ECLI:NL:PHR:2022:587

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/03063

Zitting 17 juni 2022

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

Nyrstar Budel B.V.,

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. D. Rijpma

tegen

TenneT TSO B.V.,

verweerster in cassatie,

advocaten: mrs. J.W.M.K. Meijer en M.H.K. Jansen.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als Nyrstar respectievelijk TenneT.

Inleiding en samenvatting

1.1Deze zaak betreft de verschuldigdheid van ruim € 29 miljoen aan aansluit- en transportkosten die TenneT, de beheerder van het landelijk hoogspanningsnet, tussen 2008 en 2017 aan Nyrstar in rekening heeft gebracht op grond van een tussen partijen afgesloten aansluit- en transportovereenkomst (hierna: ATO). Nyrstar vordert de integrale terugbetaling van deze kosten. Zij meent dat zij niet tot betaling aan TenneT gehouden was omdat de ATO daar niet een rechtsgeldige grondslag voor zou bieden. De ATO zou namelijk strijdig zijn met de Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-wet).

1.2Uitgangspunt in het betoog van Nyrstar is dat een netbeheerder alleen kosten in rekening mag brengen aan een ‘afnemer’ in de zin van de E-wet. Afnemer is een partij die beschikt over een ‘aansluiting’ op het openbare elektriciteitsnet. Een ‘aansluiting’ is een verbinding tussen het publieke net en een onroerende zaak in de zin van de Wet waardering onroerende zaken (Wet WOZ). Volgens Nyrstar kan alleen een entiteit waaraan een WOZ-beschikking wordt afgegeven ‘afnemer’ in de zin van de E-wet zijn. In dit geval ontvangt, Buzifac B.V. (hierna: Buzifac), een 100% dochtervennootschap van Nyrstar, als eigenaar van het fabrieksterrein en de elektrische installatie de WOZ-beschikkingen. Alleen Buzifac (en niet Nyrstar) beschikt over een aansluiting op het net van TenneT. Het betoog van Nyrstar heeft tot gevolg dat TenneT noch aan de ene noch aan de andere vennootschap kosten in rekening mag brengen. Nyrstar heeft een ATO, maar geen aansluiting; Buzifac heeft wel een aansluiting, maar geen ATO.n

Nyrstar heeft in hoger beroep opgemerkt: “Er is een ATO nodig voor een betalingsverplichting en die heeft Buzifac niet gehad.” Zie het proces-verbaal van de comparitie van 4 maart 2021, p. 6.

1.3De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft het vonnis, met wijziging van gronden, bekrachtigd. Deze uitkomst lijkt wellicht niet verrassend. Nyrstar heeft zich echter in uitvoerig gedocumenteerde processtukken beroepen op besluiten van de Autoriteit Consument en Markt (ACM), de toezichthouder op naleving van de E-wet, en op uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb), de bevoegde bestuursrechter voor beroepen tegen besluiten van de ACM. Het hof heeft in het midden gelaten of Nyrstar als afnemer in de zin van de E-wet valt te kwalificeren omdat ook als dat niet het geval is, dat nog niet maakt dat haar ATO met TenneT in strijd zou zijn met de E-wet en om die reden nietig zou zijn. Nyrstar komt tegen dit oordeel op, m.i. tevergeefs.

Feiten

2.1In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.n

Ontleend aan rov. 2.2-2.11 van het bestreden arrest.

2.2Nyrstar is een producent van metalen, waaronder zink en lood. Nyrstar exploiteert hiertoe een zinksmelterij en andere bedrijfsgebouwen op een fabrieksterrein te Budel-Dorplein, gemeente Cranendonck.

2.3Nyrstar is goed voor circa 1% van het totale elektriciteitsverbruik in Nederland.n

Zie o.a. rov. 4.8 van het bestreden arrest.

2.4Op het fabrieksterrein bevindt zich een elektrische installatie die loopt van de aansluiting op het landelijk hoogspanningsnet naar de zinkfabriek en de andere bedrijfsgebouwen.

2.5Gedurende de periode waarop dit geschil ziet, is Buzifac juridisch eigenaar van de grond van het fabrieksterrein, de zinkfabriek en, andere bedrijfsgebouwen. Nyrstar least van Buzifac de zinkfabriek en de betreffende bedrijfsgebouwen, waaronder de elektrische installatie. WOZ-beschikkingen staan op naam van Buzifac.

2.6TenneT is de beheerder van het landelijk hoogspanningsnet in de zin van art. 10 lid 2 E-wet. Voorheen had Nyrstar voor de benodigde aansluit- en transportdiensten een ATO met Enexis Netwerk Zuid (hierna: Enexis), de regionale netbeheerder in dat deel van het land. Op 1 januari 2008 heeft Enexis in verband met een wijziging van de E-wet het 150-kV-net in Noord-Brabant overgedragen aan TenneT, die de plaats van Enexis onder de toen lopende ATO heeft overgenomen.

2.7TenneT heeft met Nyrstar een nieuwe ATO afgesloten, die met ingang van 1 januari 2011 van kracht is geworden.n

Productie 5 bij inleidende dagvaarding.

Deze overeenkomst duid ik verder aan als ‘de ATO’.

2.8In artikel 1.2 van de ATO is bepaald:

“Bij tegenstrijdigheid tussen de bepalingen van enerzijds de Wet en de Codes en van anderzijds de Overeenkomst, prevaleren de bepalingen van de Wet en de Codes.”n

‘Codes’ zijn algemeen verbindende voorschriften die de ACM vaststelt krachtens de E-wet.

2.9In artikel 5 van de ATO is bepaald dat Nyrstar een vergoeding conform het Tarievenblad dan wel in overeenstemming met het Tarievenbesluitn

Met ‘Tarievenbesluit’ is bedoeld het (jaarlijkse) besluit van de ACM waarin de (maximale) tarieven zijn vastgesteld die TenneT aan de afnemers van voor haar diensten in rekening mag brengen. Stelling van Nyrstar is dat zij gene afnemer is en haar daarom niet in rekening mag worde gebracht.

verschuldigd is voor, samengevat, (i) aansluitingsdiensten, (ii) transportdiensten en (iii) systeemdiensten.n

Systeemdiensten worden sinds 1 januari 2015 niet langer als afzonderlijke categorie netbeheerdiensten onderscheiden. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 777, nr. 3, p. 5 en Stb. 2013/575 (in werking getreden op 1 januari 2015).

2.10Op 11 september 2017 is een ATO tussen TenneT en Buzifac tot stand gekomen, met terugwerkende kracht per 1 juni 2017. De ATO (met Nyrstar) is per die datum beëindigd.

2.11Over de periode 1 januari 2008 tot 25 augustus 2017 heeft Nyrstar aan TenneT in het totaal € 29.155.933,30 vermeerderd met btw, betaald.

2.12TenneT heeft het over de periode 1 juni 2017 tot 1 september 2017 door Nyrstar betaalde bedrag van € 184.669,03 exclusief btw aan haar gecrediteerd en terugbetaald.

Procesverloop

Eerste aanleg

Op 25 augustus 2017 heeft Nyrstar TenneT gedagvaard voor de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem. Nyrstar heeft, na wijziging van eis, onder meer gevorderd:n

Ontleend aan rov. 3.1 van het bestreden arrest.

– primair dat TenneT wordt veroordeeld tot betaling aan Nyrstar van een bedrag gelijk aan het bedrag dat door TenneT over de periode van 1 januari 2008 tot 1 juni 2017 aan aansluit- en transporttarieven bij Nyrstar in rekening is gebracht, te vermeerderen met btw en vermeerderd met rente;

– subsidiair dat voor recht wordt verklaard dat TenneT onrechtmatig heeft gehandeld door over de periode van 1 januari 2008 tot 1 juni 2017 aansluit- en transporttarieven bij Nyrstar in rekening te brengen, met veroordeling van TenneT tot betaling aan Nyrstar van een bedrag gelijk aan het bedrag dat door TenneT over de periode van 1 januari 2008 tot 1 juni 2017 aan aansluit- en transporttarieven bij Nyrstar in rekening is gebracht, te vermeerderen met btw en rente.

3.2Nyrstar heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat het TenneT op grond van de E-wet alleen is toegestaan aansluit- en transporttarieven in rekening te brengen aan een derde die kwalificeert als afnemer in de zin van art. 1 lid 1, aanhef en onder c, E-wet, te weten een ieder die beschikt over een aansluiting op het door de netbeheerder beheerde net, en dat niet zij, maar Buzifac als afnemer in de zin van de E-wet kwalificeert.n

Zie uitgebreider rov. 4.1 van het bestreden arrest.

3.3Bij vonnis van 28 maart 2018 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen, met veroordeling van Nyrstar in de proceskosten.n

ECLI:NL:RBGEL:2018:1578.

De rechtbank heeft TenneT gevolgd in haar primaire standpunt dat Nyrstar in de bewuste periode als afnemer had te gelden.

Hoger beroep

3.4Bij exploot van 8 juni 2018 is Nyrstar van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem (hierna: het hof). Nyrstar heeft, onder aanvoering van vijftien grieven, vernietiging van het vonnis van de rechtbank gevorderd en toewijzing van haar vorderingen in eerste aanleg.

3.5Het hof heeft bij tussenarrest van 12 november 2019 een comparitie van partijen gelast, die op 4 maart 2021 heeft plaatsgevonden.

3.6Bij arrest van 20 april 2021 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, Nyrstar veroordeeld in de kosten en het meer of anders gevorderde afgewezen.n

ECLI:NL:GHARL:2021:3783. Het arrest is (instemmend) geannoteerd door R. de Vlam, NTE 2021, nr. 3, p. 121-128.

3.7Het hof heeft – anders dan de rechtbank – in het midden gelaten of Nyrstar in de betrokken periode kwalificeerde als afnemer in de zin van de E-wet. In de kern overweegt het hof dat de E-wet zich er niet tegen verzet dat een netbeheerder een ATO afsluit met een andere partij dan de rechtspersoon die beschikt over de aansluiting, en op grond daarvan aan deze partij aansluit- en transportkosten in rekening brengt.

3.8Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:

“4.6 Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of Nyrstar in de bewuste periode kwalificeerde als afnemer in de zin van de E-wet. Ook als dat niet zo was, dan maakt dat niet dat de overeenkomst (ATO) tussen TenneT en Nyrstar in strijd is met de E-wet met als gevolg dat hetzij artikel 1 lid 2 van de ATO dan meebrengt dat de E-wet prevaleert, hetzij dat de overeenkomst onverbindend zou zijn omdat deze nietig zou zijn op grond van artikel 3:40 BW.

4.7 Het hof leest in de E-wet niet dat anderen dan de afnemer zich contractueel niet kunnen verbinden tot betaling van de (wettelijk gereguleerde) kosten voor aansluiting en transport die een afnemer verschuldigd is vanwege een aansluiting op en transport over het net. Er is geen bepaling die netbeheerders verbiedt dergelijke overeenkomsten met die ‘anderen’ aan te gaan. Ook in de artikelen 16, 23, 24, 28 en 29 E-wet, waar Nyrstar zich op beroept, valt dat niet te lezen.

