ECLI:NL:PHR:2022:1226

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/01743

Zitting 2 december 2022

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

[werkneemster] ,

verzoekster tot cassatie,

adv.: mr. M.J. van Basten Batenburg

tegen

[werkgever] B.V.,

verweerster in cassatie,

adv.: mr. J.P. Heering

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [werkneemster] of werkneemster respectievelijk [werkgever] of werkgever.

Inleiding en samenvatting

Deze arbeidszaak gaat over een ontbindingsverzoek van werkgever met als grond dat werkneemster haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen na ziekmelding. Daartoe wordt als primaire grondslag art. 7:686 BW opgevoerd, als subsidiaire grondslag art. 7:669 lid 3 sub e BW (in appel is daar de meer subsidiaire grondslag van art. 7:669 lid 3 sub g BW, verstoorde arbeidsverhouding, aan toegevoegd, vgl. beroepschrift onder 6). De kantonrechter onderzoekt eerst de subsidiaire grondslag en heeft het verzoek op die grond afgewezen, omdat de bedrijfsarts (hetzelfde geldt blijkens rov. 4.5 voor de arbo arts, de verzekeringsarts en de arbeidskundige) in zijn adviezen over de belastbaarheid van werkneemster geen rekening had gehouden met haar psychische toestand, terwijl de kantonrechter oordeelt dat voldoende aannemelijk is dat sprake is van arbeidsongeschiktheid vanwege een psychische aandoening. Daardoor kon niet worden vastgesteld of werkneemster zonder deugdelijke reden haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen, zodat geen sprake was van verwijtbaar handelen van werkneemster met betrekking tot haar re-integratie (art. 7:669 lid 3 sub e BW). Aan de zwaardere eisen voor ontbinding op de primaire grondslag is volgens de kantonrechter gelet op het voorgaande evenmin voldaan.

In hoger beroep is geoordeeld dat de bedrijfsarts (inmiddels) wel rekening had gehouden met de complete medische informatie omtrent werkneemster. Het hof gaat uit van de juistheid van de adviezen van de bedrijfsarts op het vlak van de te vergen re-integratie-inspanningen. Omdat werkneemster zonder deugdelijke grond niet heeft meegewerkt aan haar re-integratie (art. 7:660a BW), is volgens het hof sprake van verwijtbaar handelen ex art. 7:669 lid 3 sub e BW en wordt op de subsidiaire grondslag ontbonden. Het hof voegt daar aan toe dat aan de zwaardere eisen voor ontbinding op grond van art. 7:686 BW niet wordt voldaan.

In cassatie wordt geklaagd dat het hof in appel van de juistheid van de oordelen van de kantonrechter had moeten uitgaan, omdat werkgever daartegen niet gegriefd zou hebben. Daarbij is de vraag of in appel ex tunc of ex nunc getoetst moet worden en of het hof een juiste maatstaf heeft gehanteerd door te oordelen dat hier van verwijtbaar handelen of nalaten ex art. 7:669 lid 3 sub e BW sprake is, nu werkneemster haar re-integratieverplichtingen op grond van art. 7:660a BW niet was nagekomen. Ten slotte speelt in cassatie de kwestie van de stelplicht en bewijslastverdeling met betrekking tot de rechtvaardigingsgrond voor het niet voldoen aan re-integratieverplichtingen.
De cassatiepoging is volgens mij op alle onderdelen tevergeefs.

2. Feitenn

De feiten zijn ontleend aan rov. 3.1-3.17 van de bestreden beschikking: Hof Arnhem-Leeuwarden 14 februari 2022, niet gepubliceerd. Vgl. ook rov. 2.1-2.12 van de beschikking van rb. Midden-Nederland 25 juni 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:2692.

en procesverloop

2.1In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

2.2Werkneemster is op 19 april 2010 in dienst getreden bij werkgever in de functie van interieurverzorgster voor 12,5 uur per week. Op 28 september 2020 heeft zij zich ziekgemeld.

2.3In de periode daarna heeft de arbodienst meerdere malen tevergeefs geprobeerd contact te leggen met werkneemster en zijn loonstops opgelegd.

2.4Op 8 januari 2021 heeft werkneemster een telefonisch consult gehad met de bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft geadviseerd dat werkneemster met ingang van 11 januari 2021 kan starten met re-integreren door te activeren met 2 uur per dag gedurende 5 dagen per week.

Op 8 januari 2021 heeft werkneemster aan werkgever laten weten:

“Ik vind het niet leuk hoe er met me wordt omgegaan. Ik geef duidelijk aan dat ik ziek ben, en dat ik in behandeling ben. Ik slik medicatie en voel me ontzettend slecht. Ik moet ook nog eens naar een andere afdeling dit is toch niet netjes? Ik hoor dubbele verhalen. Ik voet nu een enorme druk op me, een helle enorme druk, dit bezorg me alleen meer stress en ik voel me echt niet oke. ”

Werkneemster heeft zich op 11 januari 2021 afgemeld voor haar re-integratie waarna een loonstop is doorgevoerd en met de mededeling dat werkneemster een deskundigenoordeel [in citaten hierna ook afgekort tot DO, A-G] kan aanvragen bij het UWV. Dit heeft werkneemster niet gedaan. Werkgever heeft een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV over de re-integratie-inspanningen van werkneemster. In het arbeidsdeskundig rapport van 4 maart 2021 staat:

“De re-integratie-inspanningen van de werknemer zijn niet voldoende. De werknemer heeft niet voldoende medewerkering verleent en diverse malen is zij niet verschenen terwijl er belastbaarheid was en een start kon worden gemaakt met re-integratie c.q. werkhervatting. De door de bedrijfsarts aangegeven belastbaarheid wordt bevestigd door de verzekeringsarts.”

