ECLI:NL:PHR:2022:951

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/00024

Zitting 14 oktober 2022

CONCLUSIE

P. Vlas

In de zaak

[de Bestuurder]

(hierna: de Bestuurder)

tegen

Coöperatieve Rabobank U.A.

(hierna: Rabobank)

In deze zaak vordert Rabobank schadevergoeding van de Bestuurder van een groep vennootschappen en hun administratiekantoor, omdat op een aan Rabobank verstrekte pandlijst valse facturen waren vermeld. De rechtbank heeft de Bestuurder, het administratiekantoor en zijn vennoten hoofdelijk tot betaling aan Rabobank veroordeeld. In het door de Bestuurder ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. In het door het administratiekantoor en zijn vennoten ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en een lager bedrag aan schadevergoeding toegewezen. Volgens het hof slaagt een grief die is gericht tegen het vaststellen van de hoogte van de schade door de rechtbank. In cassatie draait het om de vraag of het hof tot een andersluidend oordeel mocht komen in het door de Bestuurder ingestelde hoger beroep, terwijl in die procedure (feitelijk) dezelfde schade aan de orde is.

Feiten en procesverloop

1.1In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.n

Zie rov. 2.1 en 3.1-3.8 van het bestreden arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 5 oktober 2021 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl) en rov. 2.1-2.15 van het tussenvonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 10 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:469.

De Bestuurder is sinds 2011 bestuurder en enig aandeelhouder van LUEF Holding B.V. Deze vennootschap is bestuurder en enig aandeelhouder van TCN Infra Beheer B.V., die op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder is van TCN Infra B.V., TCN Services B.V. en TCN Exploitatie B.V. Deze groep van vennootschappen wordt hierna aangeduid als TCN.

1.2Op 13 februari 2009 heeft de Bestuurder aan Finedi VOF de opdracht verstrekt tot het verzorgen van de gehele administratie van TCN Infra B.V. (en later van de andere vennootschappen van TCN), met uitzondering van het offertetraject en de projectadministratie. Finedi VOF wordt hierna tezamen met haar vennoten aangeduid als ‘Finedi c.s.’

1.3Rabobank heeft aan TCN een kredietfaciliteit verstrekt met een maximum van € 950.000. Tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen uit deze financiering heeft TCN ten gunste van Rabobank een (stil) pandrecht gevestigd op haar vorderingen. TCN heeft Rabobank elke maand geactualiseerde lijsten van haar vorderingen gestuurd.

1.4Op 19 juli 2012 heeft TCN, in het kader van een herfinanciering, een financieringsovereenkomst gesloten met Rabobank, waarbij de kredietfaciliteit is verhoogd naar maximaal € 1.450.000. Daarnaast is aan TCN een staatsgegarandeerde MKB-lening van € 250.000 verstrekt.

1.5In het najaar van 2013 kwam aan het licht dat op de aan Rabobank verstrekte pandlijsten diverse valse facturen waren vermeld. Op 15 november 2013 heeft Rabobank het aan TCN verstrekte krediet opgezegd. Kort daarna zijn de vennootschappen van TCN in staat van faillissement verklaard. Per saldo heeft Rabobank een niet-betaalde vordering op TCN van € 1.702.183,76.

1.6Rabobank heeft tegen de Bestuurder en Finedi c.s. een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Midden-Nederland en onder meer gevorderd dat de rechtbank hen hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan Rabobank van de door haar geleden schade. Volgens Rabobank hebben TCN en Finedi c.s. onrechtmatig jegens haar gehandeld door een drietal valse facturen (vorderingen) van in totaal € 420.000 op de pandlijst van 19 juni 2012 te plaatsen. Mede op basis van deze pandlijst heeft Rabobank in juli 2012 extra krediet aan TCN verstrekt, hetgeen zij niet zou hebben gedaan indien de valse facturen niet op de pandlijst zouden zijn vermeld.

