ECLI:NL:PHR:2024:382

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/02088

Zitting 5 april 2024

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

[oud-bestuurder 1]

tegen

Stichting Buro Ziektekostenvoorzieningen

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [oud-bestuurder 1] respectievelijk BZV.

Inleiding en samenvatting

1.1Deze Caribische zaak betreft de interne aansprakelijkheid van twee bestuurders tegenover een stichting waarvan zij bestuurder waren van mei 2011 tot mei 2013. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba heeft geoordeeld dat de bestuurders in strijd met de statuten en de wet hebben gehandeld en op die grond aansprakelijk zijn voor de door de stichting geleden schade. Verder heeft het Hof de schadevergoedingsverplichting van beide bestuurders gematigd, zonder dat het Hof de omvang van de totale schade heeft vastgesteld. Vanwege het matigingsoordeel heeft het Hof de bestuurders veroordeeld tot verschillende bedragen aan schadevergoeding.

1.2Een van de bestuurders komt in cassatie op tegen de vonnissen van het Hof. Het principaal cassatiemiddel richt zich hoofdzakelijk tegen de verwerping door het Hof van het beroep van de bestuurders op verjaring. Daarnaast bevat het middel klachten over de oordelen van het Hof over aanvullende bewijslevering door de bestuurders, de waardering van het bewijs en een art. 843a-vordering. Ik meen dat geen van deze klachten slaagt.

1.3De stichting heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel klaagt in de eerste plaats over het matigingsoordeel van het Hof. Enkele klachten zijn mijns inziens terecht voorgesteld. In de tweede plaats klaagt het middel erover dat het Hof een hoofdelijke veroordeling van de bestuurders achterwege heeft gelaten. In zoverre treft het middel geen doel.

Feiten en procesverloop

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:n

Vergelijk het tussenvonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 24 augustus 2021, ECLI:NL:OGHACMB:2021:314, onder 4.1, onder verwijzing naar de feitenvaststelling door het Gerecht in Eerste Aanleg.

(i) De stichting BZV is opgericht op 11 februari 1993 en heeft tot doel, samengevat voor zover hier van belang, het verstrekken van voorzieningen in geval van ziekte aan on- en minvermogenden en (gepensioneerde) overheidswerknemers en hun gezinsleden. In het kader van deze doelstelling heeft de stichting onder andere het beheer gevoerd over het fonds voor de Algemene Verzekering Bijzondere Ziektekosten (AVBZ).

(ii) Volgens de statuten bestaat het bestuur onder anderen uit de gedeputeerde voor Volksgezondheid en Milieuhygiëne in Curaçao (voorzitter), het hoofd van de GGD (ondervoorzitter), de directeur van het Departement van Volksgezondheid en het hoofd van de Dienst Sociale Zaken, allen in hoedanigheid van hun functie. Verder bepalen de statuten onder andere het volgende:

‘WIJZIGING STATUTEN, ONTBINDING

Artikel 11

(…)

2. Een besluit tot wijziging van de statuten of tot ontbinding kan alleen worden genomen met een meerderheid van ten minste twee derde van het totaal aantal zitting hebbende leden van het bestuur.

3. Besluiten tot wijziging van de statuten (…) treden niet in werking dan na goedkeuring daarvan door de minister en door de bestuurscolleges van de deelnemende eilandgebieden.

4. Liquidatie der stichting geschiedt door het bestuur (…).’

(iii) Met het oog op de staatkundige veranderingen per 10 oktober 2010 hebben het land de Nederlandse Antillen en het eilandgebied Curaçao afgesproken dat de stichting zal worden geïntegreerd in de Sociale Verzekeringsbank (SVB), in het kader waarvan de taken van de stichting door de SVB zullen worden overgenomen. In dit verband is op 2 april 2009 een ‘samenwerkingsprotocol ter integratie van BZV en SVB’ tot stand gekomen.

(iv) Op 4 mei 2011 zijn [oud-bestuurder 1] (voorzitter), [oud-bestuurder 2] (secretaris), [bestuurder 3] en [bestuurder 4] tot het bestuur van de stichting toegetreden.

(v) Binnen het bestuur was [oud-bestuurder 2] belast met het project ‘Integratie SBZV/SVB’.n

In de stukken wordt soms ook naar BZV verwezen met de afkorting ‘SBZV’ of met het woord ‘Stichting’. Deze woorden keren daarom hierna terug in citaten.

In dat verband genoot hij een vergoeding van NAf 15.000 per maand. Per 1 juni 2012 heeft de stichting een overeenkomst van opdracht voor de duur van drie jaren gesloten met [oud-bestuurder 2] , op grond waarvan hij werd belast met de leiding van de stichting tegen een honorarium van NAf 24.000 per maand.

(vi) Op 31 augustus 2011 hebben de stichting en ACTS N.V. een overeenkomst gesloten gericht op beëindiging van een in 2007 tot stand gekomen overeenkomst inzake de ontwikkeling van een ‘Medicard’. De beëindigingsovereenkomst noemt als reden voor de stopzetting van het project ‘veranderde omstandigheden in de medische sector en de organisatorische inbedding’ van de stichting. De overeenkomst bepaalt verder dat als dit of een soortgelijk project in de toekomst weer wordt opgestart de stichting verplicht is ACTS ‘te benaderen en in de gelegenheid te stellen mede te offreren.’ In de overeenkomst is een beëindigingsvergoeding van NAf 505.725 afgesproken, die ook daadwerkelijk is betaald.

(vii) Vanaf medio 2011 tot eind 2012 heeft de stichting verschillende opdrachten verstrekt aan Accountantskantoor [betrokkene 1] B.V. (hierna: [betrokkene 1] ). Met deze opdrachten is in totaal een bedrag gemoeid van bijna NAf 2 miljoen.

(viii) In februari 2012 heeft de stichting tevens een opdracht inzake ‘ondersteuning bij doorstart van het project Medicard’ aan [betrokkene 1] verstrekt, tegen een opdrachtsom van NAf 861.000 exclusief OB en kantoorkosten.

(ix) Op 28 maart 2013 heeft de stichting aan [betrokkene 2] een bedrag van NAf 365.853,49 betaald ter zake de koop van 40.000 mondkapjes. De gekochte mondkapjes zijn nooit geleverd.

(x) Per 1 mei 2012 zijn de taken van de stichting met betrekking tot het afhandelen van ziektekosten (de zogenoemde ‘Cure’-taken) overgegaan naar de SVB. Per 1 februari 2013 zijn ook de uitvoeringstaken met betrekking tot het AVBZ-fonds overgegaan naar de SVB.

(xi) De bestuurstermijn van [oud-bestuurder 1] , [oud-bestuurder 2] , [bestuurder 3] en [bestuurder 4] is per 4 mei 2013 geëindigd.

(xii) Per 11 juni 2013 is een nieuw bestuur aangetreden met een benoemingstermijn van twee jaren.

(xiii) De stichting heeft tegen [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] verschillende aangiftes gedaan vanwege vermoedens van financiële onregelmatigheden.

(xiv) Een bestuursbesluit van 28 mei 2015 houdt in dat de stichting wordt ontbonden ‘met ingang van de dag waarop de minister conform artikel 11, lid 3 van de statuten van BZV zijn goedkeuring aan dit ontbindingsbesluit heeft gegeven.’ Verder vermeldt dit besluit dat de zittende bestuursleden worden benoemd tot vereffenaars. Het besluit is ondertekend door vijf bestuursleden.

(xv) Bij brief van 5 juni 2015 aan de Minister van GMN heeft de stichting onder andere het volgende geschreven:

‘VERZOEK

Het bestuur verzoekt u dringend – conform artikel 11 lid drie van de statuten – op korte termijn het bestuursbesluit omtrent liquidatie goed te keuren, rekening houdend met het feit, dat de zittingstermijn van de bestuursleden (…) per 11 juni aanstaande aflopen; (…) Wanneer het bestuur besluit over liquidatie niet tijdig wordt goedgekeurd ontstaat er een bestuursvacuüm met alle gevolgen van dien.

(…)

Gezien al hetgeen hierboven is genoemd is een vereffeningsperiode van minimaal 12 maanden noodzakelijk. Het is te verwachten, dat na 12 maanden de juridische procedure nog niet zijn afgewikkeld. Daarom heeft het de voorkeur van het bestuur om de vereffenaars te benoemen voor een periode van 18 maanden, waarbij de minister het voorbehoud maakt dat hij deze termijn kan inkorten, indien de omstandigheden dat vergen.

Onder de brief staat handgeschreven:

Akkoord conform verzoek/voorstel.

Daaronder staat de handtekening van de minister van GMN gedateerd 9 juni 2015.’

2.2Bij inleidend verzoekschrift van 19 maart 2018 is BZV een procedure gestart tegen [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] (hierna: [oud-bestuurders 1 en 2] ).n

Het verzoekschrift richtte zich mede tegen [wijlen echtgenote van oud-bestuurder 1] , echtgenote van [oud-bestuurder 1] . [wijlen echtgenote van oud-bestuurder 1] is tijdens het geding in eerste aanleg overleden en te haren aanzien is de procedure op naam van [oud-bestuurder 1] voortgezet.

BZV heeft het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht) verzocht voor recht te verklaren dat [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de behoorlijke vervulling van hun bestuursfunctie zoals bedoeld in art. 2:14 en 2:17 BW-CUR en dat zij op die grond hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door BZV geleden schade. Daarnaast heeft BZV een hoofdelijke veroordeling verzocht van gedaagden tot vergoeding van die schade ad NAf 7.032.462,99, te vermeerderen met wettelijke rente.

2.3Bij beslagrekest van 27 maart 2018 heeft BZV het Gerecht verlof gevraagd voor het leggen van beslag op onroerende zaken van [oud-bestuurder 1] . Op 28 maart 2018 is het verlof verleend, waarna het beslag is gelegd en op 3 april 2018 is ingeschreven in het openbare register van het Kadaster.

2.4Bij conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie van 1 oktober 2018 hebben [oud-bestuurders 1 en 2] het Gerecht in reconventie verzocht om het ontbindingsbesluit van 28 mei 2015 te vernietigen en te verklaren voor recht dat de bij het vernietigde ontbindingsbesluit benoemde vereffenaars – kort gezegd – geen bevoegdheid hadden tot het indienen van het verzoek in conventie en BZV te bevelen om dit verzoek in te trekken.

2.5Bij vonnis van 25 november 2019 heeft het Gerecht [oud-bestuurders 1 en 2] in conventie – uitvoerbaar bij voorraad – hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan BZV van NAf 4.424.862,37, vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten. Het Gerecht heeft de reconventionele vorderingen afgewezen.n

ECLI:NL:OGEAC:2019:263.

2.6
[oud-bestuurders 1 en 2] zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen en hebben het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba verzocht om alle in conventie toegewezen vorderingen alsnog af te wijzen, met veroordeling van BZV in de proceskosten. Bij memorie van grieven heeft [oud-bestuurder 1] tevens een incidentele vordering op grond van art. 843a Rv-CUR ingesteld tot overlegging van een aantal stukken die zich volgens [oud-bestuurder 1] in het domein van BZV bevonden. BZV heeft incidenteel appel ingesteld en tevens haar eis op een aantal punten gewijzigd dan wel vermeerderd.