In een brief van [GZ-psycholoog] van 25 mei 2021 staat:

“(…) [werkneemster] (…) is in behandeling bij Indigo Midden-Nederland. Een eerder bericht informeerde u over intake/diagnose/behandeling. Hierbij informeer ik u tussentijds over de behandeling.

(…)

Classificerend is er sprake van een depressieve stoornis, eenmalig, matig als gevolg van een ingrijpende gebeurtenis.

Beloop

Er is gestart met psychologische begeleiding in de vorm van cognitieve gedragstherapie voor een depressieve stoornis, bestaande uit digitale psycho-educatie met mondelinge toelichting, activering en cognitieve therapie. In deze behandeling is gebleken dat cliente niet goed in staat is gebleken om zonder andere ondersteuning zichzelf te activeren. Om die reden is cliente gezien door een van onze psychiaters voor het instellen van medicatie. Er is gestart met escilalopram, echter had dit onvoldoende effect op de depressieve klachten. Ook lijken de slaapproblemen een grote invloed te hebben op het welzijn. Cliente wordt na een aantal uren slapen wakker en slaapt daardoor te weinig uren op een nacht. De escitalopram wordt afgebouwd en er zal gestart worden met sertraline met toevoeging van mirtazepine. De CTG en medicateuze behandeling zal worden voortgezet. ”

In een bericht van 3 juni 2021 van de huisarts van werkneemster staat:

“01-2021 Psych: depressie

(…) diagnose matig-ernstige depressie en bloedarmoede en ijzergebrek

(…)

Depressie: sinds begin 2020. Ik heb helaas geen inschatting hoe lang het nog gaat duren. Dit verschilt erg per persoon.”

Met een brief van 10 juni 2021 heeft mr. Blokziel in eerste aanleg een ongedateerd schriftelijk bericht van de bedrijfsarts in het geding gebracht. Daarin staat:

“De medische informatie is bestudeerd op verzoek van de advocaat. Echter op grond van bijgevoegde medische stukken kan ik nu geen zorgvuldig oordeel vellen.

Het medisch journaal van de huisarts is niet compleet, data zijn weggevallen en het is onduidelijk wanneer client de huisarts heeft bezocht. Er wordt aangegeven ‘01-01-2021 Psych. Depressie’ maar belangrijk voor een goed advies is een duidelijk datum, de toenmalige klachten en het beleid welke door huisarts is ingezet.

Brief NOAGG: het is niet duidelijk wanneer cliente voor het eerst gezien is. Ook is niet vermeld wanneer gestart is met Escitalopram. Wel wordt aangegeven dat Escitalopram wordt afgebouwd en vervolgens gestart zal worden met Sertraline. Uitgaande van de behandelprotocollen lijkt dat cliente recentelijk (mei?) gemeld heeft bij NOAGG/Idigo.

Op grond van bovenstaande is er vooralsnog geen enkele reden om het advies van 08-01-2021 te wijzigen. Dit advies is conform de bedrijfsgeneeskundige richtlijnen opgesteld waarbij activeren van een medewerker met psychische klachten, rekeninghoudend met haar beperkingen herstel bevorderend kan zijn. Verder heeft het UWV geen zaken aangetroffen in het Deskundigenoordeel om afte wijken van het advies van 8 januari 2021. Alle claim beoordelingen bij het UWV worden sowieso niet meer fysiek gedaan ivm de pandemie.”

Op 9 juli 2021 heeft werkneemster een fysiek consult gehad met de bedrijfsarts. Zijn advies luidt:

“Cliente is voor het laatst gezien op 08-01-2021. Uitval met beperkingen in haar persoonlijk en sociaal functioneren. Op 08-02-2021 is er een activeringsadvies afgegeven. Echter deze is niet opgevolgd. In DO UWV is gesteld dat cliente onvoldoende meewerkt aan haar re-integratie. Blijkbaar is hierna een juridisch proces gestart want cliente laat mij beschikking van kantonrechter lezen waarin geconcludeerd wordt dat ze niet mag worden ontslagen. Actueel is nu de vraag in hoeverre ze belastbaar is. Cliente volgt nog steeds gespecialiseerde behandelingen. Beperkingen bij drukte/hectiek/teveelprikkels/langdurig concentreren. Cliente heb ik de bedrijfsgeneeskundige richtlijnen uitgelegd. Ik adviseer haar te activeren voor 2 x 3 hr/dg in passende taken per 12/7/2021. Graag elke 2-3 wk trachten uit te breiden met 1 dg in de week erbij. Cliente laat doorschemeren niet eens te zijn met mijn visie. Ik heb haar geinformeerd over aanvragen DO bij UWV.”

2.11Werkneemster heeft zich op 12 juli 2021 afgemeld voor re-integratie. Werkgever heeft haar wederom erop gewezen dat zij een deskundigenoordeel kan aanvragen bij het UWV en dat een loonstop wordt opgelegd.

2.12Op 9 augustus 2021 heeft werkneemster een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV.

In een e-mail van het UWV aan werkgever van 16 september 2021 staat:

“Wij brengen als UWV geen oordeel uit omdat het exact dezelfde kwestie betreft vanuit bekende beperkingen. Dit is slechts een herhaling van zetten. Van werknemer begrijp ik dat de medische onderbouwing van de bedrijfsarts volgens de kantonrechter onvoldoende was. Wellicht kunt u daar u voordeel mee doen.”

In een brief van 17 september 2021 heeft het UWV aan werkgever geschreven:

“Uw [werkneemster] (…) heeft op 9 augustus 2021 een deskundigenoordeel gevraagd. Met deze brief laten wij weten dat uw werknemer deze aanvraag op 16 september 2021 heeft ingetrokken.”

