ECLI:NL:PHR:2022:227

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/02035

Zitting 4 maart 2022

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

1. Depra GmbH

2. [eiser 2]

3. [eiseres 3]

tegen

Oldenburgische Landesbank AG

Aanduiding procespartijen en korte omschrijving zaak

1.1Eisers tot cassatie worden hierna verkort aangeduid als: Depra c.s. en verweerster in cassatie als: OLB.

1.2In het cassatieberoep wordt in de eerste plaats opgekomen tegen het oordeel van het hof dat appellanten, na anticipatie, hebben verzuimd tijdig advocaat te stellen op de voet van art. 123 Rv (terwijl het exploot van appeldagvaarding reeds een ‘advocaatstelling’ bevat). Daarnaast wordt de vraag aan de orde gesteld of appellanten geacht kunnen worden ‘niet’ te zijn ‘verschenen’ indien het hof de in het appelexploot gestelde advocaat niet digitaal of schriftelijk inlicht over de vervroegde inschrijving. Tot slot komt aan de orde of de procesadvocaat zich nog kan melden als de zaak ‘in staat van wijzen’ is als bedoeld in art. 123 lid 4 Rv.

Procesverloopn

Het hof heeft geen feiten vastgesteld.
Het procesverloop is vermeld voor zover in cassatie van belang. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen, van 22 juli 2020 (hierna: het vonnis in incident), rov. 1. Zie voor het procesverloop in hoger beroep het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, van 9 februari 2021 (hierna ook: het bestreden arrest), rov. 2.1 t/m 2.5.

2.1Bij inleidende dagvaarding van 24 december 2019 hebben Depra c.s. OLBn

De rechtbank heeft in rov. 3.1 van het vonnis in incident vermeld dat naast OLB ook anderen door Depra c.s. in rechte zijn betrokken.

gedagvaard voor de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen. Zij hebben daarbij, verkort weergegeven, een verklaring voor recht gevorderd dat OLB onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld (dwangbewindvoering) en gevorderd dat OLB wordt veroordeeld tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade en nog te lijden schade van Depra c.s. , nader op te maken bij staat.n

Zie voor de volledige vordering en de grondslag daarvan het vonnis in incident, rov. 3.1-3.4.

2.2OLB heeft daarop bij incidentele vordering gevorderd dat de rechtbank zich jegens haar onbevoegd zal verklaren om kennis te nemen van de vorderingen van Depra c.s. Zij voert hiertoe aan dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft om kennis te nemen van die vorderingen.n

Zie het vonnis in incident, rov. 4.1.

2.3Depra c.s. hebben verweer gevoerd.

2.4Bij vonnis in incident van 22 juli 2020 heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen.

2.5Depra c.s. hebben bij exploot van 12 oktober 2020 van dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, met dagvaarding van OLB tegen de zitting van 9 november 2021.

2.6OLB heeft bij anticipatie-exploot van 23 november 2020 de eerstdienende dag vervroegd naar 8 december 2020.

2.7Volgens het hofn

Zie rov. 2.3 t/m 2.5 van het bestreden arrest.

heeft zich op de eerstdienende dag namens Depra c.s. geen advocaat gesteld. Aan Depra c.s. is daarop, op de voet van art. 123 lid 1 Rv in verbinding met art. 353 Rv, gelegenheid gegeven om binnen een door het hof gestelde termijn alsnog advocaat te stellen. De zaak is hiervoor op de rol geplaatst van 22 december 2020. Op deze roldatum heeft zich voor Depra c.s. geen advocaat gesteld en heeft OLB gevraagd om bij arrest van de instantie te worden ontslagen.

2.8Het hof heeft OLB bij arrest van 9 februari 2021 van de instantie ontslagen.

2.9Depra c.s. hebben van dit arrest tijdign

De procesinleiding is op 10 mei 2021 ingediend in het portaal van de Hoge Raad. Op grond van art. 1 lid 1 van de Algemene termijnenwet is de cassatietermijn met een dag verlengd: 9 mei 2021 was namelijk een zondag.

beroep in cassatie ingesteld.
Tegen OLB is verstek verleend.
Depra c.s. hebben afgezien van schriftelijke toelichting.

Ontvankelijkheid

3.1Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen. Daaraan voorafgaand hebben Depra c.s. “voor zover nodig ter doorbreking van enig rechtsmiddelenverbod, waaronder in het bijzonder in art. 123 lid 5 in verbinding met art. 353 Rv”n

Zie de procesinleiding, p. 3.

