaat dat de stelplicht en bewijslast van het feit dat deze e-mail PFZW heeft bereikt berusten bij [eiseres] . Volgens het subonderdeel is dit oordeel onjuist, omdat de stelplicht en bewijslast ter zake berusten bij PFZW: nu zij zich beriep op de rechtsgevolgen van het niet-ontvangen van de e-mail, droeg zij de stelplicht en bewijslast dat deze e-mail haar niet heeft bereikt.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Uit de parlementaire geschiedenis, de rechtspraak en de literatuur blijkt, kort gezegd, dat in beginsel op de aangesproken bestuurder de stelplicht en bewijslast rusten dat hij een melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 heeft gedaan,n

Zie ook noot 45 hiervoor.

,n

Dit laat zich logischerwijs doortrekken naar het geval waarin, kort gezegd, de aangesproken bestuurder aanvoert dat het pensioenfonds gegeven de omstandigheden uit anderen hoofde dan zo’n melding (“mededeling”) van betalingsonmacht in de zin van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 wetenschap had van betalingsonmacht van het lichaam ten aanzien van de desbetreffende bijdragen (zie onder 3.8 en 3.10 hiervoor).

wat ook moet worden bezien in het licht van de systematiek van de (bestuurdersaansprakelijkheids)regelingen in art. 23 leden 3-4 Wet Bpf 2000 en de daaraan inherente regimeverschillen (zie onder 3.2 hiervoor). Waar het gaat om [eiseres] beroep op de e-mail van [betrokkene 1] als zo’n melding zijdens [A] , welke vennootschap (indirect) door haar werd bestuurd, berusten aldus de stelplicht en – gegeven de gemotiveerde betwisting van PFZW – de bewijslast ter zake in beginsel bij [eiseres] .
Van belang is dan art. 3:37 lid 3 BW, waarop rov. 3.13-3.15 zich toespitst. Art. 3:37 lid 3, eerste zin BW houdt in dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt. Voor de toepassing van deze bepaling op schriftelijke verklaringen, zoals e-mails, heeft de Hoge Raad enige handreikingen gegeven:n

HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104, NJ 2013/391, rov. 3.3.2.

“Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen. Het antwoord op de vraag wanneer kan worden gezegd dat een verklaring door de geadresseerde is ontvangen, wordt noch in de wettekst noch in de daarbij behorende toelichting gegeven. Indien de ontvangst van de verklaring wordt betwist, brengt een redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde, uitleg mee dat de afzender in beginsel feiten of omstandigheden dient te stellen en zonodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen. Als adres in vorenbedoelde zin kan in beginsel – behoudens andersluidend beding – worden aangemerkt (…) het adres waarvan de afzender op grond van verklaringen of gedragingen van de geadresseerde mocht aannemen dat deze aldaar door hem kon worden bereikt, bijvoorbeeld diens postbus, e-mailadres of ander adres dat bij recente contacten tussen partijen door de geadresseerde is gebruikt.”

Toepassing hiervan op de onderhavige casus brengt mee dat het in beginsel aan [eiseres] is om feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit volgt, kort gezegd, dat: (i) de e-mail van [betrokkene 1] is verzonden, (ii) naar een adres waarvan mocht worden aangenomen dat PFZW aldaar kon worden bereikt, en (iii) de e-mail aldaar is aangekomen. De kern van dit Hoge Raad-arrest bestaat eruit dat de tot een bepaalde persoon gerichte verklaring die persoon (reeds) “bereikt” wanneer die verklaring is aangekomen op een (e-mail)adres waarvan de afzender mocht aannemen dat de geadresseerde daar kon worden bereikt, dus ongeacht of die geadresseerde het (e-mail)bericht daadwerkelijk opent.n

Zo T.F.E. Tjong Tjin Tai in zijn annotatie onder HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104, NJ 2013/391 en W.L. Valk in Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 29.

In die zin kan men stellen dat de zogenaamde risicocorrectie van art. 3:37 lid 3, tweede zin BW een minder groot gebied bestrijkt.n

Zie o.a. Valk 2019, nr. 29. Zie verder o.a. Asser/Sieburgh 2018, nr. 99, Van Cassel-van Zeeland (actueel t/m 1 augustus 2020), art. 3:37 BW, aant. 4.9.1, 4.9.6 en Jac. Hijma, T&C Vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2021 (actueel t/m 15 februari 2021), art. 3:37 BW, aant. 4, die over art. 3:37 lid 3 BW mede opmerkt: “De bewijslast van een en ander rust op degene die zich op (de rechtsgevolgen van) de verklaring beroept”, dat is hier dus [eiseres] .