Op 24 september 2021 heeft werkneemster een fysiek consult gehad bij de bedrijfsarts. In de terugkoppeling door de bedrijfsarts aan werkgever staat:

“Volgens cliente contact gehad met bedrijf voor activering maar dit contact loopt niet soepel. Tevens geeft ze aan dat bedrijf niet eens is met uitspraak kantonrechter en ze tekenen beroep aan. Consequentie is dat ze sinds januari geen salaris krijgt. Cliente uitgelegd dat werkgerelateerde problematiek met het bedrijf besproken dient te worden. Op het medische vlak spelen er geen nieuwe feiten, ook niet fysiek. Ik heb dan ook geen argumenten om mijn advies te herzien. Voor mijn activeringsadvies verwijs ik naar mijn advies van 09-07-2021.”

2.16Werkneemster is door werkgever opgeroepen om op 27 september 2021 te starten met re-integreren. Op 27 september 2021 heeft zij hervat, maar op 29 september 2021 heeft werkneemster zich afgemeld. Daarop heeft werkgever opnieuw de loonbetaling gestopt. Op 21 oktober 2021 is werkneemster opgeroepen om op 25 oktober 2021 te starten met re-integreren. Op 25 oktober 2021 heeft werkneemster anderhalf uur gewerkt en zich daarna afgemeld.

2.17Op 26 oktober 2021 heeft werkgever werkneemster wederom erop gewezen dat wanneer zij het niet eens is met het advies van de bedrijfsarts, zij een deskundigenoordeel aan het UWV dient aan te vragen. Verder wordt wederom een loonstop ingevoerd. Bij e-mail van 6 december 2021 heeft werkgever nogmaals gewezen op de mogelijkheid van een deskundigenoordeel, onder handhaving van de opgelegde loonstop.

2.18In een brief van Altrecht Academisch Angstcentrum van 30 december 2021 staat dat werkneemster op 6 januari 2021 intakegesprekken heeft met een psycholoog en een psychiater. In een behandelplan van diezelfde datum staat dat sprake is van een depressieve stoornis, eenmalig, matig en dat het plan van aanpak inhoudt: CTG depressie, medicatie (de venlafaxine wordt verhoogd en werkneemster is gestopt met mirtazepine en gestart met zopicolon) en een goed contact met de huisarts houden.

2.19Bij verzoekschrift van 1 april 2021 heeft werkgever de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op grond van art. 7:686 BW, subsidiair op grond van art. 7:669 lid 3 sub e BW. Hieraan legt werkgever ten grondslag dat werkneemster tekortschiet in de naleving van de op haar rustende re-integratieverplichtingen.

2.20Werkneemster heeft op 4 juni 2021 een verweerschrift ingediend.

2.21Bij beschikking van 25 juni 2021 heeft de kantonrechter het verzoek afgewezen. Zij heeft daartoe geoordeeld, kort samengevat, dat er door de arbo arts, de bedrijfsarts, de verzekeringsarts en de arbeidsdeskundige geen informatie is opgevraagd bij de behandelende artsen van werkneemster – terwijl dit wel voor de hand ligt omdat de consulten met de artsen in verband met corona telefonisch hebben plaatsgevonden – en dit dus niet is betrokken bij de adviezen in het kader van de belastbaarheid. Naar het oordeel van de kantonrechter is het op basis van de overgelegde verklaringen van de GGZ-psycholoog en huisarts voldoende aannemelijk dat sprake is van arbeidsongeschiktheid vanwege een psychische aandoening, waardoor niet kan worden vastgesteld dat werkneemster zonder deugdelijke grond haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen. Met andere woorden: niet kan worden vastgesteld dat het niet meewerken haar kan worden aangerekend. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet kan worden vastgesteld dat er sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van werkneemster in het kader van haar re-integratie als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Niet kan worden vastgesteld dat werkneemster zonder deugdelijke reden haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen. Nu dit niet kan worden vastgesteld, kan ook niet worden vastgesteld dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming als bedoeld in art. 7:686 BW (primaire grondslag), omdat aan de primair gestelde grondslag zwaardere eisen worden gesteld.

2.22Bij beroepschrift van 21 september 2021 is werkgever in hoger beroep gekomen tegen deze beschikking. In appel legt werkgever aan zijn verzoek tevens meer subsidiair ten grondslag dat mede door de houding van werkneemster er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van art. 7:669 lid 3 onder g, dan wel onder i BW.

2.23Werkneemster heeft op 9 november 2021 een verweerschrift ingediend.

Het hof heeft op 14 februari 2022 de beschikking van de kantonrechter vernietigd en bepaald dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt op 1 maart 2022. Het hof heeft daartoe, voor zover relevant in cassatie, het volgende overwogen:

“4.2 Het hof stelt voorop dat, zoals [werkneemster] ook aanvoert, sprake is van een opzegverbod omdat [werkneemster] ziek is. Dat verbod geldt op grond van artikel 7:670a lid 1 BW niet wanneer de werknemer zonder deugdelijke grond re-integratieverplichtingen als bedoeld in artikel 7:661 BW weigert na te komen en de werkgever de werknemer schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van de ze verplichtingen of om die reden, met inachhtneming van het bepaalde in artikel 7:629 lid 7 BW, de betaling van het loon heeft gestaakt. Het niet nakomen van de re-integratieverplichtingen door de werknemer kan een redelijke grond opleveren voor ontbinding. In dat geval is sprake van verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Een verzoek tot ontbinding op die grond moet worden afgewezen op grond van artikel 7:671b lid 5 BW indien de werkgever de werknemer niet eerst schirftelijk heeft aangemaand om zijn verplichtingen na te komen of de betaling van het loon om die reden heeft gestaakt, danwel niet beschikt over een deskundigenoordeel van het UWV. Aan deze formele vereisten is met de loonstop vanaf 26 oktober 2021 voldaan. Het hof zal beoordelen of [werkneemster] – zals [werkgever] stelt maar [werkneemster] betwist – aan de op haar rustende re-integratieverplichtingen heeft voldaan en zo niet,l of dat een grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst oplevert.