, als doorbrekingsgronden aangevoerd dat het hof art. 123 Rv ten onrechte niet buiten toepassing heeft gelaten althans buiten het toepassingsgebied ervan is getreden, alsmede met zijn behandeling van deze zaak en beslissingen (van de rolraadsheer) op en rond de rol van 8 en 22 december 2020 leidend tot het eindarrest van 9 februari 2021 het in art. 17 Grw en art. 6 EVRM gewaarborgd recht op toegang tot de rechter en rechterlijk gehoor in appel, heeft miskend.

3.2Grondslag van de beslissing van het hof om OLB van de instantie te ontslaan, zijn in de kern de oordelen van het hof dat (i) op de in het anticipatie-exploot aangezegde roldatum zich namens Depra c.s. geen advocaat heeft gesteld (rov. 2.3); (ii) aan Depra c.s. conform art. 123 lid 1 Rv in verbinding met art. 353 Rv gelegenheid is geboden tot herstel van het verzuim van advocaatstelling, waartoe de zaak op de rol is geplaatst van 22 december 2020 en (iii) dat op deze roldatum zich geen advocaat heeft gesteld voor Depra c.s. (rov. 2.4 en 3.1).

3.3Art. 123 lid 5 Rv bevat een algeheel rechtsmiddelenverbod.n

Zie T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 123 Rv, aant. 8 (actueel t/m 28-05-2018) en M. van de Hel-Koedoot, T&C Rv, commentaar op art. 123 Rv, aant. 7 (actueel t/m 01-01-2022).

Dat brengt mee dat van de uitspraak van het hof in beginsel geen cassatieberoep openstaat. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan een dergelijk rechtsmiddelenverbod echter worden doorbroken indien de rechter (i) buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden; (ii) de desbetreffende regeling ten onrechte niet heeft toegepast, of (iii) zo fundamentele rechtsbeginselen heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken.n

Sinds HR 29 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4989, NJ 1986/242 m.nt. L. Wichers Hoeth en W.H. Heemskerk (Enka/Dupont), rov. 3.2. Zie verder o.m. HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2312, NJ 2011/220 ([…] / […]), rov. 3.4.3; HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:972, NJ 2018/429, m.nt. S. Perrick ([…] /Rabobank c.s.), rov. 3.4 en HR 5 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1085, NJ 2019/423, m.nt. Th.M. de Boer, rov. 3.4. Zie over doorbrekingsgronden in het algemeen Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/24-26.

3.4Om in het geval van een rechtsmiddelenverbod in cassatie toch ontvankelijk te (kunnen) zijn, dient in het cassatieberoep te worden gesteld dat en waarom het rechtsmiddelenverbod kan worden doorbroken.n

Zie W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2018, par. 5.3.7, Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/26 en B.T.M. van der Wiel en N.T. Dempsey in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/162.

3.5Nu Depra c.s. – zie hierboven onder 3.1 – doorbrekingsgronden hebben gesteld, zijn zij ontvankelijk in hun cassatieberoep en komen de door hen geformuleerde klachten in zoverre voor behandeling in cassatie in aanmerking.n

Vgl. HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1279, NJ 2019/335, rov. 3.2; HR 12 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1670, NJ 2022/38 m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 3; HR 12 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1676, RvdW 2021/1107, rov. 3.1.

Bij de behandeling daarvan dient vervolgens te worden beoordeeld of de door Depra c.s. gestelde doorbrekingsgronden zich voordoen.

Bespreking van het cassatiemiddel

4.1
Onderdeel 1 is onderverdeeld in drie subonderdelen.
Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof in zijn rolbeslissingen van 8 en 22 december 2020 en in het bestreden arrest ten onrechte art. 123 Rv van toepassing heeft geacht, dan wel de herstelregeling van die bepaling ten onrechte heeft toegepast. Het subonderdeel voert daartoe aan, zakelijk en verkort weergegeven, dat Depra c.s. in overeenstemming met het bepaalde in art. 111 lid 2, aanhef en onder c, Rv in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, in het appelexploot reeds advocaat hebben gesteld, zodat de geboden mogelijkheid tot ‘herstel van advocaatstelling’ op de rol niet (meer) nodig was.
Volgens subonderdeel 1.2 geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof van oordeel is geweest dat de advocaatstelling in het exploot van de appeldagvaarding door de anticipatie niet meer volstaat en dat daarom de door art. 123 Rv aan de appellant geboden herstelmogelijkheid moet worden geboden. Alsdan miskent het hof, aldus het subonderdeel, dat OLB als geïntimeerde overeenkomstig art. 127 lid 1 Rv de zaak op de rol van 8 december 2020 heeft laten inschrijven ‘onder overlegging van het exploot van dagvaarding’ toen Depra c.s. niet op de voet van art. 125 lid 2 Rv tot indiening daarvan ter griffie waren overgegaan. Met de uitbrenging van een anticipatie-exploot en/of inschrijving op de vervroegde roldatum, is de advocaatstelling in de appeldagvaarding door Depra c.s. van mr. De Kok en mr. Bavelaar niet vervallen of gewijzigd. Het hof heeft daarom miskend dat de herstelregeling van art. 123 lid 1 Rv ook niet op de voet van art. 127 lid 2 Rv van toepassing was en (de rolraadsheer van) het hof Depra c.s. niet ‘conform art. 123 lid 1 Rv in verbinding met artikel 353 Rv’ in de gelegenheid hoefde te stellen ‘binnen een door het hof gestelde termijn alsnog advocaat te stellen’.
Subonderdeel 1.3 bevat een voortbouwklacht.