1.7Bij eindvonnis van 16 januari 2019 heeft de rechtbank de Bestuurder en Finedi c.s. onder meer hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Rabobank van een bedrag van € 963.627,76. De schade heeft de rechtbank bepaald op het verschil tussen: (i) het onbetaald gebleven deel van de vordering van Rabobank op TCN, vermeerderd met onderzoekskosten ten bedrage van € 42.450,- en (ii) de onbetaald gebleven vordering in de (hypothetische) situatie dat het extra krediet niet zou zijn verstrekt en de vennootschappen van TCN al op 31 december 2012 failliet zouden zijn gegaan. Die (hypothetische) restvordering heeft de rechtbank bepaald op € 781.006,-. Dit bedrag is samengesteld uit de eind 2012 openstaande vorderingen van in totaal € 1.644.164,-, minus de opbrengst van de verkoop van de verpande materiële zaken ten bedrage van € 150.000,- en de opbrengst van de verkoop van de verpande vorderingen ten bedrage van € 713.158,-. Die vorderingen zouden, anders dan in het werkelijke faillissement, voor een bedrag van 50% van de nominale waarde zijn verkocht.n

Zie rov. 3.5 van het bestreden arrest.

1.8De Bestuurder heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis en de in deze zaak gewezen tussenvonnissen.n

Aan het eindvonnis zijn drie tussenvonnissen voorafgegaan, resp. van 10 februari 2016, 28 maart 2018 en 29 augustus 2018.

Ook Finedi c.s. hebben hoger beroep ingesteld. De procedures zijn in hoger beroep administratief gevoegd (een zogenoemde ‘rolvoeging’) en tegelijkertijd ter zitting behandeld, maar inhoudelijk afzonderlijk beoordeeld.n

Zie ook de verklaring van de voorzitter op p. 3 van het proces-verbaal van de zitting van 2 juni 2021.

1.9Bij arrest van 5 oktober 2021 (zaaknummer 200.270.324) heeft het hof in het door de Bestuurder ingestelde hoger beroep de vonnissen bekrachtigd.n

Het dictum van het bestreden arrest bevat een kennelijke verschrijving: het eerste inhoudelijke tussenvonnis is gewezen op 10 februari 2016 in plaats van op 5 november 2016.

1.10Bij het eveneens op 5 oktober 2021 (zaaknummer 200.259.975) gewezen arrest in het door Finedi c.s. ingestelde hoger beroep heeft het hof de grief van Finedi c.s. dat in de hypothetische situatie zonder onrechtmatige daad het incassopercentage bij verkoop van de verpande vorderingen 21% in plaats van 50% zou bedragen, (deels) gegrond geacht en op basis daarvan een lagere schadevergoeding toegewezen.n

Zie rov. 3.21-3.23 van het arrest van 5 oktober 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:9299, tevens als bijlage aan de schriftelijke toelichting zijdens [de Bestuurder] gehecht.

In het arrest naar aanleiding van het door de Bestuurder ingestelde hoger beroep heeft het hof in rov. 3.8 overwogen:

‘3.8. (…) In de zaak tegen het administratiekantoor oordeelt het hof dat een bezwaar tegen het vaststellen (begroten en schatten) van de hoogte van de schade opgaat, wat leidt tot een lagere schade(vergoeding). Dat bezwaar is niet door [de Bestuurder] opgeworpen. De zaken zijn weliswaar tegelijkertijd op de zitting behandeld maar in die mondelinge behandeling ziet het hof geen aanknopingspunten om op basis van het gegronde bezwaar in die andere zaak toch tot een andere beslissing te komen.’

1.12De Bestuurder heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof en zijn standpunt schriftelijk toegelicht. Rabobank is verschenen, maar heeft geen verweer gevoerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

2.1Het middel is gericht tegen rov. 3.8 van het bestreden arrest. Het middel klaagt dat het rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk is dat het hof in deze procedure anders heeft beslist dan in het hoger beroep van Finedi c.s. Deze algemene klacht is uitgewerkt in vijf onderdelen.

2.2
Onderdeel 1 klaagt dat het hof art. 25 Rv heeft miskend door het bezwaar van Finedi c.s. tegen het vaststellen van de hoogte van de schade niet bij zijn beoordeling in de onderhavige procedure te betrekken. Het onderdeel betoogt dat de Bestuurder in eerste aanleg heeft aangevoerd dat het incassopercentage 21% zou moeten bedragen en dat het hof dit verweer in het hoger beroep van Finedi c.s. heeft gehonoreerd, zodat het hof dit verweer ook had moeten honoreren in het hoger beroep van de Bestuurder. Subsidiair betoogt het onderdeel dat de overweging van het hof dat de Bestuurder een dergelijk bezwaar niet heeft opgeworpen, onbegrijpelijk is.