4.3De bedrijfsarts heeft bij herhaling geoordeeld dat [werkneemster] in staat was en is haar werkzaamheden gedeeltelijk te hervatten. Uit het ongedateerde schrijven van de bedrijfsarts (rov. 3.8) [punt 2.9 van deze conclusie; A-G] blijkt dat de bedrijfsarts bij zijn advies uitdrukkelijk de psychische toestand van [werkneemster] zoals die volgde uit op dat moment voorhanden medische informatie (de brief van [GZ-psycholoog] en het bericht van de huisarts), heeft betrokken. In het advies van 9 juli 2021 borduurt de bedrijfsarts daarop voort, stelt hij vast dat er nog steeds sprake is van gespecialiseerde behandelingen en komt hij opnieuw tot het advies dat [werkneemster] enkele uren per week kan re-integreren. Het laatste advies van de bedrijfsarts van 24 september 2021 grijpt terug op deze eerdere adviezen. Dat er op 24 september 2021 nog meer medische informatie ten aanzien van [werkneemster] was waarop de bedrijfsarts acht had moeten slaan, is niet gebleken. [werkneemster] heeft nog aangevoerd dat de bedrijfsarts, gelet op de aard van haar ziekte, eerst met haar behandelaars had moeten spreken alvorens zijn advies te formuleren. Gelet op de voorhanden informatie over de ziekte van [werkneemster] valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom de bedrijfsarts nog in overleg had moeten treden met de behandelaars. Het hof voegt hier nog aan toe dat de laatste twee consulten bij de bedrijfsarts fysiek hebben plaatsgevonden.

4.4
[werkneemster] heeft ter zitting uitgelegd dat zij heeft geprobeerd overeenkomstig het activeringsadvies van de bedrijfsarts op 25 oktober 2021 te re-integreren maar dat dat niet is gelukt. Het is dan volgens haar aan de bedrijfsarts om zijn advies te heroverwegen. Het hof volgt dat standpunt niet. Dat standpunt komt er namelijk op neer dat [werkneemster] de juistheid van het advies van de bedrijfsarts betwist. Het had op de weg van [werkneemster] gelegen om een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen of een second opinion bij een andere bedrijfsarts ter toetsing van de juistheid van het advies van de bedrijfsarts. Dat heeft zij niet gedaan. Het hof zal daarom, nu uit het voorgaande volgt dat de bedrijfsarts ook de informatie over de geestelijke toestand bij zijn advies heeft betrokken, uitgaan van de juistheid van de adviezen van de bedrijfsarts. Ter zitting heeft [werkneemster] nog wel verklaard dat haar medicatie is aangepast maar dat enkele gegeven is zonder nadere toelichting geen reden om aan de juistheid van het advies te twijfelen. Ook de brief van 30 december 2021 van Altrecht (rov. 3.17) [punt 2.18 van deze conclusie; A-G] bevat geen wezenlijk andere informatie over de ziekte van [werkneemster] en de behandelingen dan de informatie waarover de bedrijfsarts beschikte en die hij bij zijn adviezen heeft betrokken.

4.5De conclusie is dat het hof uitgaat van de juistheid van de adviezen van de bedrijfsarts. Niet in geschil is dat EI [werkneemster] gedurende het hele vorige jaar de werkzaamheden niet heeft hervat op de wijze zoals steeds door de bedrijfsarts is geadviseerd. Alleen al op grond daarvan oordeelt het hof dat [werkneemster] zonder deugdelijke grond niet heeft meegewerkt aan haar re-integratie zoals van haar mocht worden verwacht op grond van artikel 7:660a BW. Dat levert naar het oordeel van het hof verwijtbaar handelen van [werkneemster] op als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Het hof zal overeenkomstig het subsidiaire verzoek van [werkgever] bepalen dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 1 maart 2022. Het handelen van [werkneemster] kwalificeert overigens niet als een ernstige vorm van wanprestatie. Artikel 7:686 BW kan daarom geen grondslag vormen voor de verzochte ontbinding.”

2.25Werkneemster heeft tijdig cassatieberoep ingesteld, waarna werkgever een verweerschrift heeft ingediend.

Bespreking van het cassatiemiddel

3.1Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen en een voorbouwklacht. In onderdeel 1, toegelicht onder 1.1-1.8, voert werkneemster aan dat het hof met zijn oordeel in rov. 4.3-4.5 het grievenstelsel in hoger beroep heeft miskend. In onderdeel 2 betoogt werkneemster dat het oordeel dat sprake is geweest van verwijtbaar handelen onvoldoende inzichtelijk is gemotiveerd. Onderdeel 3 gaat over de maatstaf van art. 7:669 lid 3 sub e BW en net als onderdeel 4 over de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het ontbreken van een rechtvaardigingsgrond. Onderdeel 5 is een voortbouwklacht.

3.2In onderdeel 1, zoals toegelicht onder 1.1-1.8, voert werkneemster in wezen aan dat werkgever in zijn beroepschrift alleen vernietiging van de beschikking van de kantonrechter heeft verzocht en daarbij geen grieven heeft gericht tegen de dragende overwegingen of het dictum van die beschikking. Werkgever heeft zich in zijn beroepschrift alleen gebaseerd op feiten die dateren van na die beschikking. Daarmee heeft werkgever uitsluitend een hernieuwde poging gedaan om tot een ontbinding te komen op basis van een aanvullende feitelijke grondslagn

Beroepschrift 9-10.