4.2De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Feitelijke gang van zaken

4.3Uit de appeldagvaarding en het anticipatie-exploot blijkt het volgende.n

De appeldagvaarding en het anticipatie-exploot maken onderdeel uit van het procesdossier.

In het op 12 oktober 2020 uitgebrachte exploot van dagvaarding in hoger beroep is door Depra c.s. domicilie gekozen ten kantore van Bavelaar & Bavelaar Rechtsanwälte in Amsterdam, van welk kantoor mr. L. de Kok (hierna: mr. De Kok) en mr. dr. P. Bavelaar (hierna: mr. Bavelaar) tot advocaat zijn gesteld. In het exploot is aan OLB aangezegd dat Depra c.s. in hoger beroep komen van het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen, van 22 juli 2020 en is OLB gedagvaard tegen 9 november 2021.

4.4OLB heeft op 23 november 2020 een anticipatie-exploot doen betekenen aan het kantoor van mr. De Kok en mr. Bavelaar, alwaar Depra c.s. woonplaats hebben gekozen. In dit exploot is aangezegd (i) dat de zaak in hoger beroep bij vervroeging wordt aangebracht op 8 december 2020 en (ii) dat in het geval dat Depra c.s. het exploot van de dagvaarding niet voor de aangezegde datum en niet op de voorgeschreven wijze ter zitting zullen indienen, zal worden gevorderd dat Depra c.s. [bedoeld zal zijn: OLB, toev. A-G] van de instantie worden [wordt] ontslagen met veroordeling van Depra c.s. in de kosten.
De deurwaarder heeft op het anticipatie-exploot aangetekend dat “voor ieder der gerekwireerden één afschrift” is gelaten aan een bij dat kantoor werkzame persoon.

4.5Door mij is ambtshalve de rolkaart van deze zaak opgevraagd. Deze is vervolgens door de griffie van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden aan de griffie van de Hoge Raad toegezonden. Op de rolkaart is het volgende vermeld:

Advocaatstelling

4.6In vorderingszaken met verplichte procesvertegenwoordiging vermeldt het exploot van dagvaarding op de voet van art. 111 lid 2, aanhef en onder c, Rv: de naam en het kantooradres van de advocaat die door de eiser wordt gesteld. Dit voorschrift is in hoger beroep van overeenkomstige toepassing (art. 353 Rv).

4.7Zoals uit het hierboven onder 4.3 weergegeven exploot blijkt, is door Depra c.s. domicilie gekozen ten kantore van Bavelaar & Bavelaar Rechtsanwälte in Amsterdam, van welk kantoor mr. De Kok en mr. Bavelaar tot advocaat zijn gesteld. Een dergelijke vermelding in het exploot geldt als een advocaatstelling in de zin van art. 123 Rv.n

T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 123 Rv, aant. 2 (actueel t/m 28-05-2018).

Dit voorschrift is in hoger beroep van overeenkomstige toepassing (art. 353 Rv).

Indien geen advocaatstelling heeft plaatsgevonden in de (appel)dagvaarding, wordt door de rechter aan eiser/appellant de mogelijkheid geboden om het verzuim te herstellen (art. 123 lid 1 Rv). Het “ten onrechte geen advocaat stellen” door de eiser/appellant als bedoeld in art. 123 lid 1 Rv heeft volgens de wetsgeschiedenis betrekking op het geval dat de eiser/appellant in een zaak met verplichte procesvertegenwoordiging in persoon procedeert of bij een gemachtigde die geen advocaat is. Deze nietigheid kan worden opgelost langs de speciale, nieuwen

Bij de herziening van het burgerlijk procesrecht in 2002.

, weg van art. 123 Rv, aldus de wetgever.n

Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 307.