Bij tussenvonnis van 24 augustus 2021 heeft het Hof samengevat overwogen:n

ECLI:NL:OGHACMB:2021:314.

Verjaring

a. Het beroep van [oud-bestuurders 1 en 2] op verjaring van de vordering van BZV strandt reeds op de bekendheid met de schade, vereist in art. 3:310 lid 1 BW-CUR, die pas bij BZV bestond na hun aftreden. BZV werd pas met de schade en de daarvoor aansprakelijke personen bekend toen het nieuwe bestuur in 2013 was aangetreden. (onder 4.4)

b. [oud-bestuurders 1 en 2] brengen daartegenin dat, uitgaande van hun bestuurdersaansprakelijkheid jegens BZV, hun eigen bekendheid heeft te gelden als wetenschap van BZV, zodat de bekendheid eerder bestond. Het resultaat dat zij bepleiten is in hoge – onaanvaardbare – mate onbillijk en veroordeelt daarom zichzelf. In deze zaak is sprake van bijzondere omstandigheden waaronder de wetenschap van [oud-bestuurders 1 en 2] in hun verhouding tot BZV niet heeft te gelden als wetenschap van BZV. (onder 4.5 en 4.6)

c. De korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW-CUR begint, gelet op de strekking van deze bepaling, pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen. Tijdens het bewind van [oud-bestuurders 1 en 2] was BZV niet daadwerkelijk daartoe in staat. Het feitelijk onderzoek naar de bestedingen is binnen de verjaringstermijn afgerond en de onderhavige procedure is door de vereffenaars van de in liquidatie verkerende stichting tijdig gestart. (onder 4.7)

d. [oud-bestuurders 1 en 2] hebben geen baat bij hun beroep op de strekking van de in art. 3:321 lid 1, aanhef en onder d, BW-CUR in verbinding met art. 3:320 BW-CUR neergelegde verlengingsgrond voor de verjaring tussen rechtspersonen en hun bestuurders. Die bepalingen behelzen niet dat wetenschap van een bestuurder in het maatschappelijk verkeer te gelden heeft als wetenschap van de rechtspersoon. (onder 4.8)

Strijd met statuten

e. De grondslag van de vorderingen van BZV betreft bestuursaansprakelijkheid ex art. 2:14 BW-CUR, het Curaçaose equivalent van art. 2:9 BW-NL dat ziet op de interne aansprakelijkheid van de bestuurder. Volgens BZV hebben [oud-bestuurders 1 en 2] , onder meer wat betreft de besluitvorming, in strijd gehandeld met de statuten. (onder 4.9)

f. Richtinggevend zijn de arresten ‘ […] / […] ’ (ECLI:NL:HR:1997:ZC2243) en ‘ […] /Berghuizer Papierfabriek’ (ECLI:NL:HR:2002:AE7011). In het laatstgenoemde arrest heeft de Hoge Raad overwogen:n

HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011, onder 3.4.5, NJ 2003/455 ( […] /Berghuizer Papierfabriek).

‘3.4.5 (…) Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De omstandigheid dat gehandeld is in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, moet in dit verband als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken. (…)’ (onder 4.10)

g. Naar het voorlopig oordeel van het Hof hebben [oud-bestuurders 1 en 2] in strijd met de statuten (en de wet) gehandeld. (onder 4.12)

h. Naar het voorlopig oordeel van het Hof beogen de genoemde statutaire bepalingen, de een wellicht wat meer dan de ander, BZV te beschermen. Al met al zijn de schendingen voldoende voor toepassing van de (hiervoor onder f) geciteerde Berghuizer Papierfabriek-regel. Het gaat niet om incidentele schendingen van onbelangrijke voorschriften. Sprake is van een patroon van schendingen van een aantal voorschriften, waaronder belangrijke, zoals die betreffende besluitvorming. Daar komt nog bij dat sprake is van aanwijsbaar financieel nadeel, maar er is meer: het niet vergaderen en niet documenteren van besluitvorming kan de stichting in een precaire positie jegens derden of bij de bestuursopvolging brengen. Dit gebrek aan openheid kan de bestuurders worden verweten. (onder 4.13)

i. De omstandigheid dat [oud-bestuurders 1 en 2] hebben gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die BZV beogen te beschermen, dient derhalve (voorshands) als een zwaarwegende omstandigheid te worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Het is vervolgens aan [oud-bestuurders 1 en 2] feiten en omstandigheden aan te voeren op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert. [oud-bestuurders 1 en 2] hebben vooralsnog weinig feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert. Zij concentreren zich op het nut of de begrijpelijkheid van hun bestedingen (de ernstigverwijt-maatstaf toegespitst op de bestedingen), maar hier gaat het om hun handelen in strijd met de statuten. (onder 4.14)

j. Voor zover [oud-bestuurders 1 en 2] stellen dat zij niet voor hun taak berekend zijn, hetgeen het Hof aannemelijk acht, staat dit niet aan bestuurdersaansprakelijkheid in de weg. [oud-bestuurders 1 en 2] worden geacht de statuten te kennen. (onder 4.15)

k. Niet is komen vast te staan dat zij niet anders konden dan handelen in strijd met de statuten. (onder 4.16)

l. Het Hof wil dat partijen een akte nemen en zich uitlaten over:

a. de door het Hof voorlopig gesignaleerde overtredingen van de statuten (en de wet) en over de vraag of de desbetreffende statutaire bepalingen BZV beogen te beschermen;

b. de vraag of de ernstigverwijt-standaard, bij overtreding van de statutaire bepalingen die BZV beogen te beschermen, betrokken moet worden op die statutenovertreding en niet op de bestedingen;

c. de vraag, per verweten besteding, of uitgaande van overtredingen ter zake van de desbetreffende besteding de statuten wél zijn nageleefd. (onder 4.17)

m. Ook wil het Hof weten, per aan [oud-bestuurders 1 en 2] verweten uitgave, of en zo ja, in hoeverre, deze BZV tot voordeel heeft gestrekt. (onder 4.18)

Matiging

n. [oud-bestuurders 1 en 2] hebben aangedrongen op matiging. (onder 4.19)

o. Van algemene bekendheid is dat na het aantreden van het kabinet-Schotte op 10/10/10 er voor veel besturen van aan de overheid gelieerde entiteiten een ‘bijltjesdag’ volgde en dat de keuze door het kabinet-Schotte van nieuwe bestuurders vaak niet gelukkig was. Ook de keuze van [oud-bestuurders 1 en 2] was niet gelukkig. (onder 4.20)

p. Het Hof acht aannemelijk dat zij naïef waren en niet voor hun taak berekend. Hun ongepaste blinde vertrouwen in en volgzaamheid van de minister Constancia van Gezondheid, Milieu en Natuur was onbegrijpelijk. (onder 4.21)

q. Ook onbegrijpelijk was het vertrouwen van [oud-bestuurders 1 en 2] in de accountant [betrokkene 1] (met zijn eenmanszaak), hetgeen leidde, zonder inachtneming van aanbestedingsrichtlijnen, tot een stroom van gevraagde adviezen. Ook is onbegrijpelijk dat [oud-bestuurders 1 en 2] voor miljoenen aan ogenschijnlijk nutteloze opdrachten hebben verstrekt aan externen. (onder 4.22)

r. Het komt het Hof voor dat [oud-bestuurders 1 en 2] niet te kwader trouw waren; zij meenden het algemeen belang te dienen, maar waren niet voor hun taak berekend en extreem naïef. Zij meenden de minister Constancia te moeten gehoorzamen. (onder 4.23)

s. Belangrijk is dat er geen aanwijzingen zijn dat [oud-bestuurders 1 en 2] zelf verrijkt zijn door de gewraakte bestedingen. (onder 4.24)

t. Wat betreft hun huidige draagkracht, [oud-bestuurder 1] heeft als oogarts enig vermogen van betekenis, maar [oud-bestuurder 2] niet. (onder 4.25)

u. Het Hof rekent [oud-bestuurder 2] wel zwaar aan dat hij als bestuurder en directeur van BZV zich niet iets aan de statutaire regels gelegen liet liggen. (onder 4.26)

v. Het Hof laat ten slotte meewegen dat dit de eerste keer is in Curaçao dat een bestuurder van een overheidsrechtspersoon die niet ten eigen bate heeft gefraudeerd, op grond van interne bestuurdersaansprakelijkheid door de rechtspersoon in rechte is aangesproken. (onder 4.27)

w. Al met al acht het Hof, voorlopig oordelend, dat veroordeling van [oud-bestuurder 1] tot meer dan NAf 2 miljoen tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Voor [oud-bestuurder 2] is het bedrag NAf 3 miljoen. (onder 4.28)

x. Partijen krijgen de gelegenheid zich over de matiging bij akte uit te laten. (onder 4.29)

y. Verder verzoekt het Hof om informatie te verkrijgen over het directiereglement en een eventueel bestuursreglement. (onder 4.30-4.32).

z. De incidentele art. 843a-vordering van [oud-bestuurder 1] moet worden afgewezen. Deze is door BZV betwist. Daarop is bij pleidooi aan de zijde van [oud-bestuurder 1] niet teruggekomen. Indien in de loop van het geding bepaalde stukken nodig zijn, dan kan het Hof overlegging bevelen. (onder 4.33)

Bij eindvonnis van 28 februari 2023n

ECLI:NL:OGHACMB:2023:42.

heeft het Hof het bestreden vonnis van het Gerecht van 25 november 2019 bekrachtigd, met dien verstande dat het de door [oud-bestuurder 1] te betalen schadevergoeding heeft bepaald op NAf 1,5 miljoen en de door [oud-bestuurder 2] te betalen schadevergoeding op NAf 2,5 miljoen. De dragende overwegingen van het eindvonnis luiden samengevat:

Strijd met de statuten (en de wet)

a. De statuten van een rechtspersoon moeten in beginsel naar objectieve maatstaven met toepassing van de zogenaamde cao-norm worden uitgelegd. (onder 2.1)

b. In het tussenvonnis heeft het Hof voorlopig geoordeeld dat [oud-bestuurders 1 en 2] in strijd met de statuten (en de wet) hebben gehandeld. (onder 2.2)

c. Het Hof loopt de overtredingen van de statuten, die het Hof in zijn tussenvonnis voorlopig had vastgesteld, na. (onder 2.3-2.32)

d. Het Hof maakt zijn voorlopige oordeel uit het tussenvonnis onder 4.13 (weergegeven hiervoor 2.7 onder h) tot eindoordeel. (onder 2.33)

e. De stelling van [oud-bestuurder 2] dat slechts sprake was van ‘algemene leefregels’ en kennelijk niet van de statutaire bepalingen waarop de Hoge Raad het oog had in ‘Berghuizer Papierfabriek’ gaat niet op. (onder 2.34)

f. Een behoorlijke rechtvaardiging is niet gegeven. (onder 2.35)

g. Ook indien wordt afgezien van twee van de geconstateerde schendingen resteert ruim voldoende handelen in strijd met de statutaire bepalingen die de stichting beogen te beschermen. (onder 2.36)

Matiging

h. Het Hof zal de schadevergoedingen verder matigen, en wel tot NAf 1,5 miljoen voor [oud-bestuurder 1] en NAf 2,5 miljoen voor [oud-bestuurder 2] . Daarbij houdt het Hof vast aan zijn eerdere oordeel dat aannemelijk is dat [oud-bestuurders 1 en 2] zelf financieel geen profijt hebben gehad van de gewraakte besluiten en bestedingen. (onder 2.37)

i. Het Hof somt de dragende omstandigheden op en overweegt dat het zo’n exceptionele tijd was in het kleine Curaçao dat toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. (onder 2.38-2.43)

Schadeposten

j. Het is niet nodig de talrijke schadeposten alle te behandelen. Hoewel het Hof ervan overtuigd is dat meer schade het gevolg is van onbehoorlijk bestuur waarvan [oud-bestuurders 1 en 2] een ernstig verwijt kan worden gemaakt, zal het zich beperken tot een viertal posten die gezamenlijk al meer dan NAf 4 miljoen bedragen. (onder 2.45-2.49).