4.8 Ook valt niet in te zien dat in het onderhavige geval het aangaan van een zodanige overeenkomst in strijd zou zijn met het in de E-wet verankerde anti-discriminatiebeginsel dat ertoe strekt derden te beschermen tegen de monopolistische netbeheerder, zoals door Nyrstar is gesteld. Binnen het Nyrstar concern is ervoor gekozen het onroerend goed onder te brengen in een 100% dochter van Nyrstar, te weten Buzifac. De grond en de gebouwen worden door Nyrstar van Buzifac geleased en ook de elektriciteit wordt voor het overgrote deel door Nyrstar (en voor een klein deel: haar onderhuurders) verbruikt. Buzifac verbruikt zelf nauwelijks energie en Nyrstar ongeveer 1% van het totale verbruik in Nederland. Volgens de toelichting van de advocaat van Nyrstar ter zitting van het hof is ook geen sprake geweest van een situatie dat TenneT zich aan Nyrstar heeft opgedrongen met de eis dat zij met TenneT een ATO diende te sluiten. Nyrstar heeft dat vrijwillig gedaan. Gesteld noch gebleken is dat TenneT door Nyrstar is geïnformeerd over het gegeven dat de onroerende zaak is ondergebracht in Buzifac en Nyrstar de grond en gebouwen leaset, of dat TenneT daarvan op de hoogte had moeten zijn. Gelet op alle hiervoor geschetste feiten en omstandigheden kan niet worden gezegd dat door TenneT is gehandeld in strijd met het anti-discriminatiebeginsel. Van een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of openbare orde (artikel 3:40 lid 1 BW) is geen sprake en ook niet van strijd met een dwingende wetsbepaling in de zin van artikel 3:40 lid 2 BW. Het hof verwijst nog naar de zaak Chemours/Stedin waarin het Hof Den Haag in een vergelijkbare zaak tot een zelfde oordeel is gekomen, wat in cassatie bij gebrek aan een daartegen gericht middel in stand is gebleven.n

Voetnoot 1 in geciteerde tekst: “Gerechtshof Den Haag 5 april 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:828, rov. 9 en Hoge Raad 5 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:1”.

4.9 Volgens Nyrstar zou een beslissing in haar nadeel betekenen dat sprake is van ‘overwinsten’ aan de zijde van TenneT (onder andere: memorie van grieven randnummer 22 en 86). Het hof kan dat niet volgen, omdat betaald is voor diensten die daadwerkelijk zijn afgenomen en ook niet dubbel is betaald. Als de opvatting van Nyrstar zou worden gevolgd leidt dat juist tot het ongerijmde en maatschappelijk ongewenste resultaat dat er voor miljoenen niet hoeft te worden betaald voor diensten die wel zijn afgenomen. Nyrstar ontkent weliswaar dat zij zich op het standpunt heeft gesteld dat over de bewuste periode noch Nyrstar noch Buzifac kan worden aangesproken tot betaling van aansluit- en transportkosten (memorie van grieven randnummer 276) maar haar standpunt impliceert dat wel degelijk. Onder randnummer 73 van de memorie van grieven stelt zij immers dat de netbeheerder bedoelde kosten alleen in rekening mag brengen aan een derde die kwalificeert als afnemer in de zin van de E-wet én met wie een ATO is afgesloten. In een situatie waarin geen derde valt aan te wijzen die aan beide vereisten voldoet, en volgens Nyrstar is dat hier het geval, moeten de kosten maar worden ‘gesocialiseerd’ (memorie van grieven randnummer 282 en spreekaantekeningen onder 39), dat wil zeggen: afgewenteld op anderen, dan wel door TenneT zelf gedragen moeten worden.

4.10 Indien Nyrstar heeft willen betogen dat de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat zij zich daarin alleen tot betaling verplichtte voor zover zij heeft te gelden als afnemer van de elektriciteit in de zin van de E-wet, volgt het hof haar daarin niet. Artikel 1 lid 2 van de ATO uit 2011 biedt onvoldoende steun voor die uitleg (in de eerdere ATO stond een dergelijke bepaling overigens niet, aldus Nyrstar memorie van grieven, randnummer 392). Van tegenstrijdigheid met de E-wet is immers geen sprake (zie hiervoor). Verder wordt Nyrstar in de ATO ook geen ‘afnemer’ genoemd. Wel staat onder A dat Nyrstar haar installatie heeft doen aansluiten op het Landelijk Hoogspanningsnet. Uit het gebruik van de woorden “haar installatie” en “doen aansluiten” volgt niet noodzakelijkerwijs dat Nyrstar de verplichting alleen aanging voor het geval zij zelf afnemer was in de zin van de E-wet. Voor een andersluidende uitleg overeenkomstig de hier toepasselijke Haviltexmaatstaf heeft Nyrstar onvoldoende gesteld.

4.11 Nyrstar heeft zich erop beroepen dat sprake was van rechtsdwaling omdat zij en Tennet uitgingen van een onjuiste uitleg van de E-wet (memorie van grieven randnummer 23), althans dat zij er beiden onterecht van uitgingen dat Nyrstar afnemer was in de zin van de E-wet (memorie van grieven randnummers 492 e.v.). Het hof overweegt als volgt. Uitgangspunt is dat een beroep op rechtsdwaling, dat wil zeggen: dwaling over het objectieve recht, niet kan worden aanvaardn

Voetnoot 2 in geciteerde tekst: “HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739, rov. 3.4.”

. Het hof ziet geen reden daar in dit geval anders over te denken, nog daargelaten dat Nyrstar ook niet voldoende heeft aangevoerd om aan te nemen dat partijen daadwerkelijk van een voorstelling van zaken uitgingen die onjuist was en waarvan TenneT heeft moeten begrijpen dat deze Nyrstar, als zij die onjuistheid kende, van het sluiten van de overeenkomst had afgehouden. Nyrstar geeft bovendien niet duidelijk aan tot welke rechtsgevolgen het beroep op rechtsdwaling in dit geval zou moeten leiden. De stelling van Nyrstar dat de wederzijdse rechtsdwaling ‘voor risico van TenneT moet komen’ (memorie van grieven randnummer 501) is wat dat betreft vaag. Als daarmee is bedoeld dat TenneT zich niet mag beroepen op de rechtsgevolgen van de (niet nietige en ook niet vernietigde) overeenkomst kan dat in het licht van het voorgaande niet worden aanvaard.

4.12 Uit het voorgaande volgt tevens dat TenneT niet onrechtmatig heeft gehandeld. Zij mocht Nyrstar houden aan haar contractuele verplichtingen. Van handelen in strijd met het discriminatieverbod is geen sprake.”

Cassatie

3.9Nyrstar heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld. TenneT heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten mede door hun advocaten in feitelijke instantie. Nyrstar heeft gerepliceerd en TenneT heeft gedupliceerd.

Juridisch kader

Inleiding

4.1Alvorens toe te komen aan het middel, zet ik hieronder het juridisch kader uiteen.

Bepalingen en begrippen uit de E-wet

4.2De Europese regelgeving met betrekking tot de elektriciteitsmarkt bestaat uit richtlijnen en verordeningen. De Eerste Elektriciteitsrichtlijn dateert uit 1996.n

Richtlijn 96/92/EG, Pb EG 1996, L 27/20.

Daarbij is de liberalisering van de nationale elektriciteitsmarkten doorgevoerd. Deze richtlijn is enkele malen herzien. De Tweede Elektriciteitsrichtlijn (2003),n

Richtlijn 2003/54/EG, Pb EU 2003, L 176/37.

de Derde Elektriciteitsrichtlijn (2009)n

Richtlijn 2009/72/EG, Pb EU 2009, L 211/55.

en de herschikking van die richtlijn (2019)n

Richtlijn (EU) 2019/944, Pb EU 2019, L 158/125.

bevatten verfijndere en uitvoeriger regelgeving.

4.3De nationale regelgeving inzake elektriciteit is grotendeels opgenomen in de E-wet. De E-wet is in 1998 ingevoerdn

Wet van 2 juli 1998, houdende regels met betrekking tot de productie, het transport en de levering van elektriciteit, Stb. 1998, 427.

ter implementatie van de Eerste Elektriciteitsrichtlijn en is nadien veelvuldig gewijzigd.n

In deze conclusie wordt de huidige wettekst tot uitgangspunt genomen, en wordt alleen verwezen naar een oudere versie van de wet indien die in de betrokken context van toepassing is.

4.4Een netbeheerder beschikt over een natuurlijk monopolie. In verband met deze positie van de netbeheerder voorziet de E-wet in bijzondere verplichtingen waaraan netbeheerders moeten voldoen, zoals niet discrimineren bij de toelating tot de netten, een transportplicht en het berekenen van billijke tarieven.n

Kamerstukken II 1997/98, 25 621, nr. 3, p. 6 en 8-9 (MvT).

4.5Ingevolge art. 16 lid 1, aanhef en onder e en f, E-wet heeft de netbeheerder onder meer tot taak op de grondslag van art. 23 derden te voorzien van een aansluiting op de netten en op de grondslag van art. 24 ten behoeve van derden transport van elektriciteit uit te voeren. Dit geldt zowel voor de beheerder van het hoogspanningsnet (TenneT) als voor de zogenoemde regionale netbeheerders (zoals Enexis, Liander en Stedin). De aansluit- respectievelijk transportplicht staat in de artikelen 23 en 24 van de E-wet:

Artikel 23

“1. De netbeheerder is verplicht degene die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde net tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van dit hoofdstuk. (…)

(…)

3. De netbeheerder onthoudt zich van iedere vorm van discriminatie tussen degenen jegens wie de verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt.”

Artikel 24

“1. De netbeheerder is verplicht aan degene die daarom verzoekt een aanbod te doen om met gebruikmaking van het door hem beheerde net ten behoeve van de verzoeker transport van elektriciteit uit te voeren tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van dit hoofdstuk.
(…)
3. De netbeheerder onthoudt zich van iedere vorm van discriminatie tussen degenen jegens wie de verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt.”

In de systematiek van de E-wet gelden de aansluit- en transportverplichting alleen ten aanzien van ‘afnemers’ in de zin van die wet. Alleen zij kunnen daar een beroep op doen.

4.6De artikelen 28 en 29 van de E-wet zien op de tarieven voor aansluit- en transportdiensten. Zij luiden, voor zover hier van belang, als volgt (mijn onderstrepingen):

Artikel 28

“1. Het tarief waarvoor afnemers zullen worden aangesloten op een net heeft uitsluitend betrekking op:

a. het verbreken van het net van de desbetreffende netbeheerder om een fysieke verbinding van de installatie van een afnemer met dat net tot stand te brengen,

b. het installeren van voorzieningen om het net van de desbetreffende netbeheerder te beveiligen en beveiligd te houden en

c. het tot stand brengen en in stand houden van een verbinding tussen de plaats waar het net verbroken is en de voorzieningen om het net te beveiligen.

2. Het tarief, bedoeld in het eerste lid, wordt in rekening gebracht bij iedere afnemer die door een netbeheerder wordt aangesloten op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder.

(…)”
Artikel 29
“1. Het tarief waarvoor transport van elektriciteit zal worden uitgevoerd heeft betrekking op de ontvangst en het invoeden van elektriciteit door afnemers, ongeacht de plaats van ontvangst of invoeding van de elektriciteit en ongeacht de plaats van de aansluiting waar de elektriciteit op het Nederlandse net is ontvangen of ingevoed en op systeemdiensten.
2. Het tarief, bedoeld in het eerste lid, wordt in rekening gebracht bij iedere afnemer die elektriciteit ontvangt op een aansluiting op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder. Het tarief kan verschillen voor verschillende afnemers, afhankelijk van het spanningsniveau van het net waarop de afnemer is aangesloten. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat het tarief tevens in rekening wordt gebracht bij iedere afnemer die elektriciteit invoedt op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder. In dat geval kan het tarief tevens verschillen voor het ontvangen of het invoeden van elektriciteit.
(…).”