Het hof miskent deze verdeling van de stelplicht en bewijslast niet in rov. 3.13-3.15. Het hof oordeelt in rov. 3.15 dat [eiseres] onvoldoende gemotiveerd heeft toegelicht dat het niet ontvangen van de e-mail van [betrokkene 1] in de risicosfeer van PFZW zit. In het slot van rov. 3.15 concludeert het hof dat [eiseres] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat die e-mail PFZW niet heeft bereikt en dat de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat deze e-mail haar niet heeft bereikt niet in de risicosfeer van PFZW liggen, zoals aangevoerd door PFZW. Dit sluit in dat naar ’s hofs oordeel de stelplicht en bewijslast van het feit dat die e-mail PFZW heeft bereikt bij [eiseres] berusten, alsmede dat zij, gelet ook op het partijdebat (zie ook rov. 3.13-3.14), naar ’s hofs oordeel ter zake onvoldoende (onderbouwd) feiten en omstandigheden heeft gesteld waar dat dus wel op haar weg lag (zodat aan bewijslevering ter zake hoe dan ook niet wordt toegekomen). Dit geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting zoals bedoeld in het subonderdeel.
Hierop stuit het subonderdeel af.

3.23.Ook subonderdeel 4.9 is gekant tegen het oordeel van het hof in rov. 3.13-3.15 over de e-mail van [betrokkene 1] van 14 februari 2013. Als het hof de bewijslastverdeling niet heeft miskend, heeft het te hoge eisen gesteld aan de betwisting door [eiseres] van het niet ontvangen van de e-mail door PFZW alsmede het niet in de risicosfeer van PFZW liggen daarvan, althans zijn oordeel op dit punt onvoldoende gemotiveerd. Het subonderdeel voert in dit verband een aantal omstandigheden aan en beroept zich op de “algemene ervaring” dat een aan een bepaald e-mailadres gezonden e-mail dat adres doorgaans bereikt, althans dat de afzender bericht ontvangt wanneer dit niet zo is. Het neemt (uiteindelijk) de stellingname in dat niet valt in te zien wat [eiseres] nog meer moest of kon aanvoeren ter betwisting van het niet ontvangen van de e-mail door PFZW. Voorts betoogt het subonderdeel (in de tweede alinea) dat het hof, voor zover het heeft aangenomen dat [betrokkene 1] een melding heeft ontvangen dat de e-mail niet was aangekomen, van die aanname blijk had moeten geven om zijn oordeel inzichtelijk te doen zijn en dat, bovendien, een dergelijke aanname niet (zonder meer) begrijpelijk zou zijn gelet op [eiseres] standpunt dat de melding door [betrokkene 1] moet zijn ontvangen en haar aanbod om [betrokkene 1] als getuige te horen.

Het subonderdeel faalt, in het voetspoor van subonderdeel 4.8 en gelet op het volgende.
Het subonderdeel loopt reeds vast op de onjuiste aanname dat het hof “de bewijslastverdeling niet heeft miskend”, dus is uitgegaan van de door [eiseres] in subonderdeel 4.8 voorgestane verdeling van stelplicht en bewijslast. Zoals daar uiteengezet (zie onder 3.22 hiervoor), gaat het hof in rov. 3.13-3.15 van het arrest – terecht – niet uit van die door [eiseres] voorgestane verdeling van stelplicht en bewijslast. Ten overvloede merk ik het volgende nog op.
Het hof laat in het midden of de e-mail van [betrokkene 1] is verzonden (factor (i)).n

Zo volgt uit rov. 3.15, slot: “Dit betekent dat het e-mailbericht, ook indien vast zou komen te staan dat het zou zijn verzonden door [betrokkene 1] , zijn werking mist.”

Tussen partijen is niet in debat dat PFZW kon worden bereikt op het adres waaraan de e-mail is gericht, te weten “lamr@pfzw.nl” (factor (ii)).n

Zie rov. 2.13 en o.a. het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep, p. 8, waar (namens) PFZW wordt bevestigd dat de e-mail van [betrokkene 1] was gericht aan het adres van [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]), destijds als “manager In- en Excasso” werkzaam bij PFZW.