2.3Bij de behandeling van het onderdeel stel ik het volgende voorop. Op grond van art. 25 Rv is de rechter verplicht ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Voor ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden door de rechter is noodzakelijk, maar ook voldoende, dat een partij zodanige feitelijke stellingen aan zijn vordering of verweer ten grondslag legt dat deze de vordering kunnen dragen of het verweer kunnen doen slagen op de door de rechter bij te brengen rechtsgrond.n

Zie HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0472, NJ 2012/143, rov. 4.5.2.

Op grond van art. 24 Rv is de rechter immers gebonden aan de door partijen aangedragen feitelijke grondslag van de vordering of het verweer.n

Zie o.a. HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2655, NJ 1998/625, rov. 3.2; HR 22 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1105, NJ 1994/94, rov. 3.4.3.3. Zie ook A.I.M. van Mierlo, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 25 Rv, aant. 1; T.F.E. Tjong Tjin Tai, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 25 Rv, aant. 1; W.D.H. Asser, ‘Ambtshalve toepassing van rechtsgronden door de Nederlandse rechter’, in: Preadviezen 2015 van de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, 2015, p. 335; C.E. Smith, Ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden, 2004, p. 13.

In hoger beroep is de rechtsstrijd bovendien begrensd door het grievenstelsel en de devolutieve werking. Hierbuiten, maar binnen het petitum en de feitelijke grenzen van het geschil, moet de rechter de rechtsgronden alleen aanvullen voor zover het rechtsregels van openbare orde betreft.n

Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2018/171; H.E. Ras & A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (BPP nr. 4), 2017/44; H.J. Snijders & A. Wendels, Civiel appel (BPP nr. 2), 2009/230 en 234.

2.4De rechtbank heeft de door Rabobank geleden schade bepaald door het bedrag dat Rabobank daadwerkelijk als gevolg van het faillissement van TCN is misgelopen te vergelijken met het bedrag dat Rabobank zou zijn misgelopen in de hypothetische situatie zonder onrechtmatige daad.n

Zie rov. 2.14 van het eindvonnis van 16 januari 2019.

Dit uitgangspunt is in hoger beroep niet bestreden.n

Zie rov. 3.28 van het bestreden arrest.

Voor de hypothetische situatie heeft de rechtbank van belang geacht welk percentage van de aan Rabobank verpande vorderingen had kunnen worden geïncasseerd.n

Zie rov. 2.24-2.27 van het eindvonnis van 16 januari 2019.

Deze vraag is feitelijk van aard, zodat de beantwoording daarvan zich niet leent voor toepassing van art. 25 Rv. Het onderdeel lijkt dit ook te beseffen, nu het niet duidelijk maakt welke rechtsgrond het hof in dit geval ambtshalve had moeten aanvullen.

2.5De omstandigheid dat de Bestuurder in eerste aanleg heeft betoogd dat het incassopercentage 21% zou moeten bedragen en dat Finedi c.s. dit argument met succes (voor het eerst) in hoger beroep hebben opgeworpen, brengt niet mee dat het hof op grond van art. 25 Rv of anderszins gehouden was om dit bezwaar ook in het hoger beroep van de Bestuurder te honoreren. Ook kan niet worden gezegd dat het oordeel van het hof dat de Bestuurder dit bezwaar niet heeft opgeworpen om deze reden onbegrijpelijk zou zijn. Van belang is of de Bestuurder dit bezwaar ook in hoger beroep heeft gehandhaafd, hetgeen beoordeeld dient te worden aan de hand van het grievenstelsel en de devolutieve werking van het hoger beroep. Indien en voor zover de Bestuurder heeft nagelaten dit bezwaar onderdeel te maken van de rechtsstrijd in hoger beroep (waarover hierna bij de bespreking van onderdeel 2), kan dit niet worden ‘geheeld’ door toepassing van art. 25 Rv. De klacht faalt dus.

2.6
Onderdeel 2 klaagt dat het hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend. De Bestuurder heeft in eerste aanleg aangevoerd dat het incassopercentage 21% zou moeten bedragen, maar heeft dit bezwaar in zijn memorie van grieven niet herhaald en geen grief gericht tegen desbetreffende overweging van de rechtbank. Het hof had echter bij de beoordeling van de door de Bestuurder opgeworpen grieven tegen de door de rechtbank vastgestelde schade (met name grief XII en XIII van de memorie van grieven) – waarin is betoogd dat Rabobank in het geheel geen schade kan hebben geleden – voornoemd bezwaar moeten betrekken. De devolutieve werking brengt dit ook mee, aangezien zij mede strekt ter bescherming van de appellant, aldus het onderdeel.

