ECLI:NL:PHR:2022:541

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/03878

Zitting 10 juni 2022

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

[eiser 1]

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerder 2]

3. [verweerder 3]

4. [verweerder 4]

5. [verweerder 5]

6. En 24 anderen

7. [verweerder 7]

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser 1] respectievelijk [verweerder]

Inleiding

Deze zaak betreft externe aansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW van de bestuurder van een vennootschap jegens obligatiehouders van die vennootschap. De vennootschap heeft tweemaal, in 2010 en 2013, een brochure voor de uitgifte van obligaties uitgebracht, waarmee ongeveer € 1,9 miljoen resp. € 70.000,– financiering is verkregen. De Autoriteit Financiële Markten heeft in 2013 aan de vennootschap een last onder dwangsom opgelegd, onder meer strekkende tot rectificatie van feitelijk onjuiste informatie in de beide brochures.
Het hof heeft, in navolging van de rechtbank, kort gezegd geoordeeld dat de brochures onjuiste en/of misleidende mededelingen bevatten en dat de bestuurder in verband daarmee persoonlijk aansprakelijk is jegens de obligatiehouders. Het hof hanteert in het onderhavige geval van prospectusaansprakelijkheid als maatstaf dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat de onjuiste en/of onvolledige mededelingen in de brochures tot een misleidende voorstelling van zaken zouden leiden en dat voor hem voorzienbaar was dat de obligatiehouders door deze mededelingen nadeel zouden ondervinden. Volgens het hof is aan deze maatstaf voldaan. De bestuurder heeft persoonlijk ernstig verwijtbaar gehandeld jegens de obligatiehouders doordat hij ten tijde van het aanbieden van de brochures wist of behoorde te weten dat de daarin opgenomen informatie onjuist en/of onvolledig was en die informatie de obligatiehouders op het verkeerde been zou zetten, omdat zij in werkelijkheid grotere (financiële) risico’s liepen dan hun werd voorgespiegeld. Het hof acht evenzeer ernstig verwijtbaar dat de bestuurder onjuiste informatie in de brochure uit 2010 niet heeft gecorrigeerd. Het hof oordeelt ten slotte dat de schade die de obligatiehouders hierdoor hebben geleden voor de bestuurder voorzienbaar was.
In cassatie wordt in de kern geklaagd dat het hof art. 24 Rv heeft geschonden en een onjuiste en/of onbegrijpelijke invulling heeft gegeven aan de factor ‘wetenschap van benadeling’. De cassatieklachten treffen m.i. geen doel.

Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die in rov. 2.1 t/m 2.18 van het arrest van 15 juni 2021 van het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof)n

Hof Den Haag 15 juni 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1235, NJF 2021/455, JOR 2021/267, m.nt. B.J. de Jong, TvC 2022-1, p. 36-46, m.nt. L.B.A. Tigelaar & C.M.D.S. Pavillon, RO 2021/72.

zijn opgenomen en hier met dezelfde nummering zijn overgenomen.n

Voetnoten zijn door mij toegevoegd.

2.1Genmed B.V. (hierna: Genmed) is opgericht in 2007 en houdt zich volgens de inschrijving in het handelsregister bezig met de import en verkoop van farmaceutische spécialités, voedingssupplementen en gezondheidsproducten. Bij oprichting had Genmed vier aandeelhouders, te weten [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] , Medical Network Holding B.V. en [eiser 1] B.V.

2.2Op 17 april 2008 zijn alle aandelen in Genmed verkocht aan een Amerikaanse beursgenoteerde (lege) onderneming. De aandelen in die onderneming waren per die datum grotendeels in handen gekomen van [aandeelhouder 1] , [aandeelhouder 2] en [eiser 1] . De naam van deze onderneming is toen gewijzigd in Genmed Holding Corporation (hierna: Genmed Holding). Bestuurder van Genmed Holding is vanaf dat moment [eiser 1] . [de financieel directeur] (hierna: [de financieel directeur]) vervulde de functie van financieel directeur.

2.3Volgens een door Cronkite & Kissel[l] LLC (in opdracht van Genmed) uitgevoerde waardering hadden de immateriële activa van Genmed, bestaande uit de registratie van paracetamol en een distributieovereenkomst met Atabay Group, per 17 april 2008 een waarde van $ 13,4 miljoen. Deze immateriële activa zijn onder de activa op de geconsolideerde balans van Genmed Holding als post “medical registration rights” vermeld. Het verloop van de post “medical registration rights” op de geconsolideerde balans van Genmed Holding, volgens de geconsolideerde jaarrekeningen 2009 (met vergelijkende cijfers 2008) en 2010, is: $ 13.864.000 (2008) – $ 6.150.000 (2009) – $ 0 (2010). Volgens de toelichting op deze post in de geconsolideerde jaarrekeningen van Genmed Holding houden de afwaarderingen in de boekjaren 2009 en 2010 verband met het uitblijven van omzet. Andere immateriële activa zijn in deze balansen niet vermeld. Overige activa zijn in de balansen 2008 en 2009 verwaarloosbaar ($ 26.543 per ultimo 2008 en $ 90.905 per ultimo 2009). De schulden waren op deze balansdata $ 1.865.006 (2008) en $ 2.137.810 (2009).

Om externe financiering te verkrijgen heeft Genmed in 2010 een brochure uitgebracht voor de uitgifte van obligaties (hierna: Brochure 2010). In Brochure 2010 staat, voor zover hier relevant, het volgende:

“In juli 2008 heeft Genmed haar eerste aanvraag ingediend voor het medicijn Paracetamol 500 mg tabletten bij de Nederlandse MEB (Medicine Evaluation Board). (…) De aanvraag is gedaan voor gelijktijdige goedkeuring en toelating in de volgende landen: Nederland, België, Luxemburg, Duitsland, Frankrijk, Ierland en Engeland.
De definitieve registratievergunning is verleend op 6 april 2010. Genmed B.V. kan vanaf die dag haar eerste product aanbieden en vermarkten in de genoemde landen en verwacht haar eerste omzet in het 3e kwartaal van 2010 te realiseren.

De directie van Genmed B.V. heeft besloten om ter financiering van de aanvraag van de volgende zes best verkopende generieke medicijnen een emissie van obligaties te doen ter hoogte van € 2,4 miljoen waarmee de aanvraag- en procedurekosten voor deze medicijnen gedekt zijn. (…)

Bestemmingsdoel emissie

(…) Het betreft de medicijnen Atoksilin, Cipronat, Suprafen, Diclonat, Aterova en Dicom. De kosten die gemoeid zijn met het complete traject van aanvragen en verkrijgen van de vergunning alsmede het registreren in de diverse landen bedragen ca. € 350.000 per medicijn. (…)

Genmed B.V. zal de te ontvangen gelden die met de emissie van obligaties binnenkomen enkel en alleen [onderstreping hof] gebruiken voor de aanvraagprocedures van de genoemde medicijnen met uitzondering van een bedrag van € 300.000 dat gebruikt zal worden om de kosten van de emissie te dragen alsmede voor algemene bedrijfskosten. Elke maal dat er € 400.000 is opgehaald met de emissie zal het aanvraag traject gestart worden voor één van de zes medicijnen. Door deze bestedingswijze van de emissie is er geen risico voor de obligatiehouders dat bij niet volledig succes van de emissie de doelstellingen niet gehaald worden immers elk medicijnen heeft zijn eigen omzet- en winstverwachtingen. (…)
Toekomstige inkomsten van elk medicijn zijn naar verwachting zodanig dat het nakomen van de verplichtingen naar de obligatiehouders niet afhankelijk is van het aantal geregistreerde medicijnen.

(…)

Markt voor generieke medicijnen

(…)

Door de exclusieve samenwerkingsovereenkomst met “Atabay Group of Companies’’ uit Turkije kan Genmed B.V. wereldwijd de generieke medicijnen verkopen die Atabay kan produceren. (…) de eerste definitieve order die in april 2010 is ontvangen uit Bagdad in Irak. Deze eerste order is $ 9,5 miljoen dollar groot voor de periode mei tot en met september 2010. (…)

(…)

Jaarcijfers

(…) Uit de geconsolideerde balans van 31-12-2009 blijkt dat het eigen vermogen van de onderneming [hof: Genmed Holding] $ 4,1 miljoen is. Dit eigen vermogen is in het eerste kwartaal van 2010 nog verhoogd met een bedrag van ca. $ 1,2 miljoen door de omzetting van leningen van de aandeelhouders in aandelen.

(…)

De Obligaties

(…) De obligaties van Genmed B.V. zijn een uitstekend alternatief. Ze bieden een vaste rente van 7,4 of 7,8% per jaar over het ingelegde geld. De looptijd van de obligaties is kort. De rente wordt per kwartaal uitbetaald. Daarnaast wordt de obligatiehouders extra flexibiliteit geboden door de terugkoopregeling.

(…)

Risico’s

(…) Voorts is het mogelijk dat zich omstandigheden voordoen die door de uitgevende vennootschap niet zijn voorzien en die tot gevolg kunnen hebben dat de uitgevende vennootschap niet, niet geheel of niet tijdig in staat is aan haar verplichtingen ten opzichte van de obligatiehouders te voldoen.
In geval Genmed B.V. niet in staat is om uit haar geldstromen aan haar rente- of aflossingsverplichtingen te voldoen, dienen de obligatiehouders hun vorderingen op Genmed B.V. te verhalen op Genmed Holding Corporation. Er kan geen zekerheid worden gegeven dat Genmed Holding Corporation aan alle verplichtingen van Genmed B.V. jegens de obligatiehouders kan voldoen. Ten tijde van het schrijven van deze brochure is het eigen vermogen van Genmed Holding Corporation echter ruim voldoende is om deze verplichtingen te kunnen nakomen.

(…).”

[cursivering niet overgenomen uit origineel, A-G]

2.5Genmed heeft vanaf het uitbrengen van Brochure 2010 tot en met april 2012 met de uitgifte van obligaties (aan 34 obligatiehouders) een bedrag van ongeveer € 1,9 miljoen aan financiering verkregen. Van dit bedrag is € 577.000 verstrekt door 27 obligatiehouders die partij zijn in deze procedure.

2.6Anders dan in Brochure 2010 is vermeld, heeft Genmed de door de obligatiehouders ingelegde gelden niet aangewend voor de aanvraag van handelsvergunningen voor (één of meer van) de zes in Brochure 2010 genoemde geneesmiddelen.

2.7In de periode van mei tot en met september 2010 zijn aan Genmed (via de wederzijdse erkenningsprocedure) handelsvergunningen verleend voor Paracetamol Genmed 500 mg tabletten voor de landen België, het Verenigd Koninkrijk, Ierland, Nederland en Duitsland. In mei 2011 is de handelsvergunning voor Frankrijk afgegeven.

2.8Om een eigen geneesmiddel op de markt te kunnen brengen, is naast een handelsvergunning een fabrikantenvergunning benodigd. Bij brief van 8 juli 2010 heeft het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen (hierna: het CBG) aan Genmed haar aanvraag van een fabrikantenvergunning bevestigd.

2.9Vanaf eind 2010 heeft Genmed zich gericht op het geregistreerd krijgen van verpakkingen met 10, 12, 16, 24, 32 en 50 tabletten Paracetamol Genmed 500 mg bij het CBG. Iedere nieuwe verpakkingseenheid dient bij het CBG geregistreerd te worden alvorens deze op de markt mag worden gebracht.

2.10Het CBG heeft de fabrikantenvergunning op 7 februari 2012 verleend.

Omdat Genmed nauwelijks omzet genereerde en in 2013 met liquiditeitsproblemen te maken kreeg, is zij op zoek gegaan naar extra financiering en wel (opnieuw) via de uitgifte van obligaties. Genmed heeft hiertoe in januari 2013 een brochure (hierna: Brochure 2013) uitgebracht, waarin – voor zover hier van belang – het volgende staat:

“De directie van Genmed B.V. heeft besloten om ter financiering van de aanvraag van een tweetal, veel verkochte generieke medicijnen gedurende het eerste kwartaal van 2013, een emissie van obligaties te doen ter hoogte van € 2,4 miljoen waarmee de aanvraag- en procedurekosten voor deze medicijnen gedekt zijn.

(…)

Bestemmingsdoel emissie

(…), wil Genmed op de langere termijn de dossiers van nog zestien andere, veelgebruikte en goed verkopende medicijnen registreren. Genmed start met de voorbereiding van de registratie van de eerste twee van deze dossiers. (…) Naar verwachting zullen de kosten voor het ontwikkelen en samenstellen van de dossiers € 200.000,- bedragen.

Als het ontwikkelen en samenstellen van de betreffende dossiers is afgerond, zal Genmed de dossiers ter registratie aanbieden aan het Nederlandse CBG met het verzoek deze onder ‘Mutual Recognition’ (MRP) te laten registreren in [14 genoemde landen]. Naar verwachting zullen de totale registratiekosten voor deze 14 EU-landen € 940.000,- bedragen. Genmed zal het volledige bedrag van ontwikkeling en registratie financieren uit de opbrengst van de emissie. (…)

Marktverwachting

(…)

Genmed is goed gepositioneerd om succesvol in te spelen op de vele ontwikkelingen in de huidige roerige markten. Genmed heeft veel geïnvesteerd om in deze gunstige uitgangspositie te geraken.

(…)

Jaarcijfers

Sinds de oprichting heeft Genmed B.V. afgerond een verlies gedraaid van € 1.350.000. Dit verlies is voornamelijk tot stand gekomen door de kosten van de vergunningsaanvraag alsmede de registratie van Paracetamol in de diverse Europese landen en de aanvraag van nieuwe verpakkingsvarianten. Genmed B.V. heeft deze kosten gefinancierd met de leningen van de eerste obligatie emissie. De leningen van aandeelhouders zijn per 31 december volledig omgezet in aandelen van de holding. Tevens heeft het merendeel van de obligatiehouders van de eerste emissie het recht verworven om hun obligatie gedurende de looptijd van de obligatie om te zetten in aandelen van de holding.
(…)

Risico’s
(…)
2. Terugbetalingsrisico
Aan het einde van de looptijd zullen de obligaties geheel worden terugbetaald. De terugbetalingsverplichting rust op Genmed. De terugbetaling wordt in beginsel voldaan uit de inkomsten die [onderneming] genereert uit haar ondernemingsactiviteiten. Het is mogelijk dat deze inkomsten tegenvallen of dat door één of meerdere andere factoren de financiële positie van Genmed niet toereikend zal zijn om aan de terugbetalingsverplichting (of een deel daarvan) te kunnen voldoen.
3. Rentebetalingsrisico

Tijdens de looptijd zijn de obligaties rentedragend. De rentebetalingsverplichting rust op [onderneming]. De rente wordt in beginsel voldaan uit de inkomsten die [onderneming] genereert uit haar ondernemingsactiviteiten. Het is mogelijk dat deze inkomsten tegenvallen of dat door één of meerdere andere factoren de financiële positie van Genmed niet toereikend zal zijn om aan de rentebetalingsverplichting (of een deel daarvan) te kunnen voldoen.

(…)”.

[cursivering niet overgenomen uit origineel, A-G]

Verder is in Brochure 2013 onder meer opgenomen dat i) sprake is van een vaste rente van 7,4 of 7,8% per jaar over het ingelegde geld, ii) de looptijd van de obligaties vier jaar bedraagt en iii) er een terugkoopregeling bestaat.

2.12Met de tweede uitgifte van obligaties is een inleg van in totaal € 70.000 verkregen. Van dit bedrag is € 50.000 bijeengebracht door zes obligatiehouders die partij zijn in deze procedure.

Halverwege 2013 heeft de Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) aan Genmed een last onder dwangsom opgelegd strekkende tot rectificatie van feitelijk onjuiste informatie en het verstrekken van essentiële informatie. De AFM is van oordeel dat Genmed in strijd heeft gehandeld met artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc)n

Deze bepaling luidt: “Het is een handelaar als bedoeld in artikel 193a, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het Burgerlijk wetboek niet toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van dat boek.”

en artikel 6:193b lid 3 aanhef en onder an

Deze bepaling luidt: “Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar: a. een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193c tot en met 193g (…).”

en artikel 6:193c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).n

Deze bepaling luidt: “Een handelspraktijk is misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van: (…).”

In het onderliggende AFM-rapport staat dat Genmed in beide brochures feitelijk onjuiste informatie heeft verstrekt over de productie van paracetamol door Genmed, de uitgangspositie waarin Genmed zich bevindt en de toekomstverwachtingen van de onderneming. Verder staat in het AFM-rapport dat Genmed informatie niet heeft verstrekt aan de obligatiehouders die essentieel is voor deze obligatiehouders om zich een oordeel te vormen over:

– i) de besteding van ingelegde gelden (Brochure 2010);

– ii) de status en opbrengsten van bedrijfsactiviteiten (Brochure 2010);

– iii) haar financiële positie (beide brochures);

– iv) de mogelijkheden om de vordering te verhalen op Genmed Holding (beide brochures).

2.14Genmed heeft in september 2013 een rectificatie uit laten gaan naar haar obligatiehouders en heeft haar obligatiehouders van aanvullende informatie voorzien. Vanaf dat moment zijn de obligatiehouders regelmatig geïnformeerd door [eiser 1] over de gang van zaken bij Genmed. Vanaf eind 2013 tot begin 2016 hebben diverse vergaderingen met obligatiehouders plaatsgevonden, waarbij namens Genmed zowel [eiser 1] als [de financieel directeur] aanwezig [was].

2.15Genmed heeft enige omzet gegenereerd met de verkoop van paracetamol. Genmed heeft geprobeerd op alternatieve manieren omzet te genereren, maar is daarin nauwelijks geslaagd.

2.16Genmed was aan het einde van de looptijd van de obligaties, die zijn uitgegeven na het uitbrengen van de Brochures 2010 en 2013, niet in staat de inleg van de obligatiehouders terug te betalen.

2.17Om verhaalsmogelijkheden zeker te stellen [heeft] [verweerder] op 5 en 6 februari 2018 diverse conservatoire (derden)beslagen doen leggen ten laste van [eiser 1] .

2.18De aandelen in Genmed zijn in 2016 verhangen naar Mudkip B.V., waarvan [eiser 1] enig aandeelhouder is.

Procesverloop

In eerste aanleg

3.1Bij dagvaarding van 16 februari 2018 heeft [verweerder] [eiser 1] en [de financieel directeur] in rechte betrokken. [verweerder] vordert, samengevat, een verklaring voor recht dat [eiser 1] en [de financieel directeur] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [verweerder] geleden schade; hoofdelijke veroordeling van [eiser 1] en [de financieel directeur] tot betaling van een schadevergoeding aan [verweerder] van primair € 894.967,86 althans subsidiair € 627.000,–, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2018 respectievelijk vanaf de datum van de door de obligatiehouders gestorte nominale inleg (zoals gespecificeerd in productie 43 bij de inleidende dagvaarding); in alle gevallen met hoofdelijke veroordeling van [eiser 1] en [de financieel directeur] in de buitengerechtelijke kosten van € 37.897,93 en in de kosten van de procedure (inclusief de beslagkosten), te vermeerderen met wettelijke rente.
[verweerder] legt aan deze vordering, samengevat, het volgende ten grondslag. [eiser 1] is middellijk bestuurder en [de financieel directeur] is feitelijk (mede)beleidsbepaler van Genmed. Voor de financiering van haar ondernemingsactiviteiten heeft Genmed met [verweerder] – allen ieder afzonderlijk – tussen juli 2010 en juli 2013 één of meerdere obligatieovereenkomsten afgesloten. De voorwaarden van alle obligatieovereenkomsten waren gelijk, maar de verstrekte bedragen per obligatiehouder varieerden. Als tegenprestatie voor de verstrekte gelden zou [verweerder] – afhankelijk van de hoogte van de obligatielening – 7,4% of 7,8% rente ontvangen. Na een looptijd van 48 maanden zouden de obligatiehouders hun ingelegde gelden terug ontvangen. Genmed heeft niet aan deze verplichtingen uit hoofde van de obligatieovereenkomsten voldaan. [verweerder] stelt [eiser 1] en [de financieel directeur] aansprakelijk voor de door hen geleden schade, op grond van onrechtmatig handelen, waaronder bestuurdersaansprakelijkheid.