Het hof spitst zich toe op de beoordeling van factor (iii), beginnend met de vraag, kort gezegd, of [eiseres] , gelet op het partijdebat, voldoende (onderbouwd) feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat de e-mail is aangekomen bij PFZW, welke vraag het hof ontkennend beantwoordt. Dat het hof daarbij de lat voor [eiseres] te hoog zou hebben gelegd, valt niet in te zien gelet ook op het navolgende, en daarover wordt door [eiseres] in het subonderdeel dus ook niet geklaagd.
De meeste stellingen van [eiseres] waarnaar het subonderdeel verwijst, betrekt en verwerpt het hof in zijn overwegingen, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door PFZW.

– In de eerste plaats heeft [eiseres] aangevoerd dat de e-mail mogelijk is opgeschoond, omdat het bij organisaties als PFZW gebruikelijk is om de inboxen eens in de zoveel tijd, bijvoorbeeld iedere zes maanden, op te schonen.n

Pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens [eiseres] , nr. 6: “In dat licht zegt het niets dat het pensioenfonds stelt het bericht niet te kunnen vinden. Indien de heer [betrokkene 3] niet gebruikelijk dit soort meldingen ontving, verklaart dat wellicht waarom het bericht niet in een daarvoor bestemd systeem is ingevoerd.”

Gelet op hetgeen het hof overweegt in rov. 3.14, slotzin (waaruit volgt dat een dergelijke e-mail “direct zou zijn doorgeleid naar de verantwoordelijke manager en medewerkers”, etc.), hoefde het hof daarop niet verder in te gaan.

Overigens behandelt het hof de ter comparitie in hoger beroep zijdens [eiseres] gestelde vraag of medewerkers een bericht kunnen verwijderen, te onderscheiden van een opschoonscenario,n

Proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep, p. 8.

in rov. 3.15 (dat ligt niet voor de hand, gelet op het achterwege blijven van enige actie aan de kant van PFZW zoals zijdens PFZW uitgelegd ter comparitie in hoger beroep, waarover rov. 3.14).

– In de tweede plaats heeft [eiseres] aangevoerd dat PFZW weliswaar een onderzoek heeft uitgevoerd in de e-mailbox van [betrokkene 3] , maar zonder te zoeken op de datum waarop [betrokkene 1] de e-mail zou hebben verzonden, 14 februari 2013.n

Pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens [eiseres] , nrs. 6 en 7.

Dit is echter, zo oordeelt het hof in rov. 3.14, door PFZW ter comparitie in hoger beroep betwist, aldus dat daar desgevraagd is verklaard zijdens PFZW dat tevens op de zoekterm 14 februari 2013 is gezocht, maar dat dit ook niets opleverde.

– In de derde plaats heeft [eiseres] aangevoerd dat het niet zoveel zegt dat [betrokkene 3] zich de bewuste e-mail zeven jaar later niet herinnert.n

Pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens [eiseres] , nr. 6.

Het hof is aan deze stelling in rov. 3.14 voorbijgegaan, omdat, kort gezegd en zoals tijdens de comparitie in hoger beroep uitgelegd zijdens PFZW, [betrokkene 3] de e-mail direct zou hebben doorgeleid naar de verantwoordelijke manager en medewerkers (nu hij zelf niet inhoudelijk betrokken was bij dossiers), en geen van hen bekend bleek met de e-mail, terwijl er ook geen actie is ondernomen naar aanleiding van de e-mail, wat wel voor de hand gelegen had als de e-mail zou zijn binnengekomen.

’s Hofs oordeel komt erop neer dat [eiseres] , naar aanleiding van deze door PFZW gemotiveerd ingenomen standpunten, daar onvoldoende tegenover heeft gesteld. Dit geeft, gelet ook op het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep, waaruit dat inderdaad volgt, geen blijk van onjuiste (te strenge) eisen aan de ter zake op [eiseres] rustende stelplicht en is evenmin onbegrijpelijk.n

Nog los van wat het hof overigens overweegt in rov. 3.15.