. Het hof had de inhoud van rov. 4.4 en 4.5 van de beschikking van de kantonrechter in het hoger beroep als vaststaand moeten aannemen op grond van de door de rechter – ambtshalve – toe te passen negatieve zijde van de devolutieve werking, omdat die overwegingen niet worden aangetast door de beroepsgronden. Door het oordeel van de kantonrechter niet te volgen over de psychische aandoening van werkneemster en voorbij te gaan aan de omstandigheid dat deze aandoening ertoe leidde dat het schenden van re-integratieverplichtingen door werkneemster haar niet kan worden verweten, heeft het hof met zijn oordeel in rov. 4.3-4-5 het grievenstelsel van art. 347 jo. art. 359 en 278 Rv, zoals dat ook geldt in verzoekprocedures, miskend. Het hof is daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, althans is hier sprake van een ontoereikende motivering.

3.3Werkneemster gaat bij haar klachten van onderdeel 1 uit van een te beperkte opvatting van het begrip ‘grief’. Volgens vaste rechtspraak worden als grieven aangemerkt alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd. De voor vernietiging aangevoerde gronden behoeven niet uitdrukkelijk te worden aangeduid als (al dan niet genummerde) ‘grieven’. Die gronden moeten wel behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat deze voor de rechter en voor de wederpartij voldoende kenbaar zijn; de wederpartij moet immers kunnen weten waartegen zij zich heeft te verwerenn

Zie o.m. HR 1 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:137, NJ 2019/71, rov. 3.3.2; HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:505, NJ 2019/158, rov. 3.3.2; HR 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:594, NJ 2022/175, rov. 3.1.2.

. Deze gronden kunnen zowel bestaan uit (i) bezwaren tegen beslissingen van de rechter in eerste aanleg, als uit (ii) nieuwe stellingen die appellant in hoger beroep betrekt. Hoewel de term ‘grief’ minder goed past bij nieuwe stellingen die appellant voor het eerst in appel aanvoert – de rechter in eerste aanleg kan immers niet worden verweten dat hij geen rekening heeft gehouden met een stelling die in eerste aanleg niet is aangevoerd – dienen deze nieuwe stellingen ook om vernietiging van de uitspraak in eerste aanleg te bewerkstelligen. Daarmee vallen nieuwe stellingen dus ook onder het begrip ‘grief’n

Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/84; E. van Geuns & M.V.E.E. Jansen, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 347 Rv, aant. 2.

.

3.4In tegenstelling tot hetgeen werkneemster aanvoert, heeft werkgever in zijn beroepschrift wel gronden aangevoerd ten betoge dat de beschikking van de kantonrechter moet worden vernietigd. Hoewel deze bezwaren niet als ‘grieven’ zijn aangeduid, gaat het wel onmiskenbaar om bezwaren gericht tegen de dragende overwegingen van de kantonrechter in rov. 4.4 en 4.5. Kort gezegd betreft dit dat niet kan worden vastgesteld dat werkneemster zonder deugdelijke reden haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen, omdat bij de adviezen in het kader van de belastbaarheid geen informatie over haar psychische toestand is betrokken. Het is voldoende aannemelijk dat sprake is van arbeidsongeschiktheid vanwege een psychische aandoening volgens de kantonrechter en in die omstandigheden kan niet worden vastgesteld dat het niet meewerken werkneemster kan worden aangerekend en er dus sprake is van verwijtbaar niet meewerken aan re-integratie als bedoeld in art. 7:669 lid 3 sub e BW en evenmin van wanprestatie ex art. 7:686 BW. In het beroepschrift geeft werkgever aan dat hij zich met die redenering niet kan verenigenn

Beroepschrift 7.

en betoogt hij dat werkneemster op haar rustende re-integratie-inspanningen schendt en dat dit grond oplevert om de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Daarbij heeft werkgever in zijn beroepschrift gewezen op de adviezen van de bedrijfsarts waaruit blijkt dat rekening is gehouden met de psychische toestand van werkneemstern

Beroepschrift 9.

. Werkgever heeft dus in hoger beroep nieuwe stellingen betrokken van overwegend feitelijke aard over de voortdurende situatie van niet meewerken aan re-integratieverplichtingen daterend van na de beschikking in eerste aanleg, teneinde vernietiging van de uitspraak in eerste aanleg te bewerkstelligenn

Beroepschrift 11.

.

3.5Voor zover werkneemster in onderdeel 1 aan de orde stelt of het hof die nieuwe feiten daterend van na de datum van de beschikking van de kantonrechter in zijn beoordeling mocht betrekken, is de vraag of het hof hier ex tunc moest oordelen aan de hand van de feiten en omstandigheden ten tijde van de beslissing van de kantonrechter, of ex nunc aan de hand van de situatie ten tijde van de beslissing in hoger beroep.

3.6Dat laatste is juist in ons geval, zo volgt uit de huidige stand van de rechtspraak. In twee arresten uit 2020 was een appel aan de orde van een ontbindingsverzoek van de kant van de werkgever. In de ene zaak werd dit verzoek in eerste aanleg toegewezen (art. 7:683 lid 3 BW)n

HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:284, NJ 2020/379, m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens, JAR 2020/106, m.nt. N.T. Dempsey, JBPR 2020/40, m.nt. T. van Malssen, JIN 2020/38, m.nt. M.A. Oliemans-Ouwehand, TRA 2020/45, m.nt. C.J. Frikkee.

en in de andere zaak afgewezen (art. 7:683 lid 5 BW)n

HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:283, NJ 2020/378, m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens, JAR 2020/73, m.nt. M. Ruijssenaars en M. van Eck, JBPR 2020/39, m.nt. T. van Malssen, TRA 2020/46, m.nt. M.S.A. Vegter ([…]).