Besluit

k. De uitkomst is dat het bestreden vonnis kan worden bevestigd, met dien verstande dat de door [oud-bestuurder 1] te betalen schadevergoeding wordt gesteld op NAf 1,5 miljoen en de door [oud-bestuurder 2] te betalen schadevergoeding op NAf 2,5 miljoen. De vordering ex artikel 843a Rv wordt alsnog in het dictum afgewezen. (onder 2.50)

l. [oud-bestuurders 1 en 2] dienen als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen de kosten van het principaal hoger beroep te dragen. Het incidenteel hoger beroep heeft niet geleid tot een hogere schadevergoeding dan de eerste rechter heeft toegewezen. Daarom is BZV in dit appel de overwegend in het ongelijk gestelde partij die de kosten dient te dragen. (onder 2.51)

2.9
[oud-bestuurder 1] heeft op 26 mei 2023 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het tussenvonnis en het eindvonnis van het Hof. BZV heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. [oud-bestuurder 1] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna van de zijde van BZV nog een dupliek is ingediend.

Bespreking van het principaal cassatieberoep

3.1Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, waarvan de eerste drie zijn opgebouwd uit subonderdelen.

Onderdeel 1 richt zich tegen rechtsoverwegingen 4.5 tot en met 4.7 van het tussenvonnis van 24 augustus 2021, waar het Hof het beroep van [oud-bestuurders 1 en 2] op verjaring heeft verworpen. Vanwege de samenhang citeer ik ook de voorafgaande rechtsoverweging 4.4:

‘Verjaring

4.4.Grief 2 van [oud-bestuurder 1] en grief 2 van [oud-bestuurder 2] falen. In het midden kan blijven of de stuitingsbrief van BZV de advocaat mr. S. Helder van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] heeft bereikt. Het beroep van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] op verjaring strandt reeds op de bekendheid met de schade, vereist in artikel 3:310 lid 1 BW, die pas bij BZV, de benadeelde, bestond na hun aftreden. BZV werd pas met de schade en de daarvoor aansprakelijke personen bekend toen het nieuwe bestuur in 2013 was aangetreden.

4.5
[oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] brengen daartegenin dat, uitgaande van hun bestuurdersaansprakelijkheid jegens BZV, hun eigen bekendheid heeft te gelden als wetenschap van BZV, zodat de bekendheid eerder bestond. Het resultaat dat zij bepleiten is in hoge – onaanvaardbare – mate onbillijk en veroordeelt daarom zichzelf. In praktische zin komt dit neer op een faciliteit voor onbehoorlijk handelende bestuurders.

4.6In beginsel brengt de aard van de functie van bestuurder van een rechtspersoon mee dat zijn wetenschap in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als wetenschap van de rechtspersoon, maar dit kan onder bijzondere omstandigheden anders zijn (HR 11-09-2020, ECLI:NL:HR:2020:1413, Treston Insurance Company (Aruba) v. HDI, rov. 3.3.3, welk arrest overigens een door de rechtspersoon aangesproken derde betrof). Van de hier bedoelde bijzondere omstandigheden is in de verhouding tussen enerzijds BZV en anderzijds [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] sprake. In die verhouding heeft de wetenschap van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] niet te gelden als wetenschap van BZV.

4.7De korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint [sic] te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. Tijdens het bewind van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] was BZV niet daadwerkelijk daartoe in staat. De overige twee bestuursleden waren door [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] op een zijspoor gezet; bestuurslid [bestuurder 3] was bovendien ernstig ziek. [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] hebben weliswaar betoogd dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] op de hoogte waren van de besluiten en beslissingen die [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] thans worden verweten, maar dit is door BZV gemotiveerd betwist en door [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] niet nader onderbouwd. Pas na het aftreden van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] kon in beginsel het vereiste feitelijk onderzoek naar de bestedingen plaatsvinden. Dat heeft (begrijpelijkerwijs) enige tijd gevergd, maar het is nog wel binnen de verjaringstermijn afgerond. Ook de onderhavige procedure is door de vereffenaars van de in liquidatie verkerende stichting door betekening van het verzoekschrift op 16 april 2018 binnen deze termijn en dus tijdig geëntameerd. Het Hof sluit zich derhalve aan bij het oordeel van het Gerecht ter zake.’

3.3
Subonderdeel 1A richt zich tegen het oordeel van het Hof dat in de verhouding tussen BZV en [oud-bestuurders 1 en 2] sprake is van bijzondere omstandigheden waaronder wetenschap van bestuurders van de rechtspersoon niet heeft te gelden als wetenschap van de rechtspersoon. Volgens de rechtsklacht van het subonderdeel heeft het Hof miskend dat wetenschap van bestuurders van een rechtspersoon slechts niet wordt toegerekend aan de rechtspersoon indien de betrokken bestuurders hun wetenschap opzettelijk voor de andere bestuurders verborgen hebben gehouden.

3.4De klacht faalt. Onder verwijzing naar het arrest Treston/HDI van uw Raadn

HR 11 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1413, NJ 2021/295 m.nt. J.L. Smeehuijzen (Treston/HDI).

heeft het Hof in rechtsoverweging 4.6 de juiste maatstaf vooropgesteld. Volgens die maatstaf vindt onder bijzondere omstandigheden geen toerekening van de wetenschap van een bestuurder aan de rechtspersoon plaats. Een beperking van zodanige bijzondere omstandigheden tot gevallen van het opzettelijk verbergen van wetenschap voor de andere bestuurders van de rechtspersoon, kent deze maatstaf niet.n

Vergelijk met betrekking tot de maatstaf van Treston/HDI: Asser/Kroeze 2-I 2021/93 en de daar vermelde literatuur; A-G Assink, ECLI:NL:PHR:2023:490, onder 3.8.2, vóór HR 25 augustus 2023, ECLI:NL:HR:2023:1134.

De steller van het middel maakt ons helaas geen deelgenoot van zijn gronden voor een bijstelling van de in Treston/HDI geformuleerde maatstaf. Daarom houd ik het kort: mijns inziens bestaat er voor een zodanige bijstelling geen aanleiding.

3.5In het verlengde van de rechtsklacht falen ook de motiveringsklachten van het subonderdeel.

Subonderdeel 1B richt motiveringsklachten tegen de oordelen van het Hof (1) onder 4.4 dat BZV pas met de schade en de daarvoor aansprakelijke personen bekend werd toen het nieuwe bestuur in 2013 was aangetreden en (2) onder 4.7 dat het vereiste feitelijk onderzoek naar de bestedingen in beginsel pas na het aftreden van [oud-bestuurders 1 en 2] kon plaatsvinden. Deze oordelen zijn volgens de steller van het middel onbegrijpelijk, gelet op:

‒ De stelling van BZV dat ‘de betreffende praktijken’ reeds tijdens het bestuur van [oud-bestuurders 1 en 2] daadwerkelijk werden vastgesteld in een onderzoek door SOAB.n

In de procesinleiding wordt verwezen naar de memorie van antwoord in incidenteel appel BZV, onder 63 en het inleidende verzoekschrift van BZV, onder 14. Alleen op de eerstgenoemde vindplaats vind ik deze stelling terug. In het verzoekschrift wordt wel naar het onderzoek van SOAB verwezen, maar niet in de termen die de steller van het middel gebruikt.

‒ De ontslagbrief van [bestuurder 4] van 29 januari 2013 (dus van voor het aftreden van het bestuur) waarin hij klaagt over de wijze van besluitvorming door het bestuur van BZV.n

Productie 8 bij inleidend verzoekschrift van BZV.

In de verwijzing in voetnoot 18 van de procesinleiding in cassatie naar de memorie van grieven onder 52 en 53 is eventueel welwillend nog in te lezen de klachten dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van:

‒ De stellingen van [oud-bestuurder 1] (1) dat alle aan [oud-bestuurders 1 en 2] verweten handelingen zijn verricht tussen 2011 en begin 2013 en (2) dat al op 15 maart 2013 aan [oud-bestuurders 1 en 2] de toegang tot de kantoren en stukken van BZV was ontzegd.

3.8Al deze klachten falen, reeds omdat uit de genoemde stellingen en stukken in ieder geval niet volgt dat BZV al voor het aantreden van het nieuwe bestuur in 2013 bekend was met de schade die het handelen van [oud-bestuurders 1 en 2] had veroorzaakt. Evenmin volgt uit die stellingen en stukken dat BZV de door [oud-bestuurders 1 en 2] gedane bestedingen al voor hun aftreden feitelijk kon onderzoeken.

3.9Verder richt het subonderdeel motiveringsklachten tegen ’s Hofs oordeel dat [oud-bestuurders 1 en 2] , in het licht van de gemotiveerde betwisting door BZV, onvoldoende hebben onderbouwd dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] tijdens het bewind van [oud-bestuurders 1 en 2] op de hoogte waren van de besluiten en beslissingen die laatstgenoemden thans worden verweten. Verder wordt geklaagd over het oordeel van het Hof dat BZV de hiervoor bedoelde stelling(en) gemotiveerd hebben betwist. Volgens de steller van het middel volgt uit (1) de ontslagbrief van [bestuurder 4] en (2) de omstandigheid dat [oud-bestuurders 1 en 2] in maart 2013 de toegang werd ontzegd tot de kantoren en stukken van BZV dat [bestuurder 4] en/of BZV uiterlijk in maart 2013 van die besluiten en beslissingen op de hoogte waren.

3.10Om te beginnen: het Hof heeft terecht overwogen dat BZV gemotiveerd heeft betwist dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] tijdens het bewind van [oud-bestuurders 1 en 2] al op de hoogte waren van de besluiten en beslissingen die [oud-bestuurders 1 en 2] hebben genomen. Die gemotiveerde betwisting is te vinden in paragrafen 131-134 van de memorie van antwoord van BZV.