De toelichting van art. 123 Rv geeft een basis voor de opvatting dat het eerste lid daarnaast ook een algemene regel bevat voor het herstel van het verzuim van advocaatstelling in de dagvaarding.n

Zie in die zin: T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 123 Rv, aant. 2 (actueel t/m 28-05-2018); M. van de Hel-Koedoot, T&C Rv, commentaar op art. 123 Rv, aant. 2.a. (actueel t/m 01-01-2022); en A.S. Rueb, E. Gras, R.G. Hendrikse, A.W. Jongbloed, Compendium Burgerlijk procesrecht 2021/5.3.2, voetnoot 16.

In de MvTn

Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 307.

wordt het volgende opgemerkt:

“Artikel 123 (2.3.12) is een belangrijk nieuw artikel, dat in iedere stand van het geding een speciale herstelmogelijkheid biedt in geval verzuimd is bij dagvaarding procureur te stellen. (…) Verzuim van procureurstelling in de dagvaarding heeft, evenals onder het huidige artikel 133, eerste lid, Rv, blijkens artikel 111 (2.3.1), tweede lid, onder c, nietigheid ten gevolge. Stelt eiser geen procureur, waaronder begrepen het geval dat een procureur uit een ander arrondissement gesteld wordt, dan kan deze nietigheid langs de speciale weg van artikel 123 (2.3.12) worden opgelost. De door artikel 123 (2.3.12) aan eiser in geval van deze specifieke nietigheid geboden herstelmogelijkheid staat dus los van de algemene regeling van herstel van nietigheden in de dagvaarding (zie de artikelen 120 (2.3.9) tot en met 122 (2.3.11)), maar kan daarmee, zoals hierna zal blijken, wel cumuleren.
Ingevolge het eerste lid van artikel 123 (2.3.12) zal de rechtbank eiser de gelegenheid bieden binnen een door haar te bepalen termijn alsnog procureur te stellen. De rechtbank biedt de herstelmogelijkheid ambtshalve (…)”

4.9Er is in het onderhavige geval geen sprake van een verzuim in de zin van art. 123 Rv, nu Depra c.s. in de appeldagvaarding mr. De Kok en mr. Bavelaar tot advocaat hebben gesteld.
Dit verzuim is ook niet ontstaan door het uitbrengen door OLB van het anticipatie-exploot. Het anticipatie-exploot doet de advocaatstelling in de appeldagvaarding niet teniet. In het anticipatie-exploot is overigens nogmaals vermeld dat Depra c.s. woonplaats hebben gekozen bij (het kantoor van) mr. De Kok en mr. Bavelaar.

4.10Het voorgaande betekent dat art. 123 Rv niet van toepassing isn

Anders: W.H.B. den Hartog Jager, Procederen met of zonder procesvertegenwoordiger (BPP nr. 6) 2012/109 en 152, die van opvatting is dat ook op de eerste roldag door de eiser/appellant advocaat dient te worden gesteld als bedoeld in art. 123 Rv en dat, als dat niet gebeurt op de voet van art. 123 lid 1 Rv herstel van dit verzuim dient te worden geboden.

en dat het hof derhalve niet met toepassing van art. 123 Rv tot ontslag van instantie had kunnen komen. In zoverre slagen de subonderdelen.
Het is de vraag of die constatering ook tot cassatie dient te leiden.
Door gedaagde/geïntimeerde gevorderd ontslag van instantie als bedoeld in art. 127 Rv

4.11Hiervoor was sprake van (ambtshalve) ontslag van instantie op de voet van art. 123 lid 2 Rv als de eisende partij geen advocaat stelt.
Door een gedaagde/geïntimeerde kan, indien de eiser/appellant niet tijdig het exploot van dagvaarding heeft ingediend, op de voet van art. 127 lid 1 Rv de zaak op de rol worden ingeschreven onder overlegging van het exploot van dagvaarding, waarbij deze partij tevens kan vorderen dat hij van de instantie wordt ontslagen met veroordeling van de eiser/appellant in de kosten (art. 127 lid 2 Rv). Dit voorschrift is in hoger beroep van overeenkomstige toepassing (art. 353 Rv).

4.12Art. 127 Rv is bij de herziening van het burgerlijk procesrecht in 2002 gewijzigd. Daarbij is de eerste volzin van het tweede lid niet toegelicht. In de MvTn

Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 314.

wordt slechts verwezen naar het tot dan toe geldende art. 75 Rv. Daarin was opgenomen dat indien de eiser “ten beteekenden regtdage” niet verschijnt, tegen hem verstek zal worden verleend en de verweerder van de instantie zal worden ontslagen, met veroordeling van de eiser in de kosten.