3.2
[eiser 1] en [de financieel directeur] hebben een incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring ingediend, waarin wordt gevorderd dat wordt toegestaan Casparus Coöperatie U.A. (hierna: Casparus) in vrijwaring op te roepen.
Zij stellen, kort gezegd, dat tussen Genmed en Casparus is overeengekomen dat Casparus een bedrag van € 5.500.000,– zal financieren aan Genmed, waarvan een bedrag van € 1.500.000,– expliciet is geoormerkt voor de aflossing van de schuld van Genmed aan de obligatiehouders. Dit geoormerkte bedrag dekt ruimschoots de schadevergoeding die nu door [verweerder] wordt gevorderd. Was Casparus de overeengekomen betaling nagekomen, dan waren de door Genmed verschuldigde bedragen betaald aan obligatiehouders en was de onderhavige procedure niet gestart. Omdat Casparus de overeengekomen betaling niet heeft verricht, houden [eiser 1] en [de financieel directeur] Casparus verantwoordelijk en aldus aansprakelijk voor het totaalbedrag aan schadevergoeding dat [eiser 1] en [de financieel directeur] aan obligatiehouders dienen te betalen.

3.3
[verweerder] heeft bij incidentele conclusie van antwoord verweer gevoerd.

3.4Bij vonnis in incident van 20 juni 2018 wijst de rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank) de incidentele vordering toe.n

Rb. Den Haag 20 juni 2018, zaak-/rolnr.: C/09/548616 / HA ZA 18-219 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

De rechtbank staat toe dat Casparus door [eiser 1] en [de financieel directeur] wordt gedagvaard en houdt de beslissing omtrent de kosten in het incident aan.

3.5
[eiser 1] en [de financieel directeur] hebben een conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie ingediend. [eiser 1] en [de financieel directeur] vorderen in reconventie opheffing van de door [verweerder] gelegde conservatoire beslagen. Verder hebben zij gevorderd Casparus te veroordelen tot al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak worden veroordeeld, met een maximum van € 1.500.000,–.

3.6
[verweerder] heeft verweer gevoerd bij conclusie van antwoord in reconventie.

3.7Bij tussenvonnis van 12 september 2018 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.n

Rb. Den Haag 12 september 2018, zaak-/rolnr.: C/09/548616 / HA ZA 18-219 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

[eiser 1] en [de financieel directeur] hebben voor de comparitie een akte overlegging producties ingediend. Beide partijen hebben pleitnota’s overgelegd. De comparitie, waarvan proces-verbaal is opgemaakt, is gehouden op 3 oktober 2019.

Op 22 januari 2020 heeft de rechtbank eindvonnis in hoofdzaak en vrijwaring gewezen.n

Rb. Den Haag 22 januari 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:758, RO 2020/27. Het vonnis is tevens opgenomen in een jurisprudentie-onderzoek naar de bewijslastomkering van art. 6:193j leden 1 en 2 BW van L.B.A. Tigelaar & C.M.D.S. Pavillon, ‘De bewijslastomkering bij oneerlijke handelspraktijken’, TvC 2021-4, p. 204-215 en wordt ook besproken door Y. Borrius e.a., ‘Kroniek bestuurdersaansprakelijkheid 2020’, in: J. van Bekkum e.a. (red.)., Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2020-2021, Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. I.1.4.6 (onder het kopje Andere onrechtmatige-daadcategorieën – Misleidende mededelingen prospectus).

De rechtbank beslist dat [eiser 1] persoonlijk aansprakelijk is voor de door [verweerder] geleden schade, bestaande uit de door [verweerder] gestorte nominale inleg van € 627.000,– onder aftrek van de reeds door Genmed aan [verweerder] betaalde obligatierente, vermeerderd met wettelijke rente. De vordering tegen [de financieel directeur] is door de rechtbank afgewezen. [eiser 1] is daarnaast veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, beslagkosten en proceskosten. De rechtbank heeft de vordering van [eiser 1] en [de financieel directeur] in reconventie afgewezen. Casparus is in de vrijwaringszaak bij verstek veroordeeld tot al hetgeen waartoe [eiser 1] is veroordeeld in de hoofdzaak in conventie, met een maximum van € 1.500.000,–.
Aan de veroordeling van [eiser 1] ligt, samengevat, de volgende beoordeling van de rechtbank ten grondslag:

– Genmed heeft zowel in Brochure 2010 als in Brochure 2013 feitelijk onjuiste informatie verstrekt over: (i) de uitgangspositie waarin Genmed zich bevond; (ii) de aanwending van de gestorte gelden; en (iii) de financiële situatie van Genmed Holding.

– Genmed heeft zich daarmee schuldig gemaakt aan een oneerlijke handelspraktijk, waaraan art. 6:193j lid 2 BW de conclusie verbindt dat Genmed aansprakelijk is voor de schade die de obligatiehouders als gevolg van dit onrechtmatige handelen hebben geleden;

– [eiser 1] was, als enige (indirect) bestuurder van Genmed, verantwoordelijk voor de inhoud van de brochures en heeft toegestaan of bewerkstelligd dat de brochures onjuiste en/of misleidende informatie bevatten en dat Genmed de ingelegde gelden geheel anders heeft aangewend dan in de brochures is voorgespiegeld;

– [eiser 1] heeft ervoor gekozen een substantieel deel van de gelden, in totaal € 930.000,–, aan te wenden om de eerder verkregen financiering af te lossen en om (deels met terugwerkende kracht) managementvergoedingen van onder meer hemzelf en [de financieel directeur] uit te keren, terwijl hij er ernstig rekening mee moest houden dat Genmed hierdoor het substantiële risico nam dat zij aan het einde van de looptijd niet in staat zou zijn de obligatieleningen terug te betalen en zij (c.q. Genmed Holding) geen verhaal zou bieden voor de daardoor ontstane schade;

– [eiser 1] heeft nagelaten de obligatiehouders tijdig te informeren over de incorrecte informatie toen duidelijk werd dat Genmed de toezeggingen in de brochures niet kon waarmaken en benadeling van de obligatiehouders een reële dreiging werd;

– [eiser 1] kan van het voorgaande persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt. Voor hem was voorzienbaar dat de obligatiehouders schade zouden lijden.

In hoger beroep

3.9
[eiser 1] kan zich niet verenigen met deze beslissing van de rechtbank. Bij dagvaarding van 6 april 2020 is hij bij het hof in hoger beroep gekomen van het vonnis van 22 januari 2020 (hierna: het vonnis). In hoger beroep vordert [eiser 1] dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn vorderingen in reconventie alsnog zal toewijzen en de vorderingen in conventie van [verweerder] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van beide instanties.

3.10Bij memorie van grieven heeft [eiser 1] negentien grieven tegen het vonnis aangevoerd. De door [eiser 1] aangevoerde grieven richten zich in de kern tegen het oordeel van de rechtbank zoals onder 3.8 hiervoor is opgesomd. Daarnaast klaagt [eiser 1] nog dat de rechtbank ten onrechte aan het door hem ingeroepen verweer van eigen schuld van [verweerder] – gelet op de in de brochures gedane mededeling dat aan het beleggen in obligaties risico’s zijn verbonden – is voorbijgegaan (grief 17) en dat de rechtbank ten onrechte zijn reconventionele vordering tot opheffing van de gelegde beslagen heeft afgewezen (grief 19). Ten aanzien van deze laatste grief vordert [eiser 1] subsidiair, voor zover de vorderingen van de obligatiehouders in hoger beroep (geheel of gedeeltelijk) zouden worden toegewezen, dat het hof bepaalt dat het beslag wordt opgeheven, dan wel de door hem gestelde zekerheid (door storting van een bedrag in escrow op een derdenrekening) wordt vrijgegeven, voor zover het escrow-bedrag hoger is dan het bedrag tot betaling waarvan het hof [eiser 1] zou veroordelen.

3.11Bij memorie van antwoord heeft [verweerder] verweer gevoerd. [verweerder] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van [eiser 1] in de proceskosten.

3.12Op 6 april 2021 heeft bij het hof een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben in een pleidooi hun standpunten toegelicht. Beide partijen hebben een pleitnota overgelegd en aanvullende producties in het geding gebracht. De zitting heeft in verband met maatregelen tegen de verspreiding van het COVID-19-virus, in het belang van de volksgezondheid per videoverbinding plaatsgehad. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt. Bij e-mailbericht van 18 mei 2021 heeft de advocaat van [verweerder] een opmerking over het proces-verbaal gemaakt.

Bij arrest van 15 juni 2021 heeft het hof het vonnis bekrachtigd en is [eiser 1] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.n

Hof Den Haag 15 juni 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1235, NJF 2021/455, JOR 2021/267, m.nt. B.J. de Jong, TvC 2022-1, p. 36-46, m.nt. L.B.A. Tigelaar & C.M.D.S. Pavillon, RO 2021/72.

Aan deze beslissing van het hof ligt de volgende beoordeling ten grondslag: (rov. 5.1-5.14)

“Beoordeling van de grieven

[eiser 1] legt met zijn grieven het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor. Het hof zal de grieven (met uitzondering van grief 17 en 19) gezamenlijk bespreken.

De zaak gaat in de kern om de vraag of [eiser 1] als bestuurder van Genmed persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die [verweerder] hebben geleden nu Genmed de door [verweerder] verstrekte obligatieleningen niet heeft terugbetaald en ook geen verhaal biedt.

5.2Het hof stelt het volgende voorop. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade en dat slechts onder bijzondere omstandigheden, naast de aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte is voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627; RCI Financial Services).
In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie het arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758; Ontvanger/ […] ) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

5.3Het is juist, zoals [eiser 1] terecht aanvoert, dat een bestuurder niet rechtstreeks aansprakelijk gehouden kan worden op grond van artikel 6:193a e.v. BW (oneerlijke handelspraktijken). Dit laat echter onverlet, zoals [eiser 1] ook zelf betoogt (memorie van grieven, rn. 43), dat een bestuurder tegenover beleggers c.q. schuldeisers van de vennootschap persoonlijk aansprakelijk kan zijn voor een misleidend prospectus op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW), mits hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hiervan is sprake indien de bestuurder wist, althans behoorde te weten dat de onjuiste en/of onvolledige mededelingen in het prospectus tot een misleidende voorstelling van zaken zouden leiden en voor hem voorzienbaar was dat de beleggers c.q. schuldeisers door deze mededelingen nadeel zouden ondervinden.

5.4
[verweerder] verwijten [eiser 1] dat hij onrechtmatig tegenover de obligatiehouders heeft gehandeld door het doen uitbrengen van misleidende brochures door Genmed, waarmee de obligatiehouders zijn bewogen om gelden te investeren in Genmed. [eiser 1] stelt zich op het standpunt dat de inhoud en de essentie van de brochures op het moment van de aanbiedingen klopten en gefundeerd waren op de achterliggende destijds bekende feiten en realistische verwachtingen, maar dat na 2010 onvoorziene tegenslagen volgden waardoor achteraf bezien de informatie onjuist (of te optimistisch) is gebleken.
De vraag die eerst beantwoord moet worden is dus of de door Genmed uitgegeven brochures onjuiste en/of misleidende informatie bevatten. Daarbij gaat het hof ervan uit dat Brochure 2010 – die via de website van Genmed beschikbaar werd gesteld en waarin geen datum is vermeld – in april 2010 is afgerond en uitgebracht, zoals [eiser 1] ter zitting bij het hof heeft bevestigd (zie ook memorie van grieven, rn. 116).

Brochure 2010

5.5In Brochure 2010 is vermeld dat de definitieve registratievergunning voor paracetamol is verleend op 6 april 2010, dat Genmed vanaf die dag haar eerste product kan aanbieden en vermarkten in de genoemde landen (Nederland, België, Luxemburg, Duitsland, Frankrijk, Ierland en Engeland) en dat zij verwacht haar eerste omzet in het 3de kwartaal van 2010 te realiseren. De rechtbank heeft geoordeeld dat Genmed hiermee onjuiste informatie heeft verstrekt over de uitgangspositie waarin zij zich bevond, omdat Genmed bij het uitbrengen van Brochure 2010 nog niet over een eigen fabrikantenvergunning beschikte en Genmed zonder die vergunning geen paracetamol op de markt mocht brengen. Genmed had naar het oordeel van de rechtbank niet zonder een expliciet voorbehoud in Brochure 2010 mogen vermelden dat zij vanaf 6 april 2010 paracetamol op de markt zou kunnen brengen. Het hof verenigt zich met dit oordeel van de rechtbank en maakt dit tot het zijne. Het hof voegt hier nog het volgende aan toe.

5.6Ter zitting bij het hof is door [eiser 1] bevestigd dat er op 6 april 2010 nog geen handelsvergunning voor paracetamol was verleend. De eerste handelsvergunning voor paracetamol is afgegeven voor België. Dat was op 1 juni 2010 (zie productie 7 bij memorie van grieven), zo heeft [eiser 1] ter zitting verklaard. De handelsvergunningen voor de andere genoemde landen volgden in de maanden juni tot en met september 2010, met uitzondering van de vergunning voor Frankrijk die pas in mei 2011 is verleend (conclusie van antwoord, rn. 78). Genmed had naar het oordeel van het hof dan ook niet mogen vermelden in Brochure 2010 dat zij al vanaf 6 april 2010 paracetamol op de markt kon brengen in Nederland, België, Luxemburg, Duitsland, Frankrijk, Ierland en Engeland omdat deze informatie (in ieder geval) niet juist was.

5.7Daarnaast beschikte Genmed bij het uitbrengen van Brochure 2010 niet over een eigen fabrikantenvergunning. Niet in geschil is dat deze benodigd is voor het op de markt kunnen brengen van paracetamol. Vast staat dat aan Genmed op 7 februari 2012 een eigen fabrikantenvergunning is verleend (productie 45 bij conclusie van antwoord). Hieruit leidt het hof af dat Genmed pas in februari 2012 over de benodigde vergunningen beschikte voor het vermarkten van haar eerste product, zoals ook door de AFM is vastgesteld (productie 7 bij dagvaarding). [eiser 1] stelt zich (ook in hoger beroep) op het standpunt dat de informatie in Brochure 2010 op dit punt juist is omdat Genmed gebruik kon maken, althans zo was met Focus Farma afgestemd, van de bestaande fabrikantenvergunning van Focus Farma. Het hof volgt [eiser 1] niet in zijn stelling. Niet in geschil is dat de beoogde samenwerking met Focus Farma uiteindelijk geen doorgang heeft gevonden. De e-mailwisseling met Focus Farma, waarop [eiser 1] zich beroept (productie 5 bij memorie van grieven) ter onderbouwing van de (beoogde) samenwerking, dateert uit maart 2009. Dat daarop een contract is gevolgd – waarnaar wordt verwezen in de mailwisseling – kon [eiser 1] (desgevraagd) ter zitting bij het hof niet bevestigen. Op een gegeven moment is bij Genmed het inzicht gekomen dat zij een eigen fabrikantenvergunning nodig had om paracetamol op de markt te kunnen brengen, zo heeft [eiser 1] ter zitting bij het hof verklaard. Dit was kennelijk op het moment dat duidelijk werd dat Genmed geen gebruik kon maken van de fabrikantenvergunning van Focus Farma. Dat dit was na het uitbrengen van Brochure 2010 heeft [eiser 1] naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Hoe dan ook, nadat dit inzicht was ingetreden heeft Genmed de registratie zelf aangevraagd (conclusie van antwoord, rn. 83). Uit het besluit van 7 februari 2012, waarbij aan Genmed een eigen fabrikantenvergunning is verleend, blijkt dat Genmed de aanvraag voor de eigen fabrikantenvergunning vóór 8 juli 2010 bij het CBG heeft ingediend (zie productie 45 bij conclusie van antwoord). Dit is voordat (op 8 juli 2010) de eerste obligatielening op basis van Brochure 2010 aan Genmed is verstrekt, zo blijkt uit productie 6 bij dagvaarding. Op dat moment wist Genmed c.q. [eiser 1] , als enig bestuurder van Genmed, dus al althans had voor hem duidelijk moeten zijn dat de informatie in Brochure 2010 ten aanzien van het op de markt brengen van het medicijn paracetamol per 6 april 2010 ook om deze reden niet juist was. Gesteld noch gebleken is dat Genmed ( [eiser 1] ) bij het uitbrengen van Brochure 2010, of nadien bij het aanvragen van de fabrikantenvergunning, mocht verwachten dat deze vergunning op korte termijn zou worden verkregen. Genmed was dan ook gehouden om de informatie in Brochure 2010 op dit punt aan te passen aan de (gewijzigde) ontwikkelingen alvorens de eerste obligatiehouders zouden instappen op 8 juli 2010. Dit geldt temeer, nu Genmed ( [eiser 1] ) wist althans moest begrijpen dat eerst na de uitgifte van de fabrikantenvergunning met de verkoop van paracetamol gestart kon worden en tot die tijd ook omzet en inkomsten zouden uitblijven (zie conclusie van antwoord, rn. 107).

5.8Brochure 2010 vermeldt verder dat Genmed reeds in april 2010 een definitieve order heeft gekregen uit Bagdad in Irak, dat deze eerste order $ 9,5 miljoen groot was en de periode mei tot en met september 2010 betrof. Deze gestelde definitieve order representeerde meer dan 90% van de in Brochure 2010 voor 2010 geprognosticeerde omzet. Het hof is van oordeel dat Genmed hiermee onjuiste informatie heeft verstrekt aan de obligatiehouders en dat dit voor [eiser 1] bekend was. [eiser 1] heeft (ook in hoger beroep) op geen enkele wijze onderbouwd dat er een ‘definitieve order’ uit Irak was. Een schriftelijk contract is er niet, de afspraak volgt – zo stelt [eiser 1] – uit e-mailwisseling (conclusie van antwoord, rn. 125). Het hof stelt vast dat stukken waaruit dit blijkt, door [eiser 1] niet zijn overgelegd. Ter zitting bij het hof heeft [eiser 1] desgevraagd verklaard dat er in april 2010 alleen een technical agreement was en dat partijen nog zouden onderhandelen over een commercial agreement op het moment dat de onderhandelingen daarover vastliepen en levering vanuit Turkije niet mogelijk bleek. Er was voor Genmed geen leveringsverplichting en voor de Irakese wederpartij was er geen afnameverplichting, zo verklaarde [eiser 1] desgevraagd. Nu van enige binding in april 2010 geen sprake was, had naar het oordeel van het hof in Brochure 2010 niet gesproken kunnen worden van een ‘definitieve order’.

5.9Ten aanzien van de risico’s is in Brochure 2010 opgenomen dat de obligatiehouders, in geval Genmed niet in staat is om aan haar rente- of aflossingsverplichtingen te voldoen, hun vorderingen kunnen verhalen op Genmed Holding en dat het eigen vermogen van Genmed Holding ten tijde van het schrijven van de brochure ruim voldoende is om deze verplichtingen te kunnen nakomen. De rechtbank heeft geoordeeld dat Genmed hiermee onjuiste informatie heeft verstrekt door de financiële situatie van Genmed Holding rooskleuriger voor te doen dan deze daadwerkelijk was – omdat er grote afwaarderingen hebben plaatsgevonden na het opstellen van de brochures – en dat het [eiser 1] duidelijk moet zijn geweest bij het uitbrengen van Brochure 2010 dat de kredietwaardigheid van Genmed Holding minder positief was dan daarin opgenomen.

5.10Volgens [eiser 1] is de rechtbank hierbij uitgegaan van onjuiste feiten en is de afwaardering van de goodwill reeds in de jaarrekening van 2009 van Genmed Holding verwerkt, welke jaarrekening is gebruikt als basis voor de gegevens in Brochure 2010 (memorie van grieven, rn. 112). [eiser 1] stelt zich dan ook op het standpunt dat hierover in Brochure 2010 geen onjuiste informatie is verstrekt. Gelet alleen al op de beurswaarde van Genmed Holding en het eigen vermogen van Genmed Holding, dat per 31 december 2009 $ 4.113.095 bedroeg, hoefde [eiser 1] niet te weten of te vermoeden dat Genmed Holding een garantie van maximaal € 1.970.000 tegenover de obligatiehouders niet zou kunnen nakomen, aldus [eiser 1] .

Het hof stelt voorop dat niet duidelijk is wat de kredietwaardigheid van Genmed Holding überhaupt was buiten die van Genmed zelf, dat wil zeggen wat de waarde was van de garantie van Genmed Holding voor het geval dat Genmed zelf haar verplichtingen tegenover de obligatiehouders niet meer zou kunnen nakomen. Het enige relevante actief op de geconsolideerde balans 2009 was immers de post “medical registration rights”, en die rechten behoorden tot het vermogen van Genmed zelf (vlg. het rapport van Cronkite & Kissel[l] van 18 september 2008, productie 41 bij de conclusie van antwoord).