– en in onze zaak is ook sprake van een afwijzing van een ontbindingsverzoek van werkgever in eerste aanlegn

Zie hierover: W.J.J. Wetzels, P.G. Verstering, Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, art. 683 BW Boek 7, onder 1.1

.

3.7De Hoge Raad stelt in die arresten voorop dat uit de wetsgeschiedenis van de Wet werk en zekerheidn

Stb. 2014, 216.

volgt dat in het hoger beroep tegen een beschikking van de kantonrechter in een ontbindingsprocedure de normale regels van het civiele procesrecht gelden, voor zover daarvan in art. 7:683 BW niet is afgewekenn

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 119.

.

3.8In het civiele procesrecht is uitgangspunt dat het hoger beroep niet uitsluitend strekt tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing (controlefunctie), maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, strekt tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak (herkansingsfunctie, de novo appel). Als uitgangspunt geldt dat de appelrechter ex nunc oordeelt, dat wil zeggen dat de rechter in hoger beroep heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing.

De vraag is of art. 7:683 BW afwijkt van dit uitgangspunt. Art. 7:683 BW geeft een regeling voor het hoger beroep tegen verschillende, specifiek omschreven, ontslagbeschikkingen. De relevante leden van die bepaling luiden aldus:

“1. Indien tegen een beschikking tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in de artikelen 671b en 671c, of tot vernietiging van de opzegging als bedoeld in de artikelen 677, lid 4, en 681 of tot herstel van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 682, hoger beroep of beroep in cassatie wordt ingesteld, schorst dit de tenuitvoerlegging van de beschikking niet.

2. (…)

3. Indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen of dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, kan hij de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen.

4. (…)

5. Indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werkgever of de werknemer om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. (…).

6. Indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt.’’

3.10Uit de wet of wetsgeschiedenis blijkt niet of de rechter in hoger beroep tegen een beschikking van de kantonrechter in een ontbindingsprocedure in afwijking van het reguliere civiele procesrecht een ex tunc toets moet uitvoeren. Volgens de Hoge Raad is van belang dat de wetgever bij de keuze voor en uitwerking van de mogelijkheid van hoger beroep tegen de uitspraak van de kantonrechter in een ontbindingsprocedure enerzijds het belang van werknemer en werkgever heeft betrokken om snel duidelijkheid te krijgen over het al dan niet eindigen van de arbeidsovereenkomst en anderzijds het belang van beiden om in hoger beroep te kunnen gaan als zij zich onrechtvaardig behandeld voelenn

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 35.

.

De redenering van de Hoge Raad in beide uitspraken loopt vervolgens uiteen. Ten aanzien van het hoger beroep tegen de afwijzing van het ontbindingsverzoek door de kantonrechter komt de Hoge Raad tot ex nunc toetsingn

HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:283, NJ 2020/378, m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens, JAR 2020/73, m.nt. M. Ruijssenaars en M. van Eck, JBPR 2020/39, m.nt. T. van Malssen, TRA 2020/46, m.nt. M.S.A. Vegter ([…]).

:

“3.4.6 Indien de kantonrechter het ontbindingsverzoek van de werkgever heeft afgewezen, blijft de werknemer in dienst. Indien de rechter in hoger beroep vervolgens van oordeel is dat het ontbindingsverzoek ten onrechte is afgewezen, bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst alsnog eindigt (art. 7:683 lid 5 BW). Dit tijdstip mag niet in het verleden liggen.n

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 120.

De rechter in hoger beroep kan dus met betrekking tot de periode tot aan zijn beslissing geen verandering brengen in de arbeidsovereenkomst. In zoverre verschilt de beoordeling in hoger beroep van de afwijzing door de kantonrechter van het verzoek tot ontbinding niet van de beoordeling van een verzoek tot ontbinding in een nieuwe ontbindingsprocedure.

3.4.7Nu het voorgaande geen aanknopingspunten biedt om af te wijken van het hiervoor in 3.4.3 genoemde uitgangspunt [te weten: ex nunc beoordeling in hoger beroep; A-G], dient de rechter in hoger beroep aan de hand van de hem ten tijde van zijn beslissing bekende feiten en omstandigheden te beoordelen of het ontbindingsverzoek ten onrechte is afgewezen (‘ex nunc’).”

3.12Feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de beschikking in eerste aanleg kunnen zodoende van belang zijn bij het oordeel in hoger beroep over een afwijzende beschikking op een ontbindingsverzoek.

3.13Anders is de situatie bij hoger beroep tegen de toewijzing van het ontbindingsverzoek door de kantonrechter. Dan geldt ex tunc toetsing. De Hoge Raad geeft hiervoor als reden dat in art. 7:863 lid 1 BW in afwijking van de normale regels van het civiele procesrecht is geregeld dat het hoger beroep tegen toegewezen ontbindingsverzoek geen schorsende werking heeft. Dit komt de rechtszekerheid ten goede (rov. 3.2.4) en heeft tot gevolg dat op het moment dat de rechter in hoger beroep op grond van art. 7:863 lid 3 BW beoordeelt of het verzoek terecht is toegewezen, de arbeidsovereenkomst al geruime tijd is geëindigd. Hoger beroep leidt niet tot vernietiging van de ontbinding, maar alleen tot herstel van die overeenkomst of tot toekenning van een billijke vergoeding aan de werknemer. Met dit stelsel, waaraan de rechtszekerheid voor betrokkenen bij een arbeidsovereenkomst ten grondslag ligt, is volgens de Hoge Raad niet verenigbaar dat de rechter in hoger beroep op grond van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter zou kunnen oordelen dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbondenn

HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:284, NJ 2020/379, m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens, JAR 2020/106, m.nt. N.T. Dempsey, JBPR 2020/40, m.nt. T. van Malssen, JIN 2020/38, m.nt. M.A. Oliemans-Ouwehand, TRA 2020/45, m.nt. C.J. Frikkee.