4.13Met betrekking tot het begrip ‘verschijnen’ is in de paragraaf “Algemene opmerkingen” van de memorie van toelichting opgemerkt dat het bij de schriftelijke rolbehandeling minder juist is om in de dagvaardingsprocedure de term ‘verschijnen’ te gebruiken in de zin van zich stellen als partij. Ten aanzien van de eiser komt, aldus de toelichting, voor deze term niets in de plaats; de eiser heeft zich door te dagvaarden en de zaak te laten inschrijven immers als partij gesteld en “is” daarmee reeds in het geding. Het begrip ‘verschijnen’ is volgens de wetgever dan ook gereserveerd voor het fysieke verschijnen voor de rechter.n

Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 17 (par. 6.6) en p. 255.

4.14De tweede volzin van art. 127 lid 2 Rv schrijft vervolgens voor dat de rechter in dat geval gedurende een door hem te bepalen termijn aan de eiser gelegenheid biedt om hetzij op de voet van artikel 123, eerste lid, advocaat te stellen, hetzij bij akte te verklaren dat hij wenst voort te procederen. Indien de eiser van deze gelegenheid geen gebruik maakt, wordt de vordering toegewezen, aldus de slotzin van art. 127 lid 2 Rv. Deze bewoordingen duiden erop dat er geen sprake is van een discretionaire bevoegdheid van de rechter. De wet schrijft de rechter voor dat de verweerder dan van de instantie wordt ontslagen.

Deze laatste twee volzinnen zijn bij Nota van wijziging aan art. 127 lid 2 Rv toegevoegd. De parlementaire toelichting vermeldt hierover het volgende:n

Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 315.

“NvW 1. De toevoeging aan het tweede lid is gebaseerd op HR 5 november 1993, NJ 1994, 119, en HR 17 februari 1995, NJ 1996, 298. Zij bewerkstelligt dat wanneer de eiser de dagvaarding niet tijdig doet inschrijven, de gedaagde eerst van de instantie kan worden ontslagen wanneer de eiser gelegenheid heeft gekregen alsnog in het geding te verschijnen. In procureurzaken [thans advocaatzaken, toev. A-G] kan dit door het stellen van een procureur, waartoe eiser op de voet van artikel 123 (2.3.12), eerste lid, toch al gelegenheid moet worden geboden. In zaken waar in persoon kan worden geprocedeerd dient eiser een akte te nemen waarin hij aangeeft voort te willen procederen.”

De verhouding tussen art. 127 Rv en het voor een specifieke geval in 2002 in de wet opgenomen art. 123 Rv is niet nader toegelicht.

Anticipatie (art. 126 Rv) en ontslag van instantie

4.17Art. 126 Rv geeft voorschriften voor het door de gedaagde vervroegen van de aan hem oorspronkelijk aangezegde rechtsdag. Over ontslag van instantie wordt daarin niet gerept. Dit voorschrift is in hoger beroep van overeenkomstige toepassing (art. 353 Rv).
Ook Von Schmidt auf Altenstadt wijst daarop. Z.i. doet de “absenterende” eiser zich vooral in twee gevallen voor, te weten in geval van anticipatie (art. 126 Rv) en bij inschrijving van het dagvaardingsexploot door gedaagde (art. 127 Rv). Hij merkt vervolgens op dat hoewel alleen in het tweede geval is voorgeschreven dat de gedaagde ontslag van instantie kan vorderen, deze mogelijkheid ook bestaat in geval van anticipatie en dat de rechter ook in dat geval aan de eiser de gelegenheid moet bieden om het verzuim te herstellen.n

P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 139 Rv, aant. 3.4 (actueel t/m 10-01-2019) met verwijzing naar de naar aanleiding van art. 75 Rv (oud) gewezen arresten HR 5 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1130, NJ 1994/119 en HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1635, NJ 1996/298.

4.18Ook bij anticipatie dient de eiser/appellant te zorgen voor inschrijving van de zaak.n

Zie de noot van P.A. Stein bij HR 28 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4532, NJ 1983/526, met verwijzing naar andere schrijvers.

4.19In het anticipatie-exploot van de onderhavige zaak is aangezegd dat in het geval dat Depra c.s. het exploot van de dagvaarding niet voor de aangezegde datum en niet op de voorgeschreven wijze ter zitting zullen indienen, zal worden gevorderd dat OLB van de instantie wordt ontslagen met veroordeling van Depra c.s. in de kosten.
OLB heeft dus gewezen op de onder 4.18 genoemde taak van Depra c.s. als appellanten om de zaak in te schrijven (aldus ook subonderdeel 1.2) en heeft Depra c.s. er daarnaast op gewezen dat OLB gebruik zal maken van haar bevoegdheid als bedoeld in art. 127 lid 2 Rv indien Depra c.s. die taak verzuimen.