Ten overvloede overweegt het hof het volgende. Op zichzelf grieft [eiser 1] terecht tegen de vaststelling door de rechtbank in rov. 2.4 van het bestreden vonnis – naar [eiser 1] toegeeft door zijn eigen onjuiste of onduidelijke stellingname op dit punt in eerste aanleg – dat de Amerikaanse accountant bij de controle van de jaarcijfers 2010 heeft geconcludeerd dat de goodwill niet geactiveerd had mogen worden, en dat deze post in twee jaar tijd is afgewaardeerd naar nihil. Uit de in de geconsolideerde jaarrekening 2009 opgenomen vergelijkende cijfers 2008 (zie productie 9 bij memorie van grieven) blijkt dat in de geconsolideerde resultatenrekening 2008 een afwaardering is verantwoord op de post “goodwill”, met als resultaat dat in de geconsolideerde balans per ultimo 2008 (zoals opgenomen in de geconsolideerde jaarrekening 2009) geen “goodwill” meer was geactiveerd. Volgens [eiser 1] is dit pas doorgevoerd naar aanleiding van de controle van de geconsolideerde jaarrekening 2009; in elk geval is duidelijk dat dit ten tijde van het uitbrengen van Brochure 2010 was afgedaan, en dat in deze brochure dus niet werd gebouwd op die specifieke post “goodwill”. Waarom het de rechtbank in het bestreden vonnis echter kennelijk ging, is dat Brochure 2010 een eigen vermogen van Genmed Holding van $ 4.113.095 noemt, voornamelijk ontleend aan de in Brochure 2010 ook genoemde actiefpost “medical registration rights” ($ 6,15 miljoen) (door [eiser 1] in de conclusie van antwoord, rn. 41, ook “goodwill” genoemd – de oorspronkelijke post “goodwill” zal met name ook op ditzelfde achterliggende activum hebben gezien), en dat déze post per ultimo 2010 is afgewaardeerd tot nihil. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de representatie van de financiële positie van Genmed Holding in Brochure 2010 ten tijde van het uitbrengen ervan (of althans toen de eerste obligatiehouder instapte) te rooskleurig was. Brochure 2010 noemt het eigen vermogen van $ 4.113.095, maar in de brochure is de relevantie van deze waarde/waardering naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Als gezegd was die waarde met name ontleend aan de actiefpost “medical registration rights”. Deze post was in 2009 al afgewaardeerd van $ 13.864.000 naar $ 6.150.000 in verband met het uitblijven van omzet. Dat ook in 2010 omzet (op basis van de “medical registration rights” met betrekking tot paracetamol) zou uitblijven was voor [eiser 1] voorzienbaar, gelet op wat het hof hiervoor in 5.6 t/m 5.8 heeft overwogen. Een verdere afwaardering op de post “medical registration rights” was daarmee ook voorzienbaar. De door [eiser 1] genoemde beurswaarde van Genmed Holding van $ 16,8 miljoen per april 2010 doet aan het voorgaande niet af. De beurskoers van Genmed Holding vertoonde extreme fluctuaties (waarnaar de FBI nog onderzoek heeft gedaan in verband met een verdenking van koersmanipulatie). Dat de beurswaarde op dat moment een relevante indicator vormde voor de kredietwaardigheid van Genmed Holding heeft [eiser 1] tegen die achtergrond onvoldoende onderbouwd.

5.12Tot slot is in Brochure 2010 opgenomen dat Genmed de te ontvangen gelden die met de emissie van obligaties zal binnenkomen, enkel en alleen zal gebruiken voor de aanvraagprocedures van zes in de brochure genoemde medicijnen en dat elke keer dat er € 400.000 is opgehaald met de emissie een aanvraagtraject voor een ander medicijn wordt gestart. Vast staat dat Genmed geen handelsvergunning heeft aangevraagd voor één of meer van de zes in de brochure genoemde medicijnen (te weten: Atoksilin, Cipronat, Suprafen, Diclonat, Aterova en Dicom), terwijl met de uitgifte van obligaties een bedrag van ongeveer € 1,9 miljoen aan financiering is verkregen. [eiser 1] stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat de financiering van aanvraagtrajecten voor medicijnen weliswaar het doel van de uitgifte van obligaties was, maar dat de brochure nergens vermeldt dat de gelden “enkel en alleen” voor aanvraagtrajecten zouden worden gebruikt. Deze stelling staat haaks op de hiervoor in rov. 2.4 geciteerde (en onderstreepte) tekst uit Brochure 2010 en wordt bij gebrek aan feitelijke grondslag dan ook verworpen. Ook de stelling van [eiser 1] dat onder de kosten van de aanvraagtrajecten ook de kosten van de reguliere bedrijfsvoering vallen (waarvoor de gelden van de obligatiehouders naar zijn zeggen zijn aangewend), vindt geen steun in de tekst van Brochure 2010 voor zover de algemene bedrijfskosten een bedrag van € 300.000 overschrijden (welk bedrag in Brochure 2010 expliciet voor dat doel is uitgezonderd van de te ontvangen gelden). [eiser 1] voert verder nog aan dat als gevolg van meerdere onvoorziene omstandigheden – waaronder: het afhaken van Focus Farma, het annuleren van de Irak-deal en onvoorzien lange doorlooptijden van noodzakelijke vergunningen (naar het hof begrijpt: voor paracetamol) –, het voor Genmed niet mogelijk bleek om de opgehaalde obligatiegelden aan te wenden conform het in de Brochure 2010 beschreven bestemmingsdoel. Het hof verwerpt ook deze stelling van [eiser 1] . Uit hetgeen hiervoor is overwogen (in 5.6 t/m 5.8) volgt reeds dat deze door [eiser 1] genoemde ‘onvoorziene’ omstandigheden, voor hem ten tijde van het uitbrengen van de Brochure 2010 of althans vóórdat de eerste obligatiehouder instapte wel degelijk bekend waren althans moeten zijn geweest zodat van onvoorziene omstandigheden na uitgifte van de obligaties geen sprake is. De vaste kosten – waaronder een jaarlijkse managementvergoeding voor [eiser 1] van $ 240.000 en een eenmalige vergoeding van $ 100.000 in het boekjaar 2010 – waren ook voorzienbaar, zoals blijkt uit de toelichting bij de jaarrekening 2010 van Genmed Holding waarin melding wordt gemaakt van een op 3 maart 2010 tussen Genmed Holding en (de beheermaatschappij van) [eiser 1] gesloten managementovereenkomst, die aanving op 1 januari 2010 en in deze vergoedingen aan [eiser 1] voorzag (productie 28 bij dagvaarding). Met andere woorden: dat de op te halen gelden niet (geheel) konden worden besteed in overeenstemming met het in Brochure 2010 vermelde bestedingsdoel, was toen reeds voorzienbaar. Ook op dit punt was Brochure 2010 daarom misleidend.

Brochure 2013

5.13De rechtbank heeft geoordeeld dat ook de informatie in Brochure 2013 dat Genmed zich in een gunstige uitgangspositie bevindt, uitstekende toekomstverwachtingen heeft en dat sprake is van een vliegende start door contracten met grote distributeurs onjuist en misleidend is. De rechtbank heeft vastgesteld dat er slechts sprake was van één distributieovereenkomst (met Dr. Max Pharma) met een beperkte afzetmarkt (Tsjechië, Slowakije en Polen) waarvoor in 2012 nog niet de benodigde vergunningen waren verkregen. Tegen dit oordeel komt [eiser 1] in hoger beroep niet op, zodat ook het hof ervan uitgaat dat in Brochure 2013 onjuiste en misleidende informatie is verstrekt ten aanzien van de uitgangspositie van Genmed en de bestaande contracten met distributeurs. Het hof voegt hier nog het volgende aan toe. Niet in geschil is dat Genmed (in ieder geval) vóór Q3 2013 geen omzet heeft gegenereerd met de verkoop van paracetamol (memorie van grieven, rn. 107) en ieder jaar verlies heeft geleden. Tegen deze achtergrond en gelet op hetgeen hiervoor in 5.6 t/m 5.11 is overwogen kan worden aangenomen dat het voor [eiser 1] duidelijk was althans moest zijn dat de feitelijke gang van zaken bij Genmed materieel verschilde van de informatie die in Brochure 2013 is opgenomen en dat van een gunstige uitgangspositie bij Genmed en een vliegende start door contracten met distributeurs geen sprake was.

Aansprakelijkheid [eiser 1]

5.14 heeft gelet op het voorgaande ernstig verwijtbaar gehandeld jegens de obligatiehouders ( [verweerder] ) doordat hij ten tijde van het aanbieden van de brochures wist of behoorde te weten dat de daarin opgenomen informatie onjuist en/of onvolledig was en de obligatiehouders op het verkeerde been zou zetten omdat zij in werkelijkheid grotere (financiële) risico’s liepen dan hun werd voorgespiegeld. Zo bevond Genmed zich – anders dan het beeld dat in de brochures werd neergezet – niet in een zodanig gunstige positie dat zij al medicijnen op de markt bracht en daarmee omzet genereerde, zelfs niet ten tijde van de uitgifte van Brochure 2013. Ook het eigen vermogen en de garantie van Genmed Holding waren in werkelijkheid veel lager, of zelfs negatief, om zich daarop met succes te kunnen verhalen. Dit is allemaal wezenlijke informatie waarop de maatman-belegger zijn beleggingsbeslissing zal baseren (vgl. ECLI:NL:HR:2009:BH2162; World Online). Voor zover zou moeten worden aangenomen dat [eiser 1] zich ten tijde van het uitbrengen van Brochure 2010 nog niet bewust was en niet bewust had moeten zijn van de benodigdheid van een eigen fabrikantenvergunning, geldt dat hij dat bewustzijn wel had voordat de eerste obligatiehouder instapte (5.7 hiervoor), en is evenzeer ernstig verwijtbaar dat hij de op dit punt onjuiste informatie in Brochure 2010 voor de obligatiehouders niet heeft gecorrigeerd.
In aanmerking genomen dat de in de onderhavige procedure betrokken obligatiehouders (c.q. [verweerder] ) zijn aan te merken als consument of daarmee gelijk gesteld kunnen worden (hetgeen door [verweerder] gemotiveerd is gesteld en door [eiser 1] onvoldoende is betwist), kan worden aangenomen dat zij de obligatieleningen niet zouden hebben verstrekt als ze juist geïnformeerd waren door Genmed in de brochures die aan hen vóór het nemen van de obligaties ter beschikking zijn gesteld (vgl. het hiervoor genoemde World Online-arrest). De stelling van [eiser 1] dat het niet mogelijk is om ten aanzien van alle (dertig) in de onderhavige procedure betrokken obligatiehouders tot één algemeen oordeel te komen voor wat betreft de causaliteit, wordt dan ook verworpen. [eiser 1] heeft ook in hoger beroep niet althans onvoldoende weersproken dat als de betrokken obligatiehouders ( [verweerder] ) bekend waren geweest met de feiten die thans tot de conclusie leiden dat er sprake was van misleiding, zij niet zouden hebben geïnvesteerd. Gebleken is dat de financiële risico’s die de obligatiehouders (c.q. [verweerder] ) onbewust en ongewild liepen zich (al snel) hebben verwezenlijkt. Dit heeft geleid tot schade voor ieder van de in de onderhavige procedure betrokken obligatiehouders individueel (nu Genmed haar verplichtingen tot terugbetaling van de ingelegde gelden tegenover deze obligatiehouders niet kon nakomen en ook geen verhaal bood), wat gelet op de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden voor [eiser 1] voorzienbaar was.”

[cursivering in origineel, A-G]

– Vervolgens verwerpt het hof het beroep van [eiser 1] op verjaring (rov. 5.15-5.16).

– Het beroep van [eiser 1] op eigen schuld van de obligatiehouders (grief 17) verwerpt het hof eveneens (rov. 5.17-5.18). Het hof overweegt hiertoe onder meer als volgt: (rov. 5.18)

“(…) Dat in Brochure 2010 is medegedeeld dat aan het beleggen in obligaties risico’s zijn verbonden doet niet af aan hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het onrechtmatig handelen van [eiser 1] . De obligatiehouders zijn ervan uitgegaan dat de in de brochures weergegeven informatie juist en volledig was en zij mochten daar ook van uitgaan. Uit het voorgaande volgt dat die informatie onjuist en misleidend was en dat dit voor [eiser 1] voorzienbaar was, zodat hem persoonlijk een ernstig verwijt treft. De schade is ontstaan doordat de obligatiehouders op basis van die onjuiste en misleidende informatie leningen hebben verstrekt aan Genmed, die deze geleende gelden vervolgens niet heeft terugbetaald. De schade is dan ook niet mede het gevolg van een omstandigheid die aan [verweerder] kan worden toegerekend als bedoeld in artikel 6:101 lid 1 BW.”

– Het hof komt tot de conclusie dat [eiser 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] en persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die [verweerder] heeft geleden. Tegen de hoogte van de schadevergoeding heeft [eiser 1] geen grief gericht. (rov. 5.19)

– Het hof overweegt dat [eiser 1] tijdens de mondelinge behandeling bij het hof nog heeft aangevoerd dat de rechtbank bij de vaststelling van de omvang van de schade ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de emissiekosten van € 300.000,–. Het hof overweegt dat dit te laat (niet uiterlijk in de memorie van grieven) door [eiser 1] is aangevoerd en dat het hof ook overigens (inhoudelijk) niet meegaat in dit betoog. (rov. 5.20-5.21)

– Het hof overweegt dat grief 19, waarmee [eiser 1] opkomt tegen de afwijzing van zijn reconventionele vordering tot opheffing van de gelegde beslagen, faalt. (rov. 5.22)

– Het hof gaat voorbij aan het in algemene termen gestelde bewijsaanbod van [eiser 1] . (rov. 5.23)

– Het hof komt tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is, nu de grieven, voor zover van belang, falen, dat het vonnis zal worden bekrachtigd en dat [eiser 1] als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. (rov. 6)

In cassatie

3.14Bij procesinleiding van 14 september 2021 – en derhalve tijdig – heeft [eiser 1] bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 15 juni 2021 (hierna: het arrest). [verweerder 7] (hierna: [verweerder 7]), één van de obligatiehouders behorende tot [verweerder] , heeft een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De overige obligatiehouders die behoren tot [verweerder] zijn niet verschenen; tegen hen is verstek verleend. [verweerder 7] heeft zijn standpunt schriftelijk doen toelichten, waarna [eiser 1] heeft gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

Vooraf

4.1Deze zaak draait in de kern om de vereisten voor externe bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW wegens een misleidend prospectus (althans misleidende ‘brochures’) en om de betekenis van (subjectieve of objectieve) wetenschap van benadeling van obligatiehouders van de vennootschap in dat verband.

4.2Voordat ik toekom aan bespreking van de cassatieklachten van [eiser 1] , maak ik enkele preliminaire opmerkingen over deze variant van bestuurdersaansprakelijkheid. Andere aspecten van de zaak, zoals de niet-geïndividualiseerde beoordeling van causaliteit door het hof en de regeling oneerlijke handelspraktijken, zijn in cassatie onbestreden en kan ik daarom verder laten rusten.n

Zie hierover bijv. B.J. de Jong in nrs. 4 en 8 bij JOR 2021/267. Zie ook noot 40 hierna.

Het gaat in de onderhavige zaak dus om externe bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW jegens schuldeisers, meer specifiek obligatiehouders, van de vennootschap.n

Te onderscheiden van interne bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW (of art. 2:216 lid 3 BW) jegens de vennootschap, externe bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:248 BW jegens de boedel van de in staat van faillissement verkerende vennootschap en externe bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW jegens een aandeelhouder van de vennootschap.

In het Ontvanger/ […]-arrest uit 2006 heeft de Hoge Raad over bestuurdersaansprakelijkheid jegens schuldeisers het volgende vooropgesteld:n

HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/ […]), rov. 3.5, mede onder verwijzing naar HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873, NJ 2000/295, m.nt. J.M.M. Maeijer (New Holland Belgium/Oosterhof). Zie rov. 3.4.1 van laatstgenoemd arrest.

“3.5 (…) Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.

(…)”

De Hoge Raad onderscheidt in zijn arrest uit 2006 twee veelvoorkomende gevallen van bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW jegens schuldeisers van de vennootschap. In de literatuur wordt aangenomen dat deze vorm van aansprakelijkheid niet strikt is beperkt tot de onder (i)n

Bij het onder (i) bedoelde scenario gaat het om de zogenoemde Beklamel-aansprakelijkheid, vernoemd naar HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1990/286, m.nt. J.M.M. Maeijer (Beklamel). Zie hierover recent – in de serie “klassiekers” – ook de noot van S.C.M. van Thiel bij het Beklamel-arrest in JOR 2022/82.

en (ii)n

Bij het onder (ii) bedoelde scenario gaat het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal. Zie aldus bijv. HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:984, RvdW 2020/693, rov. 3.9.

onderscheiden scenario’s, maar dat ook andere scenario’s denkbaar zijn waarin een bestuurder persoonlijk ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens schuldeisers van de vennootschap en daarom aansprakelijk is op grond van art. 6:162 BW.n

Men zou de slotzin van de hiervoor weergegeven rechtsoverweging uit het Ontvanger/ […]-arrest aldus kunnen lezen; men kan die echter ook lezen als enkel betrekking hebbend op scenario (ii). Vgl. hierover bijv. ook S.C.M. van Thiel in nr. 5 bij JOR 2022/82. Zie ook bij noot 25 hierna.

Ik laat hierover Assink aan het woord:n

B.F. Assink, ‘De factor ‘wetenschap van benadeling’ in te onderscheiden vormen van bestuurdersaansprakelijkheid’, in: L. Timmerman e.a., Eenheid en verscheidenheid in het ondernemingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 105-106. Zie ook op p. 108: “Kortom: hier vallen hoofdscenario’s te onderscheiden maar niet meer dan dat. Deze op zichzelf abstracte en contextueel in te vullen ernstig verwijt maatstaf vormt telkens de grondnorm in het kader van deze variant van bestuurdersaansprakelijkheid.” [cursivering in origineel, A-G] Vgl. over deze bijdrage van Assink de repliek van [eiser 1] , onder 1.2.

“[D]eze vorm van externe bestuurdersaansprakelijkheid [beperkt] zich niet categorisch tot zulke scenario’s. Het draait immers telkens om álle (relevante) omstandigheden van het geval, waarbij zich – in termen van gevalstypen – ook andere situaties laten indenken. Zo kan mijns inziens bestuurdersaansprakelijkheid in deze externe verhouding bestuurder/crediteur ook los van een bepaalde mate van ‘voorzienbaarheid van schade’ worden aangenomen, als de bestuurder namens de vennootschap een overeenkomst sluit met een derde waarbij hij die derde doelbewust op het verkeerde been zet ten aanzien van – de mogelijkheid voor de vennootschap tot nakoming van – een kenbaar wezenlijk onderdeel van die overeenkomst. De ernst van het aan de bestuurder te maken verwijt schuilt dan niet (primair) in voorzienbaarheid van schade van die derde, maar reeds in dat oogmerk tot misleiding waardoor de crediteur ook wordt benadeeld, zij het wellicht niet direct in termen van schade; en dat is toch een andere, mijns inziens eveneens zwaarwegende omstandigheid (een combinatie van situaties is ook denkbaar, als die overlap zich in een concreet geval voordoet). Ik zou dat nog eens willen benadrukken, omdat ik de indruk krijg uit de ‘lagere’ rechtspraak dat de twee scenario’s die de Hoge Raad verder uitwerkt in zijn Ontvanger/ […] -arrest ter invulling van het voor externe bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW vereiste ernstig verwijt in geval van ‘benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering’, niet zelden worden gezien als hét kader waarin deze vorm van bestuurdersaansprakelijkheid dan beoordeeld dient te worden. En die zienswijze lijkt mij minder juist, want die scenario’s vormen niet een keurslijf waarin de desbetreffende juridische analyse ex art. 6:162 BW telkens ingepast moet worden: hier is geen sprake van exclusiviteit.”
[zonder voetnoten uit origineel, A-G]

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad van na het wijzen van het Ontvanger/ […]-arrest uit 2006 zijn ook wel buiten deze twee hoofdscenario’s vallende gevallen van bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW bekend.n

Evenzo Assink 2016, p. 106 (noot 32 aldaar), waar hij als voorbeelden hiervan noemt: HR 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9577, NJ 2011/305, m.nt. P. van Schilfgaarde (Nilarco) en HR 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:499, NJ 2015/240, m.nt. P. van Schilfgaarde (ING Bank/X). Zie bijv. ook de conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2014:2242) voor laatstgenoemd arrest, onder 3.7: “Kennelijk is het hof van oordeel dat de bestuurder een andere zorgplicht jegens ING kan hebben geschonden dan in het arrest Ontvanger/ […] zijn genoemd. Dat lijkt mij juist. Dat arrest is geen keurslijf waarin alle gevallen van bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad gepast dienen te worden.” Zie voorts A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2015:596) voor HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1823, RvdW 2015/873, onder 3.2: “Niet is in te zien waarom bij de beoordeling van de gestelde persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder telkens uitgegaan zou moeten worden van het onderscheid tussen de twee soorten gevallen zoals aangeduid in rov. 3.5 van het arrest Ontvanger/ […] (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659)”.
Zie verder bijv. ook A. Karapetian in nr. 6 bij JOR 2021/5: “Hoewel reeds eerder is opgemerkt dat Ontvanger/ […] “geen keurslijf [is] waarin alle gevallen van bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad gepast dienen te worden” (…) lijken de daaruit voortvloeiende cumulatieve voorwaarden voor aansprakelijkheid (…) toch veelvuldig de discussie te beslechten. Dat vind ik ongelukkig, omdat op die manier mijns inziens het zicht wordt ontnomen op andere gedragingen van de bestuurder die evengoed onrechtmatig kunnen zijn jegens derden.”