De vierde stelling van [eiseres] waarnaar het subonderdeel verwijst, bestaat eruit dat zijdens [eiseres] ter comparitie in hoger beroep is aangegeven dat zij beschikt over broninformatie (“uitdraaien van de bronversie van het bericht”) waaruit “blijkt dat het bericht daadwerkelijk is verzonden aan het pensioenfonds op 14 februari 2013”,n

Pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens [eiseres] , nr. 5.

waaraan blijkens het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep is toegevoegd: “Ook heb ik een stuk over broninformatie van de e-mail. Dat is ook een vorm van ontvangstbevestiging”.n

Proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep, p. 4. Zie ook p. 23: “Die broninformatie is 5 pagina’s, maar het zijn codes. Je kan er aan zien dat het op een tijdstip is verzonden. Een techneut begrijpt dit wel.”

Deze stelling wordt door het hof niet in zijn overwegingen betrokken. Uit het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep blijkt evenwel waarom dat zo is. [eiseres] heeft eerst ter comparitie aangeboden de bedoelde broninformatie (een uitdraai van 5 pagina’s, “codes”) in het geding te brengen, waartegen PFZW bezwaar heeft gemaakt, reden waarom het hof dit niet heeft toegelaten.n

Proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep, p. 23.

Een klacht daarover lees ik niet in het subonderdeel, nog daargelaten dat zonder toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom het hof aldus onjuist of onbegrijpelijk zou oordelen.
De vijfde stelling waaraan het subonderdeel refereert, omtrent de zogenaamde “betwisting van ontvangst ‘bij gebrek aan wetenschap’ omdat men het bericht nu niet kan vinden”, komt neer op niet meer dan de gevolgtrekking in de pleitaantekeningen voor de comparitie in hoger beroep zijdens [eiseres] die het hof volgens haar op basis van die pleitaantekeningen zou moeten maken (dat “is geen overtuigende weerlegging”).n

Pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens [eiseres] , nr. 7.

De stelling duidt niet op andere of verdere feiten en omstandigheden waarop het hof in verdergaande mate had te responderen dan het doet in rov. 3.13-3.15. Ook op dit punt zijn ’s hofs oordelen onjuist noch onbegrijpelijk.
Wat het subonderdeel – zonder verwijzing naar een stellingname van [eiseres] ter zake – nog opmerkt over de algemene ervaringsregel dat verzonden e-mails hun bestemming plegen te bereiken, althans dat een bericht volgt wanneer ze niet aankomen, doet aan ’s hofs oordelen geen afbreuk, nu het hof, bij de in rov. 3.13-3.15 gegeven stand van zaken, en gelet op het voorgaande, daarop niet nog weer nader behoefde in te gaan. Ook op dit punt zijn ’s hofs overwegingen onjuist noch onbegrijpelijk.
Ten slotte kan ook de tweede alinea van het subonderdeel [eiseres] hier niet baten, nu het hof niet aanneemt, ook niet impliciet, “dat [betrokkene 1] een melding heeft ontvangen dat de e-mail niet was aangekomen”, en het subonderdeel hier dus uitgaat van een verkeerde lezing van het arrest en daarmee feitelijke grondslag mist.
De slotsom is dan dat, waar door [eiseres] verder geen stellingen ter zake zijn aangevoerd (het subonderdeel wijst daarop in ieder geval niet), het hof zonder schending van enige rechtsregel of nadere motivering kon oordelen zoals het doet dat [eiseres] , gelet op het partijdebat, onvoldoende (onderbouwd) feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat de e-mail is aangekomen bij PFZW.
Hierop stuit het subonderdeel af.