4.20Ernste merkt op dat de wetgever bij zijn verwijzing naar art. 75 Rv (oud) niet onder ogen heeft gezien dat de eiser nu juist niet is verschenen als hij heeft verzuimd de dagvaarding in te schrijven en dat ook nergens is geregeld hoe de rechter de niet-verschenen eiser de gelegenheid biedt om zijn verzuim te herstellen.n

P.E. Ernste, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 127 Rv, aant. 3 en 4 (actueel t/m 30-04-2021).

Bovendien, zo merkt Ernste op, moet worden bedacht dat in advocaatzaken het verzuim (veelal) niet zal zijn dat geen advocaat is gesteld, dat is immers in de dagvaarding al gebeurd, maar dat die advocaat de dagvaarding niet (zelf) heeft ingeschreven. De vraag is daarmee gerechtvaardigd of de eiser in een dergelijk geval – na inschrijving door de gedaagde – als ‘verschenen’ kan worden beschouwd. Naar de mening van Ernste dient de rechter in een dergelijk geval de advocaat van de eiser te (laten) vragen of hij door wenst te procederen.n

P.E. Ernste, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 127 Rv, aant. 3 en 4 (actueel t/m 30-04-2021).

4.21Volgens Van de Hel-Koedoot heeft de wetgever in art. 127 lid 2 Rv nagelaten te expliciteren dat de bevoegdheid van gedaagde om ontslag van instantie te vorderen vanzelfsprekend alleen dan bestaat indien de eiser niet toch op de eerste roldatum verschijnt (in kantonzaken in persoon of bij gemachtigde en in andere zaken bij advocaat). Zij meent verder dat de eiser gedurende de hem door de rechter gegeven termijn alsnog advocaat kan stellen teneinde ontslag van instantie te voorkomen.n

M. van de Hel-Koedoot, T&C Rv, commentaar op art. 127 Rv, aant. 3 (actueel t/m 01-01-2022).

4.22Noch in de wet noch in het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (hierna: Landelijk procesreglement) is voorzien in de situatie zoals in de onderhavige zaak dat de eiser/appellant wel advocaat heeft gesteld in de (appel)dagvaarding maar de zaak (dagvaarding) niet heeft ingediend. Wel kan uit de wetsgeschiedenis van art. 127 Rv (zie hierboven onder 4.12 en 4.13) worden opgemaakt dat het ‘verschijnen’ van eiser/appellant als partij in een procedure uit twee elementen bestaat, te weten dagvaarden en de zaak inschrijven. Daarvan uitgaande meen ik dat de advocaat van eiser/appellant in geval van anticipatie op de aangezegde rechtsdag van zich moet laten horen door het verrichten van een proceshandeling. Hij kan dan bijvoorbeeld de zaak indienen, zich via een H-formulier stellen of om een termijn vragen waarop van grieven moet worden gediend. Noch de wet noch het Landelijk procesreglement sluit bovendien uit dat de advocaat zich in een situatie als de onderhavige ook bijvoorbeeld bij brief meldt bij het hof als de advocaat van eiser/appellant. Zolang het maar duidelijk is dat de in de (appel)dagvaarding genoemde advocaat nog steeds voor eiser/appellant optreedt en deze partij wenst voort te procederen. Dan kan daarvan melding worden gemaakt in het roljournaal.

4.23Het hof heeft, omdat OLB ontslag van instantie vorderde, Depra c.s. in de gelegenheid gesteld om een dergelijke proceshandeling te verrichten binnen de in artikel 3.2 van het Landelijk procesreglement genoemde termijn van twee weken. Daaraan hebben Depra c.s. niet voldaan.
Wat er dus verder ook zij van de verwijzingen naar art. 123 Rv, het hof heeft m.i. wel met juistheid geoordeeld dat OLB van instantie dient te worden ontslagen.

4.24Onderdeel 1 kan dus niet tot cassatie leiden.

4.25
Onderdeel 2 bevat twee subonderdelen.
Subonderdeel 2.1 klaagt, samengevat, dat (de rolraadsheer van) het hof in strijd heeft gehandeld met de eisen van een behoorlijke rechtspleging dan wel het in art. 17 GW en art. 6 EVRM gewaarborgde fundamenteel recht op toegang tot de rechter en rechterlijk gehoor. Het subonderdeel voert daartoe aan dat het hof ten onrechte bij de inschrijving van de zaak door OLB niet de door Depra c.s. in hoger beroep gestelde advocaten mr. De Kok en mr. Bavelaar op de digitale rol van 8 december 2020 heeft vermeld, waardoor de zaak niet in hun overzicht van lopende zaken op de rol (in het roljournaal) is verschenen. Mr. De Kok en mr. Bavelaar zijn, aldus het subonderdeel, daardoor ten onrechte niet op de hoogte gesteld van de behandeling en beslissingen van de zaak op de rol van 8 en 22 december 2020, waaronder de rolbeslissing(en) om ‘binnen de door het hof gestelde termijn alsnog advocaat te stellen’.