Het draait bij dit type bestuurdersaansprakelijkheid steeds om de vraag of de bestuurder, gelet op álle (relevante) omstandigheden van het geval, persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In het TMF-arrest uit 2018 vat de Hoge Raad zijn rechtspraak dienaangaande als volgt samen:n

HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470, NJ 2018/330, m.nt. P. van Schilfgaarde (TMF), rov. 3.3.2, mede onder verwijzing naar HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, NJ 2015/21, m.nt. P. van Schilfgaarde ([…]) en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22, m.nt. P. van Schilfgaarde (RCI Financial Services). Vgl. over dit TMF-arrest ook de repliek van [eiser 1] , onder 1.6.

“3.3.2 Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen de maatstaf van HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/ […] ), die nadien is bevestigd in HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, NJ 2015/21 ( […] ) en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22 (RCI).

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.

Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.”

In deze TMF-zaak werd ook geklaagd dat niet-naleving door de vennootschap van wettelijke voorschriften ter bescherming van het beleggende publiek (in deze zaak ging het om art. 3 en 7 Wte (oud)n

Zie over deze bepalingen A-G Drijber in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:1419) voor HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470, NJ 2018/330, m.nt. P. van Schilfgaarde (TMF), onder 1.2.32 (noot 7 aldaar): “Art. 3 lid 1 Wte luidde tussen 31 december 1995 en 1 december 2005 als volgt: “Het is verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen.” Art. 7 lid 1 Wte luidde tussen 1 januari 1999 en 1 december 2003 als volgt: “Het is verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of als vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten.”” [cursivering in origineel niet overgenomen, A-G]

) in beginsel, althans eerder dan bij andere normschendingen, aansprakelijkheid van iedere bestuurder van die vennootschap meebrengt en dat met de niet-naleving van dergelijke voorschriften een persoonlijk ernstig verwijt in beginsel gegeven is.n

HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470, NJ 2018/330, m.nt. P. van Schilfgaarde (TMF), rov. 3.4.1. Deze rechtsopvatting lijkt verband te houden met HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011, NJ 2003/455 ([…] / […]), rov. 3.4.5 en HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21, m.nt. J.M.M. Maeijer en m.nt. H.J. Snijders ([…] /NOM), rov. 5.4, waaruit volgt dat bepalingen die de vennootschap resp. een individuele aandeelhouder beogen te beschermen in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de vennootschap (op grond van art. 2:9 BW) resp. jegens die aandeelhouder (ex art. 6:162 BW) met zich brengt. In die arresten uit 2002 en 2008 ging het echter om handelen door een bestuurder in strijd met bepalingen die de vennootschap resp. een individuele aandeelhouder beogen te beschermen, terwijl het in de TMF-zaak ging om niet-naleving door de vennootschap van wettelijke voorschriften ter bescherming van het beleggende publiek. Zie over dit onderscheid bijv. ook B.F. Assink in zijn annotatie bij het TMF-arrest in AA 20180502, p. 511.

Die rechtsopvatting kan volgens de Hoge Raad niet worden aanvaard:n

HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470, NJ 2018/330, m.nt. P. van Schilfgaarde (TMF), rov. 3.4.2.

“3.4.2 Ook als een vennootschap wettelijke voorschriften ter bescherming van het beleggend publiek schendt, geldt voor de aansprakelijkheid van een bestuurder van die vennootschap jegens derden, het hiervoor in 3.3.2 genoemde vereiste dat die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarmee verdraagt zich niet dat in dat geval de aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van art. 6:162 BW wordt aangenomen zonder dat sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt, of dat die aansprakelijkheid wordt aangenomen op grond van een vermoeden van een persoonlijk ernstig verwijt. (…).”

Ik wijs verder op de volgende passage uit de conclusie van A-G Drijber voor het TMF-arrest uit 2018:n

A-G Drijber in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:1419) voor HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470, NJ 2018/330, m.nt. P. van Schilfgaarde (TMF), onder 2.2.6-2.2.7.

“2.2.6 (…)[D]oor [de ernstigverwijtmaatstaf, A-G] is de rechter in staat aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot een billijke uitkomst te komen. Daarbij moet rekening worden gehouden met onder meer de aard, de ernst en de frequentie van de normschending door de bestuurder, en de mate van schuld. Een belangrijke vuistregel is ook of voor de bestuurder voorzienbaar was (of had moeten zijn) dat zijn handelen of nalaten tot benadeling van crediteuren van de vennootschap zou leiden; de ‘objectieve wetenschap-maatstaf’. Als daar niet van blijkt, is het moeilijk voorstelbaar dat de bestuurder een ernstig verwijt treft.

2.2.7Op zichzelf valt niet uit te sluiten dat het niet-naleven van bepaalde wettelijke voorschriften door een vennootschap naar zijn aard een zodanige mate van ernst vertoont dat de aansprakelijkheid van de vennootschap voor de daardoor veroorzaakte schade in de regel gepaard zal gaan met persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder(s). Het zonder vergunning verrichten van een vergunningsplichtige activiteit kan daarvan een voorbeeld zijn, indien dat tot een voorzienbaar risico van schade zou hebben geleid. Dit zal echter per geval moeten worden vastgesteld.”

[zonder voetnoten uit origineel, A-G]

4.6Bij externe bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW jegens schuldeisers van de vennootschap wordt vanuit het kader dat het Ontvanger/ […]-arrest biedt als hoofdregel aangenomen dat voor de bestuurder ten tijde van zijn handelwijze daadwerkelijke schade van de schuldeiser(s) als gevolg van die handelwijze van de bestuurder voorzienbaar was (dus: subjectieve of objectieve wetenschap – weten of behoren te begrijpen – van de bestuurder op dat peilmoment dat de schuldeiser als gevolg van zijn handelwijze schade zál lijden en geen verhaal zál bieden). Ik haal nogmaals Assink aan, ditmaal over mogelijke uitzonderingen op deze hoofdregel:n

Assink 2016, p. 144. Zie ook op p. 143, waar hij spreekt van “een – goed verdedigbare en hanteerbare – hoofdregel (…), waarop onder omstandigheden een uitzondering denkbaar is. De mogelijkheid van andere omstandigheden die in deze context een aansprakelijkheid constituerend ernstig verwijt kunnen opleveren wordt (…) wel open gelaten en onderkend door de Hoge Raad, in lijn met zijn Ontvanger/ […] -arrest, maar welbeschouwd nog niet op noemenswaardige wijze uitgewerkt.” [zonder voetnoot uit origineel, A-G]
Zie, in lijn hiermee, over wetenschap van benadeling van schuldeisers, ook L. Timmerman, ‘Beginselen van bestuurdersaansprakelijkheid’, in: G. van Solinge e.a. (red.), Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen. Nadere terreinverkenning in een uitdijend rechtsgebied, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 32-33 [Timmerman 2017]. Deze bijdrage is een bewerking van L. Timmerman, ‘Beginselen van bestuurdersaansprakelijkheid. Hoedanigheid van een bestuurder doet ertoe’, WPNR 2016/7105 [Timmerman 2016], waarover de repliek van [eiser 1] , onder 1.2.

“[I]k [acht] het goed voorstelbaar dat de rechter onder omstandigheden – en mits afdoende gemotiveerd, met inachtneming van de vastgestelde feiten en art. 24-25 Rv. – mag variëren in de voor aansprakelijkheid vereiste mate van voorzienbaarheid van schade. Bijvoorbeeld het aanscherpen van (i) voorzienbaarheid van daadwerkelijke schade van de crediteur als gevolg van de handelwijze van de bestuurder naar (ii) voorzienbaarheid die neerkomt op het ernstig rekening moeten houden met de mogelijkheid van schade van de crediteur als gevolg van de handelwijze van de bestuurder, in die zin dat er ten tijde van dat handelen en/of nalaten van de bestuurder voor die mogelijkheid kenbaar concrete, ‘harde’ aanwijzingen zijn. Dit laatste – waarvan eerder sprake is dan van dit eerste – brengt een verlaging aan in de aansprakelijkheidsdrempel, zij het niet zover dat ieder risico daarop voldoende is: het ernstig rekening moeten houden met de mogelijkheid van schade vergt meer dan dat, maar minder dan voorzienbaarheid van daadwerkelijke schade. Zo’n hanteerbare variatie in voorzienbaarheid kan onder meer rechtvaardiging vinden in geval de gedragslijn van de bestuurder (mede) is ingegeven door een persoonlijk belang van de bestuurder, bijvoorbeeld in geval van onttrekking van middelen aan de vennootschap (mogelijk via selectieve betaling) ten gunste van zichzelf of een gerelateerde partij, waardoor de (externe) crediteur uiteindelijk ten dele of zelfs geheel achter het net vist.”
[cursivering in origineel, zonder voetnoten uit origineel, A-G]

In dat verband sta ik voorts stil bij het RCI Financial Services-arrest uit 2014 waarin de Hoge Raad in de sleutel van scenario (i) uit het Ontvanger/ […]-arrest (dus: Beklamel-aansprakelijkheid) het volgende overweegt:n

HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22, m.nt. P. van Schilfgaarde (RCI Financial Services), rov. 4.4. Vgl. over dit arrest ook de repliek van [eiser 1] , onder 1.5.

“4.4 Het verwijt dat in het onderhavige geval aan de bestuurder wordt gemaakt is dat hij namens de vennootschappen een verplichting is aangegaan – de verplichting tot het verstrekken van een eerste pandrecht aan RCI op de door deze gefinancierde auto’s –, waarvan hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschappen deze niet zouden kunnen nakomen. Anders dan het middel aanvoert, leidt ook een zodanig verwijt pas tot aansprakelijkheid van de bestuurder indien deze wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de schuldeiser als gevolg van het niet nakomen van de verplichting schade zou lijden. Het middel betoogt dat die schade in dit geval is gelegen in de gevolgen van het verkrijgen van een slechtere zekerheidspositie dan is overeengekomen. De enkele omstandigheid dat de schuldeiser, anders dan was overeengekomen, geen eerste maar een tweede pandrecht heeft verkregen, brengt evenwel nog niet mee dat hij dientengevolge schade lijdt.”

Kroeze schrijft over dit oordeel in het RCI Financial Services-arrest:n

Asser/Kroeze 2-I 2021/102, met verdere verwijzingen. Zie bijv. ook A. Karapetian in nr. 7 bij JOR 2021/5: “Ook als vaststaat dat voor bestuurders niet voorzienbaar was en behoorde te zijn dat eventuele schade van de schuldeiser onverhaalbaar zou zijn, kan het verstrekken van onjuiste/onvolledige informatie over zekerheidsrechten of juist het verzwijgen daarvan zeer wel onrechtmatig zijn jegens de schuldeiser. Die zekerheden dienen er immers juist toe het risico af te dekken dat de schuldeiser voorziet bij de transactie.” Vgl. Borrius e.a. 2021, nr. I.1.4.1 (noot 11 aldaar): “[A]nders dan de annotator [Karapetian, A-G] menen wij dat voorzienbaarheid van benadeling ook buiten de Ontvanger/ […] gevalstypen bouwsteen van het ernstige verwijt is.” [cursivering in origineel, A-G]

“Over deze uitspraak kan anders worden gedacht. Zo is goed verdedigbaar dat het overeenkomen van een eerste pandrecht en het vervolgens willens en wetens verlenen van een tweede pandrecht zelfstandig een ernstig verwijt kan opleveren, los van voorzienbaarheid van de schade. Het arrest Ontvanger/ […] staat aan die aansprakelijkheid niet in de weg (‘Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen’).”

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt overigens dat ook in scenario (i) uit het Ontvanger/ […]-arrest (dus: Beklamel-aansprakelijkheid) – in de woorden van Assink – “wel wat rek zit”.n

Assink 2016, p. 111 (noot 48 aldaar), mede onder verwijzing naar HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0468, NJ 2009/418, m.nt. P. van Schilfgaarde ([…] /Eurocommerce). Zie ook, eveneens onder verwijzing naar onder meer dit arrest uit 2009, S.C.M. van Thiel in nr. 7 bij JOR 2022/82, over “variaties die sindsdien in de rechtspraak op het [Beklamel-]arrest zijn ontwikkeld en waarmee het toepassingsbereik in feite werd uitgebreid.”

In het […] /Eurocommerce-arrest uit 2009 overweegt de Hoge Raad onder meer het volgende:n

HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0468, NJ 2009/418, m.nt. P. van Schilfgaarde ([…] /Eurocommerce), rov. 4.4-4.5. “[O]p de wijze als voormeld” in rov. 4.5 slaat terug op rov. 4.2 van het arrest, waarin de Hoge Raad onder meer overweegt dat het hof terecht heeft geoordeeld dat “ […] jegens Eurocommerce in strijd handelde met hetgeen haar volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamde, dan wel jegens haar toerekenbaar tekortschoot – het hof mocht dit in het midden laten –, door aan Fortis een ongeclausuleerde KIV [kapitaalinstandhoudingsverklaring, A-G] af te geven zonder Eurocommerce te waarschuwen dat zij voor de nakoming van deze garantie afhankelijk was van een externe financier, Y., die slechts onder specifieke voorwaarden tot verdere financiering bereid was. […] wist, of behoorde naar objectieve maatstaven te begrijpen, dat zij door deze nalatigheid Eurocommerce blootstelde aan het voor deze niet kenbare risico dat het gehele bedrag van de KIV door Fortis op Eurocommerce zou worden verhaald zonder mogelijkheid van regres op […] in het geval – waarmee […] op grond van het vorenstaande ernstig rekening moest houden – dat laatstgenoemde niet aan haar verplichtingen tegenover Fortis zou kunnen voldoen.”

“4.4 Voor zover de onderdelen zich keren tegen het (…) oordeel van het hof dat ook X. tegenover Eurocommerce aansprakelijk is voor door deze geleden schade, falen zij eveneens. In zoverre dient tot uitgangspunt bij de beoordeling van de onderdelen dat een bestuurder van een vennootschap onrechtmatig handelt jegens een schuldeiser van die vennootschap en aldus persoonlijk aansprakelijk is jegens die schuldeiser, indien hij namens de vennootschap verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijze moest begrijpen dat de vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de wederpartij ten gevolge van die wanprestatie zou lijden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling niet een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. laatstelijk HR 8 december 2006, nr. C05/256, NJ 2006, 659).

4.5Het hof heeft deze maatstaf terecht ook toegepast in het onderhavige geval, waarin bestuurder X. weliswaar niet de door hem bestuurde vennootschap […] onrechtmatig schulden heeft laten maken tegenover Eurocommerce, maar laatstgenoemde vennootschap wél, op de wijze als voormeld, ertoe heeft gebracht een risico voor aansprakelijkheid tegenover een derde (Fortis) op zich te nemen dat wezenlijk groter was dan Eurocommerce wist of kon begrijpen, ook wat betreft de eventuele mogelijkheid van regres op […] . X. wist voorts, of moest redelijkerwijze begrijpen, dat […] niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen tegenover Fortis zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die Eurocommerce dientengevolge zou lijden.”

Verstijlen schrijft over dit oordeel in het […] /Eurocommerce-arrest:n

F.M.J. Verstijlen, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid in het gemene recht’, in: M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten & D.J. Oranje (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2014-2015, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. III.12.6, mede onder verwijzing naar A. Karapetian, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid na Van de Riet/Hoffmann: over het is, hoe het was en zou moeten zijn’, WPNR 2015/7052, p. 218-219. Zie over het RCI Financial Services-arrest en […] /Eurocommerce-arrest ook A. Karapetian, ‘RCI Financial Services/Kastrop & mededelingsplichten van de bestuurder van een vennootschap: hoe het strafrecht ons een handje helpt’, TvI 2015/51, p. 336-343 [Karapetian 2015].

“Zo ontwikkelt de Beklamel-norm zich van een ‘digitale’ regel tot een meer verfijnde risicoverdeling in de sfeer van de mededelingsverplichtingen. In de oorspronkelijke variant mocht de bestuurder verplichtingen aangaan of hij mocht het niet, afhankelijk van de vraag of de bestuurder wist (of moest weten) dat de vennootschap niet aan de verplichtingen kon voldoen; volgens Eurocommerce kan het zo zijn dat de bestuurder die niet weet (of kan weten) of de vennootschap niet aan haar verplichtingen kan voldoen, de wederpartij toch niet mag opzadelen met het risico dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen, zonder die wederpartij op de hoogte te stellen van de desbetreffende omstandigheden die dat risico bepalen.”
[cursivering in origineel, zonder voetnoten uit origineel, A-G]

Timmerman heeft enkele jaren geleden een nieuwe, opkomende variant van externe bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW gesignaleerd.n

Timmerman 2017, p. 35-37, corresponderend met Timmerman 2016, p. 329-330.

Hij doelt op gevallen waarin beleggers een bestuurder op grond van die bepaling aansprakelijk stellen in verband met door de bestuurder in zijn hoedanigheid van bestuurder naar buiten gebrachte misleidende informatie over de toestand van de vennootschap, waarbij die beleggers op basis van die onjuiste informatie transacties hebben verricht die uiteindelijk slecht zijn uitgepakt.n

Te onderscheiden van bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 2:249 BW in geval van het geven van een misleidende voorstelling van de toestand van de vennootschap door de jaarrekening, door tussentijdse cijfers of door het bestuursverslag.

Het kan bij deze variant van externe bestuurdersaansprakelijkheid om verschillende soorten beleggers gaan, niet alleen om aandeelhouders maar (dus) ook om obligatiehouders van de vennootschap.n

Zie voor een geval van bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW jegens obligatiehouders HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:448, RvdW 2019/423 (Bouw State V). Zie voor de uitspraken in feitelijke instanties in deze zaak rb. Noord-Nederland (locatie Leeuwarden) 23 december 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5982, JOR 2016/185, m.nt. U.B. Verboom (Bouw State V) en hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) 24 oktober 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:9213 (Bouw State V). Zie voor een verwante zaak rb. Noord-Nederland (locatie Leeuwarden) 13 december 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:4769 (Bouw State II en III) en hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) 11 februari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:1092, JOR 2020/176, m.nt. J.R. Hurenkamp (Bouw State II en III). Zie verder ook J.R. Hurenkamp, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid voor een misleidend prospectus – een (nieuwe) tussenstand?’, MvO 2019-10/11, p. 288-297.

Timmerman noemt als voorbeeld de zaak die heeft geleid tot het vonnis van de rechtbank Utrecht uit 2012, inzake de aansprakelijkheid van twee voormalige Fortisbestuurders die art. 5:58 Wft (oud) hadden geschonden.n

Rb. Utrecht 15 februari 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BV3753, JOR 2012/243, m.nt. J.H.M. Willems (Fortis). Deze uitspraak is (na een schikking) onherroepelijk geworden. Het onder 4.5 hiervoor reeds besproken TMF-arrest (HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470, NJ 2018/330, m.nt. P. van Schilfgaarde (TMF)) is een ander voorbeeld. Deze uitspraak wordt ook genoemd door Hurenkamp 2019, p. 296. Hij bespreekt verder nog (naast de in deze en de vorige noot aangehaalde rechtspraak) rb. Zwolle-Lelystad (locatie Lelystad) 27 juli 2011, ECLI:NL:RBZLY:2011:BV6739, JOR 2012/208, m.nt. J.B.S. Hijink ([…] /Cash & Property).