3.25.
Subonderdeel 4.10 klaagt over het passeren door het hof in rov. 3.15 van het arrest van [eiseres] aanbod ter comparitie in hoger beroep om te bewijzen dat [betrokkene 1] de e-mail van 14 februari 2013 daadwerkelijk heeft verzonden, op de grond dat dit aanbod, indien bewezen, [eiseres] geen soelaas zou bieden. Volgens het subonderdeel berust dit oordeel op een onbegrijpelijk beperkte uitleg van het bewijsaanbod. Het subonderdeel wijst erop dat uit het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep niet kan volgen dat [eiseres] [betrokkene 1] niet mede wilde horen over de ontvangst van haar e-mail door PFZW, gegeven de opmerking van een lid van het hof ter comparitie dat het gaat om de vraag of de e-mail is ontvangen en dat één van de omstandigheden is dat de e-mail is verzonden. Temeer klemt de beperkte uitleg van het bewijsaanbod, zo stelt het subonderdeel, omdat het ging om een aanbod tot het leveren van tegenbewijs (“zie hiervoor in 4.8”) en een dergelijk aanbod geen specificatie behoeft.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Vooropgesteld zij dat [eiseres] geen belang heeft bij deze klacht, omdat [eiseres] hoe dan ook niet zou (zijn) toe(ge)komen aan het leveren van bewijs inzake de ontvangst van de e-mail van [betrokkene 1] door PFZW, nu, kort gezegd, naar ’s hofs in cassatie niet met vrucht bestreden oordeel in rov. 3.13-3.15 van het arrest [eiseres] ter zake niet aan haar stelplicht heeft voldaan, waar ook de bewijslast op haar rustte (zie onder 3.22 en 3.24 hiervoor). Ten overvloede merk ik het volgende nog op.
Voor zover het subonderdeel voortbouwt op subonderdeel 4.8, dat faalt (zie onder 3.22 hiervoor), deelt het in het lot daarvan. Voor zover het subonderdeel betoogt dat ’s hofs uitleg in rov. 3.15 van het onderhavige bewijsaanbod van [eiseres] als een aanbod tot het leveren van bewijs (niet tegenbewijs) onbegrijpelijk is, loopt het erop vast dat het hof dit, gelet ook op de verhandeling ter comparitie in hoger beroep blijkens het proces-verbaal daarvan, alleszins zo kon opvatten, nu uit niets blijkt dat [eiseres] daarmee (slechts) het oog had op het leveren van tegenbewijs.n

Zie het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep, p. 4 (“ [betrokkene 1] heeft gisteravond nog bevestigd dat ze de e-mail heeft gestuurd. Ik bied het hier op de zitting aan om dit als bewijs in te dienen”), p. 22 (“We hebben het gehad over bewijzen van verzending en broninformatie. Kan dit nog worden ingebracht?”), p. 23 (“De verklaring bestaat uit één pagina met tekst en aan de achterkant is er een kopie van de ID-kaart van [betrokkene 1] . Die broninformatie is 5 pagina’s, maar het zijn codes. Je kan er aan zien dat het op een tijdstip is verzonden. Een techneut begrijpt dit wel. (…) We bieden uitdrukkelijk aan om [betrokkene 1] als getuige op te roepen”). Ik wijs daarbij ook op de betwisting zijdens PFZW (p. 23: “We betwisten dat. Ook betwisten we de verzending”). Zie verder de pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens [eiseres] , p. 2 (“(…) dan had [eiseres] voldoende tijd gehad om (meer) verklaringen te verzamelen van de personen die kunnen bevestigen dat dit bericht per e-mail verzonden is. [betrokkene 1] heeft in ieder geval gisteravond een schriftelijke verklaring afgegeven waarin zij bevestigt het bericht van 14 februari 2013 te hebben verstuurd”).

Voor zover het subonderdeel betoogt dat ’s hofs uitleg in rov. 3.15 van dit bewijsaanbod als betrekking hebbend op de stelling van [eiseres] dat [betrokkene 1] de e-mail daadwerkelijk verzonden heeft (niet mede op de ontvangst van haar e-mail door PFZW) onbegrijpelijk is, loopt het eveneens erop vast dat het hof dit, gelet ook op de verhandeling ter comparitie in hoger beroep blijkens het proces-verbaal daarvan, zo kon opvatten, nu het ter zake zijdens [eiseres] opgemerkte in de sleutel stond van de verzending (het verstuurd zijn) van die e-mailn

Zie de vorige noot.

en (ook) door PFZW kennelijk zo is opgevat,n

Zie het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep, p. 22. Ook de door het subonderdeel aangehaalde opmerking van een lid van het hof duidt erop dat het aanbod ter comparitie in hoger beroep is opgevat als aanbod met betrekking tot de verzending van de e-mail, niet (specifiek) andere aspecten. Zie het proces-verbaal van de comparitie in hoger beroep, p. 22 (“Lid van het hof: Nog steeds gaat het om de vraag of het is ontvangen. Eén van de omstandigheden is dat die verzonden is”).

terwijl [eiseres] , ondanks het late stadium waarin dit bewijsaanbod werd gedaan, bij het aanbod om [betrokkene 1] als getuige op te roepen niet duidelijk heeft gemaakt op welke van haar stellingen dit betrekking had.n

Zie o.a. HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270, rov. 3.6; HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3075, NJ 2014/485, rov. 3.3.2; HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3009, NJ 2015/426, rov. 3.5; HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:49, RvdW 2016/147, rov. 3.4.1; en HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1313, NJ 2020/310, rov. 3.2.1.