3.11Verder is niet onbegrijpelijk dat het Hof aan de ontslagbrief van [bestuurder 4] niet de gevolgtrekking heeft verbonden dat [bestuurder 4] (en daarmee een functionaris van BZV) ten tijde van het schrijven van die brief al in die mate op de hoogte was van de door [oud-bestuurders 1 en 2] genomen besluiten en beslissingen dat [bestuurder 4] daadwerkelijk in staat was tegen hen te ageren. Weliswaar blijkt uit die brief dat [bestuurder 4] meende dat het bestuur zich niet hield aan de regels van behoorlijk bestuur, maar niet onbegrijpelijk is dat het Hof niet (tevens) in die brief heeft gelezen dat [bestuurder 4] kennis had van de besluiten en beslissingen die [oud-bestuurders 1 en 2] thans worden verweten, laat staan dat hij kennis had in die mate dat [bestuurder 4] (en daarmee BZV) al daadwerkelijk in staat was een vordering in te stellen. Evenmin valt in te zien hoe uit de omstandigheid dat aan [oud-bestuurders 1 en 2] op enig moment de toegang tot het gebouw en de stukken van BZV is ontzegd, zou volgen dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] bekend waren met de door [oud-bestuurders 1 en 2] genomen besluiten en beslissingen: weliswaar zullen zij toen hebben geweten dat er iets mis was, maar niet (noodzakelijkerwijs) wat precies.

3.12
Subonderdeel 1C bevat twee rechtsklachten en één motiveringsklacht. De rechtsklacht onder 14 van de procesinleiding veronderstelt dat het Hof ervan is uitgegaan dat een rechtspersoon pas na het aftreden van bestuurders daadwerkelijk in staat is tegen hen een rechtsvordering in te stellen tot vergoeding van schade. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Uit de motivering van het Hof onder 4.7 van het tussenvonnis blijkt dat het Hof zijn oordeel dat BZV tijdens het bewind van [oud-bestuurders 1 en 2] niet daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van schade tegen hen in te stellen, heeft gebaseerd op de omstandigheden dat [oud-bestuurders 1 en 2] de overige twee bestuursleden tijdens hun bewind op een zijspoor hadden gezet, dat [oud-bestuurders 1 en 2] niet voldoende hebben onderbouwd dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] op de hoogte waren van de door [oud-bestuurders 1 en 2] genomen besluiten en beslissingen en dat pas na het aftreden van [oud-bestuurders 1 en 2] in beginsel het vereiste feitelijk onderzoek naar de bestedingen kon plaatsvinden. Het Hof is er dus niet van uitgegaan dat het in het algemeen onmogelijk is voor een rechtspersoon om al voor het aftreden van bestuurders tegen hen een rechtsvordering in te stellen, maar heeft geoordeeld dat dit in de concrete omstandigheden van het geval voor BZV onmogelijk was.

3.13De motiveringsklacht onder 15 van de procesinleiding is een herhaling van zetten en faalt (hiervoor 3.6 e.v.). De verwijzing naar vaste rechtspraak waaruit volgt dat voor het een aanvang nemen van de verjaringstermijn niet is vereist dat BZV ook bekend was met de juridische beoordeling van feiten en omstandigheden, kan [oud-bestuurder 1] niet baten, nu het Hof heeft geoordeeld dat het vereiste feitelijk onderzoek naar de bestedingen door [oud-bestuurders 1 en 2] voor hun aftreden nog niet kon plaatsvinden. Daarin ligt besloten dat volgens het Hof BZV nog niet bekend was met de feiten en omstandigheden zelf.

3.14De klacht onder 16 van de procesinleiding veronderstelt dat het Hof heeft geoordeeld dat het onredelijk of onbillijk is dat de verjaring in dit geval al is gaan lopen tijdens het bestuur van [oud-bestuurders 1 en 2] De klacht mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft onder 4.5 (slechts) geoordeeld dat de toerekening van de eigen bekendheid van [oud-bestuurders 1 en 2] met de aan hen verweten gedragingen aan de rechtspersoon in hoge mate onbillijk is.

3.15
Subonderdeel 1D richt een motiveringsklacht tegen ’s Hofs oordeel onder 4.7 dat de overige twee bestuursleden door [oud-bestuurders 1 en 2] op een zijspoor waren gezet.n

Voor zover de klacht zich (volgens de procesinleiding onder 17) tevens richt tegen het oordeel van het Hof over het op de hoogte zijn van [bestuurder 4] en [bestuurder 3] van de door [oud-bestuurders 1 en 2] genomen besluiten en beslissingen is de klacht onvoldoende uitgewerkt en voldoet hij niet aan de daaraan te stellen eisen.

Om deze klachten op hun waarde te kunnen schatten, heb ik het partijdebat op dit punt op een rij gezet. Dat levert het volgende op:

‒ BZV heeft bij inleidend verzoekschrift aangevoerd dat de meeste besluiten alleen door [oud-bestuurders 1 en 2] werden genomen.n

Inleidend verzoekschrift BZV, onder 10, onder verwijzing naar productie 8 (de ontslagbrief van [bestuurder 4] van 29 januari 2013).

In dit kader heeft BZV verwezen naar de ontslagbrief van [bestuurder 4] van 29 januari 2013 en het uit de roulatie zijn van [bestuurder 3] wegens ziekte.

‒ Volgens [oud-bestuurders 1 en 2] (bij conclusie van antwoord) werd [bestuurder 4] net als de overige bestuursleden via mail en telefoon op de hoogte gehouden van wat zich binnen BZV afspeelde. Er zouden ‘zeer veel’ mails zijn uitgegaan naar [bestuurder 4] en [bestuurder 3] , ter zake waarvan [oud-bestuurders 1 en 2] bewijs hebben aangeboden.n

Conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie [oud-bestuurders 1 en 2] , onder 106. In gelijke zin onder 202-204.

[bestuurder 4] heeft altijd toegang gehad tot de bestuurskamer en heeft zich nooit bij [oud-bestuurders 1 en 2] beklaagd over de manier van handelen. Het gehele bestuur van BZV, inclusief [bestuurder 4] , is akkoord gegaan met een door actuarissen gemaakte pensioenberekening.n

Conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie [oud-bestuurders 1 en 2] , onder 167.

Ter onderbouwing hiervan hebben [oud-bestuurders 1 en 2] een mail overgelegd waarin [bestuurder 4] zijn akkoord op de berekening heeft gegeven.n

Productie 17 bij conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie [oud-bestuurders 1 en 2]

‒ BZV heeft bij conclusie van repliek opnieuw verwezen naar de reden die [bestuurder 4] bij zijn ontslag heeft genoemd om uit het bestuur te stappen.n

Conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie BZV, onder 70.

In dit verband heeft BZV onder meer verwezen naar de verklaring van [bestuurder 4] van 11 april 2014, waarin hij volgens BZV heeft verklaard niet op de hoogte te worden gehouden van de gang van zaken binnen de stichting.n

Conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie BZV, onder 170. De verklaring van [bestuurder 4] waarnaar wordt verwezen, was overgelegd als productie 54 bij het inleidende verzoekschrift. Die verklaring was ook opgenomen in het rapport van Forensic Services Caribbean (FSC) van 13 januari 2016, overgelegd als productie 44 bij inleidend verzoekschrift.

‒ [oud-bestuurders 1 en 2] hebben bij conclusie van dupliek aangevoerd dat er in 2011 rond de 1000 e-mails tussen alle bestuursleden zijn rondgestuurd, dat besluitvorming niet alleen verliep via e-mails, dat op basis van de statuten besluiten ook buiten de bestuursvergaderingen konden worden genomen en dat in sommige gevallen bestuursvergaderingen zijn gehouden die niet zijn genotuleerd, maar dat dit niet wegneemt dat bestuursoverleg heeft plaatsgevonden. Dit maakt volgens [oud-bestuurders 1 en 2] voldoende duidelijk dat de stelling dat [oud-bestuurders 1 en 2] BZV met hun tweeën bestuurden, onwaar is.n

Conclusie van dupliek tevens conclusie van repliek in reconventie [oud-bestuurders 1 en 2] , onder 42.

Volgens [oud-bestuurders 1 en 2] kan uit de verklaring van [bestuurder 4] van 11 april 2014 niet worden afgeleid dat hij het niet eens was met de onzorgvuldigheid van het bestuur (‘Bestuur 2011’), zoals BZV heeft gesteld.n

Conclusie van dupliek tevens conclusie van repliek in reconventie [oud-bestuurders 1 en 2] , onder 62 e.v.

‒ Bij vonnis van 25 november 2019 heeft het Gerecht geen uitdrukkelijke overweging gewijd aan de vraag of [bestuurder 4] en [bestuurder 3] op een zijspoor zijn gezet.

‒ [oud-bestuurder 1] heeft bij memorie van grieven aangevoerd dat [bestuurder 3] en [bestuurder 4] slechts als ‘bestuurder op afstand’ wilden optreden en een lagere onkostenvergoeding kregen dan [oud-bestuurders 1 en 2]n

Memorie van grieven [oud-bestuurder 1] , onder 29.

Verder heeft hij gesteld dat het Bestuur 2011 minstens eenmaal in de twee maanden vergaderde en dat er regelmatig e-mailverkeer plaatsvond over actuele kwesties, ter onderbouwing waarvan hij een e-mail van [bestuurder 3] aan [oud-bestuurder 2] en een e-mail van [bestuurder 4] aan zijn medebestuursleden heeft overgelegd.n

Memorie van grieven [oud-bestuurder 1] , onder 31.

Ook heeft hij zijn stelling gehandhaafd dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] steeds dadelijk op de hoogte waren van de thans aan [oud-bestuurders 1 en 2] verweten besluiten.n

Memorie van grieven [oud-bestuurder 1] , onder 46.

‒ [oud-bestuurder 2] heeft in zijn memorie van grieven geen relevante stellingen ingenomen met betrekking tot de vraag of [bestuurder 4] en [bestuurder 3] op een zijspoor zijn gezet.

‒ BZV heeft in haar memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel gesteld dat collega-bestuurders [bestuurder 4] en [bestuurder 3] volledig buiten de besluitvorming werden gehouden.n

Memorie van antwoord BZV, onder 62, 85, 131 en 133.

Dit feit vormde voor BZV de reden om enkel een procedure tegen [oud-bestuurders 1 en 2] te starten.n

Memorie van antwoord BZV, onder 85.

[bestuurder 4] hoorde enkel via informele sfeer dat [oud-bestuurders 1 en 2] buiten hem om bepaalde beslissingen namen, maar wist niet wat [oud-bestuurders 1 en 2] precies deden.n

Memorie van antwoord BZV, onder 133.

[bestuurder 3] was lange tijd ziek en werd in het buitenland geopereerd en verzorgd. BZV heeft aangeboden [bestuurder 4] te doen horen, onder meer over zijn (beweerdelijke) vruchteloze verzoeken om bestuursvergaderingen te houden en daarvan notulen bij te houden.n

Memorie van antwoord BZV, onder 318 en 320.

‒ [oud-bestuurder 2] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel gesteld dat voor het aangaan van een overeenkomst geen bestuursbesluit is vereist, dat niet in alle gevallen bestuursbesluiten zijn gemaakt en dat overleg en informatieverschaffing in veel gevallen over de e-mail en telefonisch verliep.n

Memorie van antwoord in incidenteel appel [oud-bestuurder 2] , onder 9.

Hij heeft in dit kader een verklaring van [bestuurder 3] overgelegd, die voor zover relevant luidt:n

Onder andere overgelegd als productie 36 bij memorie van antwoord in incidenteel [oud-bestuurder 1] .