Dit vonnis is in de literatuur bekritiseerd omdat de rechtbank geen toepassing had gegeven aan de ernstigverwijtmaatstaf, kort gezegd omdat art. 5:58 Wft (oud) zich rechtstreeks tot de bestuurders (“een ieder”) richtte.n

Zie hierover bijv. ook Assink 2016, p. 120, waar hij zich retorisch afvraagt: “Strookt dit laatste [externe bestuurdersaansprakelijkheid zonder toepassing van de ernstigverwijtmaatstaf, A-G] wel met de portee van bijvoorbeeld het […] /X.-arrest en het RCI Financial Services/X.-arrest van de Hoge Raad (…)?” [zonder voetnoten uit origineel, zie voor de vindplaatsen van deze uitspraken noot 18 hiervoor, A-G]. Zie voorts Timmerman 2017, p. 37: “Ik meen dat dit vonnis in dit opzicht [zonder toepassing van de ernstigverwijtmaatstaf, A-G] onjuist is”. Zie verder ook (iets voorzichtiger geformuleerd) Hurenkamp 2019, p. 292: “Dat is een belangrijk verschil met de uitspraak inzake Fortis, waarin de Rechtbank Utrecht aannam dat het voorschrift in artikel 5:58 Wft (oud) over het openbaar maken van koersgevoelige informatie ook tot de bestuurders van de vennootschap zelf was gericht en toetsing aan het ernstig verwijt dan niet vereist is, daargelaten of die gevolgtrekking wel juist is.” [zonder voetnoot uit origineel, A-G]
Ik wijs ook op T.M.C. Arons & D. Busch, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid bij schending van financieelrechtelijke toezichtsregels’, in: G. van Solinge e.a. (red.), Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen. Nadere terreinverkenning in een uitdijend rechtsgebied, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 563-564: “Bij de vraag of de bestuurder die een misleidende mededeling heeft gedaan, hij persoonlijk aansprakelijk is, speelt de klassieke vraag een rol in welke hoedanigheid hij deze mededeling deed. Indien dat was in hoedanigheid van bestuurder dan geldt volgens de heersende leer de ernstig verwijtbaarheidseis. De rechtbank [Utrecht, A-G] lijkt dit in de aansprakelijkheidsprocedure tegen de voormalige Fortisbestuurders te miskennen.” [zonder voetnoot uit origineel, A-G] De bijdrage van Arons & Busch 2017 is eerder, met dezelfde titel, verschenen in het WPNR (zie WPNR 2016/7125, p. 893-906).
Evenzo A-G Drijber in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:1419) voor HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470, NJ 2018/330, m.nt. P. van Schilfgaarde (TMF), onder 2.2.9, met (verdere) verwijzingen.

Timmerman geeft de volgende inhoud aan de ernstigverwijtmaatstaf bij deze nieuwe variant van externe bestuurdersaansprakelijkheid:n

Timmerman 2017, p. 37. Het maatman-beginsel en het beginsel van het samengesteld karakter verwijst terug naar Timmerman 2017, p. 31-32. Zie verder ook Hurenkamp 2019, p. 295-296.

“Mijns inziens moet het dan kort en goed gaan om het inzicht bij de bestuurder dat zijn mededeling misleidend is, dat wil zeggen dat voor de bestuurder voorzienbaar is dat zijn mededeling zodanig onjuist en/of onvolledig is dat deze een misleidend karakter krijgt en om het voor de bestuurder voorzienbare nadeel dat de beleggers door zijn mededeling kunnen ondervinden. Bij de toepassing van dit vereiste moet de rechter het maatman-beginsel en het beginsel van het samengesteld karakter in acht nemen. Dat betekent onder andere dat alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen moeten worden, zoals de noodsituatie waarin de vennootschap verkeerde of de inhoud van de juiste en volledige schriftelijke documentatie die aan de beleggers is verstrekt waarop de bestuurder onbewust en onder spanning een niet geheel adequate toelichting gaf.”

Voorzienbaarheid is aldus in twee opzichten van betekenis bij de toetsing aan de ernstigverwijtmaatstaf. Het eerste element heeft betrekking op een (of meer) onjuiste en/of onvolledige mededeling(en). Timmerman gebruikt in dit verband de term ‘voorzienbaar’: “dat voor de bestuurder voorzienbaar is dat zijn mededeling zodanig onjuist en/of onvolledig is dat deze een misleidend karakter krijgt”. Waar het volgens mij bij dit eerste element om gaat, is dat de onjuistheid en/of onvolledigheid van de mededeling(en) bij de bestuurder bekend is/zijn (althans moet(en) zijn) en die mededeling(en) van zodanige aard is/zijn dat voorzienbaar is dat een schuldeiser hierdoor een misleidende voorstelling van zaken wordt geboden en hij op het verkeerde been wordt gezet.n

In die zin gaat het om iets wat vergelijkbaar is met de kenbaarheid van het causale karakter van een mededeling bij dwaling. Het gaat op dat punt om de vraag of sprake is van onrechtmatige misleiding in die zin dat voorzienbaar is dat informatie leidend zal zijn, en (nog) niet om voorzienbaarheid van de gevolgen daarvan. Vgl. ook M.L. Tuil, ‘(Geen) aansprakelijkheid bij onjuiste gegevensverschaffing bij zekerheidsverlening. Een rol voor ‘dwalingsaansprakelijkheid’ na 5 augustus 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22 (RCI/X)?’, MvV 2015-2, p. 60-66.

Het tweede element heeft betrekking op voorzienbaarheid van de gevolgen van het misleidende prospectus. Dit betreft de voorzienbaarheid in eigenlijke zin. Timmerman omschrijft dit kort en goed als “het voor de bestuurder voorzienbare nadeel dat beleggers door zijn mededeling kunnen ondervinden.”n

Zie bijv. ook Assink 2016, p. 111, waar hij opmerkt dat “‘nadeel’ (‘benadeling’) een ruimer begrip is dan ‘schade’ (‘schade lijden’)”, mede onder verwijzing naar rov. 3.5 van het Ontvanger/ […]-arrest over “benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering”.

Ik merk daarbij op dat ernstige fouten in het prospectus die (ook) betrekking hebben op verhaalbaarheid van schulden op de vennootschap uiteraard de voorzienbaarheid van door schuldeisers te lijden nadeel in de hand zullen werken.

4.8Uit het voorgaande concludeer ik dat invulling van de factor ‘wetenschap van benadeling’ afhankelijk is van het type bestuurdersaansprakelijkheid en de overige omstandigheden van het geval. Bij een geval (i) als bedoeld in het Ontvanger/ […]-arrest, waarin de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, is de voorzienbaarheid van daadwerkelijke schade min of meer als vereiste ingebakken.n

Zie bijv. ook HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22 m.nt. P. van Schilfgaarde (RCI Financial Services), rov. 4.3, slotzin: “In de kern houdt dit zogenoemde “Beklamelcriterium” de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden.” Ik schrijf “min of meer”, omdat het in de literatuur ook wel mogelijk wordt geacht dat in geval van Beklamel-aansprakelijkheid bij ernstig rekening moeten houden met de mogelijkheid van schade (dus bij een lagere drempel dan voorzienbaarheid van daadwerkelijke schade) de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken, bijvoorbeeld als de gedragslijn van de bestuurder mede is ingegeven door een persoonlijk belang. Zie hierover bijv. Assink 2016, p. 144 (noot 151 aldaar). Zie ook onder 4.4 hiervoor.

Bij een geval (ii) als bedoeld in het Ontvanger/ […]-arrest is voorzienbaarheid van daadwerkelijke schade ook het uitgangspunt, maar wordt expliciet ruimte gelaten om dat onder omstandigheden te nuanceren. In nog weer andere typen gevallen/scenario’s zijn andere betekenissen, althans andere invullingen, van voorzienbaarheid denkbaar.

4.9Tegen deze achtergrond keer ik nu terug naar de onderhavige zaak. Brochure 2010 en Brochure 2013 zijn uitgebracht in het kader van de uitgifte van obligaties door Genmed. Met de uitgifte in 2010 is door Genmed in totaal ongeveer € 1,9 miljoen opgehaald bij het beleggende publiek en met de uitgifte in 2013 nog eens € 70.000,– (zie onder 2.5 en 2.12 hiervoor). Genmed was daarbij vrijgesteld van de prospectusplicht uit de Wft.n

Zie art. 53 lid 2 Vrijstellingsregeling Wft (oud), waarin, kort gezegd, het aanbieden van effecten aan het publiek was vrijgesteld van de prospectusplicht, voor zover het betreft effecten die deel uitmaken van een aanbieding waarbij de totale tegenwaarde van de aanbieding minder dan € 2,5 miljoen bedraagt. Zie bijv. ook het AFM-rapport, opgenomen als productie 7 bij de inleidende dagvaarding van [verweerder] (noot 4 aldaar). Zie voorts het bericht van 19 september 2013 over Genmed op de website van de AFM (met een link naar de opgelegde last onder dwangsom), te vinden via www.afm.nl/nl-nl/nieuws/2013/sep/lod-genmed.

De AFM heeft ook geen overtreding van financieelrechtelijke bepalingen geconstateerd, maar baseert haar bestuursrechtelijke optreden tegen Genmed in het kader van de informatieverstrekking in Brochure 2010 en Brochure 2013 op overtreding van art. 6:193a e.v. BW (oneerlijke – misleidende – handelspraktijken).n

Zie ook A-G Drijber in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:1419) voor HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470, NJ 2018/330, m.nt. P. van Schilfgaarde (TMF), onder 2.2.11, waar hij overtreding van voorschriften uit de Wft vergelijkt met overtreding van voorschriften uit (onder meer) het consumentenrecht.

In cassatie staat niet ter discussie dat een bestuurder niet persoonlijk civielrechtelijk aansprakelijk is op grond van art. 6:193a e.v. BW (zie ook onder 4.2 hiervoor).n

Zie rov. 5.3, eerste zin, van het arrest: “Het is juist, zoals [eiser 1] terecht aanvoert, dat een bestuurder niet rechtstreeks aansprakelijk gehouden kan worden op grond van artikel 6:193a e.v. BW (oneerlijke handelspraktijken).” In de literatuur heeft hier enige discussie over bestaan. Zie bijv. B.J. de Jong in nr. 4 bij JOR 2021/267, met verdere verwijzingen. De Jong merkt aldaar onder meer op: “Het oordeel van het hof lijkt mij juist en voor de rechtspraktijk gewenst, maar de motivering had uitvoeriger gekund.” Zie ook de schriftelijke toelichting van [verweerder 7] (noot 7 aldaar): “[D]e Hoge Raad [hoeft] geen oordeel te geven op dit punt, maar voor de rechtspraktijk zou het nuttig zijn als, desnoods met een enkel woord, dit standpunt wordt bevestigd.”

Dat oordeel lijkt mij overigens, in navolging van het merendeel van de schrijvers, juist.n

Zie ook B.J. de Jong in nr. 4 bij JOR 2021/267, met verwijzingen.

De aansprakelijkheid van de bestuurder van Genmed – [eiser 1] – jegens de obligatiehouders van Genmed – [verweerder] – is in de onderhavige zaak gebaseerd op art. 6:162 BW (zie ook onder 3.1 hiervoor). Uit de memorie van antwoord van [verweerder] (mede onder verwijzing naar de gedingstukken in eerste aanleg) blijkt onder meer wat [verweerder] aan feiten en omstandigheden aan deze vordering uit art. 6:162 BW ten grondslag heeft gelegd:

“18. Met grief 1 grieft [eiser 1] tegen het uitgangspunt dat de rechtbank in r.o. 4.14 voor persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser 1] als bestuurder van Genmed hanteert. […]
19. Volgens [eiser 1] is dit uitgangspunt juist, maar onvolledig. [eiser 1] meent dat de obligatiehouders de twee alternatieve grondslagen voor bestuurdersaansprakelijkheid van de arresten Beklamel en Ontvanger/ […] aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd, en dat daaraan niet is voldaan. [eiser 1] bespreekt achtereenvolgens wat naar zijn visie noodzakelijk is voor een geslaagd beroep op bestuurdersaansprakelijkheid in de zin van Beklamel, en wat naar zijn visie noodzakelijk is voor een geslaagd beroep op Ontvanger/ […]. [eiser 1] stelt dat de voorzienbaarheid van schadelijke gevolgen van een bepaalde bestuurshandeling een cruciale rol speelt in de bepaling of aan een bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ontbreekt de voorzienbaarheid, dan kan hoe dan ook geen persoonlijk verwijt worden gemaakt, aldus [eiser 1] , en komt de grondslag aan een eventuele aansprakelijkheid direct te vervallen, aldus [eiser 1] . [eiser 1] stelt dat de rechtbank “op drie gedachten” hinkt en zowel Beklamel, Ontvanger/ […] als art. 6:193a e.v. BW toepast om tot aansprakelijkheid van [eiser 1] te komen. [eiser 1] stelt dat strikte toepassing van elk van de grondslagen de conclusie van aansprakelijkheid niet kan dragen.
20. Deze grief treft geen doel. De obligatiehouders menen dat de rechtbank op goede gronden tot de conclusie van bestuurdersaansprakelijkheid is gekomen. Allereerst verzoeken de obligatiehouders al hetgeen zij in eerste aanleg al hebben aangevoerd ter onderbouwing van hun standpunt dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid als herhaald en ingelast te beschouwen. Het gaat dan met name om hetgeen is opgemerkt in punt 90 t/m 128 en punt 138 t/m 159 van de dagvaarding en punt 6 t/m punt 20 van de pleitnota. Voorts voegen de obligatiehouders daar het volgende aan toe.
21. Laatstelijk bij arrest van 29 mei 2020 [zie noot 14 hiervoor, A-G] heeft de Hoge Raad de maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid nog eens herhaald. De obligatiehouders citeren:
“[…]
In geval van benadeling van een schuldeiser door het onbetaald en overhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (HR 8 december 2006, NJ 2006, 659) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295).
In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of rederlijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig verwijt kan worden aangenomen (zie HR 8 december 2006, NJ 2006, 659). In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.”
22. De hierboven weergegeven maatstaf is de maatstaf waaraan het handelen van [eiser 1] dient te worden getoetst. De obligatiehouders constateren (nogmaals) onder meer de volgende feiten en omstandigheden:
– De brochures op basis waarvan de obligatiehouders hebben geïnvesteerd in Genmed bevatten diverse feitelijke onjuistheden, op basis waarvan aan de obligatiehouders een onjuist beeld is voorgespiegeld van de besteding van de ingelegde gelden, de (financiële) positie van Genmed en de verhaalspositie van haar moedermaatschappij, de omzet en afzetmogelijkheden. Dit standpunt wordt onder meer uitgebreid ondersteund door het AFM-rapport (prod. 7 bij inleidende dagvaarding). De obligatiehouders verwijzen ter onderbouwing van dit standpunt expliciet naar al hetgeen hierover reeds bij dagvaarding en in het vervolg van de procedure in eerste aanleg is gesteld en onderbouwd.
– In het bijzonder stellen de obligatiehouders zich hierbij op het standpunt dat sprake is van schending door Genmed van het bepaalde in artikel 6:193a – j BW, in het bijzonder het bepaalde in de artikelen 6:193b, 6:193c en 6:193d BW, namelijk misleiding in de brochures. Er is sprake van het verrichten van oneerlijke handelspraktijken door Genmed, waarbij volgens de obligatiehouders ter zake van dit handelen van Genmed aan de bestuurder van Genmed, [eiser 1] , een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als enig (middellijk) bestuurder van Genmed is [eiser 1] volledig verantwoordelijk voor de inhoud van de brochures. Hij heeft deze opgesteld, of in elk geval geaccordeerd en gepubliceerd / laten publiceren, en voor uitgifte goedgekeurd.
– Genmed is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens de obligatiehouders, bestaande uit onder meer het nalaten de renteverplichtingen aan de obligatiehouders te voldoen, het nalaten de obligatieleningen terug te betalen en voorts uit het nalaten om de afspraken die zijn gemaakt betreffende de afkoop van de obligaties na te komen. De obligatiehouders zijn hierdoor benadeeld. De benadeling van de obligatiehouders wordt door [eiser 1] niet betwist. [eiser 1] was als enige verantwoordelijk voor het bewerkstelligen dat Genmed haar afspraken nakwam en was ook de enige die kon verhinderen, en heeft verhinderd, dat Genmed haar afspraken jegens de obligatiehouders nakwam. [eiser 1] kan hiervan een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt.
– In plaats van de door de obligatiehouders ingelegde gelden aan te wenden voor het doen van aanvragen van de vergunning en registraties voor de medicijnen Atoksilin, Cipronat, Suprafen, Diclonat, Aterova en Dicom, waarvoor de gelden blijkens de Brochure 2010 van de obligatiehouders zijn aangetrokken en zouden worden aangewend, dan wel de door de obligatiehouders ingelegde gelden aan te wenden voor “de ontwikkeling en registratie van nieuwe generieke medicijnen” (Brochure 2013), zijn de door de obligatiehouders ingelegde gelden voor andere zaken gebruikt, waaronder met name – aantoonbaar – voor het doen van betalingen aan Genmed Holding en/of (andere) aan haar gelieerde personen. In elk geval zijn de gelden niet gebruikt conform het bestemmingsdoel dat aan de obligatiehouders is voorgehouden en ook niet gebruikt voor de ‘normale bedrijfsvoering’ van Genmed; de gelden werden immers gelijk doorgestort naar Genmed Holding.
– Door deze betalingen aan GenMed Holding werd de financiële slagkracht van GenMed, de contractuele wederpartij van de obligatiehouders, ernstig verzwakt. Uit het als productie 33 bij conclusie van antwoord van de zijde van [eiser 1] ingediende Annual Report van GenMed Holding en het als productie 9 bij Memorie van Grieven ingediende Form 10-K blijkt dat GenMed Holding op 15 april 2010, dus voor de uitgifte van de eerste obligaties, een zeer wankele onderneming was, welke juist was geconfronteerd met een zeer grote afschrijving op de goodwill van maarliefst $ 19 miljoen, en waarbij gezien de nettoverliezen die in de jaren daarvoor geleden waren en het negatieve werkkapitaal ernstig werd getwijfeld aan de continuïteit van GenMed Holding (Note A-Nature of Business and Going Concern). Uit dezelfde continuïteitsparagraaf volgt dat, zelfs wanneer de onderneming erin zou slagen om voldoende kapitaal aan te trekken, het dan nog niet zeker zou zijn dat dit kapitaal voldoende zou zijn om tot een exploitatie te kunnen komen waarbij tot opbrengsten en voldoende cash flow kan worden gekomen. Er zijn aanzienlijke twijfels (‘substantial doubt’) of de onderneming in staat zal zijn haar activiteiten voort te zetten. Uit de consolidated balance sheets blijkt dat per 31 december 2009 de cash positie van GenMed Holding nihil is en onder F1 Report of independent register public accounting firm is opgenomen dat GenMed Holding verlieslatend was en een negatief werkkapitaal had in 2008 en 2009. GenMed Holding was op het moment van de uitgifte van de eerste obligaties dan ook technisch failliet. Door deze nalatigheden stelde [eiser 1] de obligatiehouders bloot aan het voor [eiser 1] kenbare risico dat verhaal van hun vorderingen op GenMed illusoir werd.
23. Wanneer de obligatiehouders de maatstaf van bestuurdersaansprakelijkheid van de Hoge Raad beschouwen, dan ontstaat het volgende beeld […].