Ingevolge lid 2 van de artikelen 28 en 29 E-wet wordt het aansluit- respectievelijk transporttarief dus in rekening gebracht aan een ‘afnemer’.

4.7In art. 1 lid 1, aanhef en onder c, E-wet is een ‘afnemer’ als volgt gedefinieerd:

“afnemer: een ieder (…) die beschikt over een aansluiting op een net.”

Deze omschrijving veronderstelt dat er een aansluiting op een (openbaar) net is.n

Zie Kamerstukken II 1997/98, 25 621, nr. 3, p. 22 (MvT). De MvT biedt verder geen aanknopingspunten voor de uitleg van dit begrip.

4.8Onder ‘aansluiting’ wordt ingevolge art. 1 lid 1, aanhef en onder b, E-wet verstaan:n

Sinds de invoering van de E-wet is de definitie van het begrip ‘aansluiting’ drie maal licht gewijzigd: i) per 1 januari 2005 n.a.v. het toevoegen van een letter e) in art. 16 Wet WOZ (Stb. 2004/656); ii) per 1 januari 2014 met een verduidelijking van het zinsdeel aan het slot n.a.v. de uitspraak van het CBb van 30 december 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BP1763 (Dobbestroom I) – zie Kamerstukken II 2012/13, 33 493, nr. 3, p. 9-10 (Stb. 2013/ 573); en (iii) per 1 april 2016 in verband met windparken op zee, Kamerstukken II 2015/16, 34 401, nr. 3, p. 15 (Stb. 2016/116). Zie ook W. Wolbers, M.E. Brinkman en J.E. Jansen, ‘De aansluiting deel drie: bijna tien jaar verder’, NTE 2018, nr. 5, p. 172-173. Geen van deze wijzigingen is relevant voor de onderhavige zaak.

“één of meer verbindingen tussen een net en een onroerende zaak als bedoeld in artikel 16, onderdelen a tot en met e, van de Wet waardering onroerende zaken (…)”.

4.9Een aansluiting is dus een (fysieke) verbinding tussen het (openbare) net en een onroerende zaak. Voor de vraag wat de relevante onroerende zaak is en hoe die moet worden afgebakend, verwijst de E-wet naar art. 16 Wet WOZ. In die bepaling worden vijf categorieën van eigendommen onderscheiden die voor de toepassing van de Wet WOZ als één onroerende zaak worden aangemerkt.

4.10Door het afsluiten van een ATO wordt een aansluiting operationeel.n

Zie het ACM-besluit van 13 juni 2014, zaaknr. 13.0718.12.1.01 (Wärtsila), randnummer 32.

De aanvrager van een aansluiting kan daardoor in feitelijke zin afnemer van elektriciteit worden. Het begrip ‘aansluit- en transportovereenkomst’ wordt in de E-wet niet gedefinieerd. Volgens de Begrippencode elektriciteitn

ACM-besluit van 21 april 2016, kenmerk ACM/DE/2016/202149, houdende de vaststelling van de voorwaarden als bedoeld in artikel 27, 31 en 54, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 (Begrippencode elektriciteit), Stcrt. 2016, 21418, laatstelijk gewijzigd bij besluit van de ACM van 24 mei 2022, kenmerk ACM/UIT/577139, Stcrt. 2022, 14201 (inw.tr. 25 november 2022).

van de ACM wordt daaronder verstaan een overeenkomst “tussen een aangeslotene en een netbeheerder betreffende de aansluiting op een net en het transport van elektriciteit over dat net”.

4.11Ik wijs er tot slot op dat de aansluit- en transporttarieven van TenneT (en van de regionale netbeheerders) door de ACM worden gereguleerd op basis van efficiënte kosten plus redelijk rendement, zoals te bepalen op grond van een door de ACM periodiek vast te stellen reguleringsmethode.n

Voor TenneT is dat het Methodebesluit TenneT Transport 2022 – 2026 | ACM.nl. De wettelijke grondslag voor dit besluit is art. 41 E-wet.

Met deze tariefregulering wordt beoogd afnemers van de diensten van een netbeheerder te beschermen tegen misbruik van machtspositie door het in rekening brengen van supracompetitieve kosten. Tariefregulering stelt anderzijds een netbeheerder in staat om zijn efficiënte kosten met een redelijke winst terug te verdienen. Kosten die een bepaalde afnemer onbetaald laat, kunnen in deze systematiek in beginsel worden afgewenteld op alle afnemers (het ‘socialiseren’ van kosten).

Bestuursrechtelijke besluiten en uitspraken over het begrip ‘afnemer’

4.12De ACM is belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de E-wet (art. 5 lid 1 E-wet). Zij neemt onder andere besluiten op de voet van art. 51 E-wet ten aanzien van geschillen met netbeheerders (hierna: geschillenbeslechtingsprocedure). De beslissing van de ACM is bindend (art. 51 lid 4), met dien verstande dat tegen de beslissing bezwaar en vervolgens beroep bij het CBb openstaat.n

Vgl. HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1750, NJ 2016/275, m.nt. J.S. Kortmann, rov. 3.5.1 (Windpark Zeeland/Delta). De Hoge Raad overweegt ook (in rov. 3.8.2) dat dit stelsel van bindende geschilbeslechting mede strekt ter bescherming van afnemers.

Het indienen van een klacht bij de ACM laat de mogelijkheid van een vordering bij de burgerlijke rechter onverlet (art. 51 lid 5). De ACM beslist ook op verzoeken voor een ontheffing van de verplichting van een eigenaar van een particulier met om een netbeheerder aan te wijzen. Het gaat daarbij om een zogenoemd gesloten distributienet (zie art. 15 lid 1 E-wet).

4.13In het hiernavolgende onderzoek ik besluiten van de ACM en uitspraken van het CBb, waarin de begrippen ‘aansluiting’ en ‘afnemer’ worden uitgelegd en toegepast.n

Zie uitgebreid hierover: J.E. Janssen, ‘De aansluiting revisited’, NTE 2009, nr. 3/4, p. 155-163 en W. Wolbers, M.E. Brinkman en J.E. Jansen, ‘De aansluiting deel drie: bijna tien jaar verder’, NTE 2018, nr. 5, p. 172-182. Zie ook de noot van R. de Vlam bij het bestreden arrest.

4.14Als startpunt neem ik de uitspraak van het CBb van 13 april 2011 in de zaak K./Westland. Die zaak betrof een geschilbesluit van de ACM over de hoogte van het door netbeheerder Westland gehanteerde tarief voor een nieuwe aansluiting. Vraag was of de verzochte aansluiting tot hetzelfde WOZ-object behoorde als een andere locatie die al van een aansluiting was voorzien. Het CBb overweegt:

“5.2 Uit de verwijzing in de definitiebepaling van het begrip ‘aansluiting’ in de Wet naar artikel 16 van de Wet WOZ volgt dat voor de afbakening van het WOZ-object bepalend is de (WOZ-)beschikking daarover van (het bevoegde orgaan of de bevoegde ambtenaar van) de gemeente en niet de feitelijke situatie.”n

CBb 13 april 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BQ3485 (K./Westland).

De ‘objectafbakening’ in de WOZ-beschikking leek aldus bepalend voor het bestaan (en de reikwijdte) van een aansluitplicht van een netbeheerder op de voet van art. 23 E-wet.

4.15Als volgende zaak noem ik het ontheffingsbesluit van de ACM van 26 juni 2014 op een ontheffingsverzoek van Buzifac,n

Zie het ACM-besluit van 26 juni 2014, zaaknr. 12.0306.30 (Buzifac).

de reeds genoemde dochter van Nyrstar, die stelde eigenaar te zijn van een (particulier) net op het fabrieksterrein.n

Een ‘net’ is in art. 1 lid 1, aanhef en onder i, E-wet gedefinieerd als “één of meer verbindingen voor het transport van elektriciteit en de daarmee verbonden transformator-, schakel-, verdeel- en onderstations en andere hulpmiddelen, behoudens voor zover deze verbindingen en hulpmiddelen onderdeel uitmaken van een directe lijn of liggen binnen de installatie van een producent of van een afnemer.”

Voor het antwoord op de vraag of sprake was van een ‘net’ als bedoeld in art. 1 lid 1, aanhef en onder i, E-wet was van belang of er andere afnemers dan Buzifac waren aangesloten op het stelsel van elektriciteitsverbindingen. Naar het oordeel van de ACM was dat niet het geval omdat, kort gezegd, Buzifac door de gemeente als enige gebruiker van het gehele industrieterrein is aangemerkt en (o.a.) Nyrstar om die reden niet als ‘afnemer’ was aan te merken:

“27. Om vast te stellen of er sprake is van een elektriciteitsnet beoordeelt ACM vervolgens of er andere afnemers dan aanvrager zijn aangesloten op het stelsel van elektriciteitsverbindingen. Een afnemer is een ieder die beschikt over een aansluiting op een elektriciteitsnet, blijkens artikel 1, eerste lid, onderdeel c, van de E-wet. In artikel 1, eerste lid, onderdeel b, van de E-wet is een aansluiting gedefinieerd als één of meer verbindingen tussen een elektriciteitsnet en een onroerende zaak als bedoeld in artikel 16, onderdelen a tot en met e, van de Wwoz. Uit de verstrekte informatie en de in (…) dit besluit beschreven feiten en omstandigheden blijkt dat er op het stelsel van elektriciteitsverbindingen geen afnemers zijn aangesloten via een aansluiting zoals bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel b, van de E-wet. (…).

28. Blijkens het uittreksel uit het Kadaster en de leaseovereenkomst is aanvrager de juridische eigenaar van het industrieterrein inclusief de opstallen en het stelsel van elektriciteitsverbindingen. Aanvrager wordt door de gemeente vanuit de Wwoz en de onroerende zaak belasting als zakelijk gerechtigde en gebruiker aangeslagen voor het volledige industrieterrein. Dit blijkt uit het feit dat de gemeente voor de vaststelling van de OZB-beschikking voor de eigendom en het gebruik dezelfde waarde als grondslag hanteert. (…). Er zijn dus geen perceeldelen en opstallen als afzonderlijke woz-objecten aangemerkt en voor het gebruik hiervan toegerekend aan de bedrijven die op het industrieterrein actief zijn.

29. ACM stelt vast dat blijkens de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 4 mei 2011 de OZB-beschikking van de gemeente bepalend is voor de afbakening van het woz-object. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, stelt ACM vast dat er sprake is van één eigenaar en gebruiker van één woz-object, zijnde het gehele industrieterrein inclusief alle opstallen. ACM concludeert derhalve dat aanvrager door de gemeente als enige gebruiker van het gehele industrieterrein aan de Hoofdstraat 1 te Budel-Dorplein is aangemerkt.