‘Willemstad 22 juli 2020

Hierbij verklaar ik [bestuurder 3] het volgende:

Op verzoek van [oud-bestuurders 1 en 2] verklaar ik uitdrukkelijk dat ik als bestuurslid van de SBZV betrokken was bij alle besluitvormingen van het Bestuur. Bij sommige stukken heb ik zelfs mee getekend. In de periode van mijn afwezigheid als gevolg van ziekte werd ik per mail van alle besluitvormingen op de hoogte gehouden. Naar mijn weten werd mijn inbreng in de besluitvormingen en naar mijn tevredenheid meegenomen. (…)’

‒ [oud-bestuurder 1] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel gesteld dat BZV haar stelling dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] buiten de besluitvorming zijn gehouden, mogelijk zal hebben gebaseerd op het feit dat [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] vele overeenkomsten en offerten hebben (mee)getekend.n

Memorie van antwoord in incidenteel appel [oud-bestuurder 1] , onder 51.

Volgens [oud-bestuurder 1] is de stelling van BZV aantoonbaar onjuist. De handtekeningen van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] zijn het gevolg van het feit dat zij op grond van de statuten vertegenwoordigingsbevoegd waren.n

Memorie van antwoord in incidenteel appel [oud-bestuurder 1] , onder 52.

De bestuurders hadden regelmatig onderling contact over belangrijke kwesties. [oud-bestuurder 1] noemt dat [bestuurder 4] de pensioenberekeningen heeft goedgekeurd, dat [bestuurder 4] drie personen had voorgedragen die vervolgens bij BZV in dienst zijn getreden en dat [bestuurder 3] als bestuurslid meerdere gesprekken heeft gevoerd over de achtergronden van de opzegging van een overeenkomst. Ook [oud-bestuurder 1] heeft verwezen naar de hiervoor geciteerde verklaring van [bestuurder 3] van 22 juli 2020.

‒ In de pleitaantekeningen voor de mondelinge behandeling van 1 juni 2021 heeft [oud-bestuurder 1] betwist informatie voor [bestuurder 3] en [bestuurder 4] te hebben verborgen.n

Pleitaantekeningen voor mondelinge behandeling van 1 juni 2021 [oud-bestuurder 1] , onder 76.

[bestuurder 3] werd betrokken bij en op de hoogte gehouden van besluiten, er werden regelmatig bestuursvergaderingen gehouden waarover de andere bestuurders werden geïnformeerd en [bestuurder 4] was tot maart 2021 actief bij het bestuurswerk betrokken, onder vermelding van de 1100 e-mails waarin [bestuurder 4] door BZV en/of het bestuur is geïnformeerd over de lopende ontwikkelingen.n

Pleitaantekeningen voor mondelinge behandeling van 1 juni 2021 [oud-bestuurder 1] , onder 80.

‒ BZV heeft in haar pleitaantekeningen beargumenteerd waarom de door [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] in het geding gebrachte verklaringen (o.a. van [bestuurder 3] ) niet geloofwaardig zijn.n

Pleitaantekeningen voor mondelinge behandeling van 1 juni 2021 BZV, onder 4 e.v.

Volgens BZV had het op de weg van [oud-bestuurders 1 en 2] gelegen om de notulen van bestuursvergaderingen in het geding te brengen waaruit blijkt dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] op de hoogte waren van de transacties die hun thans worden verweten.n

Pleitaantekeningen voor mondelinge behandeling van 1 juni 2021 BZV, onder 6.

Bovendien leidt BZV uit de verklaringen af dat [oud-bestuurders 1 en 2] vrijblijvend dachten over bestuursvergaderingen en het opstellen van notulen.n

Pleitaantekeningen voor mondelinge behandeling van 1 juni 2021 BZV, onder 14.

‒ Tijdens de mondelinge behandeling op 1 juni 2021 is van de zijde van [oud-bestuurder 1] getuigenbewijs aangeboden van de hiervoor genoemde 1100 e-mails waarin [bestuurder 4] door BZV en/of het bestuur zou zijn geïnformeerd over lopende ontwikkelingen.n

Proces-verbaal mondelinge behandeling van 1 juni 2021, blad 2.

Van de zijde van BZV is aangevoerd dat het op de weg van [oud-bestuurders 1 en 2] had gelegen om de genoemde 1100 e-mails over te leggen.n

Proces-verbaal mondelinge behandeling van 1 juni 2021, blad 3.

3.17Volgens de klacht is het oordeel van het Hof dat de overige twee bestuursleden door [oud-bestuurders 1 en 2] op een zijspoor waren gezet onvoldoende gemotiveerd, gelet op de stelling van [oud-bestuurder 1] dat [bestuurder 3] en [bestuurder 4] bij alle besluitvorming betrokken zijn geweest, welke stelling [oud-bestuurder 1] bovendien met schriftelijke verklaringen van [bestuurder 3] en een mail van [bestuurder 4] heeft onderbouwd. Het Hof heeft onder 4.7 van het tussenvonnis het betoog van [oud-bestuurder 1] (en overigens ook van [oud-bestuurder 2] ) zo uitgelegd dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] volgens hen op de hoogte waren van de besluiten en beslissingen die hun thans worden verweten. Deze uitleg is in cassatie onbestreden.

3.18Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat [oud-bestuurders 1 en 2] dit betoog onvoldoende hebben onderbouwd in het licht van het door BZV gevoerde verweer. Dit oordeel is alleszins begrijpelijk. Zo heeft BZV aangevoerd dat het op de weg van [oud-bestuurders 1 en 2] had gelegen om de e-mails in het geding te brengen waaruit blijkt dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] op de hoogte waren van de besluiten die hun thans worden verweten. Hetzelfde geldt voor de notulen van bestuursvergaderingen waarin namens het bestuur van BZV besluiten en beslissingen zijn genomen. [oud-bestuurders 1 en 2] hebben deze stukken niet in het geding gebracht. In rechtsoverweging 4.7 ligt besloten dat de stukken die [oud-bestuurders 1 en 2] (wel) hebben overgelegd ontoereikend waren. [bestuurder 3] heeft weliswaar verklaard dat hij als bestuurslid betrokken was bij alle besluiten en beslissingen, maar BZV heeft uitvoerig beargumenteerd waarom die verklaring volgens haar niet geloofwaardig is. Het Hof heeft bovendien van belang geacht dat [bestuurder 3] ernstig ziek was (om welke reden [bestuurder 3] lange tijd in het buitenland was), zoals BZV heeft aangevoerd en [oud-bestuurders 1 en 2] niet hebben betwist. Het Hof hoefde niet afzonderlijk in te gaan op de mail van [bestuurder 4] waarnaar [oud-bestuurder 1] in de klacht verwijst. Uit die mail kan hoogstens worden afgeleid dat [bestuurder 4] goedkeuring heeft gegeven voor één pensioenberekening. Die mail bewijst dus niet dat [bestuurder 4] op de hoogte was van de besluiten en beslissingen die [oud-bestuurders 1 en 2] thans worden verweten.

3.19Voor zover de klacht berust op de veronderstelling dat de woorden ‘op een zijspoor zetten’ inhouden dat [oud-bestuurders 1 en 2] volgens het Hof opzettelijk (of te kwader trouw) hebben gehandeld, is de klacht ongegrond. ‘Op een zijspoor zetten’ betekent volgens de Van Dale ‘uitrangeren’ of ‘uitschakelen’, welke beide begrippen op hun beurt (voor zover relevant) de betekenis hebben van ‘terzijde schuiven’.n

Van Dale Groot Woordenboek Online, zoektermen ‘op een zijspoor zetten’, ‘uitschakelen’ en ‘uitrangeren’.

Het oordeel van het Hof houdt slechts in dat [oud-bestuurders 1 en 2] [bestuurder 4] en [bestuurder 3] terzijde hebben geschoven en laat in het midden of zij dit opzettelijk hebben gedaan.

3.20
Subonderdeel 1E bevat drie klachten. De eerste klacht (onder 20 van de procesinleiding) betreft een voortbouwklacht. Deze klacht deelt in het lot van de hiervoor besproken klachten en faalt dus.

De tweede klacht (onder 21 van de procesinleiding) richt zich tegen rechtsoverweging 2.23 van het eindvonnis van 28 februari 2023. Deze overweging ziet op handelen in strijd met de statuten doordat [oud-bestuurders 1 en 2] miljoenenuitgaven hebben gedaan zonder dat daaraan bestuursbesluiten ten grondslag lagen.n

Zie eindvonnis van het Hof van 28 februari 2023, ECLI:NL:OGHACMB:2023:42, onder 2.19, waarin wordt verwezen naar het tussenvonnis van het Hof van 24 augustus 2021, ECLI:NL:OGHACMB:2021:314, onder 4.12 onder e.

Rechtsoverweging 2.23 luidt:

‘2.23 Hierboven, ad r.o. 4.12 tussenvonnis onder b, heeft het Hof al overwogen geloof te hechten aan de verklaring van [bestuurder 4] van 29 januari 2013. Het Hof hecht geen geloof aan de gezamenlijke verklaring van [oud-bestuurder 2] , [oud-bestuurder 1] en [bestuurder 3] , gedateerd 14 december 2020 (productie 54 van [oud-bestuurder 1] , ingezonden op 12 januari 2021) en de verklaring van [bestuurder 3] , gedateerd 22 juli 2020 (productie 36 bij de MvA in incidenteel appel van [oud-bestuurder 1] ). Deze oordelen liggen mede ten grondslag aan het verjaringsoordeel. [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] hebben, mede gelet op wat onder 3.17 [kennelijk is bedoeld: 2.17, AG] is overwogen, onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd dat hun medebestuurders zodanig geïnformeerd en betrokken waren bij het beleid dat BZV al tijdens het bewind van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] daadwerkelijk in staat is geweest om een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. De door Abala [sic] gestelde handelingen van deze medebestuurders [bestuurder 4] en [bestuurder 3] (zie onder meer randnummer 52 van zijn memorie van antwoord in het incidenteel appel) zijn daartoe ontoereikend. Bewijslevering door middel van getuigen is daarom ook op dit punt niet aan de orde.’

3.22Volgens de klacht is het oordeel van het Hof dat [oud-bestuurders 1 en 2] onvoldoende hebben gemotiveerd en onderbouwd dat hun medebestuurders zodanig geïnformeerd en betrokken waren bij het beleid, dat BZV al tijdens het bewind van [oud-bestuurders 1 en 2] daadwerkelijk in staat is geweest om een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen, onbegrijpelijk gelet op ‘hetgeen in dit onderdeel 1 is aangevoerd’. Ook deze klacht is dus in feite een voortbouwklacht. De klacht faalt.