24. De obligatiehouders stellen zich op het standpunt dat i) voorzienbaarheid van de schade in de omstandigheden van dit geval geen doorslaggevend vereiste is en ii) dat als het al zo zou zijn dat dat wel een doorslaggevend vereiste is, van voorzienbaarheid van de schade hoe dan ook sprake is geweest.
25. De obligatiehouders stellen zich op het standpunt dat er sprake was van voorzienbaarheid van de schade, zowel op het moment van het aangaan van de obligatieovereenkomsten, als later, op andere relevante momenten, onder meer het moment waarop [eiser 1] overging tot het doorstorten van de gelden vanuit Genmed naar andere aan Genmed gelieerde entiteiten en het moment waarop GenMed ophield de renteverplichtingen te voldoen. [eiser 1] wist bij het aangaan van de obligatieovereenkomsten al van de deplorabele financiële situatie van GenMed en GenMed Holding. Hij had immers kort daarvoor, op 15 april 2010, de jaarstukken van GenMed Holding over 2009 bij de SEC ingediend. Het was voor [eiser 1] ten tijde van het aangaan van de obligatieleningen voorzienbaar dat GenMed haar verplichtingen tegenover de obligatiehouders niet zou nakomen.
26. Ten onrechte gaat [eiser 1] overigens enkel in op de voorzienbaarheid van de schade op het moment van het aangaan van de obligatieleningen (en ten onrechte stelt [eiser 1] dat er toen geen sprake was van voorzienbaarheid van de schade). Niet alleen de voorzienbaarheid van schade op dat moment is relevant voor de beoordeling van het onrechtmatig handelen en het persoonlijk ernstig verwijt dat [eiser 1] kan worden gemaakt, maar ook de voorzienbaarheid van schade bij ander handelen van [eiser 1] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Genmed. [eiser 1] heeft, als enig bestuurder van Genmed, de ingelegde gelden van de obligatiehouders overgemaakt naar onder meer Genmed Holding, en vervolgens weer overgemaakt, onder andere naar zichzelf, onder het mom van “management fees” / salaris “voldoen aan opeisbare schulden”, operationele kosten, hoe dan ook genaamd. Vast staat in ieder geval dat de gelden zijn doorgestort naar GenMed Holding (proces verbaal comparitie van partijen d.d. 3 oktober 2019, verklaring mr. Mensink, onder 11., verklaring [eiser 1] onder punt 6. en 8., en de verklaring [de financieel directeur] onder punt 1. en 2.). Welke benaming er aan de doorstorting van de gelden ook wordt gegeven, feit blijft dat deze gelden waren bedoeld om aan te wenden conform het bestemmingsdoel van de brochures op basis waarvan de obligatiehouders hebben geïnvesteerd. Uit productie 9 bij Memorie van Grieven blijkt dat [eiser 1] reeds voor het uitbrengen van de Brochure 2010 wist dat GenMed een lege huls was en dat GenMed Holding geen enkel verhaal zou bieden. Wanneer een onderneming nauwelijks omzet maakt en er ernstige twijfels zijn over de continuïteit, zelfs nadat kapitaal wordt opgehaald, dan is voldaan aan het criterium dat de niet-nakoming ten tijde van het aangaan van de transactie (de obligatieovereenkomsten) voor [eiser 1] redelijkerwijs was te verwachten. Als de aansprakelijke persoon door omstandigheden meer kon voorzien dan de normale persoon dan moet dit bij de bepaling van de voorzienbaarheid worden meegenomen. Voor [eiser 1] was voorzienbaar dat het gebruiken van de gelden in strijd met de brochure 2010 tot schade bij de obligatiehouders zou leiden.

27. Ook heeft GenMed ten onrechte in Brochure 2013 opgenomen dat GenMed al paracetamol geproduceerd en aangeboden heeft, hetgeen niet juist is. Ook de opmerkingen dat GenMed uitststekende toekomstverwachtingen heeft en dat mogelijke bedreigingen voor GenMed worden beperkt vanwege een ‘vliegende start door contracten met grote distributeurs’ en ‘contracten met belangrijke dienstverleners van GenMed’ zijn feitelijk onjuist en geven een onjuist beeld van de situatie waarin GenMed zich bevindt. Voorts is niet voldaan aan het doel van de obligatie, het ontwikkelen van nieuwe generieke medicijnen.
28. De bijkomende omstandigheden op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen is het gegeven dat [eiser 1] met behulp van misleidende brochures gelden heeft aangetrokken en deze gelden vervolgens niet heeft aangewend waarvoor zij bedoeld zijn. [eiser 1] heeft toegelaten dat deze voorzienbare gang van zaken heeft plaatsgevonden.
29. […]
30. In alle gevallen geldt dat de concrete omstandigheden van het geval maken of al dan niet sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt en bestuurdersaansprakelijkheid. De obligatiehouders hebben voldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot deze conclusie leiden.”
[cursivering in origineel, zonder voetnoten uit origineel, A-G]

Het verwijt dat [verweerder] aan [eiser 1] maakt, staat dus in de sleutel van prospectusaansprakelijkheid als bedoeld onder 4.7 hiervoor. Uit de pleitnota in hoger beroep van [eiser 1] maak ik op dat hij de grondslag van de vordering van [verweerder] ook (mede) aldus heeft begrepen:n

Pleitnota in hoger beroep van [eiser 1] , onder 16-17, met verwijzing naar Timmerman 2017, p. 25-40 (in noot 11 aldaar). Zie over (het verweer van [verweerder] tegen) grief 1 ook de pleitnota onder 21-25. Zie over het punt van de voorzienbaarheid van nadeel met name onder 25: “Overigens komen de obligatiehouders niet verder dan een gratuite opmerking(…) dat een en ander voor [eiser 1] voorzienbaar had moeten zijn, maar ook die stelling (…) geven zij geen handen en voeten. Zonder nadere onderbouwing kan die stelling niet overeind blijven, zeker niet afgezet tegen wat [eiser 1] daarover heeft aangevoerd.”

“16. Om een bestuurder direct persoonlijk aansprakelijk te houden jegens beleggers voor het verspreiden van misleidende informatie, moet het gaan om 1) het inzicht bij de bestuurder dat zijn mededeling misleidend was, dat wil zeggen dat voor de bestuurder voorzienbaar was, dat deze een misleidend karakter kreeg en 2) om het voor de bestuurder voorzienbare nadeel dat de beleggers door zijn mededeling kunnen ondervinden. Daarbij dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen te worden.
17. Ten tijde van het uitgeven van de brochures, ging [eiser 1] uit van de juistheid ervan. Hij had geen kwade bedoelingen, het was voor hem niet voorzienbaar dat de brochures onjuist zouden zijn of misleidend. Ook enig nadeel was vooraf niet te verwachten. […]”
[zonder voetnoot uit origineel, A-G]

[verweerder] laat daarbij in het midden of deze vorm van bestuurdersaansprakelijkheid van [eiser 1] moet worden beschouwd als variant op scenario (i) uit het Ontvanger/ […]-arrest (dus als variant op een ‘zuiver’ Beklamel-geval),n

Zoals HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0468, NJ 2009/418, m.nt. P. van Schilfgaarde ([…] /Eurocommerce), waarover onder 4.6 hiervoor. Zie bijv. ook N.B. Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 8.2.2, die de onderhavige zaak onder de noemer van de Beklamel-norm bespreekt. Hij leidt uit het onderhavige hof-arrest af dat een bestuurder persoonlijk aansprakelijk kan zijn als hij “onvoldoende vermeldt in het prospectus bij uitgifte van obligaties”.

als variant op scenario (ii) uit het Ontvanger/ […]-arrest en/of als een derde scenario: “Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen” (zie ook onder 4.4 hiervoor). [verweerder] gaat blijkens de memorie van antwoord, onder 24, immers voor twee ankers liggen: [eiser 1] kan los van de voorzienbaarheid van de schade een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt (zoals bij een variant van geval (ii) uit het Ontvanger/ […]-arrest en/of bij een derde scenario, waarin voorzienbaarheid van schade geen doorslaggevend vereiste is) en er is hoe dan ook sprake geweest van voorzienbaarheid van schade (zoals bij een variant van geval (i) uit het Ontvanger/ […]-arrest, waarvoor voorzienbaarheid van de schade is vereist).
Dat dat hier in het midden is gelaten, houdt m.i. verband met de financiële toestand van Genmed en Genmed Holding ten tijde van het aan [eiser 1] verweten handelen in 2010 en 2013, die volgens de memorie van antwoord van [verweerder] , onder 25, in 2010 al “deplorabel” was.n

Vgl. Karapetian 2015, p. 341: “[I]n het toetsingskader van Beklamel [ligt] de premisse besloten dat de financiële situatie van de vennootschap (die de bestuurder vertegenwoordigt) op zijn minst zorgwekkend is. Als die premisse niet aanwezig is, dan dient dat kader strikt gezien buiten toepassing te blijven. Dit brengt echter niet ipso jure mee dat niet (anderszins) onrechtmatig is gehandeld. Maar ook afgezien hiervan komt de aard van het ongeoorloofde gedrag beter tot uitdrukking indien de oorsprong van de zorgvuldigheidsnorm die door de bestuurder in dit verband in acht moet worden genomen niet wordt gezocht in Ontvanger/ […], maar in het onrechtmatig schenden van de mededelingsplicht.” [cursivering in origineel, A-G]

Het oordeel van het hof komt tegen deze achtergrond bezien in de kern op het volgende neer (zie ook onder 3.13 hiervoor):

– Het hof geeft in rov. 5.1 van het arrest de kern van de zaak weer. Het gaat: “in de kern om de vraag of [eiser 1] als bestuurder van Genmed persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die [verweerder] [heeft] geleden nu Genmed de door [verweerder] verstrekte obligatieleningen niet heeft terugbetaald en ook geen verhaal biedt.” Hiermee brengt het hof tot uitdrukking dat sprake is van een geval van “benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering” als bedoeld in rov. 3.5 van het Ontvanger/ […]-arrest (zie onder 4.3 hiervoor).

– Het hof stelt vervolgens in rov. 5.2 van het arrest, onder verwijzing naar het Ontvanger/ […]-arrest en het RCI Financial Services-arrest, voorop dat vereist is dat de bestuurder ter zake van de benadeling van schuldeisers persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat het antwoord op de vraag of daarvan sprake is afhankelijk is van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (zie ook onder 4.5 hiervoor).

– Het hof overweegt in rov. 5.3 van het arrest, in het licht van het in rov. 5.2 van het arrest uiteengezette kader, dat een bestuurder tegenover beleggers c.q. schuldeisers van de vennootschap op grond van art. 6:162 BW persoonlijk aansprakelijk kan zijn voor een misleidend prospectus, mits de bestuurder daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit is volgens het hof het geval “indien de bestuurder wist, althans behoorde te weten dat de onjuiste en/of onvolledige mededelingen in het prospectus tot een misleidende voorstelling van zaken zouden leiden en voor hem voorzienbaar was dat de beleggers c.q. schuldeisers door deze mededelingen nadeel zouden ondervinden.”n

Het hof verwijst in dit kader nog (“zoals [eiser 1] ook zelf betoogt”) naar de memorie van grieven van [eiser 1] , onder 43. Aldaar lees ik: “43. Natuurlijk is in theorie niet uit te sluiten (…) dat persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon voor een misleidend(e) handelspraktijk/prospectus kan ontstaan. Dit vereist echter onrechtmatig (…) handelen van de bestuurder, plus (…) door de eisers te bewijzen (…) persoonlijke verwijtbaarheid van de aangesproken bestuurder. Aan dit criterium is niet voldaan.” In de bijbehorende voetnoot (noot 9 aldaar) wordt onder meer verwezen naar Timmerman 2016 (corresponderend met Timmerman 2017), Arons & Busch 2016 (corresponderend met Arons & Busch 2017) en het Ontvanger/ […]-arrest. Verder wordt ook verwezen naar Asser/De Serière 2-IV 2017/522, waarin De Serière, mede onder verwijzing naar Timmerman 2016 en Arons & Busch 2016, opmerkt: “Het vorenstaande laat onverlet dat bestuurders persoonlijk aansprakelijk kunnen zijn op de voet van art. 6:162 BW (het betreft hier de zogeheten indirecte doorbraak van aansprakelijkheid). Hier geldt de verhoogde aansprakelijkheidsdrempel: de bestuurder is alleen dan aansprakelijk indien hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.”

Met deze overweging parafraseert het hof de door Timmerman geformuleerde ernstigverwijtmaatstaf voor prospectusaansprakelijkheid als bedoeld onder 4.7 hiervoor en zoals aangehaald door [eiser 1] in zijn pleitnota in hoger beroep (zie onder 4.9 hiervoor).

– Het hof geeft in rov. 5.4 van het arrest het verwijt dat [verweerder] in dit kader aan [eiser 1] maakt als volgt weer: “ [verweerder] verwijten [eiser 1] dat hij onrechtmatig tegenover de obligatiehouders heeft gehandeld door het doen uitbrengen van misleidende brochures door Genmed, waarmee de obligatiehouders zijn bewogen om gelden te investeren in Genmed”. Het hof geeft ook het verweer van [eiser 1] hiertegen weer: “ [eiser 1] stelt zich op het standpunt dat de inhoud en de essentie van de brochures op het moment van de aanbiedingen klopten en gefundeerd waren op de achterliggende destijds bekende feiten en realistische verwachtingen, maar dat na 2010 onvoorziene tegenslagen volgden waardoor achteraf bezien de informatie onjuist (of te optimistisch) is gebleken.” Het hof komt daarna tot de conclusie dat eerst de vraag beantwoord moet worden of de door Genmed uitgegeven brochures onjuiste en/of misleidende informatie bevatten.

– Het hof beantwoordt die vraag in rov. 5.5-5.12 van het arrest bevestigend met betrekking tot Brochure 2010 en in rov. 5.13 van het arrest eveneens bevestigend met betrekking tot Brochure 2013. De beide brochures worden door het hof op verschillende punten misleidend geacht. Het hof overweegt daarbij ook onder meer dat voorzienbaar was dat omzet zou uitblijven, dat op de post ‘medical registration rights’ (de belangrijkste waarde in Genmed Holding) zou moeten worden afgewaardeerd en dat de op te halen gelden niet (geheel) konden worden besteed in overeenstemming met het in Brochure 2010 vermelde bestedingsdoel.n

Zie bijv. rov. 5.11 van het arrest: “Dat ook in 2010 omzet (op basis van de “medical registration rights” met betrekking tot paracetamol) zou uitblijven was voor [eiser 1] voorzienbaar, gelet op wat het hof hiervoor in 5.6 t/m 5.8 heeft overwogen. Een verdere afwaardering op de post “medical registration rights” was daarmee ook voorzienbaar.” En rov. 5.12 van het arrest: “Met andere woorden: dat de op te halen gelden niet (geheel) konden worden besteed in overeenstemming met het in Brochure 2010 vermelde bestedingsdoel, was toen reeds voorzienbaar. Ook op dit punt was Brochure 2010 daarom misleidend.”
Zie voor Brochure 2013 rov. 5.13 van het arrest: “Tegen deze achtergrond en gelet op hetgeen in rov. 5.6 t/m 5.11 is overwogen kan worden aangenomen dat het voor [eiser 1] duidelijk was althans moest zijn dat de feitelijke gang van zaken bij Genmed materieel verschilde van de informatie die in Brochure 2013 is opgenomen en dat van een gunstige uitgangspositie bij Genmed en een vliegende start door contracten met distributeurs geen sprake was.”

– Dit alles vormt de opmaat naar rov. 5.14 van het arrest, waarin het hof de aansprakelijkheid van [eiser 1] als bestuurder beoordeelt. Naar het oordeel van het hof heeft [eiser 1] “gelet op het voorgaande” ernstig verwijtbaar jegens de obligatiehouders ( [verweerder] ) gehandeld “doordat hij ten tijde van het aanbieden van de brochures wist of behoorde te weten dat de daarin opgenomen informatie onjuist en/of onvolledig was en de obligatiehouders op het verkeerde been zou zetten omdat zij in werkelijkheid grotere (financiële) risico’s liepen dan hun werd voorgespiegeld.”n

Zie ook rov. 5.18 van het arrest (weergegeven onder 3.13 hiervoor): “Uit het voorgaande volgt dat die informatie onjuist en misleidend was en dat dit voor [eiser 1] voorzienbaar was, zodat hem persoonlijk een ernstig verwijt treft.”

De aard van de normschending is dus gelegen in het verstrekken van onjuiste en/of onvolledige (voor de obligatiehouders essentiële) informatie in Brochure 2010 en in Brochure 2013. Het hof neemt daarbij de ernst en frequentie van de normschendingen in aanmerking. Het gaat niet om een enkele onjuistheid of onvolledigheid, maar de informatie in Brochure 2010 en Brochure 2013 is op verschillende (voor de obligatiehouders essentiële) punten onjuist en/of onvolledig. Het hof betrekt in rov. 5.14 van het arrest de gedragslijn van de bestuurder, door te overwegen dat “evenzeer ernstig verwijtbaar [is] dat hij de op dit punt onjuiste informatie in Brochure 2010 voor de obligatiehouders niet heeft gecorrigeerd.” Het hof betrekt bij zijn oordeel in rov. 5.14 van het arrest voorts dat de obligatiehouders “zijn aan te merken als consument of daarmee gelijk gesteld kunnen worden (…)”.n

Vgl. hierover ook Tigelaar & Pavillon 2022, nr. 18.

Aan informatieverstrekking aan de maatman-consument-belegger worden hogere eisen gesteld dan aan de maatman-zakelijke-belegger.n

Zie hierover bijv. ook Hurenkamp 2020.

Dat [eiser 1] wist of moest begrijpen dat hij [verweerder] met Brochure 2010 en Brochure 2013 op het verkeerde zou zetten omdat zij in werkelijkheid grotere (financiële) risico’s liepen dan hun werd voorgespiegeld, wordt in het arrest onderbouwd door te wijzen op de precaire financiële situatie waarin de onderneming (zowel Genmed als Genmed Holding) zich zowel in 2010 als in 2013 bevond (rov. 5.14, tweede en derde zin): “Zo bevond Genmed zich – anders dan het beeld dat in de brochures werd neergezet – niet in een zodanig gunstige positie dat zij al medicijnen op de markt bracht en daarmee omzet genereerde, zelfs niet ten tijde van de uitgifte van Brochure 2013. Ook het eigen vermogen en de garantie van Genmed Holding waren in werkelijkheid veel lager, of zelfs negatief, om zich daarop met succes te kunnen verhalen.”n

Deze overweging strookt met de door het hof vastgestelde feiten. Zie o.a. onder 2.3 en 2.15 hiervoor.

Vervolgens overweegt het hof aan het slot van rov. 5.14 van het arrest dat de financiële risico’s die de obligatiehouders ( [verweerder] ) onbewust en ongewild liepen zich (al snel) hebben verwezenlijkt, dat dit heeft geleid tot schade voor ieder van de betrokken obligatiehouders (“nu Genmed haar verplichtingen tot terugbetaling van de ingelegde gelden tegenover deze obligatiehouders niet kon nakomen en ook geen verhaal bood”) “wat gelet op de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden voor [eiser 1] voorzienbaar was”.n

Zie ook rov. 5.18 van het arrest (weergegeven onder 3.13 hiervoor), waarin het hof overweegt: “De schade is ontstaan doordat de obligatiehouders op basis van die onjuiste en misleidende informatie leningen hebben verstrekt aan Genmed, die deze geleende gelden vervolgens niet heeft terugbetaald.”

Ik lees dit oordeel zo dat, hoewel het hier vooral in de sleutel van het causaal verband lijkt te worden geplaatst, het hof onmiskenbaar heeft geoordeeld dat de in het onderhavige geval daadwerkelijk geleden schade voor [eiser 1] voorzienbaar was. Dat het hof daarin “de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden” betrekt en dus uitdrukkelijk een verband legt met het eerdere deel van rov. 5.14 van het arrest, impliceert ook dat het hof dit heeft verdisconteerd in het oordeel over de mate van verwijtbaarheid van het handelen van [eiser 1] . Het hof kon aldus, in navolging van [verweerder] (zie onder 4.9 hiervoor), in het midden laten of het onderhavige geval van prospectusaansprakelijkheid is te karakteriseren als een variant op scenario (i), als een variant op scenario (ii) uit het Ontvanger/ […]-arrest, of als nog een ander scenario. Naar het oordeel van het hof was immers voor [eiser 1] voorzienbaar dat de obligatiehouders door de misleiding in Brochure 2010 en Brochure 2013 schade zouden lijden én dat Genmed en Genmed Holding geen verhaal zouden bieden.

De cassatieklachten

Ik kom nu toe aan de behandeling van de cassatieklachten. Het cassatiemiddel van [eiser 1] bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 bevat geen subonderdelen, onderdeel 2 is uitgewerkt in acht subonderdelen.