30. (…) Er zijn daarom geen andere afnemers met een aansluiting in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel b, van de E-wet op het stelsel van elektriciteitsverbindingen van aanvrager, zodat dit stelsel in zijn geheel de installatie van aanvrager vormt. ACM concludeert daarom dat er geen sprake is van een elektriciteitsnet in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel i, van de E-wet. Het feit dat het stelsel van elektriciteitsverbindingen wordt beheerd en geëxploiteerd door Nyrstar en dat Nedzink en e-Water Group hiervan gebruik maken om in hun elektriciteitsbehoefte te voorzien, zoals aanvrager stelt in zijn zienswijze, kan niet tot een ander oordeel leiden gezien de wettelijke definities van de begrippen ‘aansluiting’, ‘afnemer’ en ‘net’ in de E-wet.”n

Gevolg van het ontbreken van een net is dat de verplichting een netbeheerder aan te wijzen niet van toepassing is en aan ontheffing van die verplichting niet wordt toegekomen. ACM nam op 21 juli 2014 een vergelijkbaar besluit op het ontheffingsverzoek van Century Aluminium Vlissingen; zie het ACM-besluit van 21 juli 2014, zaaknr. 13.0265.30..

4.16Als derde zaak vermeld ik het geschilbesluit Century Aluminium Vlissingen/TenneT,n

Zie het ACM-besluit van 4 februari 2016, zaaknr. 15.0995.12 (Century Aluminium Vlissingen/TenneT).

welke zaak feitelijke overeenkomsten vertoont met onderhavige zaak.n

Mogelijk wordt dit mede verklaard door het feit dat Century (net als andere grootverbruikers) in die procedure werd vertegenwoordigd door de advocaat die in feitelijke instanties voor Nyrstar is opgetreden.

Century had een anodefabriek overgenomen uit de failliete boedel van aluminiumsmelter Zalco N.V. te Vlissingen. Century stelde dat zij niet rechtstreeks was aangesloten op het door TenneT beheerde 150 kV-net (maar via een tussenliggend net van een andere rechtspersoon, ZSP) en dat zij bovendien niet beschikte over een op haar naam gestelde OZB-beschikking voor het object dat wél aangesloten was op het 150 kV-net. Century meende daarom dat zij niet als ‘afnemer’ was aan te merken en om die reden de door TenneT op grond van een ATO in rekening gebrachte aansluit- en transportkosten niet verschuldigd was. In haar besluit van 4 februari 2016 ging ACM mee in dit betoog:

“17. In het midden kan blijven of Century via een tussenliggend net van ZSP is aangesloten op het 150 kV-net van TenneT. Tevens kan in het midden blijven of de hoogspanningsinstallatie een hulpmiddel is van de installatie van Century. Naar het oordeel van ACM kwalificeert Century namelijk als afnemer noch als aangeslotene op het 150 kV-net van TenneT. (…)

18. (…) Op de percelen A, B en C is sprake van meerdere WOZ-objecten. De beschikking voor de onroerend zaakbelasting voor gebruikers (hierna: OZB-beschikking) op naam van Century heeft alleen betrekking op de aan haar toebehorende anodefabriek en hetgeen daarbij hoort. De OZB-beschikking voor Century heeft geen betrekking op perceel C waar zich de aansluiting op 150 kV-net van TenneT bevindt. In deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat Century beschikt over de aansluiting op het 150 kV-net van TenneT.”

De ACM volgde dus de door Century voorgestane uitleg van de E-wet, maar maakte daarbij wel een uitdrukkelijk voorbehoud voor de ATO tussen TenneT en Century:

“19. (…) Verder neemt ACM in aanmerking dat niet uitgesloten is dat de civielrechtelijke situatie in het onderhavige geval afwijkt van de feitelijke situatie. Aanknopingspunt hiervoor is dat Century eerst bij brief van 1 februari 2013 zich op het standpunt heeft gesteld dat zij – achteraf bezien – niet heeft beschikt over een aansluiting op het 150 kV-net van TenneT en dat om deze reden volgens haar geen betekenis (meer) toekomt aan de ATO. Voor ACM is echter niet de civielrechtelijke, maar de feitelijke situatie leidend bij beslechting van een geschil op basis van artikel 51 van de E-wet.”

TenneT is niet in beroep gegaan tegen dit besluit van de ACM.

4.17Vervolgens wijs ik op de zaak Chemours (Desco)/Stedin, feitelijk een complex van zaken. In een door Chemours aan de ACM voorgelegd geschil met Stedin over de verschuldigdheid van het (toenmalige) systeemdienstentarief, heeft de ACM Chemours in het gelijk gesteld, onder meer op de grond dat Chemours haar elektriciteit aangeleverd kreeg via het particuliere net van Desco en niet via het openbare net van Stedin.n

Geschilbesluit van 18 juni 2015, zaaknr. 15.0104.12.

De ACM heeft hierbij voorts overwogen dat de vraag of een netbeheerder handelt in overeenstemming met de E-wet feitelijk van aard is en in beginsel los staat van de vraag wat partijen civielrechtelijk hebben afgesproken (zie randnr. 34). Stedin is van dit ACM-besluit in beroep gegaan. Het CBb heeft het besluit bekrachtigd.n

CBb 29 augustus 2017, ECLI:NL:CBB:2017:352, NTE 2017/71 (Stedin/ACM).

4.18Voorts is er een geschilbesluit uit begin 2018 in de zaak Van Putten/Liander. Daarin hield de ACM vast aan het uitgangspunt dat de WOZ-objectafbakening leidend is om te constateren of sprake is van een aansluiting en in het verlengde daarvan, van een afnemer. Voor de beantwoording van de vraag wie ‘beschikt’ over een aansluiting op een net (en daarmee voldoet aan de definitie van het begrip ‘afnemer’ in de zin van de E-wet), knoopte de ACM aan bij de tenaamstelling van de WOZ-beschikking.n

ACM-besluit van 9 januari 2018, zaaknr. 17.0637.12 (JWM Putten BV/Liander), onder 39 e.v.

4.19Ik noem ook nog twee uitspraken van het CBb in beroep tegen geschilbesluiten die specifiek betrekking hebben op de aansluitplicht van de netbeheerder (art. 23 lid 1 E-wet).

4.20
Friesland Campina (ZFC) had Liander gevraagd om een extra aansluiting op naam van haar dochtervennootschap FCN, die een kaasfabriek exploiteert. ACM stelde vast dat ZFC al beschikte over een aansluiting op het net van Liander, waarbij zij opmerkte dat die verbinding niet ‘rechtstreeks’ hoeft te zijn en dat de E-wet in de eerste plaats uit van de feitelijke fysieke werkelijkheid en niet van contractuele afspraken.n

Geschilbesluit van 26 juni 2018, zaaknr. ACM/18/030725 (Friesland Campina/Liander), randnr. 26, onder verwijzing naar CBb 30 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:167, punt 5.4.1-5.4.4 en Kamerstukken II 2012/13, 33 493, nr. 7, p. 5–6.

FCN kon geen aanspraak maken op een tweede aansluiting.n

Daarmee paste ACM het uitgangspunt toe dat er geen recht bestaat op meer dan één aansluiting per onroerende zaak (zie randnr. 27), een beginsel dat al aan de orde was in de in voetnoot 28 genoemde uitspraak K/Westland, rov. 5.2.

4.21Het beroep van ZFC tegen dit besluit werd door het CBb ongegrond verklaard.n

CBb 2 juni 2020, ECLI:NL:CBB:2020:383 (Friesland Campina/ACM).

Ik citeer:

“6.2 (…) het College [is] van oordeel dat ACM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het stelsel van verbindingen dat ligt op het bedrijfsterrein kwalificeert als een net in de zin van artikel 1, aanhef en onder i, van de E-wet. Immers, er is sprake van één of meer verbindingen voor het transport van elektriciteit, waarop meerdere afnemers – naast ZFC als eigenaar ook FCN [als afnemer] – zijn aangesloten.

6.36.3 Dat FCN een ATO heeft afgesloten met Liander en FCN daarom als afnemer dient te worden beschouwd en als degene die feitelijk de beschikking heeft over de aansluiting van 2MVA (en ZFC kennelijk niet contractueel is aangesloten op het net van Liander), kan aan het vorenstaande geen afbreuk doen. Uit de wetsgeschiedenis bij de E-wet (Kamerstukken II 1998-1999, 26 303, nr. 7, p. 20), blijkt zonder meer dat met de term aansluiting in de E-wet de fysieke verbinding met het netwerk wordt bedoeld. Tussen partijen is niet in geschil dat het net op het bedrijfsterrein, waarvan ZFC eigenaar is, via een AC5-aansluiting is aangesloten op het openbare net van Liander. Hiermee staat dus vast dat ZFC over een aansluiting beschikt. Dat deze aansluiting volgens ZFC primair dient om de door FCN geëxploiteerde kaasfabriek op het bedrijfsterrein van elektriciteit te voorzien maakt dit niet anders.”

4.22Deze uitspraak kan de lezer wel met de vraag achterlaten wie nu de afnemer is in de zin van art. 1.1, aanhef en onder c, E-wet. De woorden “FCN als afnemer dient te worden beschouwd” aan het begin van rov. 6.3 zien namelijk, zo lees ik het althans, op art. 1.1, aanhef en onder i, E-wet (de definitie van ‘net’, in dit geval: een particulier net). In geschil was immers of op het terrein van ZFC sprake was van een ‘net’, waarvoor vereist is dat er een of meer afnemers zijn. FCN beschikte ‘feitelijk’ over de aansluiting, maar de aansluiting verbond het openbare net met een net dat op een fabrieksterrein van ZFC lag.

4.23De laatste te noemen uitspraak, eveneens van 2 juni 2020, gaat opnieuw over de reikwijdte van de aansluitplicht van de netbeheerder. NAEN, een coöperatie, had opstalrechten gevestigd op een in drieën gedeeld dak van een loods dat bestemd was voor zonnepanelen. Zij wilde voor elk gedeelte een aparte (kleinverbruikers-)aansluiting. De netbeheerder, Liander, weigerde dat en bood NAEN één grootverbruikersaansluiting voor de drie WOZ-objecten samen, wat duurder zou zijn. De ACM stelde zich in een geschilbesluit van 12 september 2018 op het standpunt dat Liander daarmee in strijd met haar aansluitplicht heeft gehandeld.n

Geschilbesluit zaaknr. ACM/18/032734 (NAEN/Liander).

4.24In het daartegen gerichte beroep van NAEN bracht het CBb een nuancering aan op zijn eerdere rechtspraak over het belang van de WOZ-beschikking voor de afbakening van het (aan te sluiten) object.n

CBb 2 juni 2020, ECLI:NL:CBB:2020:364 (NAEN/ACM).

De WOZ-beschikking was niet langer zonder meer bepalend voor de vraag of de netbeheerder een aansluiting moet realiseren, maar levert daarvan slechts een (weerlegbaar) bewijsvermoeden op. Deze bijstelling van de eerdere rechtspraak is in belangrijke mate gebaseerd op de conclusie die raadsheer advocaat-generaal P.J. Wattel in die zaak op verzoek van het CBb heeft genomen n

ECLI:NL:CBB:2019:658. A-G Wattel wijst (in § 9) op het risico van misbruik en in dat verband op het fiscale leerstuk fraus legis als er met behulp van constructies meer Woz-objecten worden gecreëerd.