De derde klacht (ook onder 21 van de procesinleiding) vind ik moeilijk te begrijpen. Als ik het goed heb, dan richt die klacht zich tegen de bijzin onder 2.23 dat [oud-bestuurders 1 en 2] ‘mede gelet op wat onder 3.17 [bedoeld is kennelijk: 2.17, AG] is overwogen’ onvoldoende hebben gemotiveerd en onderbouwd dat hun medebestuurders zodanig geïnformeerd en betrokken waren bij het beleid, dat BZV al tijdens het bewind van [oud-bestuurders 1 en 2] daadwerkelijk in staat is geweest om een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. Rechtsoverweging 2.17 maakt deel uit van de passage van het eindvonnis over handelen in strijd met de statuten doordat eventuele bestuursbesluiten buiten vergadering niet schriftelijk zijn geschied, niet door het daarvoor vereiste aantal van drie bestuursleden zijn ondertekend en niet in de notulen van de eerstvolgende vergadering zijn vermeld. Ik citeer deze rechtsoverweging:

‘2.17 [oud-bestuurder 1] verwijst naar een grote hoeveelheid e-mails, die niet worden overgelegd. BZV betwist het bestaan. Voor de overlegging is geen bewijsopdracht nodig of in dit geval verplicht. De e-mails zouden erop duiden dat [bestuurder 3] en [bestuurder 4] van alles op de hoogte waren. Echter, het gaat niet om de vraag of [bestuurder 3] en [bestuurder 4] per e-mail zijn geïnformeerd over bestuursbesluiten, bestuursvergadering en dergelijke, maar of zij ook daadwerkelijk hebben meebestuurd. In zoverre is het door [oud-bestuurder 1] gedane bewijsaanbod niet ter zake dienend. Voorts hebben [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] hun stelling dat [bestuurder 3] en [bestuurder 4] wel meebestuurd hebben en actief betrokken waren bij bestuursbesluiten onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd, dit gelet op de ontslagbrief van [bestuurder 4] , het feit dat [bestuurder 3] ernstig ziek was en voor een medische behandeling in Nederland verbleef, en afgezet tegen de stellingen van BZV dat [bestuurder 3] en [bestuurder 4] geen uitnodigingen met agenda en met inachtneming van de voorgeschreven oproepingstermijn ontvingen, dat niet standaard notulen werden gemaakt van de gehouden bestuursvergaderingen, dat besluiten die buiten bestuursvergaderingen werden genomen noch in het besluitenregister noch in de notulen van de eerstvolgende vergadering waren opgenomen, alsmede het gegeven dat geen enkel stuk is overgelegd waaruit blijkt dat de besluiten door het vereiste aantal bestuursleden werden genomen. Uit de verklaring van [betrokkene 3] (productie A55) volgt niet wat [oud-bestuurder 1] er onder 81 sub van zijn pleitnota uit afleidt.’

3.24Volgens de steller van het middel is het oordeel van het Hof onder 2.17 dat aan het bewijsaanbod van [oud-bestuurders 1 en 2] wordt voorbijgegaan, niet of niet zonder nadere motivering relevant voor het antwoord op de vraag of BZV op de hoogte mocht worden geacht van de schade en de daarvoor aansprakelijke personen in het kader van het verjaringsverweer. De klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest en faalt daarom. Het Hof heeft onder 2.23 niet verwezen naar het oordeel van het Hof onder 2.17 over het passeren van het bewijsaanbod, maar heeft onmiskenbaar verwezen naar de slotzinnen van 2.17 waarin het Hof heeft opgesomd waarom [oud-bestuurders 1 en 2] hun stelling dat [bestuurder 3] en [bestuurder 4] meebestuurd hebben en actief betrokken waren bij bestuursbesluiten onvoldoende hebben gemotiveerd en onderbouwd. Mede op grond van die omstandigheden en argumenten (de ontslagbrief van [bestuurder 4] , de ziekte van [bestuurder 3] , de stelling van BZV dat [bestuurder 3] en [bestuurder 4] geen uitnodigingen met agenda ontvingen enzovoorts enzovoorts) heeft het Hof onder 2.23 geoordeeld dat [oud-bestuurders 1 en 2] hun stelling dat hun medebestuurders zodanig geïnformeerd en betrokken waren bij het beleid dat BZV al tijdens het bewind van [oud-bestuurders 1 en 2] daadwerkelijk in staat is geweest om een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen, onvoldoende hebben gemotiveerd en onderbouwd.

3.25Ook onderdeel 2 richt zich tegen rechtsoverweging 4.7 van het tussenvonnis en rechtsoverweging 2.23 van het eindvonnis.

3.26
Subonderdeel 2A klaagt over ’s Hofs oordeel onder 4.7 dat [oud-bestuurders 1 en 2] weliswaar hebben betoogd dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] op de hoogte waren van de besluiten en beslissingen die [oud-bestuurders 1 en 2] thans worden verweten, maar dat dit door BZV gemotiveerd is betwist en door [oud-bestuurders 1 en 2] niet nader is onderbouwd. Volgens de steller van het middel is het Hof hier uitgegaan van een onjuiste opvatting over de stelplicht en bewijslast. Uit de hiervoor 3.4 geciteerde rechtsregel uit Treston/HDI – volgens welke de aard van de functie van bestuurder van een rechtspersoon in beginsel meebrengt dat zijn wetenschap in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als wetenschap van de rechtspersoon, hetgeen echter onder bijzondere omstandigheden anders kan zijn – vloeit volgens de steller van het middel voort dat op BZV de stelplicht en bewijslast rust voor wat betreft de bijzondere omstandigheden.

3.27De klacht is ongegrond. De aangehaalde rechtsregel uit Treston/HDI ziet op de vraag of de kennis van [oud-bestuurders 1 en 2] als bestuurders van BZV aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. Onder 4.5 van het tussenvonnis heeft het Hof deze vraag ontkennend beantwoord, omdat het resultaat hiervan in hoge, onaanvaardbare mate onbillijk is. Onder 4.6 van het tussenvonnis heeft het Hof geoordeeld dat in de verhouding tussen BZV en [oud-bestuurders 1 en 2] sprake is van bijzondere omstandigheden, zoals bedoeld in de rechtsregel uit Treston/HDI. De klacht richt zich niet tegen deze overwegingen.

3.28In de (wel) bestreden rechtsoverweging 4.7 is het Hof toegekomen aan de volgende stap in zijn redenering en heeft het Hof beoordeeld wanneer andere bestuurders dan [oud-bestuurders 1 en 2] zelf op de hoogte waren van de besluiten en beslissingen die zij hebben genomen. De kennis van die andere bestuurders kan namelijk conform de hoofdregel in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon en is dus bepalend voor het aanvangsmoment van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW-CUR. Het Hof is er terecht van uitgegaan dat de stelplicht en bewijslast voor de feiten en omstandigheden waaruit die wetenschap van andere bestuurders blijkt, volgens de hoofdregel van art. 129 Rv-CUR (vergelijkbaar met art. 150 Rv-NL) op [oud-bestuurder 1] rusten, omdat hij zich immers op de rechtsgevolgen van die feiten en omstandigheden beroept (namelijk het rechtsgevolg van verjaring).

3.29Verder klaagt de steller van het middel erover (onder 24 van de procesinleiding) dat het Hof [oud-bestuurder 1] niet in de gelegenheid heeft gesteld tot bewijslevering, hoewel hij een relevant en specifiek bewijsaanbod heeft gedaan voor zijn stelling dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] op de hoogte waren van de besluiten en beslissingen die [oud-bestuurders 1 en 2] thans worden verweten.

[oud-bestuurder 1] heeft in hoger beroep in de aanloop naar het tussenvonnis de volgende bewijsaanbiedingen gedaan:

‒ Bij memorie van grieven heeft [oud-bestuurder 1] bewijs aangeboden van de financiële wanorde die het Bestuur 2011 bij zijn aantreden had aangetroffen en over de (financiële) procedures binnen BZV.n

Memorie van grieven [oud-bestuurder 1] , onder 149.

Deze bewijsaanbiedingen zien niet op wetenschap van de andere bestuurders van BZV over de gewraakte besluiten en beslissingen van [oud-bestuurders 1 en 2]n

De steller van het middel verwijst niet naar dit bewijsaanbod in voetnoot 29 van de procesinleiding.

‒ Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [oud-bestuurder 1] aangeboden onder anderen [oud-bestuurder 2] en [bestuurder 3] als getuigen te doen horen. [oud-bestuurder 2] kan volgens dit aanbod onder meer verklaren dat ‘de bestuurstaken door het Bestuur 2011 op behoorlijke en verantwoorde [wijze, AG] zijn vervuld en over de wijze waarop dit is gebeurd, voor zover nodig met advies en ondersteuning van derden.’n

Memorie van antwoord in incidenteel appel [oud-bestuurder 1] , onder 117.

Ook mevrouw [betrokkene 3] -Janze (financial manager van BZV) kan volgens dit aanbod hierover verklaren.n

Memorie van antwoord in incidenteel appel [oud-bestuurder 1] , onder 119.

Verder kan [bestuurder 3] volgens dit aanbod zijn schriftelijke verklaring (voor zover relevant geciteerd hiervoor 3.16) onder ede bevestigen.n

Memorie van antwoord in incidenteel appel [oud-bestuurder 1] , onder 118.

‒ In de pleitaantekeningen heeft [oud-bestuurder 1] tegenbewijs aangeboden ter zake van het aan hem verweten ‘onbehoorlijk bestuur’.n

Pleitaantekeningen [oud-bestuurder 1] 1 juni 2021, onder 82.

Dit bewijsaanbod is uitgebreid ten opzichte van het aanbod in de memorie van antwoord in incidenteel appel. Voor zover hier relevant, heeft [oud-bestuurder 1] tevens aangeboden [bestuurder 4] te doen horen; [bestuurder 4] kon volgens hem onder meer verklaren dat hij ‘voortdurend vanuit het Buro alsmede door [oud-bestuurder 2] en [oud-bestuurder 1] is geïnformeerd over de bestuurlijke ontwikkelingen en bijeenkomsten in SBZV-verband’.

3.31Overeenkomstig vaste rechtspraak geldt met betrekking tot een bewijsaanbod in hoger beroep als uitgangspunt dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 Rv-NL in verbinding met art. 353 lid 1 Rv-NL, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden.n

Vgl. HR 11 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:856, onder 3.2 (met verwijzingen naar eerdere rechtspraak), NJ 2021/216.

Voor het recht van Curaçao geldt hetzelfde op grond van art. 145 lid 1 Rv-CUR in verbinding met art. 280 lid 1 Rv-CUR. Een bewijsaanbod kan op verschillende gronden worden gepasseerd. Eén van die gronden is dat een partij onvoldoende heeft gesteld of haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd om tot bewijs te worden toegelaten.n

Vgl. HR 2 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1813, onder 3.3.2, NJ 2022/382; Van Nispen/Lock, T&C Rv, commentaar op art. 166 Rv, aant. 3 (bijgewerkt t/m 1 januari 2024).

Onder 4.7 van het tussenvonnis heeft het Hof overwogen dat [oud-bestuurders 1 en 2] weliswaar hebben betoogd dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] op de hoogte waren van de besluiten en beslissingen die hun thans worden verweten, maar dat dit door BZV is betwist en door [oud-bestuurders 1 en 2] niet nader is onderbouwd. Het Hof heeft dus geoordeeld dat [oud-bestuurders 1 en 2] hun stellingen op dit punt onvoldoende hebben onderbouwd. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

3.32De klacht onder 25 van de procesinleiding komt neer op een vergeefse herhaling van zetten.

3.33
Subonderdeel 2B richt zich tegen ’s Hofs oordeel onder 2.23 van het eindvonnis dat het Hof geen geloof hecht aan de gezamenlijke verklaring van [oud-bestuurder 2] , [oud-bestuurder 1] en [bestuurder 3] , gedateerd 14 december 2020 (productie 54 van [oud-bestuurder 1] , ingezonden op 12 januari 2021) en de verklaring van [bestuurder 3] , gedateerd 22 juli 2020 (productie 36 bij de MvA in incidenteel appel van [oud-bestuurder 1] ). De steller van het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te motiveren waarom het Hof de verklaringen, met name die van [bestuurder 3] , ongeloofwaardig acht.