2.7Bij de behandeling van het onderdeel is het volgende van belang. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het gehele geschil zoals dat zich in eerste aanleg heeft ontwikkeld, in beginsel wordt voorgelegd aan de appelrechter.n

Zie o.a. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/81 en 125; Ras & Hammerstein, a.w., 2017/61; Snijders & Wendels, a.w., 2009/216.

De devolutieve werking wordt evenwel begrensd door het grievenstelsel, hetgeen inhoudt dat de appelrechter slechts heeft te oordelen over behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grieven tegen de uitspraak in eerste aanleg.n

Zie o.a. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/101; Ras & Hammerstein, a.w., 2017/16; Snijders & Wendels, a.w., 2009/162.

De negatieve zijde van de devolutieve werking brengt mee dat niet door een grief aangevallen oordelen van de eerste rechter in beginsel in stand blijven. De positieve zijde van de devolutieve werking leidt ertoe dat, indien de appelrechter een of meer grieven van de appellant gegrond bevindt, hij ook de verweren die de geïntimeerde in eerste aanleg had aangevoerd (maar die buiten behandeling zijn gelaten of zijn verworpen) opnieuw dient te onderzoeken, tenzij dat verweer in hoger beroep is prijsgegeven.n

Zie bijv. HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:838, RvdW 2015/479, rov. 3.3.2; HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8514, NJ 2012/583, m.nt. H.B. Krans, rov. 3.3.2.

2.8In rov. 2.27 van het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat Rabobank 50% van de verpande vorderingen zou hebben geïncasseerd in de hypothetische situatie. In de daaropvolgende rechtsoverwegingen (rov. 2.28-2.29) heeft de rechtbank geconcludeerd dat Rabobank in de hypothetische situatie zonder onrechtmatige daad € 781.006,- zou zijn misgelopen. Zoals het onderdeel ook erkent, heeft de Bestuurder tegen deze overwegingen van de rechtbank niet gegriefd, noch zijn bezwaar tegen (de hoogte van) het incassopercentage herhaald in hoger beroep. Voornoemde overwegingen van de rechtbank stonden in beginsel dan ook vast in hoger beroep.

2.9Het onderdeel betoogt daarentegen dat het bezwaar tegen het incassopercentage zou zijn begrepen onder de grieven die de Bestuurder heeft gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde schade. Het onderdeel verwijst in het bijzonder naar de grieven XII en XIII, waarin zou zijn betoogd dat Rabobank in het geheel geen schade heeft geleden. Bij de behandeling van dit betoog moet worden bedacht dat het aan appellant is om zijn bezwaren tegen de bestreden uitspraak voldoende duidelijk naar voren te brengenn

Zie o.a. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/117; Ras & Hammerstein, a.w., 2017/26.

en dat de uitleg van de grieven is voorbehouden aan de feitenrechter en in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.n

Zie bijv. HR 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1557, JBPR 2014/39, m.nt. G.C.C. Lewin.

2.10Grief XII is gericht tegen rov. 2.16 van het eindvonnis, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat in de situatie met onrechtmatige daad Rabobank € 1.702.183,76 is misgelopen als gevolg van het faillissement van TCN. De grief is toegelicht onder verwijzing naar nrs. 56-58 van grief IX. Grief IX richt zich tegen de hoogte van de vordering van Rabobank in de situatie met de onrechtmatige daad, zoals is overwogen in rov. 2.22 van het tussenvonnis van 29 augustus 2018. De grief werpt het bezwaar op dat de rechtbank ten onrechte de overige, nog openstaande leningen van Rabobank aan TCN heeft betrokken bij de schadeberekening. Volgens de Bestuurder ontbreekt het causaal verband tussen die leningen en het onrechtmatig handelen. De Bestuurder heeft het hof daarom verzocht te oordelen dat de rechtbank niet terug had kunnen of mogen komen op de schade van Rabobank.

2.11Grief XIII is gericht tegen rov. 2.30 van het eindvonnis, waarin de rechtbank de hoogte van de schade van Rabobank heeft berekend door het bedrag dat Rabobank is misgelopen in de werkelijke situatie te verminderen met het bedrag dat Rabobank zou zijn misgelopen in de hypothetische situatie. De Bestuurder betoogt in de toelichting op deze grief dat de hoogte van de schade nihil is, omdat Rabobank in de situatie met onrechtmatige daad een bedrag van € 575.000 in plaats van € 1.744.633,76 zou zijn misgelopen. Dit bedrag is toegelicht in het kader van Grief XII (nr. 72).