(rov. 3.2.6). Dit doet niet af aan de herkansingsfunctie in appel, nu het partijen vrijstaat andere feiten en omstandigheden naar voren te brengen dan in eerste aanleg zijn aangevoerd, zolang die feiten en omstandigheden zich maar hebben voorgedaan vóór de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter (rov. 3.3).

3.14Of de appelrechter die tot het oordeel komt dat het ontbindingsverzoek ten onrechte is toegewezen voorziet in het herstel van de arbeidsovereenkomst of aan de werknemer een billijke vergoeding toekent, moet wel ex nunc worden beoordeeld (rov. 3.4.1). Ook het recht op en de omvang van de transitievergoeding en de billijke vergoeding dient de rechter in hoger beroep ex nunc te beoordelen. De beoordeling of bij de ontbinding in eerste instantie sprake was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer of de werkgever, met gevolgen voor een eventuele transitievergoeding respectievelijk billijke vergoeding, wordt in appel evenwel ex tunc getoetst (rov. 3.4.2).

3.15Uit deze rechtspraak volgt dat het hof in onze zaak nieuwe stellingen van overwegend feitelijke aard in zijn beoordeling kon betrekkenn

Feitelijk onjuist is overigens dat het hof niets zou hebben overwogen over de psychische toestand van werkneemster, dat gebeurt wel degelijk in rov. 4.3 en 4.4.

. Nu ervan kan worden uitgegaan dat werkgever deze stellingen heeft aangevoerd ten betoge dat de beslissing van de kantonrechter in hoger beroep moet worden vernietigd, is daarmee ook wel gegriefd tegen de dragende overwegingen van de kantonrechter, waardoor het hof niet van de juistheid van die overwegingen hoefde uit te gaan.

3.16Evenmin is hier sprake van ontoereikende motivering, zoals onderdeel 1 nog aandraagt. De bedrijfsarts is gekomen tot re-activeringsadviezen rekening houdend met werkneemsters psychische gesteldheid en het hof overweegt in rov. 4.4 dat als werkneemster het daar niet mee eens was, het op haar weg had gelegen om terzake een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen of een second opinion bij een andere bedrijfsarts ter toetsing van de juistheid van het advies van de bedrijfsarts. Dat heeft zij geen van beide gedaan, zodat wordt uitgegaan van de juistheid van het advies van de bedrijfsarts, waarbij ook nog de brief van Altrecht Academisch Angstcentrum door het hof wordt meegnomen: naar het oordeel van het hof bevat die geen wezenlijk andere informatie over de (psychische) ziekte van werkneemster en de behandelingen daarvoor dan de informatie waarover de bedrijfsarts beschikte en die hij bij zijn adviezen heeft betrokken. Dat alles is goed te volgen.

3.17Onderdeel 1 loopt op dit een en ander stuk.

3.18In onderdeel 2 betoogt werkneemster dat het hof heeft miskend dat de informatie van de bedrijfsarts waarop het zich in rov. 4.3 en 4.4 heeft gebaseerd geen informatie bevat die is opgevraagd bij de behandelende artsen van werkneemster, zoals door de kantonrechter overwogen en vastgesteld in rov. 4.4 en 4.5 van de beschikking in eerste aanleg. In hoger beroep is door werkgever niet gesteld dat dit anders zou zijn. Bovendien laat de bedrijfsarts zich in de door het hof genoemde berichten niet uit over de toerekenbaarheid van het gedrag van werkneemster in medische zin, zodat de verwijzing naar de rapportages van de bedrijfsarts door het hof onvoldoende zijn om de conclusie van het hof in rov. 4.5 te dragen. Dat betekent volgens werkneemster dat de conclusie van het hof dat sprake is van verwijtbaar handelen ontoereikend is gemotiveerd.

3.19Ik zie de rechtsklacht noch de motiveringsklacht doel treffen. De kantonrechter heeft in rov. 4.4 en 4.5 geoordeeld dat niet kan worden vastgesteld dat werkneemster zonder deugdelijke grond haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen, anders gezegd: dat niet kan worden vastgesteld dat het niet meewerken haar kan worden aangerekend. De kantonrechter betrekt in de beoordeling dat de artsen en arbeidskundige, waaronder de bedrijfsarts, geen informatie hebben opgevraagd bij de behandelend artsen van werkneemster – terwijl dit naar het oordeel van de kantonrechter des te meer voor de hand lag, omdat de consulten met de artsen in verband met corona telefonisch hebben plaatsgevonden. De betreffende informatie is zodoende niet betrokken bij de adviezen van de bedrijfsarts in het kader van de belastbaarheid. Het punt van de kantonrechter was dat de bedrijfsarts over de belastbaarheid van werkneemster had geadviseerd zonder daarbij rekening te houden met haar psychische aandoening.

3.20In hoger beroep heeft het hof daarentegen in rov. 4.3 overwogen dat de bedrijfsarts bij zijn advisering de psychische toestand van werkneemster daar juist uitdrukkelijk wel in heeft betrokken. Daarmee geeft het hof aan dat de situatie op dat ex nunc moment wezenlijk verschilde van het ex tunc moment bij de kantonrechter: de bedrijfsarts heeft inmiddels bij zijn oordeel over de belastbaarheid van werkneemster wel rekening gehouden met haar psychische aandoening. Volgens het hof is niet gebleken dat er nog meer informatie was waarop de bedrijfsarts bij zijn advies van 24 september acht had moeten slaan en dat gezien de voorhanden informatie over de ziekte van werkneemster niet valt in te zien waarom de bedrijfsarts nog in overleg had moeten treden met de behandelaars. Daaraan voegt het hof nog toe dat de laatste twee consulten bij de bedrijfsarts fysiek hebben plaatsgevonden (te begrijpen in het licht van de overweging van de kantonrechter dat te meer aanleiding was om behandelend artsen te consulteren toen de bedrijfsartsconsulten vanwege de Coronamaatregelen destijds nog niet fysiek konden plaatsvinden).