Wat het subonderdeel daartegenin brengt, maakt dat niet anders.
Gelet daarop kon het hof in rov. 3.26 ook oordelen voorbij te gaan aan dit bewijsaanbod van [eiseres] , omdat het daarmee te bewijzen aangebodene niet tot een andere conclusie kan leiden.
Hierop stuit het subonderdeel af.

Onderdeel 4: het bedrag waarop het dwangbevel betrekking heeft

3.27.Onderdeel 4, tot slot, bestrijdt met een rechtsklacht rov. 3.21, 3.23 en 3.24 van het arrest, waarin het hof beslist dat het dwangbevel voor het volledige bedrag in stand kan blijven, ook al is het bedrag in hoofdsom verminderd met € 184.451,17 omdat [A] dat op de overgelegde facturen heeft betaald. Aan dit oordeel ligt ten grondslag dat het resterende bedrag van € 732.512,20, vermeerderd met een bedrag van € 362.049,52 dat [eiseres] ingevolge een in hoger beroep door PFZW overgelegde nieuwe renteberekening verschuldigd zou zijn, alsnog hoger is dan het in het dwangbevel genoemde bedrag van € 896.154,96. Met dit oordeel miskent het hof, zo poneert het onderdeel, dat een dwangbevel slechts geldig is voor de te betalen bedragen (de specifieke posten) waarvoor het is uitgevaardigd en dat het geen executoriale titel kan zijn voor bedragen waarop (hier) het pensioenfonds eerst nadien aanspraak maakt.

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
De bestuurdersaansprakelijkheid van art. 23 Wet Bpf 2000 betreft, kort gezegd, door een lichaam verschuldigde “bijdragen” ter zake van deelneming in een pensioenfonds die niet zijn betaald. Zoals het hof in rov. 3.22 van het arrest – in cassatie onbestreden – oordeelt, omvatten bedoelde bijdragen niet alleen de verschuldigde pensioenpremies, maar tevens eventuele renten en boetes (verhoging).n

Het begrip “bijdrage” is in de Wet Bpf 2000 niet omschreven, maar is in art. 1 Besluit gedefinieerd als “iedere ineens of periodiek verschuldigde geldsom bestemd voor de verzekering van pensioen” en in art. 1 Pensioenwet als “iedere geldsom die wordt voldaan aan een pensioenuitvoerder in het kader van de uitvoering van pensioenovereenkomsten en uitvoeringsovereenkomsten”. Volgens Degelink 2019, p. 71-72, 75 en Asser/Lutjens 2019, nr. 516 omvat het begrip “bijdragen” ook meer incidentele betalingen zoals reglementaire rente en reglementaire boete.

In overeenstemming hiermee bepaalt art. 21 lid 3 onder d Wet Bpf 2000 (van overeenkomstige toepassing op het dwangbevel uitgevaardigd aan de bestuurder ingevolge art. 23 lid 12 Wet Bpf 2000) dat het dwangbevel inhoudt “het bedrag van de achterstallige bijdragen, dat van wettelijke of reglementaire renten of reglementaire boeten, voorzover daarop aanspraak wordt gemaakt en de aanmaningskosten voorzover daarop aanspraak wordt gemaakt, alsmede de gronden waarop de vordering berust”.n

De vermelding van “renten” en “boeten” is hier strikt genomen overbodig, omdat die al zijn besloten in de “achterstallige bijdragen”. In deze zin juister is art. 21 lid 1 Wet Bpf 2000, op grond waarvan het pensioenfonds bevoegd is bij dwangbevel in te vorderen “de premie, wettelijke of reglementaire renten of reglementaire boete en de aanmaningskosten”.

In art. 21 lid 4 Wet Bpf 2000 is verder bepaald dat het dwangbevel een executoriale titel oplevert, die met toepassing van de regels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan worden ten uitvoer gelegd.
Het aan [eiseres] uitgevaardigde dwangbevel bepaalt dat [eiseres] , naast de hoofdsom en een reglementaire boete, verschuldigd is “de tot aan de datum van het dwangbevel berekende en krachtens het reglement verschuldigde wettelijke rente” (van een bedrag van € 154.483,86) alsmede “de wettelijke rente berekend vanaf de datum van dit dwangbevel tot aan de dag van voldoening” (opgenomen als “p.m.”, pro memorie, oftewel nader te berekenen).n

Als bijlage gehecht aan de verzetdagvaarding van 10 mei 2016.