Het CBb oordeelde als volgt:

“4.3 Het College is, in navolging van de conclusie van de advocaat-generaal, van oordeel dat om vast te stellen of een verplichting bestaat te voorzien in een aansluiting op een elektriciteitsnetwerk onder artikel 23, eerste lid, van de E-wet, niet in alle gevallen zonder meer moet worden aangesloten bij de objectafbakening zoals deze blijkt uit een door het college van burgemeester en wethouders afgegeven WOZ-beschikking. Daarmee wijkt het College dus af van zijn oordeel als neergelegd in uitspraak van 13 april 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BQ3485).

(…)

4.5 Dit betekent dat ACM zich bij het bestreden besluit ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de objectafbakening zoals deze blijkt uit de WOZ-beschikkingen zonder meer bepalend is voor de vraag of Liander de door NAEN verzochte aansluiting moet realiseren. (…)

4.6 In overeenstemming met de conclusie van de advocaat-generaal, stelt het College zich op het standpunt dat aan de WOZ-beschikking een weerlegbaar bewijsvermoeden kan worden ontleend voor de aansluitplicht van netbeheerders. Dat wil zeggen dat de partij die meent dat bij de objectafbakening voor de netaansluiting de WOZ-beschikking niet moet worden gevolgd omdat die niet strookt met artikel 16 van de Wet WOZ, de bewijslast draagt aannemelijk te maken dat het college van burgemeester en wethouders artikel 16 Wet van de WOZ verkeerd heeft toegepast door het object verkeerd af te bakenen.”

4.25In dat geval rustte de bewijslast op Liander omdat zij had gesteld dat de objectafbakening die bleek uit de WOZ-beschikkingen niet strookte met de toetsing van de situatie aan art. 16 Wet WOZ. Volgens het CBb was Liander in dat bewijs geslaagd. Bij gevolg rustte op haar niet de plicht om voor NAEN meer dan één aansluiting tot stand te brengen.

Tussenconclusie: betekenis voor de onderhavige zaak

4.26Het aanvankelijke betoog van Nyrstar komt erop neer dat (i) zij niet beschikt over een aansluiting omdat zij niet een WOZ-beschikking ontvangt, (ii) zij daarom geen ‘afnemer’ is in de zin van art. 1.1, aanhef en onder c, E-wet en (iii) TenneT om die reden aan haar geen kosten in rekening mocht brengen. Naar aanleiding van de koerswijziging in de CBb-rechtspraak (NAEN) heeft Nyrstar gesteld dat ook wanneer van de feitelijke situatie wordt uitgegaan, Nyrstar niet een afnemer is die beschikt over een aansluiting op het net van TenneT.n

Zie pleitaantekeningen Nyrstar in hoger beroep onder 8-17 en rov. 4.1 van het bestreden arrest.

4.27In de zaak NAEN (net als in de zaak ZFC) ging het om de uitleg van de aansluitplicht van de netbeheerder en – in dat kader – de afbakening van het WOZ-object, en niet om de vraag of de verbruiker die een ATO heeft afgesloten is aan te merken als ‘afnemer’. Ik acht echter aannemelijk dat de in de zaak NAEN aangebrachte nuancering ten aanzien van de betekenis van de WOZ-beschikking voor de objectafbakening, kan worden doorgetrokken naar de vraag wie over een aansluiting beschikt en aldus ‘afnemer’ is.n

Naar mijn indruk heeft Nyrstar een dergelijk standpunt ingenomen: “Voor juni 2020 was de OZB beschikking bepalend en daarna is met name de feitelijke situatie relevant geworden.” Zie p. 3 van het p-v van de comparitie van 4 maart 2021 waar Nyrstar reageert op het bezwaar van TenneT tegen haar standpuntwijziging.

Zekerheid bestaat daarover niet. Duidelijk is echter wel dat naast de WOZ-beschikking feitelijke omstandigheden een (toenemende) rol spelen. Dat vergroot de kans dat een partij die is verbonden aan een particulier net, beschikt over een aansluiting op het openbare net.

4.28Voor de in 4.26 genoemde stap (iii) lijkt alleen de Century-zaak mogelijk relevant, omdat de ACM daarin het standpunt heeft ingenomen dat Century zonder (eigen) aansluiting op het hoogspanningsnet aan TenneT geen tarieven hoefde te betalen over de betrokken periode. De ACM maakte echter het voorbehoud dat de ‘civielrechtelijke situatie’ anders kan zijn, wat erop wijst dat de ACM geen uitleg heeft willen geven aan de ATO tussen de partijen in die zaak. Een dergelijk voorbehoud werd ook gemaakt in de zaak Chemours.n

Zie hiervoor, onder 4.16 (Century) en 4.17 (Chemours).

4.29Uit geen van de hiervoor besproken beslissingen kan worden afgeleid dat de E-wet eraan in de weg zou staan dat een partij die niet zelf een aansluiting op het net openbare net heeft maar wel stroom verbruikt, die zij via de aansluiting van een andere rechtspersoon ontvangt, een privaatrechtelijke overeenkomst sluit met de netbeheerder, zolang zo’n overeenkomst de doelstellingen van de E-wet maar niet doorkruist.n

In die zin ook de schriftelijke toelichting van TenneT, onder 19.

4.30Dit brengt mij op enkele civielrechtelijke beslissingen.

Civielrechtelijke beslissingen

4.31De situatie waarin – uit hoofde van een ATO – bepaalde tarieven in rekening worden gebracht aan een partij die (mogelijk) niet als afnemer in de zin van de E-wet kan worden aangemerkt, is in verschillende civielrechtelijke procedures aan de orde geweest.

4.32In de eerste plaats noem ik opnieuw het dossier Chemours/Stedin, waar ook het hof naar verwijst (rov. 4.8 van het bestreden arrest). Deze zaak speelde tegen de achtergrond van een geschil tussen Chemours (en Desco) enerzijds en netbeheerder Stedin anderzijds met betrekking tot twee transformatoren die waren geplaatst op aan Chemours in eigendom toebehorende grond. Chemours (en Desco) stelden dat de transformatoren als gevolg van natrekking aan Chemours toebehoren. Partijen hebben vervolgens drie overeenkomsten gesloten: een huurovereenkomst over twee transformatoren, een ATO tussen Stedin en Chemours en een vaststellingsovereenkomst over de eigendom van de transformatoren.

4.33Chemours trok naderhand de geldigheid van die overeenkomsten in twijfel en vorderde een verklaring voor recht dat de overeenkomsten in strijd zijn met onder andere de E-wet. De rechtbank Rotterdam wees de vordering afn

Rechtbank Rotterdam 10 september 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:7537 (Stedin/Dupont Nemours).

en het hof Den Haag heeft dat vonnis bekrachtigd.n

Gerechtshof Den Haag 5 april 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:828, NTE 2016/34 (Chemours/Stedin).

Met betrekking tot de stelling van Chemours dat de overeenkomsten in strijd zijn met de wet omdat daarin er ten onrechte van wordt uitgegaan dat Chemours de afnemer van geleverde elektriciteit is, heeft het hof Den Haag het volgende overwogen (mijn onderstrepingen):

“9. (…) Ook als het zo zou zijn dat niet Chemours, maar Desco de afnemer is van de elektriciteit, dan staat dat aan de geldigheid van de overeenkomsten niet in de weg. Over het algemeen staat het BW er niet aan in de weg dat partijen een overeenkomst sluiten met betrekking tot een zaak waarover zij niet zelf de beschikking hebben, of een verbintenis aangaan die betrekking heeft op zaken die aan een ander worden geleverd. Ter zake van de Aansluitovereenkomst, die, naar uit het in zoverre onweersproken vonnis van de rechtbank blijkt, op initiatief van Chemours op haar naam is gesteld, geldt dat daarin weliswaar Chemours als afnemer is aangemerkt, maar dat nergens is bepaald dat dat begrip is gebruikt in de betekenis die daaraan in de Ew is gegeven. Chemours heeft zich verbonden ervoor te zorgen dat de verplichtingen die uit de overeenkomst voor de afnemer voortvloeien, zoals het betalen van vergoedingen voor de aansluiting, het transport en de systeemdiensten in verband met de levering van elektriciteit aan de afnemer in de zin van de Ew, worden nagekomen. (…) Het BW verbiedt het aangaan van dergelijke verbintenissen niet en ook de Ew verbiedt Chemours niet zich te verbinden tot het nakomen van de ingevolge die wet toegelaten betalingen voor door die wet geregelde diensten. Ook in de in rechtsoverweging 7.16 van het vonnis van de rechtbank genoemde bepalingen van de Ew [artikelen 10 lid 9, 16 lid 1 onder a, b, c, e, f en j, 27 lid 2 onder e, 28 leden 1 en 2 en artikel 29 E-wet en de artikelen 2.2.1, 2.3.1, 2.4.1 en 3.2.1 TC in onderlinge samenhang bezien, A-G] waarmee volgens Chemours de Aansluitovereenkomst in strijd zou zijn, kan het hof dat niet lezen. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat Chemours de verbintenissen moet nakomen die zij op zich heeft genomen.

10. Chemours heeft weliswaar aangevoerd dat Stedin haar contractuele verplichtingen jegens Chemours per definitie niet kan nakomen, maar zij heeft niet gesteld dat Stedin feitelijk niet aan haar verplichtingen heeft voldaan. Dat Stedin niet rechtstreeks aan Chemours kan leveren, is het gevolg van de omstandigheid dat het concern waartoe Chemours en Desco beide behoren, ervoor heeft gekozen een deel van het elektriciteitsvoorzieningsstelsel van de onderhavige vestiging in een afzonderlijke rechtspersoon onder te brengen, en dat dat concern er eveneens voor heeft gekozen de Aansluitovereenkomst en de Verhuurovereenkomst op naam van Chemours aan te gaan. Dat kan in redelijkheid aan Stedin niet worden tegengeworpen.”n

Ik merk op dat rov. 10 van het arrest van het hof in het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel van Stedin werd bestreden, uitgaande van de – m.i. verkeerde – lezing dat het hof op die plaats zou hebben geoordeeld dat Stedin niet rechtstreeks aan Chemours kan leveren en niet enkel in het verlengde van wat de rechtbank in rov. 9 veronderstellenderwijs heeft aangenomen, namelijk dat niet Chemours, maar Desco afnemer was.

4.34Chemours heeft cassatieberoep ingesteld, maar tegen de hiervoor geciteerde overwegingen geen klacht gericht. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep verworpen.n

Zie HR 5 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:1, NJ 2018/420, m.nt. H.J. Snijders onder NJ 2018/421, JOR 2018/114, m.nt. S.E. Bartels en AB 2019/130, m.nt. M.A.M. Dieperink (Chemours/Stedin), rov. 3.6.2. Een klacht gericht tegen het oordeel van het hof dat de transformatoren geen bestanddeel zijn van een net van kabels en leidingen als bedoeld in art. 5:20 lid 2 BW werd gegrond bevonden. De Hoge Raad oordeelde echter dat deze klacht niet tot cassatie kon leiden omdat “de rov. 8 en 9 (…) zelfstandig het oordeel van het hof in rov. 11 [dragen] dat de Aansluit/Transportovereenkomst en de Verhuurovereenkomst niet in strijd met de wet zijn”, zie rov. 3.5.4-3.6.3.