2.12Uit het bovenstaande volgt dat de Bestuurder uitsluitend heeft gegriefd tegen de wijze waarop de rechtbank het bedrag dat Rabobank is misgelopen in de werkelijke situatie – met onrechtmatige daad – heeft vastgesteld en de invloed daarvan op de uiteindelijke schadeberekening (in rov. 2.30). Het oordeel van de rechtbank dat Rabobank 50% van de verpande vorderingen zou hebben geïncasseerd ziet echter op de hypothetische situatie – zonder onrechtmatige daad. Ook het betoog van de Bestuurder dat Rabobank in het geheel geen schade heeft geleden, is enkel gegrond op de stelling dat het bedrag dat Rabobank is misgelopen in de werkelijke situatie lager is dan door de rechtbank is vastgesteld. De memorie van grieven van de Bestuurder laat dan ook geen andere lezing toe dan dat de Bestuurder niet heeft gegriefd tegen de overwegingen van de rechtbank omtrent het incassopercentage van de verpande vorderingen in de hypothetische situatie, zodat deze overwegingen buiten de rechtsstrijd in hoger beroep vallen.

2.13Verder is niet gebleken dat de Bestuurder op een later moment een dergelijk bezwaar heeft opgeworpen (voor zover dit niet zou afstuiten op de twee-conclusieregel). Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 2 juni 2021 (p. 11-13) is het bezwaar tegen het incassopercentage uitgebreid besproken door (de advocaten van) Rabobank en Finedi c.s., maar heeft de Bestuurder zich niet bij dit bezwaar aangesloten. Ook blijkt uit de processtukken van Rabobank niet dat zij de grieven van de Bestuurder zo heeft opgevat dat daarin een bezwaar zou zijn opgeworpen tegen het door de rechtbank vastgestelde incassopercentage in de hypothetische situatie.

2.14Kortom, het hof heeft de devolutieve werking van het hoger beroep niet miskend en evenmin het grievenstelsel. Hierop stuit de klacht af. Ten overvloede merk ik op dat de positieve zijde van de devolutieve werking de Bestuurder niet kan baten. De positieve zijde doet zich pas gelden indien de appelrechter een of meer grieven van de appellant gegrond bevindt, waarvan hier geen sprake is.

2.15
Onderdeel 3 klaagt dat het hof heeft miskend dat in appelprocedures van hetzelfde geschil niet twee verschillende schadebedragen kunnen worden vastgesteld. Het hof had de Bestuurder niet tot een hogere schadevergoeding kunnen en mogen veroordelen dan Finedi c.s., aldus het onderdeel.

2.16Ook deze klacht is tevergeefs voorgesteld. De rechtbank heeft de Bestuurder en Finedi c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan Rabobank.n

Zie rov. 3.1 van het eindvonnis.

De schuldenaren van een hoofdelijke verbintenis zijn zelfstandig verbonden tegenover de schuldeiser.n

Zie HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3637, NJ 2016/32, rov. 3.5; HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:837, NJ 2015/255, m.nt. P. van Schilfgaarde, rov. 3.6.2; HR 8 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1615, NJ 2010/155, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.3.1.

De omstandigheid dat de omvang van de verbintenis ten opzichte van één van hen is komen vast te staan, bindt alleen deze schuldenaar en ontneemt aan de andere hoofdelijke schuldenaren niet de bevoegdheid of het belang om hun verplichting in hun eigen relatie tot de schuldeiser te betwisten.n

Zie HR 18 december 2015, reeds aangehaald, rov. 3.5; HR 13 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9261, NJ 2004/212, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3.3.

Hoofdelijke verbondenheid brengt dan ook niet mee dat ten aanzien van alle schuldenaren in dezelfde zin moet worden beslist.n

Zie HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2911, NJ 2000/290, m.nt. J.B.M. Vranken, rov. 3.2. Zie over dit onderwerp ook: Asser/Sieburgh 6-I 2020/100; F.J.P. Lock, ‘Samen thuis, samen uit. Nieuwe regels voor de processueel ondeelbare rechtsverhouding’, TvPP 2017-4, p. 127 en 130.