In hoger beroep heeft PFZW een nieuwe berekening overgelegd, op grond waarvan € 362.049,52 aan wettelijke rente is verschuldigd, welke nieuwe renteberekening aldus het hof in rov. 3.23 – in zoverre in cassatie onbestreden – niet althans onvoldoende gemotiveerd is weersproken door [eiseres] . Volgens de – in zoverre niet door [eiseres] betwiste – stellingen van PFZW gaat het om een ten opzichte van het dwangbevel geactualiseerde berekening, en wel t/m 6 mei 2019.n

Zie de memorie van antwoord, nrs. 10.2-10.4, onder verwijzing naar productie 49 bij de memorie van antwoord.

Naar het hof in rov. 3.24 – in zoverre in cassatie onbestreden – vaststelt, is het resterende bedrag met de actueel berekende rente hoger dan de totaalsom die op het dwangbevel staat vermeld.
In het onderhavige geval zijn de in het dwangbevel genoemde posten (kort gezegd: de hoofdsom, de rente en de boete) dezelfde als de posten waarvan het hof vaststelt dat PFZW daarop aanspraak maakt. Slechts de bedragen behorende bij die(zelfde) posten verschillen. Op de hoofdsom is het door [A] reeds betaalde in mindering gebracht, terwijl de rente mettertijd is aangegroeid. In wezen stelt het onderdeel dus de vraag aan de orde of, al zijn de in het dwangbevel genoemde posten dezelfde als de posten waarvan het hof vaststelt dat PFZW daarop aanspraak maakt, de in het dwangbevel genoemde bedragen bij die posten dezelfde moeten zijn als de bedragen bij die posten waarop het pensioenfonds uiteindelijk, op het moment van beoordeling van het verzet tegen het dwangbevel, aanspraak maakt.
Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. Uit het (op grond van art. 21 lid 4 Wet Bpf 2000 toepasselijke) Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering volgt niet de regel dat de precieze bedragen op een bij de wet als executoriale titel aangewezen stuk vermeld (en aldus gefixeerd) zijn.n

Een dergelijke regel lijkt overigens wel te volgen uit art. 4:119 Awb, althans uit de parlementaire geschiedenis bij die bepaling, waarin is opgemerkt dat het eerste lid van die bepaling vermeldt welke posten bij dwangbevel kunnen worden ingevorderd, “uiteraard slechts indien verschuldigd en opeisbaar en voorzover nog niet voldaan” (Kamerstukken II 2003/04, 29702, 3, p. 65). Zie o.a. Vakstudie Invorderingswet, Deventer: Wolters Kluwer 2020 (actueel t/m 4 juli 2020), art. 4:119 Awb, aant. 2 en M.J. Jacobs, T&C Awb, Deventer: Wolters Kluwer 2021 (actueel t/m 1 januari 2021), art. 4:119 Awb, aant. 2 die de eis van opeisbaarheid met zoveel woorden stellen. W.M. Scheltema, Bestuursrechtelijke geldschulden, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 5.4.6 doet dat niet. Hoe dan ook vindt art. 4:119 Awb geen toepassing op invordering door een pensioenfonds. Art. 4:119 Awb geldt op zich wel voor de ontvanger, maar voor hem geldt niet de wettelijke rente maar de invorderingsrente. Zie art. 12 Iw 1990 en Vakstudie Invorderingswet (actueel t/m 4 juli 2020), art. 4:119 Awb, aant. 4.

Het gaat erom dat de posten worden vermeld waartoe de titel strekt en dat, voor zover geen bedragen zijn vermeld, is aangegeven langs welke weg de grootte van het verschuldigde bedrag bindend kan worden vastgesteld.n

Zie o.a. HR 24 januari 1935, W. 12884, NJ 1935/498 en recenter HR 26 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0646, NJ 1993/449, rov. 3.3: “In geval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen, die aan de in de vorige alinea bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigd bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar.” De zaak betrof een bankhypotheekakte, maar de geciteerde overweging betreft – meer algemeen – de grosse van een authentieke akte. Zie over genoemde arresten o.a. A.R. de Bruijn & C.A. Kraan, De notariële akte als executoriale titel, Deventer: Kluwer 2012, p. 76-82. Het komt mij voor dat deze overweging breder kan worden getrokken naar executoriale titels in algemene zin.