4.35Voorts noem ik de civiele procedure in de zaak Century Aluminium Vlissingen/TenneT. Met het voor haar gunstige ACM-besluit (zie hiervoor, 4.16) in de hand heeft Century in een civiele procedure vorderingen tegen TenneT ingesteld, zowel op grond van onverschuldigde betaling als op grond van onrechtmatige daad. Ik wees er reeds op dat de ACM een voorbehoud had gemaakt voor de ‘civielrechtelijke situatie’ (waarmee zij heeft willen abstraheren van de ATO tussen TenneT en Century).

4.36De rechtbank Gelderland wees deze vorderingen af.n

Rechtbank Gelderland 5 juli 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:5711, NTE 2017/70, rov. 4.9. Zie over de feitelijke context van de zaak – die er op neerkwam dat Century en TenneT een ATO hadden gesloten met betrekking tot een aansluiting op een niet aan Century toebehorend perceel teneinde te voorkomen dat Century verstoken zou blijven van de elektriciteitsvoorziening die zij nodig had voor haar bedrijfsvoering – het hiervoor genoemde ACM-besluit onder 5-7 en het vonnis van de rechtbank, rov. 2.1-2.18.

Met betrekking tot de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking heeft zij het volgende overwogen:

“4.9. De conclusie is dat partijen met de ATO hebben beoogd een leemte in de E-wet op te vullen, waarbij partijen in de geest van de Elektriciteitsrichtlijnen en daarmee ook in de geest van de E-wet hebben gehandeld. Daarbij heeft Century zich bewust verbonden de in de ATO genoemde tarieven – die gebaseerd zijn op de tarievenstructuur die geldt voor hoogspanningsnetwerken omdat TenneT vanaf dat netwerk leverde – te vergoeden. (…) Door de ATO werd voor Century een aansluiting op het elektriciteitsnetwerk op korte termijn mogelijk. Het alternatief was dat Century’s onderneming langere tijd van elektriciteit verstoken zou blijven. Er is verder ook niet gebleken dat TenneT gedurende de uitvoering van de overeenkomst op enigerlei wijze haar positie heeft misbruikt. Bij die stand van zaken kan niet geoordeeld worden dat de ATO op zichzelf of in haar uitvoering op enig moment strijdig is geweest met de E-wet en daarom nietig of vernietigbaar zou moeten zijn.”

4.37Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd bij arrest van 12 mei 2020.n

ECLI:NL:GHARL:2020:3719 (Century/TenneT).

Het oordeelde dat er wel degelijk een rechtsgrond was voor de betaling van de aansluit- en transporttarieven. Daartoe geeft het hof een uitleg aan de tussen Century en TenneT gesloten ATO, om vervolgens te overwegen:

“4.7 Anders dan Century aanvoert brengt het enkele feit dat partijen zich er ten tijde van het sluiten van deze overeenkomst niet van bewust waren dat Century mogelijk niet als afnemer in de zin van de E-wet kwalificeerde ten aanzien van de aansluiting op het net van TenneT, niet met zich dat de verplichting van TenneT om Century energie te leveren en de verplichting van Century om hiervoor te betalen (als bepaald in de ATO), waren komen te vervallen. De ATO strekte er juist toe dat Century van energie werd voorzien (…).”

Century’s beroep op (partiële) nietigheid van de ATO wordt eveneens van de hand gewezen. Het hof oordeelt verder dat in de omstandigheden van het geval de onrechtmatige daad van TenneT, die volgt uit de door de ACM bindend vastgestelde schending van de E-wet, haar niet kan worden toegekend. Daarop strandt Century’s onrechtmatige daad-vordering.

4.38Tegen dit arrest is geen cassatieberoep ingesteld.

4.39Dat voert mij naar de zaak NXP/TenneT: opnieuw een sterk vergelijkbaar betoog in een net iets andere feitelijke context. Tussen het net van TenneT en het eigen net van NXP zat een ander net van Liander. In geschil was of gelet op de feitelijke situatie NXP niet toch geacht moest worden zelf over een aansluiting op het net van TenneT te beschikken. NXP vorderde van TenneT terugbetaling van betaalde bedragen voor aansluit- en transportdiensten (en tot 1 juli 2011 ook systeemdiensten). De rechtbank Gelderland wees de vorderingen af.n

Rechtbank Gelderland 22 januari 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:1395 (NXP/TenneT).

4.40NXP ging in beroep. Ten aanzien van het betoog van NXP dat zij niet beschikt over een aansluiting op het net van TenneT begint het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden met het volgende op te merken: “Het hof is van oordeel dat NXP met dit betoog haar ogen sluit voor de feiten.”n

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 19 april 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:3010 (NXP/TenneT), rov. 3.4.

Net als de rechtbank oordeelt het hof dat NXP beschikt over een verbinding met het hoogspanningsnet van TenneT en daarom ‘afnemer’ is in de zin van de E-wet. Het hof overweegt onder meer:

“3.10 De feiten laten dus geen andere conclusie toe dan dat NXP ter plaatse van het overdrachtspunt vanaf 2003 beschikt over een verbinding met het hoogspanningsnet dat eerst werd beheerd door Liander en vanaf 1 januari 2008 door TenneT (een aansluiting dus in de zin van artikel 1, lid 1, onder b E-wet). Daarmee is NXP afnemer in de zin van artikel 1, lid 1, onder c E-wet. De 150 kV-10kV installatie is een hulpmiddel in het net danwel de installatie van NXP als bedoeld in artikel 1, lid 1, aanhef en onder i E-wet. Dat, in weerwil van deze feiten, tot een andere conclusie moet worden gekomen baseert NXP vooral op formele gronden, die het hof verwerpt. ( …).”

4.41Het hof gaat vervolgens, ten overvloede, in op het geval waarin moet worden aangenomen dat NXP niet als afnemer is aan te merken. Het hof overweegt daarover, met verwijzing (in voetnoot 6) naar het bestreden arrest in de onderhavige zaak, dat NXP ook dan tot betaling gehouden is:

“3.20 (…) Een overeenkomst waarbij een ander dan de afnemer in de zin van de E-wet zich verbindt tot betaling van de netwerkkosten is, anders dan NXP stelt, niet reeds om die reden nietig. De E-wet biedt geen aanknopingspunten voor die opvatting,n

Voetnoot 6 in geciteerde tekst: Zie ook de uitspraak van dit hof van 22 april 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:3783.

evenmin als het discriminatieverbod dat aan de Elektriciteitswet ten grondslag ligt, of de Europese richtlijnen waarop NXP zich beroept. Zeker niet in de hier gegeven omstandigheden die er dan (aannemende dus dat NXP gevolgd zou worden in haar standpunt dat er een tussenliggend net is) hierop neerkomen dat:
– i) tussen NXP en TenneT een ATO bestaat die inhoudt dat het overdrachtspunt is gelegen achter de 150 kV GIS installatie die deel uitmaakt van het hoogspanningsnet dat door TenneT wordt beheerd;

ii) de ATO NXP verplicht tot betaling van door TenneT geleverde netwerkdiensten;

iii) NXP via het net van Liander (dat slechts als doorgeefluik functioneert) toegang heeft tot het hoogspanningsnet van TenneT en profiteert van de door TenneT geleverde netwerkdiensten;

iv) het tussenliggende zeer kleine net van Liander (enkel de 150 kV-10 kV installatie) vanuit Liander gezien geen enkele functie vervult en niet is verbonden met het (verdere) net van Liander;

v) Liander feitelijk geen netwerkdiensten verricht en die aan NXP ook niet in rekening heeft gebracht;

vi) (…).”

Hieruit leid ik af dat naar het oordeel van het hof in deze zaak een ATO met een partij die niet zelf beschikt over de aansluiting op het openbare net niet per se nietig is wegens (vermeende) strijd met de E-wet.

4.42Tot slot vermeld ik het vonnis van de rechtbank Gelderland van 23 december 2019 in een procedure tussen TenneT en Buzifac. In die zaak had TenneT een vordering ingesteld tot betaling van aansluit- en transporttarieven over de periode vanaf medio 2017 (dus nadat TenneT een ATO had gesloten met Buzifac en de ATO met Nyrstar had beëindigd; vgl. hiervoor, 2.10). Dit keer was TenneT de eisende partij. Buzifac had namelijk slechts 10% van de factuurbedragen van TenneT betaald. Uit het vonnis van de rechtbank in de onderhavige procedure, waarin werd geoordeeld dat Nyrstar moet worden aangemerkt als afnemer in de zin van de E-wet, leidde Buzifac af dat zij kennelijk niet afnemer was en niet hoefde te betalen. De procedure vormde het spiegelbeeld van de onderhavige zaak.

4.43De rechtbank volgde het standpunt van Buzifac niet.n

Rechtbank Gelderland 23 december 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:6254 (Buzifac/TenneT), rov. 4.3.

Onder verwijzing naar het arrest van hof Den Haag in Chemours/Stedin overweegt zij het volgende (mijn onderstrepingen):

“4.3 (…) Partijen hebben in de ATO vastgelegd dat Buzifac het aansluit- en transporttarief over de betreffende aansluiting voor haar rekening neemt. Daarvoor is geen vereiste dat Buzifac afnemer is in de zin van artikel 1 lid 1 onder c van de Ew. Ingevolge artikel 28 lid 2 en 29 lid 2 van de Ew wordt het aansluit- en transporttarief in rekening gebracht aan de afnemer, maar dat laat onverlet dat partijen kunnen afspreken dat een andere partij dat tarief zal betalen in een situatie dat de afnemer daarmee kennelijk heeft ingestemd. Dat partijen die afspraak rechtens toelaatbaar kunnen maken, volgt uit het arrest van het gerechtshof Den Haag van 5 april 2016 (ECLI:NL:GHDHA:2016:828 rov 9 en 10).

(…).

Buzifac stelt dat een betalingsafspraak als hier aan de orde in strijd is met het aan de Ew ten grondslag liggende non-discriminatiebeginsel, dat erop neerkomt dat de beheerder van het hoogspanningsnet (TenneT) moet zorgen voor aansluitingen op voor afnemers gelijke voorwaarden. De ATO zou daarom in zoverre in strijd zijn met de openbare orde in de zin van artikel 3:40 lid 1 BW. Daarvoor wijst zij op ECLI:NL:RBROT:2016:3943 (Desco/Stedin)

(…)

“Van ongelijkheid tussen afnemers zoals in voorgaand vonnis omschreven is echter geen sprake. Ook met de ATO met Buzifac is voorzien in de levering van aansluit- en transportdiensten op een aansluitpunt tegen een overeenkomstig de Ew bepaald tarief. Niet valt in te zien in welke zin daarmee een ongelijkheid tussen verschillende afnemers kan ontstaan. Gesteld noch gebleken is dat een andere partij een verzoek heeft gedaan voor een ATO met betrekking tot dezelfde aansluiting. Alle bij die aansluiting betrokken partijen, waaronder Nyrstar, hebben kennelijk met een op naam van Buzifac te sluiten ATO ingestemd.”

4.44Buzifac werd in zoverre dus in het ongelijk gesteld. Wel kon zij op grond van art. 29 lid 7 E-wet, en in afwijking van de toepasselijke ATO, in aanmerking komen voor de (maximale) volumekorting van 90% op het TenneT-tarief.n

Zie rov. 4.7 e.v. van het vonnis van de rechtbank. In de onderhavige zaak speelt deze volumekorting geen rol.

Daarmee leek de zaak tussen partijen te zijn geschikt. Er is dan ook geen hoger beroep ingesteld.