2.17Indien een benadeelde stelt een schadevergoedingsvordering te hebben tegen twee of meer personen (waarvoor zij hoofdelijk verbonden zijn), dan staat het de benadeelde vrij zijn vordering tot één persoon te beperken. Dit brengt mee dat hoofdelijke verbondenheid geen processueel ondeelbare rechtsverhouding oplevert, waarbij het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen.n

Zie HR 2 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU5661, NJ 2006/444, m.nt. J.B.M. Vranken, rov. 4.1. Zie over de processueel ondeelbare rechtsverhouding tevens: HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411, NJ 2018/81, m.nt. H.B. Krans.

Indien de benadeelde toch meerdere personen in één procedure betrekt, is sprake van subjectieve cumulatie. Deze samenvoeging ontneemt aan de afzonderlijke zaken niet hun zelfstandigheid.n

Zie HR 20 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7414, NJ 2009/289, m.nt. P.C.E. van Wijmen, rov. 3.6.

Conclusies en akten die worden genomen en producties die worden overgelegd in de ene zaak, gelden niet van rechtswege als genomen in de andere zaak.n

Zie HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF1032, NJ 2009/477, m.nt. H.J. Snijders, rov. 4.4.

Ook kan subjectieve cumulatie geen grondslag vormen voor de doorwerking van een verweer ten aanzien van een (al dan niet verschenen) andere gedaagde die dat verweer niet voert.n

Zie Lock, a.w., p. 127, onder verwijzing naar HR 28 mei 1999, reeds aangehaald.

2.18In de appelprocedures tegen het eindvonnis is het hof tot een uiteenlopend oordeel omtrent de hoogte van de door Rabobank geleden schade gekomen, vanwege de procesrechtelijke omstandigheid dat de Bestuurder – in tegenstelling tot Finedi c.s. – niet heeft gegriefd tegen de overwegingen van de rechtbank over het incassopercentage van de verpande vorderingen in de hypothetische situatie. Uit het voorgaande volgt dat geen rechtsregel zich verzet tegen het gevolg dat de ten opzichte van de Bestuurder toegewezen schadevergoeding hoger uitvalt dan de ten opzichte van Finedi c.s. toegewezen schadevergoeding. De Bestuurder is immers zelfstandig verbonden tegenover Rabobank en kan slechts profiteren van de bezwaren die hij zelf tegen het eindvonnis heeft aangevoerd. Het hof heeft het recht op dit punt niet miskend.

2.19
Onderdeel 4 betoogt dat het hof het uit art. 6 EVRM voortvloeiende rechtsbeginsel van rechtszekerheid en coherentie van rechtspraak, alsmede een van de gronddoelen van het Nederlands procesrecht, te weten het scheppen van rechtseenheid en het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken, heeft geschonden.

2.20In het kader van het vorige onderdeel heb ik uiteengezet dat hoofdelijke verbondenheid niet meebrengt dat ten aanzien van alle schuldenaren in dezelfde zin moet worden beslist. Schuldenaren van een hoofdelijke verbintenis zijn immers zelfstandig verbonden tegenover de schuldeiser. Indien, zoals hier het geval is, een van de (hoofdelijk verbonden) schuldenaren heeft nagelaten te grieven tegen een oordeel van de rechtbank dat van invloed is op de hoogte van de schade, terwijl de andere (hoofdelijk verbonden) schuldenaar hiertegen wel heeft gegriefd, kan dit meebrengen dat in de verhouding tot de ene schuldenaar anders moet worden beslist dan in de verhouding tot de andere schuldenaar. Uitspraken die om deze reden anders luiden, zijn niet tegenstrijdig, omdat het verschil in oordeel valt te verklaren en te rechtvaardigen door een verschil in procesrechtelijke positie, waarop de schuldenaren bovendien zelf invloed hebben uitgeoefend.n

Vgl. HR 28 mei 1999, reeds aangehaald, rov. 3.2.

De rechtszekerheid en rechtseenheid komen dan ook niet in het gedrang. Hierop stuit de klacht reeds af.