3.34De klacht is ongegrond. Volgens art. 131 lid 2 Rv-CUR is de waardering van het bewijs in beginsel overgelaten aan het oordeel van de (feiten)rechter.n

Voor de waardering van schriftelijk bewijs dat niet valt onder Afdeling 5 (art. 135-140 Rv-CUR) gelden geen bijzondere wettelijke voorschriften en geldt (dus) gewoon de regel van vrije bewijswaardering uit art. 131 lid 2 Rv-NL. Vgl. over art. 152 lid 2 Rv, de Nederlandse equivalent van art. 131 lid 2 Rv-CUR: G. de Groot, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 152 Rv, aant. 2.2.2 (bijgewerkt t/m 16 januari 2023).

Het bewijsoordeel van de rechter is van feitelijke aard en kan in cassatie niet op juistheid, maar alleen op begrijpelijkheid worden getoetst.n

Vgl. HR 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1027, onder 3.3.4, NJ 2018/294; HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3654, onder 3.4.1.

De feitenrechter heeft een grote mate van vrijheid en heeft een beperkte motiveringsplicht.n

Vgl. HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8478, onder 3.5, NJ 2004/74.

Wel geldt ook voor het rechterlijk oordeel of het bewijs is geleverd, het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden (onder wie een hogere rechter) controleerbaar en aanvaardbaar te maken.n

Zie onder meer HR 4 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0986, onder 3.4, NJ 1993/659 m.nt. D.W.F. Verkade (Vredo/ […] ); HR 16 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2743, onder 3.5, NJ 1999/7; HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2219, onder 3.3.2, NJ 2018/470.

3.35De feitenrechter is niet gehouden te motiveren waarom hij aan de verklaring van een getuige geen geloof hecht of daaraan minder gewicht toekent dan aan die van andere getuigen.n

Vgl. HR 11 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1262, onder 3.2, NJ 1994/651 m.nt. H.J. Snijders; HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3654, onder 3.8, NJ 2001/654.

In deze zaak gaat het weliswaar niet om de waardering van een onder ede afgelegde verklaring van een getuige, maar om de waardering van een schriftelijke verklaring van een derde die door een procespartij in het geding is gebracht. Ik zie echter niet in waarom in dat geval niet óók zou gelden dat een rechter niet hoeft te motiveren waarom hij aan een bepaalde schriftelijke verklaring geen geloof hecht. De klacht faalt dus.

3.36De klachten over het passeren van het bewijsaanbod zijn een vergeefse herhaling van zetten. Hiervoor 3.29 e.v. heb ik uiteengezet waarom het Hof op goede gronden het bewijsaanbod mocht passeren. Daaruit volgt dat het oordeel van het Hof geen blijk geeft van miskenning van het prognoseverbod, zoals onder 27 van de procesinleiding wordt betoogd.

3.37
Subonderdeel 2C bevat onder 28 en 29 van de procesinleiding enkel voortbouwklachten.

Verder klaagt de steller van het middel over het oordeel van het Hof aan het slot van rechtsoverweging 2.23 van het eindvonnis. Ten behoeve van de lezer citeer ik die overweging nogmaals:

‘2.23 Hierboven, ad r.o. 4.12 tussenvonnis onder b, heeft het Hof al overwogen geloof te hechten aan de verklaring van [bestuurder 4] van 29 januari 2013. Het Hof hecht geen geloof aan de gezamenlijke verklaring van [oud-bestuurder 2] , [oud-bestuurder 1] en [bestuurder 3] , gedateerd 14 december 2020 (productie 54 van [oud-bestuurder 1] , ingezonden op 12 januari 2021) en de verklaring van [bestuurder 3] , gedateerd 22 juli 2020 (productie 36 bij de MvA in incidenteel appel van [oud-bestuurder 1] ). Deze oordelen liggen mede ten grondslag aan het verjaringsoordeel. [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] hebben, mede gelet op wat onder 3.17 [kennelijk is bedoeld: 2.17, AG] is overwogen, onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd dat hun medebestuurders zodanig geïnformeerd en betrokken waren bij het beleid dat BZV al tijdens het bewind van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] daadwerkelijk in staat is geweest om een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. De door Abala [sic] gestelde handelingen van deze medebestuurders [bestuurder 4] en [bestuurder 3] (zie onder meer randnummer 52 van zijn memorie van antwoord in het incidenteel appel) zijn daartoe ontoereikend. Bewijslevering door middel van getuigen is daarom ook op dit punt niet aan de orde.’

Ik citeer tevens randnummer 52 van de memorie van antwoord in incidenteel appel van [oud-bestuurder 1] waarnaar het Hof onder 2.23 verwijst en (vanwege de samenhang) het voorafgaande tussenkopje in de memorie, randnummer 51 en het begin van randnummer 53:n

Memorie van antwoord in incidenteel appel [oud-bestuurder 1] , onder 51-53.

‘2.6 Verhouding tussen [oud-bestuurder 1] en de overige bestuursleden

51. Van belang is voorts de verhouding tussen [oud-bestuurder 1] en de overige bestuursleden. De Stichting stelt immers om onduidelijke redenen alleen [oud-bestuurder 2] en [oud-bestuurder 1] verantwoordelijk voor de vermeende onregelmatigheden, terwijl zij [bestuurder 3] en [bestuurder 4] om al even onduidelijke redenen geheel buiten schot houdt. De Stichting gaat er mogelijk op af dat [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] vele overeenkomsten en offerten hebben (mee)getekend en veronderstelt dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] door [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] “volledig buiten de besluitvorming [zouden zijn] gehouden”.n

Voetnoot in origineel: MvA/MvG, §62.

Die benadering van de Stichting is aantoonbaar onjuist.

52. De handtekeningen van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] zijn wel het gevolg van het feit dat zij op grond van de statuten vertegenwoordigingsbevoegd waren, terwijl [oud-bestuurder 2] bovendien de hoofddirectie voerde over het Bureau – de uitvoeringsorganisatie – van SBZV. De bestuurders hadden regelmatig onderling contact over alle voor het werk van SBZV belangrijke kwesties, in en buiten formele vergadering, zowel telefonisch als via de e-mail. [bestuurder 4] was betrokken bij de gang van zaken rondom de Stichting tot aan zijn vrijwillig ontslag in januari 2013. Dat volgt onder meer uit het feit dat [bestuurder 4] in augustus 2012 nog bijvoorbeeld de pensioenberekeningen door pensioenverzekeraar Ennia had goedgekeurd (productie A-17 CvA). In dezelfde maand zijn nog op voordracht van [bestuurder 4] drie personen in dienst getreden bij de Stichting in verband met de uitbreiding van de preventietaken (MvG §38m). Ook [bestuurder 3] was betrokken bij de dagelijkse gang van zaken. Hij heeft nota bene zelf als bestuurslid meerdere gesprekken gevoerd met mr. Small over de achtergronden van de opzegging van de retainerovereenkomst (MvG §131). [oud-bestuurder 1] verwijst in dit verband naar de als productie 36. Overgelegde [sic] verklaring van [bestuurder 3] van 22 juli 2020.

53. Hiermee probeert [oud-bestuurder 1] niet te betogen dat de rol van [bestuurder 4] en [bestuurder 3] kan worden vereenzelvigd met die van [oud-bestuurder 2] , maar wel dat de rol van [bestuurder 3] en [bestuurder 4] vergelijkbaar is met die van [oud-bestuurder 1] . (…)’

3.40De steller van het middel klaagt onder 30 van de procesinleiding dat de verwijzing door het Hof aan het slot van rechtsoverweging 2.23 naar de door [oud-bestuurder 1] gestelde handelingen van [bestuurder 4] en [bestuurder 3] het oordeel van het Hof niet kunnen dragen, omdat [oud-bestuurder 1] onder 52 van de MvA in incidenteel appel verwijst naar de verklaring van [bestuurder 3] die het Hof (beweerdelijk) ten onrechte ongeloofwaardig heeft gevonden. De klacht is ongegrond. Het Hof heeft onder 2.23 kennelijk verwezen naar de door [oud-bestuurder 1] gestelde handelingen van [bestuurder 4] dat hij in augustus 2012 pensioenberekeningen heeft goedgekeurd en drie werknemers heeft voorgedragen en de handeling van [bestuurder 3] dat hij als bestuurslid meerdere gesprekken heeft gevoerd over de achtergronden van de opzegging van de retainerovereenkomst. Het oordeel van het Hof onder 2.23 houdt in dat die gestelde handelingen onvoldoende motivering en onderbouwing vormen voor de stelling van [oud-bestuurders 1 en 2] dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] zodanig geïnformeerd en betrokken waren bij het beleid dat BZV al tijdens het bewind van [oud-bestuurders 1 en 2] daadwerkelijk in staat is geweest om een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. Het oordeel van het Hof over de geloofwaardigheid van de verklaring van [bestuurder 3] doet hier niet ter zake. Zelfs als het Hof uitgaat van de juistheid van [oud-bestuurder 1] ’s stelling (dat [bestuurder 3] als bestuurslid meerdere gesprekken heeft gevoerd met mr. Small over de achtergronden van de opzegging van de retainerovereenkomst), dan volgt hieruit volgens het Hof niet dat [oud-bestuurder 1] zijn stelling over de wetenschap van de medebestuurders voldoende heeft onderbouwd.

3.41De klacht aan het slot onder 30 van de procesinleiding heeft opnieuw betrekking op de ontslagbrief van [bestuurder 4] . De klacht is een herhaling van zetten en faalt (hiervoor 3.10).

Subonderdeel 2D bevat voornamelijk voortbouwklachten. Verder bevat het subonderdeel nog een klacht die zich richt tegen het oordeel van het Hof onder 2.17 van het eindvonnis dat het door [oud-bestuurder 1] gedane bewijsaanbod niet ter zake dienend is. Voor het gemak van de lezer citeer ik nogmaals het begin van rechtsoverweging 2.17:

‘2.17 [oud-bestuurder 1] verwijst naar een grote hoeveelheid e-mails, die niet worden overgelegd. BZV betwist het bestaan. Voor de overlegging is geen bewijsopdracht nodig of in dit geval verplicht. De e-mails zouden erop duiden dat [bestuurder 3] en [bestuurder 4] van alles op de hoogte waren. Echter, het gaat niet om de vraag of [bestuurder 3] en [bestuurder 4] per e-mail zijn geïnformeerd over bestuursbesluiten, bestuursvergadering en dergelijke, maar of zij ook daadwerkelijk hebben meebestuurd. In zoverre is het door [oud-bestuurder 1] gedane bewijsaanbod niet ter zake dienend. (…)’

3.43Volgens de steller van het middel is het bewijsaanbod wel ter zake dienend, omdat [bestuurder 3] in zijn verklaring van 22 juli 2020 ook heeft verklaard dat hij heeft meebestuurd. De klacht faalt. Het Hof heeft kennelijk verwezen naar het getuigenbewijsaanbod dat tijdens de mondelinge behandeling op 1 juni 2021 namens [oud-bestuurder 1] is gedaan. Op de zitting heeft de advocaat van [oud-bestuurder 1] getuigenbewijs aangeboden ‘van de 1100 e-mails die zijn getraceerd waarin [bestuurder 4] door het Buro en/of het Bestuur werd geïnformeerd over de lopende ontwikkelingen (randnummer 45 van de pleitnota)’.n

Proces-verbaal mondelinge behandeling van 1 juni 2021, blad 2.