Tussenconclusie: betekenis voor d onderhavige zaak

4.45Samengevat volgt uit bovenstaande civielrechtelijke uitspraken dat de contractspartij bij een ATO niet noodzakelijkerwijs dezelfde entiteit hoeft te zijn als de entiteit die voldoet aan het begrip ‘afnemer’ in de zin van art. 1.1, aanhef en onder c, E-wet. Dit betekent dat die contractspartij niet onder haar betalingsverplichtingen uit kan door te stellen dat niet zij maar een andere entiteit als ‘afnemer’ is aan te merken. Dit lijkt mij een volledig juiste benadering. In zijn algemeenheid kunnen hierdoor constructies worden ontmoedigd waarbij met onroerende zaken wordt geschoven om er voor te zorgen dat de ‘afnemer’ en de ozb-plichtige niet dezelfde entiteiten zijn.

4.46Daarmee ben ik toegekomen aan de bespreking van het middel.

Bespreking van het cassatiemiddel

5.1Het middel valt uiteen in vier onderdelen met diverse subonderdelen.

Onderdeel 1

5.2Onderdeel 1 is gericht tegen de – in de inleiding van het onderdeel weergegeven delen van de – rov. 4.6, 4.7, 4.8, 4.10 en 4.12 van het bestreden arrest.

5.3
Subonderdeel 1.1 neemt tot uitgangspunt dat er in cassatie van moet worden uitgegaan dat Nyrstar geen afnemer is in de zin van de E-wet omdat het hof, anders dan de rechtbank, dit in het midden heeft gelaten. Nyrstar klaagt in het verlengde daarvan dat het hof heeft miskend dat TenneT niet de aansluit- en transporttarieven van de artikelen 28 en 29 van de E-wet en evenmin een vergoeding buiten het reguleringstarief aan Nyrstar in rekening mocht brengen. Het bestaan van een ATO tussen een netbeheerder en een derde maakt dat volgens het subonderdeel niet anders. Voorts zou het hof hebben miskend dat het aangaan van een ATO met een derde, waarbij die derde zich jegens de netbeheerder verbindt tot het betalen van aansluit- en transporttarieven die de derde volgens de wet niet verschuldigd is (of kan zijn), in strijd is met de dwingende bepalingen van de artikelen 28 en 29 van de E-wet, althans dat de inhoud en/of de strekking van zo’n ATO in strijd zijn met de openbare orde en/of de goede zeden. Althans is de motivering volgens het subonderdeel niet begrijpelijk.

5.4Of in cassatie bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag ervan moet worden uitgegaan dat Nyrstar geen afnemer is in de zin van de E-wet zou ik willen betwijfelen omdat mij dit een juridische kwalificatie lijkt.n

Vgl. Cassatie (Van der Wiel, red.), BBP nr. 20, 2019/55.

Voor de beoordeling van het middel maakt dit overigens niet uit. Duidelijk is immers dat aan de door het middel voorgestane rechtsopvatting het uitgangspunt ten grondslag ligt dat Nyrstar geen afnemer is in de zin van art. 1 lid 1, aanhef en onder c, E-wet, nu zij zelf geen aansluiting heeft op het hoogspanningsnet en daarom niet rechtstreeks toegang heeft tot dat net.n

In punt 2.3 van haar (uitvoerige) nota van repliek schrijft Nyrstar dat zij niet beweert “dat zij geen afnemer is in de zin van de E-wet”. Zie ik het goed, dan bedoelt Nyrstar hiermee te zeggen dat zij afnemer is, omdat zij is aangesloten op het particuliere net van Buzifac. M.i. blijft dan toch de feitelijke situatie zo dat Nyrstar dankzij de transportdiensten van TenneT stroom kan afnemen en verbruiken.

5.5De klacht dat het hof zou hebben miskend dat TenneT niet een vergoeding buiten het reguleringstarief in rekening mag brengen, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft dat niet geoordeeld. TenneT heeft het gereguleerde tarief in rekening gebracht. Dat Nyrstar van oordeel is dat TenneT helemaal geen tarief in rekening mocht brengen, betekent niet dat het bedrag dát door TenneT in rekening is gebracht, zou zijn gebaseerd op een ander tarief dan het gereguleerde tarief.

5.6De klacht dat het aangaan van een ATO met, en het op grond daarvan in rekening brengen van aansluit- en transportkosten aan, een derde die niet kwalificeert als afnemer in de zin van de E-wet in strijd is met de wet, komt terug in subonderdeel 1.2. Dat klaagt dat het hof in zijn oordeel niet heeft betrokken welke belangen door de artikelen 28 en 29 van de E-wet worden beschermd en ten onrechte, althans zonder begrijpelijke redengeving, heeft geoordeeld dat van schending van het in de E-wet verankerde anti-discriminatiebeginsel geen sprake is. Subonderdeel 1.3 richt zich vervolgens tegen de overweging in rov. 4.8 dat is gesteld noch gebleken dat TenneT door Nyrstar erover is geïnformeerd dat de onroerende zaak is ondergebracht in Buzifac en Nyrstar de grond en de gebouwen leaset, of dat TenneT daarvan op de hoogte had moeten zijn. Voor het oordeel dat een rechtshandeling nietig is wegens strijd met een dwingende wetsbepaling is namelijk niet relevant of partijen zich van dit laatste bewust waren, aldus de klacht. Subonderdeel 1.4 bouwt hier op voort met een motiveringsklacht.

5.7Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Dat de netbeheerder beschikt over een economische machtspositie (wat verklaart dat hij een aansluitplicht heeft en dat zijn tarieven worden gereguleerd; zie hiervoor, 4.4) betekent niet dat een netbeheerder niet een ATO zou mogen afsluiten met een andere partij dan de afnemer, waarin deze laatste zich verbindt tot het voldoen van de tarieven die op grond van de E-wet voor het verbruik van elektriciteit zijn verschuldigd. Een netbeheerder moet met zo’n derde partij een ATO kunnen afsluiten, temeer als deze partij een onmiskenbaar belang heeft bij elektriciteitslevering omdat zij de installatie exploiteert die de meeste elektriciteit verbruikt. Voor de opvatting dat dit niet zou zijn toegestaan, biedt het in de E-wet neergelegde discriminatieverbod geen steun. Artikelen 28 en 29 van de E-wet staan er evenmin aan in de weg dat een overeenkomst naar civiel recht – de ATO – wordt afgesloten met een partij die niet kwalificeert als afnemer in de zin van de E-wet. Het hof heeft de door art. 29 en 29 E-wet beschermde belangen in zijn oordeel betrokken en mede op basis daarvan geoordeeld dat het verbod van discriminatie niet is geschonden.

5.8Dit alles klemt temeer als de partij die de ATO vrijwillig is aangegaan en de partij die over de aansluiting op het openbare net beschikt, tot hetzelfde concern behoren (wat hier het geval is). Aanvaarding van de in het middel verdedigde opvatting zou bovendien meebrengen dat Nyrstar geen vergoeding verschuldigd is, maar andere verbruikers wel. Juist dát zou discriminerend en daarom in strijd met de E-wet zijn.

5.9
Subonderdeel 1.5 tot slot richt een klacht tegen de overweging in rov. 4.9 dat, als de opvatting van Nyrstar zou worden gevolgd, dit leidt tot het ongerijmde en maatschappelijk ongewenste resultaat dat er voor miljoenen niet hoeft te worden betaald voor diensten die wel zijn afgenomen. Het subonderdeel klaagt dat het arrest hiermee blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting en/of niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd omdat Nyrstar geen afnemer is, zodat zij de bedoelde diensten niet van TenneT heeft afgenomen. Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onbegrijpelijk omdat het hof er dan ten onrechte van uit is gegaan dat Nyrstar diensten heeft afgenomen, terwijl dat volgens de E-wet niet het geval kan zijn en/of Nyrstar heeft betwist dat dit het geval is. In ieder geval kan de overweging dat sprake zou zijn van een ongerijmd en maatschappelijk ongewenst resultaat volgens het subonderdeel zonder (relevante) nadere of andere motivering het oordeel dat TenneT aansluit- en transporttarieven in rekening kan brengen bij Nyrstar niet rechtvaardigen of onderbouwen. In de inleiding van haar schriftelijke toelichting zet Nyrstar dit betoog kracht bij met de stelling dat het juist de opvatting van het hof is die leidt tot maatschappelijk ongewenste gevolgen. Ik citeer wat Nyrstar hier doet zeggen:

“Met zijn arrest van 20 april 2021 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden een bom tot ontploffing gebracht, waarmee – als in cassatie de klok niet wordt teruggedraaid – het hele systeem van de gereguleerde toegang tot het elektriciteitsnet zoals vervat in de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de ‘E-wet’) en de daarop gebaseerde lagere regelgeving is vernietigd. Daarmee is de publiekrechtelijke regulering van de hoogte van de door netbeheerders in rekening te brengen aansluit- en transporttarieven van de baan, alsmede de bescherming tegen de netbeheerders-monopolisten van alle soorten van afnemers, ongeacht of zij zijn aangesloten op openbare of particuliere netten. En daarmee is de implementatie van Europees dwingend recht in essentie ongedaan gemaakt.”

5.10Deze krachtige taaln

Zie ook de nota van repliek, punt 2.1.1: “Rechtbank en hof hebben (…) de door de Elektriciteitsrichtlijnen voorgeschreven toegang tot het net teniet gedaan.” Dat is ook daarom een opmerkelijke uitlating omdat Nyrstar, zonder naar eigen zeggen over een aansluiting op het net te beschikken, toegang had tot het net want via het net door TenneT getransporteerde stroom ontving.

vermag mij er niet van te overtuigen dat het betoog van Nyrstar gegrond is. Onmiskenbaar komt dit betoog erop neer dat een vrijwillig aangegane overeenkomst eenzijdig kan worden teruggedraaid, met als gevolg dat een grote industriële partij die jaren lang elektriciteit heeft verbruikt niet voor het transport daarvan zou hoeven te betalen. Dit leidt tot niet alleen tot concurrentievervalsing (andere zinkproducenten moeten wel voor netbeheer betalen)n

Althans alle producenten die niet rechtstreeks een verbinding hebben met het openbare elektriciteitsnet.

, maar ook tot de situatie dat kosten die een netbeheerder voor een bepaalde verbruiker heeft gemaakt, door de gezamenlijkheid van afnemers moeten worden gedragen. Dat het hof dit een ongerijmd gevolg vindt, getuigt zeker niet van een onjuiste rechtsopvatting.

5.11Overigens dient dit subonderdeel reeds te falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, voor zover het ervan uitgaat dat de aangevallen rov. 4.9 impliceert dat Nyrstar afnemer in de zin van de E-wet is. Genoemde overweging draait niet om de positie van Nyrstar, maar om die van de netbeheerder, die diensten heeft geleverd en die, wanneer het standpunt van Nyrstar wordt gevolgd, de (gereguleerde) tarieven niet dubbel maar juist in het geheel niet in rekening kan brengen aan de partij die de kosten heeft veroorzaakt.

5.12Alle klachten van onderdeel 2 zijn tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 2

5.13Onderdeel 2 is gericht tegen de – in de inleiding van het onderdeel weergegeven delen van de – rov. 4.6, 4.7, 4.8 en 4.10.