Ten overvloede merk ik het volgende op. Het onderdeel verwijst naar de eisen die art. 6 EVRM stelt aan de rechtszekerheid en coherentie van rechtspraak. In de door het onderdeel aangehaalde uitspraakn

EHRM 20 oktober 2011, ECLI:CE:ECHR:2011:1020JUD001327905, NJ 2012/563, m.nt. E.A. Alkema.

zet het EHRM uiteen welke factoren een rol spelen bij de vraag wanneer incoherente rechtspraak in strijd komt met het recht op een eerlijk proces:

‘(…) whether ‘profound and long-standing differences’ exist in the case-law of a supreme court, whether the domestic law provides for machinery for overcoming these inconsistencies, whether that machinery has been applied and, if appropriate, to what effect (…)’n

Zie par. 49. Zie ook P. Hirvelä & S. Heikkilä, Right to a Fair Trial: A Practical Guide to the Article 6 Case-Law of the European Court of Human Rights, 2021, p. 163-164 (met verdere verwijzingen naar jurisprudentie); D.J. Harris, M. O’Boyle, E.P. Bates & C.M. Buckley, Law of the European Convention on Human Rights, 2018, p. 433.

2.22Het had op de weg van de Bestuurder gelegen om aan de hand van deze factoren toe te lichten waarom het hof art. 6 EVRM reeds zou hebben geschonden door in twee afzonderlijke procedures tegen zelfstandig verbonden schuldenaren niet in gelijke zin te beslissen.n

Zie over de eisen die aan een cassatiemiddel mogen worden gesteld op de voet van art. 407 lid 2 Rv o.a. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2639, NJ 2013/125, rov. 3.1.

Het middel blijft echter verstoken van een dergelijke toelichting. Dit verbaast geenszins, nu van ‘profound and long-standing differences’ ‘in the case-law of a supreme court’ evident geen sprake is.

2.23
Onderdeel 5 klaagt dat het hof heeft miskend dat de Bestuurder en Finedi c.s. in hoger beroep tot meer zijn veroordeeld dan door Rabobank is gevorderd en door de rechtbank is toegewezen, hetgeen in strijd is met het verbod van reformatio in peius.

2.24Deze klacht mist feitelijke grondslag. Partijen zijn in eerste aanleg hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Rabobank van een bedrag van € 963.627,76, te vermeerderen met wettelijke rente. In het hoger beroep van Finedi c.s. is het eindvonnis vernietigd (voor zover gewezen tussen Rabobank enerzijds en Finedi c.s. anderzijds), behoudens voor zover Finedi c.s. daarbij in de proceskosten zijn veroordeeld. Voor het overige opnieuw rechtdoende, heeft het hof Finedi c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Rabobank van een bedrag van € 549.995,91, te vermeerderen met wettelijke rente.n

Zie het dictum van het arrest van 5 oktober 2021.

In het hoger beroep van de Bestuurder is het eindvonnis bekrachtigd (voor zover gewezen tussen Rabobank enerzijds en de Bestuurder anderzijds). Hoewel het gedeelte tussen haakjes niet expliciet is vermeld in het dictum van het bestreden arrest, volgt uit de omstandigheid dat de Bestuurder en Rabobank (en niet Finedi c.s.) procespartij zijn bij de procedure met het zaaknummer 200.270.324 dat het dictum van dit arrest slechts betrekking heeft op het eindvonnis voor zover gewezen tussen die partijen. Kortom, Rabobank heeft in totaal juist minder toegewezen gekregen dan in eerste aanleg, omdat de hoofdelijke veroordeling van Finedi c.s. zich nu beperkt tot een bedrag van € 549.995,91, te vermeerderen met wettelijke rente.

2.25Het verbod van reformatio in peius dient bovendien te worden beschouwd vanuit het perspectief van appellant. Appellant mag, afgezien van eiswijzigingen en hetgeen in incidenteel appel wordt gevorderd, niet in een mindere positie komen te verkeren dan waarin hij door de bestreden beslissing was gebracht.n

Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2018/123; Snijders & Wendels, a.w., 2009/238.

De Bestuurder, in zijn verhouding tot Rabobank, is niet slechter af dan in eerste aanleg, nu het eindvonnis jegens hem is bekrachtigd. Dat de Bestuurder, ten gevolge van een beslissing in een andere procedure, voor een lager bedrag zal zijn bevrijd in het geval van volledige voldoening door Finedi c.s.n

Vgl. Asser/Sieburgh 6-I 2020/112.

, wordt niet bestreken door het verbod van reformatio in peius. Het hof heeft dit niet miskend, zodat de klacht ook hierom faalt.

2.26Tot slot bevat het middel een voortbouwklacht, die geen afzonderlijke bespreking behoeft.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G