3.21De klacht dat de informatie van de bedrijfsarts geen informatie bevat die is opgevraagd bij de behandelende artsen van werkneemster, slaat gelet hierop de plank mis en van ontoereikende motivering is helemaal geen sprake.

3.22Onderdeel 2 is daarmee tevergeefs voorgesteld in mijn ogen.

3.23In onderdeel 3 klaagt werkneemster dat het hof in rov. 4.4 en 4.5 een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd voor art. 7:669 lid 3 sub e BW. Het enkele feit dat werkneemster niet heeft meegewerkt aan haar re-integratie zoals van haar mocht worden verwacht op grond van art. 7:660a BW, is onvoldoende voor verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:669 lid 3 sub e BW. Dit mede omdat de kantonrechter had geoordeeld dat van verwijtbaar handelen geen sprake is, en dat oordeel niet is bestreden door werkgever in appel.

3.24Daarbij is eveneens het beroep van werkneemster op een rechtvaardigingsgrond miskend en een rechtvaardigingsgrond kan verwijtbaarheid wegnemen, zodat geen ontbindingsgrond aanwezig is. Uit de overwegingen van de kantonrechter volgt dat werkneemster zich op een dergelijke rechtvaardigingsgrond heeft beroepen en zij hoefde dat in hoger beroep niet opnieuw te doen. Het had op de weg van werkgever gelegen om te stellen – en zonodig te bewijzen – dat geen deugdelijke rechtvaardigingsgrond aanwezig was, maar dat is nagelaten. Het hof had daarom nader moeten motiveren waarom het, in afwijking van de kantonrechter, oordeelt dat de door werkneemster aangevoerde rechtvaardigingsgrond niet tot bekrachtiging van de beschikking in eerste aanleg kon leiden.

3.25Ook dit lijkt mij niet op te kunnen gaan. Ik wijs er om te beginnen op dat de eerste klacht van onderdeel 3 over de maatstaf van art. 7:669 lid 3 sub e BW niet is gericht tegen rov. 4.2. Daarin stelt het hof voorop dat het niet nakomen van re-integratieverplichtingen door de werknemer een redelijke grond kan opleveren voor ontbinding en dat in dat geval sprake is van verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW (in gelijke zin verweerschrift zijdens werkgever 16).

3.26Uit de wetsgeschiedenis volgt dat van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer volgens art. 7:669 lid 3 sub e BW sprake kan zijn als dit zodanig ernstig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Als voorbeeld wordt genoemd het niet nakomen door de werknemer zijn re-integratieverplichtingen op grond van art. 7:660a BWn

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 99.

. Bovendien is al besproken dat werkgever wel heeft gegriefd tegen de dragende overwegingen van de kantonrechter, waardoor het hof niet van de juistheid van het oordeel dat geen sprake is van verwijtbaar handelen hoefde uit te gaan. Dat deel van de klacht is een herhaling van zetten uit onderdeel 1 en strandt op dezelfde gronden als bij de bespreking daarvan aangegeven.

3.27De kern van onderdeel 3 lijkt mij dat wordt aangekaart dat een beroep is gedaan op een rechtvaardigingsgrond voor het niet nakoming van de re-integratieverplichtingen van werkneemster in verband met haar psychische aandoening. Dat is volgens het hof door de bedrijfsarts (inmiddels) naar behoren onderkend, zo hebben we gezien bij de bespreking van onderdeel 2. Die rechtvaardigingsgrond is (impliciet) verworpen door het hof (in gelijke zin verweerschrift zijdens werkgever 18). Van ontoereikende motivering is zodoende geen sprake.

3.28Daarnaast geldt dat nu partijen in hoger beroep niet van mening verschilden over de psychische toestand van werkneemster – beide partijen gaan er immers vanuit dat sprake is van een depressieve stoornis – het hof dit als vaststaand kon aannemen. Daarmee zijn geen regels van stelplicht en bewijslast miskend. Ten overvloede zij nog aangetekend dat een beroep op een rechtvaardigingsgrond als deze moet worden gezien als een bevrijdend verweer, waarvan stelplicht en bewijslast niet bij werkgever, maar bij werkneemster berusten (in gelijke zin verweerschrift zijdens werkgever 19).

3.29Ook de klachten van onderdeel 3 kunnen in mijn ogen niet tot cassatie leiden.

3.30De rechtsklacht in onderdeel 4 is dat het hof in rov. 4.4 en 4.5 heeft miskend dat de stelplicht van het ontbreken van een rechtvaardigingsgrond bedoeld in onderdeel 3 volgens art. 150 Rv op werkgever rust, maar dat deze daaraan niet heeft voldaan en niet heeft gegriefd tegen rov. 4.4-4.5 van de beschikking van de kantonrechter. Is dit niet miskend, dan had aan werkgever een bewijsopdracht ter zaken moeten worden gegeven. Door dat na te laten is de appelbeslissing onbegrijpelijk en onaanvaardbaar.

3.31Dit onderdeel bouwt integraal voort op met name de laatste deelklacht van onderdeel 3 en deelt het lot daarvan.

3.32
Onderdeel 5 is een louter voortbouwende klacht tegen het dictum en behoeft geen afzonderlijke inhoudelijke bespreking.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G