In overeenstemming hiermee kan in het dictum van veroordelende vonnissen of arresten – die een executoriale titel opleveren in de zin van art. 430 Rv – wel de frase worden aangetroffen dat het bedrag waartoe de veroordeling strekt moet worden vermeerderd met de wettelijke rente, te rekenen vanaf een bepaalde datum.n

Zie voor verdere voorbeelden A.W. Jongbloed, Executierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 10.

Het bedrag van de rente is (en kan) niet gespecificeerd (worden). Eerst wanneer de rente verschijnt, kan de executoriale titel ten uitvoer worden gelegd.n

Vgl. Jongbloed 2020, p. 8: “Sommige executoriale titels strekken tot betaling van nog niet opeisbare of toekomstige vorderingen (…). Een executoriale titel die een dergelijke veroordeling bevat is uiteraard pas voor tenuitvoerlegging vatbaar na vervulling van de voorwaarde of ommekomst van de bepaalde termijn.” In gelijke zin o.a. Asser Procesrecht/A. Steneker, Beslag en executie (5), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 554. Steneker verwijst naar Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Wijziging Rv, Wet RO en Fw 1992, p. 106 (MvT Inv): “De bepaling [art. 441 Rv, A-G] ziet niet op de vraag of beslag mogelijk is ter zake van een vordering die nog niet opeisbaar is of waaraan een opschortende voorwaarde is gebonden, in welk geval krachtens artikel 3.11.1 lid 2 Nieuw B.W. [art. 3:296 lid 2 BW, A-G] de veroordeling onder een overeenkomstige tijdsbepaling of voorwaarde kan worden uitgesproken. In een zodanig geval is de executoriale titel niet voor tenuitvoerlegging vatbaar dan nadat de vordering opeisbaar geworden is, respectievelijk de voorwaarde is vervuld. De schuldeiser heeft immers geen recht op nakoming voordien.”

Een hiermee overeenstemmende, redelijke en op de praktijk gerichte uitleg van art. 21 Wet Bpf 2000 brengt mee dat het dwangbevel de posten waarvoor het is uitgevaardigd moet vermelden, de bedragen van die posten voor zover die bekend zijn en de wijze waarop nog niet bekende bedragen kunnen worden berekend. Op die manier verkrijgt het lichaam of de bestuurder aan wie het dwangbevel is uitgevaardigd, het – door art. 21 lid 3 onder d Wet Bpf 2000 kennelijk beoogde – inzicht in de opbouw en omvang van de door hem verschuldigde bedragen.n

In dit geval verwijst het dwangbevel naar het toepasselijke reglement van PFZW, waarin mede kan worden nagegaan op welke wijze de “wettelijke rente” wordt berekend. Blijkens de nieuw overgelegde renteberekening gaat het om de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW.

Wat de rente betreft, betekent dit dat de ingangsdatum en de hoogte daarvan moeten worden aangegeven.n

Vgl. art. 4:122 lid 2 onder b Awb: “Het dwangbevel vermeldt, indien van toepassing: (…) b. de ingangsdatum van de wettelijke rente.” De bepaling geeft gevolg aan art. 4:119 lid 1 Awb en, wat de invordering van belastingen betreft, art. 12 lid 2 Iw 1990, op grond waarvan het bestuursorgaan respectievelijk de ontvanger de aanmaningsvergoeding, de wettelijke rente (invorderingsrente) en de kosten van het dwangbevel bij datzelfde dwangbevel kunnen invorderen. Zie o.a. T.N. Sanders, De invordering van geldschulden uit herstelsancties onder de Awb (diss. Leiden), Den Haag: Boom 2018, p. 285 e.v.

Het hof miskent een en ander niet, waar het beslist (in rov. 3.23 en 3.24), kort gezegd, de nieuwe renteberekening over te nemen, het door [eiseres] verschuldigde dienovereenkomstig vast te stellen en het dwangbevel in stand te laten.
Hierop stuit het onderdeel af.

Slotsom

3.29.De slotsom luidt dat, nu klachten in de subonderdelen 4.2, 4.6 en 4.7 m.i. slagen, het arrest niet in stand kan blijven. Gelet op het feitelijke karakter van de (als)nog te verrichten beoordeling ligt verwijzing in de rede.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G