Onderdeel 1: het hof is buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en/of heeft art. 24 Rv geschonden

4.12Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.3 en 5.14 van het arrest. Het onderdeel stelt dat indien het hof met dit oordeel, in het bijzonder met het slot van rov. 5.14 van het arrest, bedoelt dat voor [eiser 1] reeds ten tijde van de uitgifte van Brochure 2010 althans ten tijde van het aangaan van de eerste obligatie in juli 2010, voorzienbaar was dat de werkelijke risico’s zich zouden verwezenlijken en de obligatiehouders daardoor daadwerkelijk onbetaald zouden blijven, het buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en/of art. 24 Rv heeft geschonden. Volgens het onderdeel hebben de obligatiehouders dit niet (gemotiveerd) gesteld. De obligatiehouders hebben volgens het onderdeel gesteld dat [eiser 1] de ingelegde gelden heeft weggesluisd naar Genmed Holding en hemzelf en dat hij deze gelden anders heeft aangewend dan conform het bestedingsdoel in de Brochure 2010.n

Het subonderdeel verwijst in noot 3 van de procesinleiding naar vindplaatsen in de gedingstukken van [verweerder]

Het onderdeel wijst er verder op dat volgens de obligatiehouders Genmed zonder dit onrechtmatige handelen juist wél voldoende rendabel geweest had kunnen zijn om aan haar verplichtingen uit de leningen te voldoen.n

Het subonderdeel verwijst in noot 4 van de procesinleiding naar vindplaatsen in de gedingstukken van [verweerder]

Volgens het onderdeel hebben de obligatiehouders alleen voor de tweede emissie van obligaties, in 2013, gemotiveerd gesteld dat [eiser 1] reeds bij het aangaan daarvan wist of moest begrijpen dat Genmed geen mogelijkheid had om haar verplichtingen daaruit na te komen.n

Het subonderdeel verwijst in noot 5 van de procesinleiding naar vindplaatsen in de gedingstukken van [verweerder]

Volgens het onderdeel heeft [eiser 1] een en ander ook zo begrepen.n

Het subonderdeel verwijst in noot 6 van de procesinleiding naar vindplaatsen in de gedingstukken van [eiser 1] .

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
De maatstaf voor het kunnen maken van een persoonlijk ernstig verwijt aan [eiser 1] heeft het hof voor een geval van prospectusaansprakelijkheid als het onderhavige vooropgesteld in rov. 5.3 van het arrest. Hiervoor is volgens het hof vereist dat “de bestuurder wist, althans behoorde te weten dat de onjuiste en/of onvolledige mededelingen in het prospectus tot een misleidende voorstelling van zaken zouden leiden en voor hem voorzienbaar was de beleggers c.q. schuldeisers door deze mededelingen nadeel zouden ondervinden” (zie ook onder 4.10 hiervoor). In rov. 5.14 van het arrest komt het hof kort gezegd tot de conclusie dat aan deze maatstaf is voldaan. Het hof overweegt eerst: “ [eiser 1] heeft gelet op het voorgaande ernstig verwijtbaar gehandeld jegens de obligatiehouders ( [verweerder] ) doordat hij ten tijde van het aanbieden van de brochures wist of behoorde te weten dat de daarin opgenomen informatie onjuist en/of onvolledig was en de obligatiehouders op het verkeerde been zou zetten omdat zij in werkelijkheid grotere (financiële) risico’s liepen dan hun werd voorgespiegeld.” (zie ook onder 4.10 hiervoor). In de slotzin van rov. 5.14 oordeelt het hof voorts dat het handelen van [eiser 1] voor ieder van de obligatiehouders heeft geleid tot schade (“nu Genmed haar verplichtingen tot terugbetaling van de ingelegde gelden tegenover deze obligatiehouders niet kon nakomen en ook geen verhaal bood”), “wat gelet op de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden voor [eiser 1] voorzienbaar was.” (zie ook onder 4.10 hiervoor). Het onderdeel stelt aan de orde of [verweerder] in dit verband voldoende heeft gesteld, met name over het tweede aspect van voorzienbaarheid (dat “voor hem voorzienbaar was de beleggers c.q. schuldeisers door deze mededelingen nadeel zouden ondervinden”). Dat is m.i. het geval. Ik verwijs daarvoor terug naar de passage uit de memorie van antwoord van [verweerder] onder 4.9 hiervoor. Uit de aldaar aangehaalde passage (met verwijzingen naar de gedingstukken in eerste aanleg) blijkt dat [verweerder] voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld over, kort gezegd, het element ‘voorzienbaarheid’. Ik wijs ook op de aldaar aangehaalde passage uit de pleitnota in hoger beroep van [eiser 1] , waaruit blijkt dat hij de stelling betwist dat enig nadeel voor de obligatiehouders vooraf te verwachten was. [eiser 1] heeft dus ook begrepen dat [verweerder] heeft gesteld dat voor [eiser 1] voorzienbaar was dat de obligatiehouders door de misleidende mededelingen nadeel zouden ondervinden. Het hof is aldus niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en heeft art. 24 Rv niet geschonden.n

Wat [verweerder] heeft gesteld over voorzienbaarheid is m.i. ook (veel) meer dan “een gratuite opmerking” (vgl. noot 42 hiervoor).

Het onderdeel leest de stellingen van [verweerder] te beperkt. [verweerder] heeft immers niet slechts de door het onderdeel aangehaalde stellingen ingenomen. Voor het element waar het bij dit onderdeel om gaat, dus dat voor [eiser 1] voorzienbaar was dat [verweerder] door de misleidende mededelingen in de brochures nadeel zou ondervinden, wijs ik naast de onder 4.9 hiervoor aangehaalde passage uit de memorie van antwoord ook nog op § 2 e.v. uit de pleitnota in hoger beroep van [verweerder] :

“2. Uit de door Genmed Holding in april 2010 gedeponeerde jaarrekening over 2009 blijkt dat per 31 december 2009 Genmed en Genmed Holding samen 0 euro in kas hadden. Er waren serieuze zorgen over de continuïteit van Genmed, zelfs als de onderneming in staat zou blijken om externe financiering aan te trekken. Omdat deze jaarrekening in april 2010 is gedeponeerd, kan het niet anders dan dat [eiser 1] – als enig bestuurder van Genmed – in elk geval op dat moment maar ook al eerder, op het moment dat de jaarrekening werd vastgesteld, heeft geweten van de zorgelijke financiële positie van Genmed en Genmed Holding. [eiser 1] wist ook dat in 2010 nog geen omzet was gedraaid, zodat de situatie ook niet beter was geworden.

3. Desalniettemin heeft [eiser 1] , als enig bestuurder, de brochure 2010 van Genmed geaccordeerd en – ook in april 2010 – gepubliceerd. De brochure was de belangrijkste bron van informatie voor de obligatiehouders. Het was de basis om te investeren in Genmed. De brochure schetst een beeld van Genmed als een goedlopend bedrijf. Immers, er was volgens de brochure een succesvolle vergunningsregistratie geweest voor paracetamol in diverse Europese landen, waarvoor de omzet aanstaande was. Er was financiering nodig voor de zes volgende medicijnen, waarbij een duidelijk beeld werd geschetst van hoe veel geld er per registratie nodig was, waarbij onder andere werd aangegeven: “Door deze bestedingwijze van de emissie is er geen risico voor de obligatiehouders dat bij niet volledig succes van de emissie de doelstellingen niet gehaald worden immers elk medicijn heeft zijn eigen omzet- en winstverwachtingen.”

4. Volgens de brochure zou Genmed de gelden “enkel en alleen” aanwenden voor het registreren van medicijnen anders dan paracetamol, waarvoor Genmed de registratie immers al claimde te hebben. De obligatiehouders waren dus in de veronderstelling te investeren in een succesvol bedrijf, dat financiering nodig had voor uitbreiding van haar vergunningenportefeuille. Zij wisten niet dat zij investeerden in een onderneming met een zeer zorgelijke financiële positie […].

5. Voor brochure 2013 geldt hetzelfde. […] De informatie over de financiële positie van Genmed en Genmed Holding klopt ook totaal niet. De beide brochures zijn misleidend gebleken. Als de informatie in de brochures juist was geweest of een reëel beeld van de situatie van Genmed hadden geschetst, dan hadden de obligatiehouders nooit in Genmed geïnvesteerd.”

[cursivering en voetnoten niet overgenomen uit origineel, A-G]

Het onderdeel onderkent weliswaar dat de obligatiehouders voor de tweede emissie van obligaties, in 2013, gemotiveerd hebben gesteld dat [eiser 1] reeds bij het aangaan daarvan wist of moest begrijpen dat Genmed geen mogelijkheid had om haar verplichtingen daaruit na te komen. Het ziet er echter aan voorbij dat uit de onder 4.9 hiervoor geciteerde passage uit de memorie van antwoord van [verweerder] en de hiervoor geciteerde passage uit de pleitnota in hoger beroep van [verweerder] blijkt dat de obligatiehouders dit ook voor de eerste emissie van obligaties, in 2010, hebben gesteld. Het onderdeel lijkt dat overigens in voetnoot 3 van de procesinleiding ook te onderkennen: “In MvA § 25 en hun pleitnota in § 2 hebben de Obligatiehouders wel gesteld dat ook op het moment van aangaan van de obligatieovereenkomsten schade voorzienbaar zou zijn geweest, maar zij baseerden dit op de vermeende slechte financiële situatie van Genmed (en Genmed Holding) en niet op de voorzienbaarheid dat de werkelijke financiële risico’s zich daadwerkelijk zouden verwezenlijken.” Het hof baseert zijn oordeel over de voorzienbaarheid in rov. 5.14 van het arrest echter – evenals [verweerder] – ook op de slechte financiële toestand van Genmed en Genmed Holding (zie ook onder 4.9-4.10 hiervoor). Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat voor [eiser 1] voorzienbaar diende te zijn dat de werkelijke financiële risico’s zich daadwerkelijk hebben verwezenlijkt, berust het op een verkeerde lezing van het arrest en faalt het daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag.
Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 2: onjuist en onbegrijpelijk oordeel over de factor ‘wetenschap van benadeling’

4.14Het onderdeel is gericht tegen rov. 5.3-5.14 van het arrest. Het onderdeel valt uiteen in acht subonderdelen, die ik één voor één bespreek.

4.15
Subonderdeel 2.1 stelt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de hier vereiste wetenschap bij de bestuurder dat de schuldeisers van de vennootschap schade zullen lijden doordat hun vorderingen onbetaald en onverhaalbaar zullen blijven. Het hof heeft althans volgens het subonderdeel in rov. 5.14 van het arrest een verkeerde toepassing gegeven aan de factor ‘wetenschap van benadeling’ uit het Ontvanger/ […]-arrest. Volgens het subonderdeel is hier nodig dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen wist, althans behoorde te begrijpen, dat de schuldeisers daadwerkelijk schade zouden lijden, met andere woorden: (geobjectiveerde) wetenschap van de bestuurder dat de vennootschap haar verplichtingen niet zal nakomen en ook geen verhaal zal bieden voor de schade. Volgens het subonderdeel heeft het hof in rov. 5.14 van het arrest ten onrechte voldoende geacht dat [eiser 1] wist of behoorde te begrijpen dat de obligatiehouders grotere (financiële) risico’s liepen dan hun in de brochures werd voorgespiegeld en dat deze door hen onbewust en ongewild gelopen risico’s zich hebben verwezenlijkt, wat vervolgens ertoe heeft geleid dat de obligatiehouders schade hebben geleden doordat Genmed de door hen ingelegde gelden niet kan terugbetalen. Wetenschap van dergelijke risico’s volstaat volgens het subonderdeel niet voor het aannemen van de hier vereiste wetenschap van benadeling. Dit wordt volgens het subonderdeel niet anders door wat het hof in de laatste zin van rov. 5.14 van het arrest overweegt.

4.16Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Het subonderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest en mist daarmee feitelijke grondslag. In het onderhavige geval past het hof prospectusaansprakelijkheid als bedoeld onder 4.7 hiervoor toe. Dat het hof de onder 4.7 hiervoor bedoelde variant van prospectusaansprakelijkheid heeft toegepast, blijkt uit rov. 5.3 van het arrest (zie ook onder 4.10 hiervoor). Het hof stelt in die rechtsoverweging m.i. de juiste maatstaf voor een persoonlijk ernstig verwijt in dit verband voorop (zie ook onder 4.7 hiervoor): vereist is volgens het hof dat “de bestuurder wist, althans behoorde te weten dat de onjuiste en/of onvolledige mededelingen in het prospectus tot een misleidende voorstelling van zaken zouden leiden en voor hem voorzienbaar was dat de beleggers c.q. schuldeisers door deze mededelingen nadeel zouden ondervinden.” Deze maatstaf wordt overigens in hoger beroep ook door [eiser 1] zelf aangehaald.n

Het hof verwijst in rov. 5.3 van het arrest naar de memorie van grieven van [eiser 1] , onder 43 (geciteerd in noot 45 hiervoor). Zie ook de pleitnota in hoger beroep van [eiser 1] , onder 16-17 (aangehaald onder 4.9 hiervoor).

Uit rov. 5.14 van het arrest blijkt dat aan beide elementen van deze maatstaf is voldaan. Dat [eiser 1] wist of behoorde te begrijpen dat de onjuiste en/of onvolledige mededelingen in het prospectus tot een misleidende voorstelling van zaken zouden leiden, blijkt met name uit rov. 5.14, eerste zin, van het arrest: “ [eiser 1] heeft gelet op het voorgaande ernstig verwijtbaar gehandeld jegens de obligatiehouders ( [verweerder] ) doordat hij ten tijde van het aanbieden van de brochures wist of behoorde te weten dat de daarin opgenomen informatie onjuist en/of onvolledig was en de obligatiehouders op het verkeerde been zou zetten omdat zij in werkelijkheid grotere (financiële) risico’s liepen dan hun werd voorgespiegeld”. Dat voor hem voorzienbaar was dat [verweerder] door deze mededelingen nadeel zou ondervinden, blijkt met name uit het slot van rov. 5.14 van het arrest, waarin het hof, kort gezegd, overweegt dat daadwerkelijke schade (dat Genmed haar verplichtingen jegens de obligatiehouders niet kon nakomen en geen verhaal bood) voorzienbaar was (zie ook onder 4.10 hiervoor). Het hof verwijst hierbij terug naar “de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden”. Dit zijn m.i. ook de omstandigheden over de financiële toestand van Genmed en Genmed Holding die het hof die het hof eerder in rov. 5.14 van het arrest opsomt: “Zo bevond Genmed zich – anders dan het beeld dat in de brochures werd neergezet – niet in een zodanig gunstige positie dat zij al medicijnen op de markt bracht en daarmee omzet genereerde, zelfs niet ten tijde van de uitgifte van Brochure 2013. Ook het eigen vermogen en de garantie van Genmed Holding waren in werkelijkheid veel lager, of zelfs negatief, om zich daarop met succes te kunnen verhalen.” (zie ook onder 4.10 hiervoor). Het hof heeft aldus niet te lage eisen aan de factor ‘wetenschap van benadeling’ gesteld. Het oordeel van het hof geeft in zoverre geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het illustreert veeleer de samenhang die in geval van voor consumenten misleidende brochures kan bestaan (en in dit geval door het hof is aangenomen) tussen het ernstig verwijtbare karakter van het misleidende handelen (onjuiste mededelingen omtrent essentiële informatie, onder meer over het bieden van verhaal) en voorzienbaarheid van schade (door het niet bieden van verhaal).
Hierop stuit het subonderdeel af.

4.17
Subonderdeel 2.2 stelt dat het oordeel van het hof althans innerlijk tegenstrijdig en/of onbegrijpelijk is en/of onvoldoende inzicht geeft in de gedachtegang van het hof. Volgens het subonderdeel is niet voldoende duidelijk of het hof is uitgegaan van de in subonderdeel 2.1 bedoelde rechtsopvatting. Volgens het subonderdeel neemt het hof reeds een ernstig verwijt aan enkel omdat [eiser 1] ten tijde van het aanbieden van de brochures, althans het instappen van de eerste obligatiehouder, zou hebben geweten of behoorde te begrijpen dat de brochures de obligatiehouders op het verkeerde been zouden zetten omdat zij in werkelijkheid grotere (financiële) risico’s liepen dan hun werd voorgespiegeld (rov. 5.14, eerste deel van het arrest). Volgens het subonderdeel neemt het hof hiermee een ernstig verwijt aan zonder vast te stellen dat ook is voldaan aan het tweede deel van de maatstaf uit rov. 5.3 van het arrest (“voor hem voorzienbaar was dat de beleggers c.q. schuldeisers door deze mededelingen nadeel zouden ondervinden”). Het oordeel van het hof in rov. 5.14, eerste zin, van het arrest is daarom volgens het subonderdeel strijdig met, althans onbegrijpelijk, gelet op de maatstaf die het hof in rov. 5.3 van het arrest aanlegt. Het subonderdeel stelt verder nog dat onvoldoende duidelijk is of het hof de hier volgens het subonderdeel vereiste mate van voorzienbaarheid bij [eiser 1] (kort gezegd daadwerkelijke schade) wel voor ogen heeft gehad.

4.18Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Ook dit subonderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest en mist daarmee feitelijke grondslag. Het subonderdeel verwijst zelf naar de maatstaf die het hof in rov. 5.3 van het arrest heeft vooropgesteld (“[D]e bestuurder wist, althans behoorde te weten dat de onjuiste en/of onvolledige mededelingen in het prospectus tot een misleidende voorstelling van zaken zouden leiden en voor hem [was] voorzienbaar dat de beleggers c.q. schuldeisers door deze mededelingen nadeel zouden ondervinden.”). In het eerste deel van rov. 5.14 van het arrest oordeelt het hof dat aan het eerste element van deze maatstaf is voldaan en uit het laatste deel van rov. 5.14 van het arrest blijkt dat aan het tweede element van deze maatstaf is voldaan (zie ook onder 4.16 hiervoor). Het hof neemt dus niet reeds een ernstig verwijt aan zonder vast te stellen dat voor [eiser 1] voorzienbaar was dat [verweerder] nadeel zouden ondervinden van de misleiding in Brochure 2010 en Brochure 2013 en rov. 5.14 van het arrest is in zoverre dan ook niet tegenstrijdig met de in rov. 5.3 vooropgestelde maatstaf voor een geval van prospectusaansprakelijkheid als hier aan de orde. Het hof geeft met zijn oordeel ook voldoende inzicht in zijn gedachtegang om de beslissing controleerbaar te maken. Het is voldoende duidelijk dat hof aan het slot van 5.14 van het arrest de hier volgens het subonderdeel vereiste mate van voorzienbaarheid bij [eiser 1] (kort gezegd daadwerkelijke schade) voor ogen heeft gehad.
Hierop stuit het subonderdeel af.

4.19
Subonderdeel 2.3 stelt dat, indien het oordeel van het hof wel zo moet worden begrepen dat het hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting omtrent de factor ‘wetenschap van benadeling’, dit oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel blijkt uit de terugverwijzing in rov. 5.14, laatste zin, van het arrest (“wat gelet op de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden voor [eiser 1] voorzienbaar was”) niet voldoende duidelijk welke feiten en omstandigheden volgens het hof dan rechtvaardigen dat [eiser 1] bij het instappen van de eerste obligatiehouder en nadien de vereiste wetenschap van benadeling had of behoorde te hebben.

4.20Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Ik merkte onder 4.10 en 4.16 hiervoor al op dat het hof met “de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden” terugverwijst naar het eerste deel van rov. 5.14 van het arrest waarin het hof onder meer omstandigheden over de financiële toestand van Genmed en Genmed Holding opsomt: “Zo bevond Genmed zich – anders dan het beeld dat in de brochures werd neergezet – niet in een zodanig gunstige positie dat zij al medicijnen op de markt bracht en daarmee omzet genereerde, zelfs niet ten tijde van de uitgifte van Brochure 2013. Ook het eigen vermogen en de garantie van Genmed Holding waren in werkelijkheid veel lager, of zelfs negatief, om zich daarop met succes te kunnen verhalen.” De hier bedoelde feiten en omstandigheden stroken ook met de door het hof vastgestelde feiten (zie ook onder 4.10 hiervoor). Mede gelet op de samenhang die in het onderhavige geval bestaat tussen de aan [eiser 1] gemaakte verwijten en de voorzienbaarheid van de schade die zich heeft verwezenlijkt, vind ik het ook niet onbegrijpelijk dat het hof de eerder geschetste feiten en omstandigheden aan het slot van rov. 5.14 van het arrest niet herhaalt maar volstaat met een terugverwijzing.
Hierop strandt het subonderdeel.

4.21
Subonderdeel 2.4 stelt dat, indien het oordeel van het hof wel zo moet worden begrepen dat het hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting omtrent de factor ‘wetenschap van benadeling’, dit oordeel temeer/in ieder geval onvoldoende gemotiveerd is gelet op een vijftiental in het subonderdeel opgesomde stellingen.n

Met verwijzingen naar vindplaatsen in de gedingstukken van [eiser 1] in noten 14-31 van de procesinleiding.