Het subonderdeel neemt tot uitgangspunt dat toen de zaak op de rol van 8 december 2020 door OLB bij het hof werd geïntroduceerd, het initiatief bij het hof lag om Depra c.s. daarvan en van het verdere verloop op de hoogte te stellen.
Dit uitgangspunt is onjuist. In de MvA In

Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 315.

heeft de minister de vraag wie de eiser moet oproepen in het geval de rechter op de voet van de tweede volzin van art. 127 lid 2 Rv aan de eiser de gelegenheid biedt om hetzij procureur te stellen hetzij bij akte te verklaren of hij wenst voort te procederen, als volgt beantwoord:

“Het voorschrift in artikel 127 (2.4.3), tweede lid, tweede zin, dat de rechter aan de niet-verschenen eiser gelegenheid biedt alsnog te doen blijken dat hij wenst voort te procederen, is ontleend aan de jurisprudentie, in het bijzonder HR 5 november 1993, NJ 1994, 119, en HR 17 februari 1995, NJ 1996, 298. Ingevolge deze jurisprudentie dient de rechter aan de eiser gelegenheid te bieden alsnog te voorkomen dat tegen hem verstek wordt verleend. De Hoge Raad heeft daarbij niet de eis gesteld dat de eiser apart wordt opgeroepen om van zijn standpunt kennis te geven. Dat ligt naar mijn oordeel ook niet voor de hand. De eiser heeft immers zelf het geding aanhangig gemaakt en weet derhalve dat, als hij zelf niet voor indiening van de dagvaarding heeft zorggedragen, de gedaagde kan verschijnen om ontslag van instantie te vorderen. Door raadpleging van de rol of door het inwinnen van inlichtingen bij de griffie of de gedaagde kan de eiser nagaan tot wanneer hij gelegenheid heeft om het ontslag van instantie te voorkomen. Er is derhalve geen goede grond om voor de toepassing van artikel 127 (2.4.3) een extra oproeping met de daarmee gemoeide kosten te verlangen. Ook artikel 123 (2.3.12), ingevolge welk artikel de rechter zo nodig aan eiser gelegenheid moet bieden om alsnog procureur te stellen, houdt niet in dat de niet-verschenen eiser daarvoor moet worden opgeroepen.”

Van Mierlo/Van Dam-Lely concluderen dan ook terecht dat de wet de rechter niet de verplichting oplegt om de eiser op te roepen, teneinde deze te wijzen op de mogelijkheden van art. 127 lid 2 Rv tot advocaatstelling of verklaring van voortprocederen.n

A.I.M. van Mierlo, J.H. van Dam-Lely, Procederen bij dagvaarding in eerste aanleg (BPP nr. 1) 2011/2.1.16 (nr. 187), onder verwijzing naar Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 315. Zie ook A.I.M. van Mierlo, J.H. van Dam-Lely, Procederen bij dagvaarding in eerste aanleg (BPP nr. 1) 2011/3.2.3 (nr. 229) en M. van de Hel-Koedoot, T&C Rv, commentaar op art. 127 Rv, aant. 3 (actueel t/m 01-01-2022).

4.27Dat de zaak op 8 december 2020 ter rolle werd geïntroduceerd, lag voor de hand aangezien OLB deze vervroegde roldatum aan Depra c.s. heeft aangezegd in het anticipatie-exploot. In dat exploot was tevens aangezegd dat OLB ontslag van instantie zou vorderen. Depra c.s. dienden derhalve zelf actie te ondernemen om dit gevolg van het zich niet melden/niet verschijnen te voorkomen. Bij de parlementaire behandeling van art. 127 Rv is in dit verband opgemerkt dat eiser door raadpleging van de rol of door het inwinnen van inlichtingen bij de griffie of de gedaagde/geïntimeerde kan nagaan tot wanneer hij gelegenheid heeft om het ontslag van instantie te voorkomen.n

Zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 315.

4.28
Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof ten onrechte niet op de voet van art. 127 lid 2 Rv aan Depra c.s. de gelegenheid heeft geboden om bij akte te verklaren dat zij wensten voort te procederen. Volgens het subonderdeel had het hof, zoals in onderdeel 1 is aangevoerd, Depra c.s. na inschrijving van de zaak op de rol van 8 december 2020 door OLB onder overlegging van het exploot van de appeldagvaarding, als ‘verschenen’ moeten beschouwen en had het de in hun dagvaarding vermelde advocaten mr. De Kok en mr. Bavelaar digitaal dan wel schriftelijk behoren te informeren dat op de rolzitting van 8 december 2020 Depra c.s. de gelegenheid werd geboden om op de rol van 22 december 2020 bij akte te verklaren dat zij wensten voort te procederen. Door dit na te laten en te oordelen en beslissen op de wijze en gronden als het hof deed, liet het hof in zoverre het bepaalde in art. 127 lid 2 Rv ten onrechte buiten beschouwing.