5.14
Subonderdeel 2.1 klaagt dat genoemde rechtsoverwegingen uitgaan van een verkeerde rechtsopvatting aangaande de (on)verenigbaarheid van de ATO met de E-wet. Indien het hof niet is uitgegaan van een verkeerde rechtsopvatting, is zijn oordeel volgens het subonderdeel niet (voldoende) begrijpelijk, omdat zonder nadere of andere motivering niet valt in te zien dat de ATO als rechtsgrond kan dienen voor het in rekening brengen van aansluit- en transporttarieven die Nyrstar volgens de wet niet verschuldigd kan zijn.

5.15De klacht ontbeert zelfstandige betekenis naast onderdeel 1 en behoeft daarom geen bespreking.

5.16
Subonderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel van het hof dat Nyrstar voor een andersluidende uitleg overeenkomstig de hier toepasselijke Haviltexmaatstaf onvoldoende heeft gesteld (rov. 4.10), blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is. Het subonderdeel betoogt dat het hof eraan voorbijgaat dat het gaat om een op het punt van het aansluit- en het transporttarief wettelijk (publiekrechtelijk) gereguleerde overeenkomst met een monopolist, over de inhoud waarvan op het punt van de genoemde tarieven niet kan worden onderhandeld, en klaagt dat het hof heeft miskend dat de CAO-norm van toepassing is op de uitleg van de ATO, althans dat de uitleg naar objectieve maatstaven dient plaats te vinden. Dat klemt volgens het subonderdeel eens temeer nu in de ATO termen worden gehanteerd waarvan in de ATO uitdrukkelijk wordt bepaald dat iedere term de betekenis heeft zoals die is gedefinieerd in de E-wet en daarop gebaseerde regelingen. Het is in ieder geval, mede gelet op art. 1.2 ATO en hetgeen Nyrstar daaromtrent heeft aangevoerd, evident dat de ATO (althans op het punt van het aansluit- en het transporttarief) volledig moet aansluiten op (het systeem van) de E-wet. Van contractsvrijheid is op het punt van het aansluit- en het transporttarief geen sprake.

5.17Het onderdeel ziet eraan voorbij dat het oordeel van het hof in rov. 4.10 respondeert op het – door het hof in de stellingen van Nyrstar gelezen – betoog dat de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat zij zich daarin alleen tot betaling verplichtte voor zover zij heeft te gelden als afnemer in de zin van de E-wet. Het gaat daarbij kennelijk om een (veronderstelde) bedoeling, of voorwaarde, van Nyrstar als partij bij de overeenkomst. Verder berust het gehanteerde uitgangspunt dat de ATO volledig moet aansluiten op de E-wet en dat van contractsvrijheid geen sprake is in wezen op dezelfde – onjuiste – opvatting als de klachten van onderdeel 1 en faalt het subonderdeel in het voetspoor daarvan. Ik voeg daar aan toe dat de zinsnede in het onderdeel’ dat een ATO volledig ‘publiekrechtelijk is gereguleerd’ de onjuiste indruk kan wekken dat er een geschil zou bestaan over de inhoud van de overeenkomst, in het bijzonder over de verschuldigde tarieven. Daar gaat het in deze zaak echter niet om: het standpunt van Nyrstar houdt in dat zij niet de juiste partij was om de ATO mee aan te gaan en zij daarom niets hoeft te betalen. Met de uitleg van de (inhoud van de) overeenkomst heeft dat niet van doen.

5.18
Subonderdeel 2.3 klaagt dat de overweging dat Nyrstar in de ATO geen ‘afnemer’ wordt genoemd onbegrijpelijk is, omdat die overweging het oordeel van het hof dat de ATO kan dienen als rechtsgrond voor het aan Nyrstar in rekening brengen van aansluit- en transporttarieven niet (mede) kan dragen. Het subonderdeel betoogt daartoe dat uit de ATO geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat Nyrstar daarin – zij het ten onrechte – figureert als afnemer in de zin van de E-wet.

5.19Ook hier miskent het middel de context van rov. 4.10 van het bestreden arrest. De bestreden overweging dient klaarblijkelijk (slechts) ter motivering van het oordeel dat de uitleg dat Nyrstar zich alleen tot betaling verplichtte voor zover zij heeft te gelden als afnemer, niet wordt gevolgd. Anders dan het subonderdeel veronderstelt, dient de bestreden overweging dan ook niet (rechtstreeks) ter motivering van het oordeel dat de ATO kan dienen als rechtsgrond voor het aan Nyrstar in rekening brengen van aansluit- en transporttarieven.

5.20
Onderdeel 2.4 richt zich tegen de overweging dat uit het gebruik van de woorden ‘haar installatie’ en ’doen aansluiten’ in de ATO niet noodzakelijkerwijs volgt dat Nyrstar de verplichting alleen aanging voor het geval zij zelf afnemer in de zin van de E-wet was (rov. 4.10). Het middel klaagt erover dat deze overweging onbegrijpelijk is, omdat de aangehaalde begrippen zijn ontleend aan de E-wet en uit de E-wet volgt, dat het een netbeheerder niet is toegestaan aansluit- en transporttarieven in rekening te brengen bij een derde die geen afnemer is in de zin van de E-wet, zodat de woorden ‘haar installatie’ en ‘doen aansluiten’ geen andere uitleg toelaten dan dat het moet gaan om een installatie in de zin van de E-wet van iemand die afnemer in de zin van de E-wet kan zijn.

5.21
Onderdeel 2.5 klaagt dat, indien het hof bedoelt te oordelen dat Nyrstar zich contractueel heeft verbonden tot het betalen van de (wettelijk gereguleerde) kosten voor aansluiting en transport die een afnemer verschuldigd is, niet alleen voor het geval zij zelf afnemer was in de zin van de E-wet maar óók voor het geval een ander (Buzifac) dat was, dat oordeel blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting, omdat (i) het hof miskent dat (het systeem van) de E-wet meebrengt dat Nyrstar niet op haar eigen naam een ATO kan sluiten met TenneT ten behoeve van Buzifac als afnemer; en/of (ii) het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd treedt, nu TenneT niet heeft gesteld dat Nyrstar zich contractueel heeft verbonden tot het betalen van genoemde kosten voor het geval een ander afnemer was in de zin van de E-wet en evenmin heeft gesteld dat Nyrstar de wettelijke en/of contractuele betalingsverplichtingen van Buzifac nakwam. In ieder geval levert rov. 4.10 volgens het subonderdeel in dit opzicht geen begrijpelijke uitleg van de ATO op, en is het oordeel van het hof ook overigens zonder nadere of andere motivering niet (voldoende) begrijpelijk.

5.22Ik stel vast dat de klachten van de subonderdelen 2.4 en 2.5 (i) opnieuw uitgaan van de hiervoor verworpen opvatting dat de E-wet niet toestaat dat een ATO wordt gesloten met, en op grond daarvan tarieven in rekening worden gebracht aan, een partij die niet is aan te merken als een afnemer in de zin van de E-wet. De klachten van de hier genoemde subonderdelen falen daarom om dezelfde reden als de klachten van onderdeel 1.

5.23De klacht van subonderdeel 2.5 (ii) faalt in het licht van het feit dat TenneT in eerste aanleg naar voren heeft gebracht dat zelfs als Nyrstar geen ‘afnemer’ zou zijn in de zin van de E-wet, dit aan de geldigheid van de ATO niet in de weg staat.n

Zie de conclusie van antwoord. onder 64. Doordat het hof, anders dan de rechtbank, niet heeft geoordeeld dat Nyrstar als afnemer in de zin van de E-wet kwalificeert maar dit in het midden heeft gelaten (en dus ook niet heeft geoordeeld dat Nyrstar níet als afnemer moet worden aangemerkt), kwam dit in eerste aanleg door TenneT gevoerde, niet verworpen en niet prijsgegeven verweer in hoger beroep weer aan de orde.

Ik verwijs ook naar rov. 4.2 van het bestreden arrest (waartegen het middel geen klacht richt).

5.24
Subonderdeel 2.6 klaagt langs verschillende lijnen dat indien het hof bedoelt te oordelen dat Nyrstar zich contractueel heeft verbonden en kon verbinden, omdat Nyrstar en Buzifac met elkaar kunnen worden vereenzelvigd, dit oordeel blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting dan wel niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd. In de schriftelijke toelichting (onder 3.3) spreekt Nyrstar van de ‘naar vereenzelviging riekende argumenten’ van TenneT, die het hof zou hebben gevolgd.

5.25In het bestreden arrest is een oordeel over vereenzelviging van Nyrstar en Buzifac evenwel niet te lezen. De klachten van subonderdeel 2.6 gaan daarom uit van een verkeerde lezing en falen.

5.26Alle klachten van onderdeel 2 zijn tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 3

5.27Onderdeel 3 richt zich tegen de – in de inleiding van het onderdeel geciteerde passages in de – rov. 4.8, 4.9 en 4.11 van het bestreden arrest.

5.28
Subonderdeel 3.1 stelt dat het hof er klaarblijkelijk van uitgaat dat (vooral) op Nyrstar de verantwoordelijkheid rust om een antwoord te geven op de vraag wie voor een aansluiting in de zin van de E-wet in aanmerking komt en (dus) afnemer in de zin van de E-wet kan zijn, en klaagt in de kern dat het hof miskent dat die verantwoordelijkheid in de eerste plaats op TenneT rust. Het subonderdeel betoogt dat indien een netbeheerder aansluit- en transporttarieven in rekening brengt bij een derde/niet-afnemer, dat neerkomt op een verkeerde toepassing van de E-wet, welke op grond van de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening en risico van de netbeheerder moet komen.

5.29
Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof in rov. 4.11 uitgaat van een onbegrijpelijke uitleg van het standpunt van Nyrstar dat TenneT en zij ter zake van de verschuldigdheid van aansluit- en transporttarieven zijn uitgegaan van een onjuiste uitleg van de E-wet, alsmede dat dit naar verkeersopvattingen voor rekening en risico van TenneT moet komen. Volgens het subonderdeel kan aan die stelling, mede gelet op de verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2015n

HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1750, NJ 2016/275, m.nt. J.S. Kortmann (Windpark Zeeland/Delta).

redelijkerwijs geen andere betekenis worden toegekend dan dat de omstandigheid dat in strijd is gehandeld met de E-wet, ook al deden partijen dat niet opzettelijk, voor rekening en risico moet komen van TenneT, met als gevolg dat TenneT noch op grond van de E-wet noch op grond van de ATO aansluit- en transporttarieven bij Nyrstar in rekening kan brengen.

5.30Ook de klachten van onderdeel 3 steunen op de in onderdeel 1 verdedigde opvatting dat de E-wet niet toestaat dat een ATO wordt gesloten met, en op grond daarvan tarieven in rekening worden gebracht aan, een partij die niet is aan te merken als een afnemer in de zin van die wet, dat de ATO is gebaseerd op het (foutieve) uitgangspunt dat Nyrstar de afnemer is van de diensten van TenneT en dat de ATO daarom in strijd is met de E-wet. Dienaangaande volstaat het te verwijzen naar hetgeen onder 5.3-5.8 is opgemerkt. Hierop stuiten ook de klachten van onderdeel 3 af.

5.31
Onderdeel 4 behelst een voortbouwklacht en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

5.32De slotsom is dat alle aangevoerde klachten falen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G