Volgens het subonderdeel wijzen deze stellingen, die het hof niet of slechts ten dele kenbaar in zijn oordeelsvorming betrekt, erop dat [eiser 1] in april 2010 en daarna goede redenen had om aan te nemen dat Genmed, in het bijzonder zodra zij na de onvoorzien lange vertragingen dan toch haar handels- en fabrikantenvergunning zou hebben verkregen, alsnog een rendabele onderneming zou kunnen worden met voldoende omzet om de obligatiehouders terug te betalen, eventueel mede met gebruikmaking van aanvullende financiering. Dit wordt volgens het subonderdeel niet anders doordat een deel van de door Genmed genomen initiatieven en gesloten overeenkomsten, om uiteenlopende redenen helaas toch geen omzet bleek te genereren. Volgens het subonderdeel kan uit de overwegingen van het hof niet volgen dat [eiser 1] dit moest voorzien (in de in subonderdeel 2.1 bedoelde zin ten tijde van het instappen van alle afzonderlijke obligatiehouders).

4.22Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
De stellingen waar het subonderdeel op wijst, doen geen afbreuk aan het oordeel van het hof dat [eiser 1] in 2010 respectievelijk 2013 moest voorzien dat de obligatiehouders nadeel zouden ondervinden van de misleidende informatie uit de brochures zoals vooropgesteld door het hof in rov. 5.3 van het arrest en toegepast door het hof in rov. 5.14 van het arrest. Dat uit de in het subonderdeel bedoelde stellingen zou volgen dat Genmed, kort gezegd, alsnog een rendabele onderneming zou kunnen worden doet niet af aan het oordeel dat Genmed in de brochures op verschillende punten beduidend rendabeler werd voorgespiegeld dan in werkelijkheid het geval was en dat [eiser 1] dat wist of behoorde te begrijpen en voorts wist of behoorde te begrijpen dat de obligatiehouders door die misleidende voorstelling van zaken nadeel zouden ondervinden, hetgeen door het hof is ingevuld als voorzienbaarheid van daadwerkelijke schade (zie ook onder 4.10 en 4.16 hiervoor). Het hof was niet gehouden, nader dan het heeft gedaan, op de in het subonderdeel opgesomde stellingen in te gaan. Het hof onderkent de essentie van de door het subonderdeel bedoelde stellingen overigens in rov. 5.4 van het arrest, waar het als verweer van [eiser 1] noemt “dat na 2010 onvoorziene tegenslagen volgden waardoor achteraf bezien de informatie onjuist (of te optimistisch) is gebleken.” Het hof maakt echter korte metten met dit verweer door het in rov. 5.12 van het arrest als volgt te verwerpen: “dat deze door [eiser 1] genoemde ‘onvoorziene’ omstandigheden [waaronder: het afhaken van Focus Farma, het annuleren van de Irak-deal en onvoorzien lange doorlooptijden van noodzakelijke vergunningen (naar het hof begrijpt: voor paracetamol)], voor hem ten tijde van het uitbrengen van de Brochure 2010 of althans vóórdat de eerste obligatiehouder instapte wel degelijk bekend waren althans moeten zijn geweest zodat van onvoorziene omstandigheden na uitgifte van de obligaties geen sprake is”. Ik merk nog op dat m.i. ook relevant is dat de looptijd van de obligaties kort is (zie ook onder 2.4 hiervoor).n

Vgl. ook “binnen een redelijke termijn” in HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0468, NJ 2009/418, m.nt. P. van Schilfgaarde ([…] /Eurocommerce), rov. 4.4, aangehaald onder 4.6 hiervoor.

Hierop loopt het subonderdeel spaak.

4.23
Subonderdeel 2.5 is gericht tegen rov. 5.7 van het arrest, waarin het hof voor zover relevant heeft overwogen: “Gesteld noch gebleken is dat Genmed ( [eiser 1] ) bij het uitbrengen van Brochure 2010, of nadien bij het aanvragen van de fabrikantenvergunning, mocht verwachten dat deze vergunning op korte termijn zou worden verkregen.” Het subonderdeel stelt dat, als het hof met dit oordeel bedoelt dat [eiser 1] mede daarom wist of moest weten dat Genmed haar verplichtingen tot terugbetaling jegens de obligatiehouders niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden, dit oordeel niet begrijpelijk is. Het subonderdeel wijst erop dat het hof niet concretiseert wat het onder een “korte termijn” verstaat. Het subonderdeel wijst er verder op dat [eiser 1] heeft betoogd dat het verstrekken van de fabrikantenvergunning extreem veel langer heeft geduurd dan Genmed, die zich daarover had laten informeren, mocht verwachten.n

Het subonderdeel verwijst naar subonderdeel 2.4, stelling (vii).

In het licht van deze en overige in subonderdeel 2.4 genoemde stellingen (waaruit volgens het subonderdeel blijkt dat Genmed zich intussen zeer inspande om vanaf het moment dat zij de vereiste vergunning(en) dan toch zou ontvangen direct aanzienlijke omzet te maken, dat Genmed erin is geslaagd de daarvoor vereiste overeenkomsten te sluiten en dat [eiser 1] bereid was om substantieel bij te dragen in de (operationele) kosten en dat Genmed actief op zoek was naar aanvullende financiering) valt volgens het subonderdeel niet zonder nadere motivering/concretisering in te zien dat [eiser 1] behoorde te begrijpen dat Genmed de obligatiehouders niet zou kunnen terugbetalen en geen verhaal zou bieden als zij niet al “op korte termijn” haar fabrikantenvergunning zou ontvangen en daarmee omzet en inkomsten zou kunnen behalen.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Het hof beoordeelt in rov. 5.7 van het arrest de volgende mededeling uit Brochure 2010 (zie ook onder 2.4 hiervoor):

“De definitieve registratievergunning is verleend op 6 april 2010. Genmed B.V. kan vanaf die dag haar eerste product aanbieden en vermarkten in de genoemde landen en verwacht haar eerste omzet in het 3e kwartaal van 2010 te realiseren.”

Het hof constateert in rov. 5.7 van het arrest dat een eigen fabrikantenvergunning vereist is voor het op de markt brengen van paracetamol en dat Genmed de aanvraag voor een eigen fabrikantenvergunning voor 8 juli 2010 bij het CBG heeft ingediend (het CBG heeft bij brief van 8 juli 2010 de ontvangst van de aanvraag van de fabrikantenvergunning bevestigd, zie ook onder 2.8 hiervoor en productie 45 bij de conclusie van antwoord van [eiser 1] ). Het hof constateert voorts, onder verwijzing naar productie 6 bij de inleidende dagvaarding van [verweerder] , dat de eerste obligatiehouder op die datum, 8 juli 2010, is ingestapt, en neemt die datum als peilmoment voor het beoordelen van de desbetreffende mededeling in Brochure 2010, kort gezegd dat Genmed paracetamol per 6 april 2010 op de markt kan brengen. Die mededeling was op dat moment dus niet juist, omdat de fabrikantenvergunning nog niet was verkregen (zie ook onder 2.10 hiervoor, waaruit blijkt dat die vergunning pas op 7 februari 2012 door het CGB is verleend). Vervolgens constateert het hof in rov. 5.7 van het arrest:

“Gesteld noch gebleken is dat Genmed ( [eiser 1] ) bij het uitbrengen van Brochure 2010, of nadien bij het aanvragen van de fabrikantenvergunning, [dus voordat de eerste obligatiehouder op 8 juli 2010 instapte, A-G] mocht verwachten dat deze vergunning op korte termijn zou worden verkregen.”

Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, omdat uit de eigen stellingen van [eiser 1] blijkt dat de verwachte doorlooptijd voor het verkrijgen van de fabrikantenvergunning “90-150 dagen (anders gezegd maximaal 5 maanden) bedroeg”.n

Zie bijv. de conclusie van antwoord van [eiser 1] , onder 152. Zie verder ook de verklaring van [eiser 1] kenbaar uit het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep, p. 8: “U vraagt mij naar de tekst van de brochure, waarom de doelstelling niet is gelukt. Wettelijk gezien staat er voor een registratie 200 werkdagen (doorloopprocedure bij het CGB). Bij Genmed is hier 400 dagen over gedaan. (…) In Nederland was er al een vertraging van 200 dagen en dus de omzet ook, ook in de andere lidstaten. Naar mijn mening was dit achteraf het grootste probleem (…).”

[eiser 1] moest er dus rekening mee houden dat het vanaf de aanvraag van de fabrikantenvergunning nog vijf maanden kon duren voordat de fabrikantenvergunning zou zijn verleend en pas daarna kon worden begonnen met de productie waarmee vervolgens omzet zou kunnen worden gerealiseerd. Daarmee blijft het oordeel van het hof overeind dat de desbetreffende mededeling in Brochure 2010 op het moment dat de eerste obligatiehouder op 8 juli 2010 instapte niet juist was en kon het hof in rov. 5.7 van het arrest tot het oordeel komen dat “Genmed dan ook gehouden [was] om de informatie in Brochure 2010 op dit punt aan te passen aan de (gewijzigde) ontwikkelingen alvorens de eerste obligatiehouders zouden instappen op 8 juli 2010.” Aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof in rov. 5.7 van het arrest doet dus niet af dat in werkelijkheid de fabrikantenvergunning pas in 2012 (veel later dan te verwachten was) is verleend noch dat Genmed zich intussen zeer inspande om vanaf het moment dat zij de vereiste vergunning(en) dan toch zou ontvangen direct aanzienlijke omzet te maken, dat Genmed erin is geslaagd de daarvoor vereiste overeenkomsten te sluiten en dat [eiser 1] bereid was om substantieel bij te dragen in de (operationele) kosten en dat Genmed actief op zoek was naar aanvullende financiering.
Hierop stuit het subonderdeel af.

4.25
Subonderdeel 2.6 is eveneens gericht tegen de “op korte termijn” overweging in rov. 5.7 van het arrest. Het subonderdeel stelt dat als het hof hiermee bedoelt dat gesteld noch gebleken zou zijn dat Genmed ( [eiser 1] ) bij het uitbrengen van Brochure 2010, of kort nadien, mocht verwachten dat de fabrikantenvergunning aanzienlijk veel eerder verstrekt zou worden dan uiteindelijk is gebeurd, dit oordeel onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel kunnen de stellingen in subonderdeel 2.4 sub (vii) niet anders worden begrepen dan dat Genmed ( [eiser 1] ) wel degelijk heeft gesteld dat zij ervan mocht uitgaan dat de fabrikantenvergunning aanzienlijk veel eerder zou worden afgegeven dan uiteindelijk in februari 2012 is gebeurd.

4.26Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Bij de bespreking van het vorige subonderdeel (zie onder 4.24 hiervoor) merkte ik al op dat voor het oordeel van het hof in rov. 5.7 van het arrest niet beslissend is dat de fabrikantenvergunning uiteindelijk pas in 2012 door het CBG is verleend. Ook als zou moeten worden aangenomen dat Genmed ( [eiser 1] ) ervan mocht uitgaan dat de fabrikantenvergunning veel eerder zou worden afgegeven dan uiteindelijk is gebeurd, blijft het oordeel van het hof in rov. 5.7 van het arrest begrijpelijk. Waar het om gaat, is dat [eiser 1] ten tijde van het uitbrengen van Brochure 2010 of kort nadien niet ervan mocht uitgaan dat deze vergunning “op korte termijn” zou worden verkregen. Na het aanvragen van de fabrikantenvergunning was de verwachting van [eiser 1] immers dat het nog wel vijf maanden kon duren voordat die was verleend (zie ook onder 4.24 hiervoor).
Hierop stuit het subonderdeel af.

4.27
Subonderdeel 2.7 is gericht tegen rov. 5.12, zesde en achtste zin, van het arrest, waarop het hof zijn conclusie in rov. 5.12, slot, van het arrest baseert dat Brochure 2010 reeds toen misleidend was, omdat reeds toen voorzienbaar was dat de op te halen gelden niet (geheel) konden worden besteed in overeenstemming met het in die brochure vermelde bestedingsdoel. Het subonderdeel stelt dat, voor zover het hof daarmee bedoelt te onderbouwen dat [eiser 1] al bij de uitgifte van Brochure 2010, althans bij het sluiten van de eerste obligatielening, moest weten dat Genmed haar verplichtingen jegens de obligatiehouders niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden, dit oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk is. Volgens het subonderdeel valt zonder nadere motivering evenmin in te zien dat [eiser 1] al in april/juli 2010 wist of had moeten begrijpen dat de afgifte van de handels- en de fabrikantenvergunning zo lang zou duren als uiteindelijk het geval bleek. Hierbij komt volgens het subonderdeel nog dat Genmed ( [eiser 1] ) ervan uitging dat reeds één succesvolle medicijnregistratie zou volstaan voor het nakomen van haar verplichtingen aan de obligatiehouders.

4.28Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Het hof bedoelt in rov. 5.12 van het arrest niet te onderbouwen dat [eiser 1] al bij de uitgifte van Brochure 2010, althans bij het sluiten van de eerste obligatielening, moest begrijpen dat Genmed haar verplichtingen jegens de obligatiehouders niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden. Dit oordeel in rov. 5.12 van het arrest heeft betrekking op de het eerste element van de ‘voorzienbaarheid’, in de woorden Timmerman: “dat voor de bestuurder voorzienbaar is dat zijn mededeling zodanig onjuist en/of onvolledig is dat deze een misleidend karakter krijgt” (zie onder 4.7 hiervoor) en dus niet op de voorzienbaarheid voor [eiser 1] dat Genmed haar verplichtingen jegens de obligatiehouders niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden. Dat laatste overweegt en onderbouwt het hof in rov. 5.14 van het arrest op basis van de financiële toestand van Genmed en Genmed Holding. Het hof heeft evenmin geoordeeld dat [eiser 1] al in april/juli 2010 wist of had moeten begrijpen dat de fabrikantenvergunning uiteindelijk pas in 2012 zou worden verleend (zie ook onder 4.24 en 4.26 hiervoor). Het subonderdeel gaat dus uit van een verkeerde lezing van het arrest en faalt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag.
Hierop stuit het subonderdeel af.

4.29
Subonderdeel 2.8 stelt dat, indien het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat voor aansprakelijkheid van [eiser 1] niet is vereist dat [eiser 1] (geobjectiveerde) wetenschap van benadeling (als bedoeld in subonderdeel 2.1) had, dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans niet zonder meer begrijpelijk is. Volgens het subonderdeel geldt dit in ieder geval nu het hof niet vaststelt dat [eiser 1] de obligatiehouders ten behoeve van zijn eigen gewin en/of doelbewust heeft misleid. Het subonderdeel wijst erop dat het hof in het midden laat of [eiser 1] überhaupt daadwerkelijk wist dat de obligatiehouders in werkelijkheid grotere risico’s liepen dan hun werd voorgespiegeld dan wel dat [eiser 1] dit slechts behoorde te begrijpen en dat [eiser 1] heeft betwist dat hij kwade bedoelingen had en dat hij heeft gesteld dat hij ervan uitging dat de brochures in essentie juist waren en dat deze recht deden aan de feitelijke situatie.n

Met verwijzingen naar vindplaatsen in de gedingstukken van [eiser 1] in noot 34 van de procesinleiding.

Volgens het subonderdeel had het hof een eventueel andersluidend oordeel daarom dienen te motiveren om dit begrijpelijk te doen zijn.
Het subonderdeel stelt verder dat in ieder geval (gelet op de stellingen genoemd in subonderdeel 2.4 en hetgeen is opgemerkt in de subonderdelen 2.5 t/m 2.7) niet zonder meer valt in te zien dat [eiser 1] een dermate ver(der)gaand verwijt treft van de door het hof aangenomen onjuistheden/onvolledigheden in de brochures dat een minder vergaande mate van waarschijnlijkheid van schade voor de obligatiehouders zou volstaan dan, kort gezegd, geobjectiveerde wetenschap dat obligatiehouders daadwerkelijk schade zouden lijden. Uit de stellingen van [eiser 1] kan volgens het subonderdeel niet anders volgen dan dat [eiser 1] de toekomst van Genmed hooguit te optimistisch heeft ingeschat.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.
Uit rov. 5.14 van het arrest volgt dat [eiser 1] (geobjectiveerde) wetenschap van benadeling (als bedoeld in subonderdeel 2.1) had (zie ook onder 4.10 en 4.16 hiervoor). Hierop loopt het subonderdeel reeds spaak, nu het ten onrechte uitgaat van de premisse dat het oordeel van het hof zo moet begrepen dat voor aansprakelijkheid van [eiser 1] niet is vereist dat [eiser 1] (geobjectiveerde) wetenschap van benadeling (als bedoeld in subonderdeel 2.1) had. Dat het hof – anders dan de rechtbankn

Zie rov. 4.6 van het vonnis, waarin de rechtbank onder meer overweegt dat “een substantieel deel van de ingelegde gelden, ter grootte van ongeveer € 930.000,-, [is] gebruikt om de rekening-courantschuld van Genmed aan Genmed Holding af te lossen en zelfs aan te vullen tot een positief rekening-courantsaldo van bijna € 520.000,-. Dit positieve saldo is vervolgens (mede) gebruikt om de managementfees van onder meer [eiser 1] en [de financieel directeur] over de jaren 2008 t/m 2016 – dus deels met terugwerkende kracht – te voldoen.” Zie ook onder 3.8 hiervoor, vierde gedachtestreepje, ontleend aan rov. 3.4, onder d, van het arrest.

– niet vaststelt dat [eiser 1] met zijn handelwijze zichzelf of gelieerde partijen, zoals Genmed Holding, heeft bevoordeeld, kan dus niet afdoen aan het oordeel van het hof dat [eiser 1] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van zijn handelwijze met betrekking tot de misleidende mededelingen in Brochure 2010 en Brochure 2013. Het subonderdeel gaat overigens ook uit van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het uitgaat van de veronderstelling dat uitsluitend wanneer [eiser 1] zichzelf of andere buiten de vennootschap gelegen belangen zou hebben bevoordeeld ten nadele van de obligatiehouders ruimte zou bestaan voor een andere, minder strenge, invulling van de factor ‘wetenschap van benadeling’ dan bedoeld door subonderdeel 2.1 en aangenomen door het hof. Dat is te categorisch.n

Zie bijv. de onder 4.6 hiervoor aangehaalde passage van Assink, waar hij opmerkt dat “[z]o’n hanteerbare variatie in voorzienbaarheid onder meer rechtvaardiging [kan] vinden in geval de gedragslijn van de bestuurder (mede) is ingegeven door een persoonlijk belang van de bestuurder (…).” [cursivering toegevoegd, A-G]

Het subonderdeel wijst er verder terecht op dat het hof in het midden laat of [eiser 1] daadwerkelijk wist dat de obligatiehouders in werkelijkheid grotere risico’s liepen dan hun werd voorgespiegeld. Het hof overweegt in rov. 5.14 van het arrest immers: “wist of behoorde te weten” (bedoeld zal zijn: begrijpen). Het hof kon in het midden laten of [eiser 1] feitelijke (subjectieve) wetenschap had of normatieve (objectieve) wetenschap.n

Zie over dit onderscheid bijv. ook Assink 2016, p. 134-142.

Dat [eiser 1] heeft gesteld dat hij geen kwade bedoelingen had, kan dus ook niet afdoen aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof, omdat [eiser 1] in ieder geval had moeten begrijpen dat de informatie in Brochure 2010 en Brochure 2013 op verschillende punten onjuist en/of onvolledig was en de obligatiehouders op het verkeerde been zou zetten waardoor zij schade zouden lijden die zij niet konden verhalen op Genmed of Genmed Holding. Dat uit de stellingen van [eiser 1] niet anders kan volgen dan dat [eiser 1] de toekomst van Genmed “hooguit te optimistisch” heeft ingeschat (zoals het hof ook heeft onderkend in rov. 5.4 van het arrest) doet, wat daarvan zij, om deze reden ook niet af aan de ernstige verwijtbaarheid van het handelen van [eiser 1] . Voor zover het subonderdeel hierbij voortbouwt op de voorgaande subonderdelen deelt het bovendien in het lot van die subonderdelen.
Hierop stuit het subonderdeel af.

Slotsom

4.31De slotsom luidt dat alle klachten falen en dat het arrest in stand kan blijven. Het hof kon, onder meer gelet op de aard, ernst en frequentie van de normschendingen met betrekking tot de informatieverstrekking in Brochure 2010 en Brochure 2013 en de voorzienbaarheid voor [eiser 1] van daadwerkelijke schade voor de obligatiehouders door de misleidende mededelingen in Brochure 2010 en Brochure 2013, tot zijn oordeel komen dat [eiser 1] een persoonlijk ernstig verwijt treft en dat hij daarmee onrechtmatig jegens de obligatiehouders ( [verweerder] ) heeft gehandeld.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G