4.29Voor zover het subonderdeel voortbouwt op onderdeel 1, deelt het in het lot daarvan. Voor het overige neemt ook dit subonderdeel tot uitgangspunt dat het initiatief voor het verrichten van proceshandelingen niet bij Depra c.s. lag. Dit uitgangspunt is onjuist, zoals uit de behandeling van subonderdeel 2.1 blijkt.

4.30Onderdeel 2 faalt dus.

4.31
Onderdeel 3 klaagt in de eerste plaats dat het oordeel van het hof in rov. 3.1 dat de advocaatstelling van mr. Bavelaar bij H2-formulier van 22 januari 2021 (voor de rolzitting van 24 januari 2021) buiten de gestelde termijn heeft plaatsgevonden en de zaak in staat van wijzen was, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting om de in onderdeel 1 en 2 aangevoerde gronden. Volgens het onderdeel miskent het hof met dit oordeel ook dat het in staat van wijzen zijn van de zaak volgens de bedoeling van de wetgever niet – als zodanig en zonder meer – in de weg staat aan de in de art. 123 en 127 Rv bedoelde mogelijkheden tot herstel van verzuimen (van advocaatstelling en/of verschijning). Bij deze klacht verwijst het onderdeel naar art. 123 lid 4 Rv waarin is bepaald dat indien de eiser alsnog advocaat heeft gesteld, het geding wordt voortgezet in de stand waarin het zich bevindt, met dien verstande dat de rechter ‘indien hij reeds de dag heeft bepaald waarop hij uitspraak zal doen’ (art. 229 Rv) partijen alsnog de gelegenheid biedt zich binnen een door hem te bepalen termijn over de zaak uit te laten. Ondanks dat de zaak op 22/24 januari 2021 ‘in staat van wijzen was’, had het hof, aldus het onderdeel, mr. Bavelaar toen (alsnog) als procesadvocaat van Depra c.s. moeten beschouwen en Depra c.s. als ‘verschenen’ moeten aanmerken en hen de gelegenheid moeten bieden zich binnen een door (de rolraadsheer van) het hof te bepalen (nadere) termijn over de zaak uit te laten.

4.32Voor zover het onderdeel voortbouwt op de onderdelen 1 en 2, faalt het in het voetspoor van die onderdelen.
De klacht dat art. 123 lid 4 Rv blijkens de bedoeling van de wetgever voor alle in art. 123 en 127 Rv bedoelde gevallen van herstel van verzuim heeft te gelden, stuit af op de toelichting van de wetgever bij dit artikellid. Daaruit blijkt dat de wetgever in art. 123 lid 4 Rv een oplossing heeft geboden voor de situatie waarin in een zeer laat stadium van de procedure aan het licht komt dat partijen zonder procureur (thans advocaat) hebben geprocedeerd terwijl het eigenlijk een procureurszaak (advocatenzaak) is. Het vierde lid van art. 123 Rv bepaalt dan dat de zaak, nadat beide partijen procureur (thans advocaat) hebben gesteld, wordt voortgezet en dat, als reeds het stadium is bereikt dat de dag van de uitspraak is bepaald, partijen zich nog over de zaak mogen uitlaten.n

Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 309. Zie ook Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 230.

Van een dergelijke situatie is in de onderhavige zaak geen sprake.

4.33Overigens wijzen Van de Hel-Koedootn

M. van de Hel-Koedoot, T&C Rv, commentaar op art. 123 Rv, aant. 5 (actueel t/m 01-01-2022). De tekst van deze aantekening komt overeen met een eerdere druk uit 2018, waarnaar Tjong Tjin Tai lijkt te verwijzen (zie voetnoot hierna).

en Tjong Tjin Tain

T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 123 Rv, aant. 7 (actueel t/m 28-05-2018), onder verwijzing naar “Van de Hel-Koedoot, T&C Rv, art, 123, aant. 5.”.

erop dat het slot van art. 123 lid 4 Rv in zoverre misleidend is dat het zich niet kan voordoen dat de rechter die vonnis moet wijzen reeds de dag van uitspraak heeft bepaald.

4.34De slotsom is dat de onderdelen niet tot cassatie kunnen leiden dan wel falen. De op p. 5 van de procesinleiding geformuleerde voortbouwklacht faalt daarom eveneens.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G