Onder randnummer 45 van de pleitnota heeft de advocaat van [oud-bestuurder 1] dezelfde formulering gebruikt.n

Pleitnota [oud-bestuurder 1] van 1 juni 2021, onder 45.

[oud-bestuurder 1] heeft het bewijsaanbod dus zelf beperkt tot het bewijs voor de stelling dat [bestuurder 3] en [bestuurder 4] over besluiten en beslissingen zijn geïnformeerd. Alleszins begrijpelijk is dat dit bewijsaanbod volgens het Hof niet tevens zag op de stelling dat [bestuurder 4] en [bestuurder 3] hebben meebestuurd.

Onderdeel 3 klaagt over de afwijzing door het Hof van de art. 843a-vordering van [oud-bestuurder 1] in rechtsoverweging 4.33 van het tussenvonnis en het dictum van het eindvonnis:

‘4.33 De incidentele vordering van [oud-bestuurder 1] tot exhibitie (artikel 843a Rv) moet worden afgewezen. Deze is door BZV betwist (MvA BZV, onder 213-215). Daarop is bij pleidooi aan de zijde van [oud-bestuurder 1] niet teruggekomen. Indien in de loop van het geding bepaalde stukken nodig zijn, dan kan het Hof overlegging bevelen.’

Respectievelijk:

‘3. Beslissing

Het Hof:

(…)

– wijst de vordering ex artikel 843a Rv af; (…)’

3.45Volgens de klacht is het enkele feit dat een vordering is betwist en dat daarop bij pleidooi niet is teruggekomen geen reden om de vordering af te wijzen. Het Hof heeft volgens de steller van het middel niet geoordeeld dat [oud-bestuurder 1] zijn vordering onvoldoende heeft onderbouwd.

Ik geef eerst de passages uit de gedingstukken weer die betrekking hebben op de art. 843a-vordering. Bij memorie van grieven heeft [oud-bestuurder 1] de incidentele vordering op grond van art. 843a Rv-CUR ingesteld:n

Memorie van grieven [oud-bestuurder 1] , onder 147-148.

‘5. Incidentele vordering tot exhibitie

147. [oud-bestuurder 1] vordert inzage ex art. 843a Rv in de hierna te noemen stukken (1) E&Y (concept) rapport (CvD§32 en §120) alsmede het definitief rapport van E&Y, (2), SOAB-rapportage, (3) de ontbrekende [betrokkene 1] rapporten, (4) de jaarrekeningen van de Stichting vanaf 2010 t/m 2014, (5) de persoonlijke map met stukken van [oud-bestuurder 1] die op het kantoor van de Stichting is achtergebleven, (5) de overeenkomst met ACTS.

148. [oud-bestuurder 1] heeft een rechtmatig belang bij de overlegging van de verzochte stukken [omdat, AG] deze relevant zijn voor zijn rechtspositie. Deze stukken kunnen tot bewijslevering dienen dat [oud-bestuurder 1] geen verwijt laat staan een ernstig verwijt, kan worden gemaakt over de wijze waarop hij zijn bestuurstaak heeft vervuld. Doordat de Stichting wel over deze stukken beschikt is zij in haar procesvoering bevoordeeld ten opzichte van [oud-bestuurder 1] . Ook heeft [oud-bestuurder 1] een rechtmatig belang vanwege de rechtsverhouding welke tussen de Stichting en [oud-bestuurder 1] als voormalig bestuurslid van de Stichting bestond nu de verzochte stukken betrekking hebben op de periode dat [oud-bestuurder 1] bestuurder was van de Stichting en de periode kort daarvoor en kort daarna.’

Bij memorie van antwoord heeft BZV verweer gevoerd tegen deze vordering (met weglating van voetnoten uit origineel):n

Memorie van antwoord BZV, onder 214 en 215.

214. Het inzagerecht ex artikel 843a Rv kan slechts uitgeoefend worden met betrekking tot (i) bepaalde bescheiden (ii) aangaande een rechtsbetrekking waarbij de verzoeker partij is en (iii) de verzoeker een rechtmatig belang tot inzage heeft. Dit brengt mee dat [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] voldoende concreet en duidelijk moeten aangeven om welke bescheiden het hen te doen is. Wat betreft het rechtmatig belang moet een partij direct en concreet belang bij de opgevraagde stukken hebben. De enkele interesse van een partij is hiervoor niet voldoende. In beginsel komt het er op aan of een partij onredelijk voordeel geniet, of haar wederpartij dito nadeel lijdt doordat een bepaald (bewijs)stuk in de procedure niet beschikbaar komt. Het ligt op de weg van de partij die inzage verlangt om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit het rechtmatig belang blijkt.

215. De SBZV zal hierna op basis van het hierboven genoemde kader per gevorderd stuk ingaan op de incidentele vordering van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] tot het verstrekken van afschrift daarvan:

(1) Het conceptrapport van EY alsmede het definitieve rapport

Dit verzoek is onvoldoende gespecificeerd. Op basis van deze beschrijving kan de SBZV niet opmaken op welke bescheiden [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] doelen of waarom die bescheiden voor hen van belang zouden zijn.

(2) De SOAB-rapportage

Deze rapportage is reeds overgelegd als productie 68 bij de Conclusie van Repliek in reconventie.

(3) De ontbrekende [betrokkene 1] rapporten

Gelet op het grote aantal opdrachten dat [betrokkene 1] is verstrekt kan het opvragen van ‘de ontbrekende [betrokkene 1] rapporten’ niet worden beschouwd als het opvragen van bepaalde bescheiden. Bovendien wordt niet aangegeven op grond waarvan [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] bij dit gedeelte van de vordering belang zouden hebben, nu de rapporten die in dit geding ter discussie staan voor zover de SBZV die bezit in het geding zijn gebracht.

(4) De jaarrekeningen van de SBZV vanaf 2010 tot 2014

De SBZV is bereid om de (concept-)jaarrekeningen van 2010 tot en met 2014 over te leggen Ze zijn als productie 131 bij deze memorie van antwoord gevoegd.

(5) De persoonlijke map met documenten van [oud-bestuurder 1]

De SBZV beschikt niet over een dergelijke map en kan die dus ook niet verstrekken.

(6) De overeenkomst met ACTS

De SBZV ziet niet in hoe deze overeenkomst, die de SBZV op 12 april 2007 met ACTS is aangegaan, kan bijdragen aan de bewijslevering van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] . Toen in 2009 bekend werd gemaakt dat de taken van de SBZV zouden worden ondergebracht bij de SVB is kort na het aantreden van Bestuur 2011 deze overeenkomst ontbonden. In de ontbindingsovereenkomst is vastgelegd dat de SBZV voornemens was het Medicard-project per 1 oktober 2011 stop te zetten vanwege veranderde omstandigheden in de medische sector en in de organisatorische inbedding van de SBZV. Met het aangaan van de ontbindingsovereenkomst heeft de overeenkomst tussen ACTS en de SBZV haar relevantie voor het debat tussen de SBZV en [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] in deze procedure verloren.’

3.48Noch in de pleitaantekeningen voor de mondelinge behandeling van 1 juni 2021 noch tijdens de mondelinge behandeling is [oud-bestuurder 1] vervolgens teruggekomen op de art. 843a-vordering of is hij ingegaan op het verweer van BZV tegen die vordering.

3.49Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de bestreden overweging van het Hof geen schoonheidsprijs verdient, omdat het enkele feit dat een vordering is betwist waarna de eiser niet meer op de vordering (of het verweer) terugkomt, inderdaad niet meebrengt dat een vordering moet worden afgewezen. Ik meen echter dat de bestreden overweging van het Hof een welwillender lezing verdient. Volgens deze welwillendere lezing komt ’s Hofs oordeel erop neer dat [oud-bestuurder 1] zijn art. 843a Rv-vordering in het licht van de uitvoerig gemotiveerde betwisting door BZV onvoldoende heeft onderbouwd. Het in deze zin gelezen oordeel is in het licht van het hiervoor 3.46-3.48 beschreven processuele debat alleszins begrijpelijk. De klacht is ongegrond.

3.50Daarnaast richt het subonderdeel (onder 33 van de procesinleiding) motiveringsklachten tegen het oordeel van het Hof dat [oud-bestuurder 1] in zijn pleidooi niet is teruggekomen op de art. 843a Rv-vordering. [oud-bestuurder 1] verwijst naar de stelling in de pleitnota dat het voeren van verweer tegen de vordering van BZV ernstig is bemoeilijkt doordat hem in maart 2013 de toegang tot het kantoor van BZV – en daarmee de toegang tot de stukken – is ontzegd. Bovendien heeft hij gesteld dat BZV misbruik heeft gemaakt van het in haar ‘domein’ gelegen bewijsmateriaal door daaruit selectief en misleidend te putten.

3.51Het is volkomen begrijpelijk dat het Hof in de hiervoor genoemde stellingen geen toelichting op de door [oud-bestuurder 1] ingestelde art. 843a-vordering heeft gelezen. Een verwijzing naar art. 843a Rv is daarin niet te vinden. De stellingen maken deel uit van (1) het verweer van [oud-bestuurder 1] tegen de proceskostenveroordeling waarin hij kon worden veroordeeld (onder 85 van de pleitnota) en (2) de inleiding van de pleitnota (onder 3 en 4 van de pleitnota), waarvan de aanhef luidt: ‘Inleiding: plan van behandeling algemene verweren’. [oud-bestuurder 1] heeft de stellingen aangevoerd om een ‘belangrijke procedurele kanttekening’ te plaatsen bij het door hem gevoerde verweer tegen de door BZV ingestelde vordering.n

Pleitaantekeningen voor mondelinge behandeling van 1 juni 2021 [oud-bestuurder 1] , onder 3.

Deze stellingen laten zich redelijkerwijs niet anders uitleggen dan dat zij zijn aangevoerd in het kader van het verweer van [oud-bestuurder 1] tegen de door BZV ingestelde vorderingen en niet in het kader van de door [oud-bestuurder 1] zelf ingestelde art. 843a-vordering. De klacht faalt.

Subonderdeel 3B klaagt over rechtsoverwegingen 2.10, 2.13 en 2.17 van het eindvonnis, voor zover het Hof daarin (in het kader van de bespreking van de verschillende statutaire overtredingen die aan [oud-bestuurders 1 en 2] worden verweten) heeft geoordeeld dat [oud-bestuurder 1] bepaalde stukken niet heeft overgelegd:

‘2.10 [oud-bestuurder 1] verwijst naar excel-bestanden maar deze zijn niet overgelegd. (…)’

En:

‘2.13 [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] overleggen geen aanvullende stukken; voor de overlegging van e-mailverkeer is geen bewijsopdracht nodig of in dit geval verplicht. Zij verklaren dat zij alleen notulen opmaakten als zij dat noodzakelijk achtten (productie 54 van [oud-bestuurder 1] , ingezonden op 12 januari 2021). Dat is in strijd met de notulen.’

En:

‘2.17 [oud-bestuurder 1] verwijst naar een grote hoeveelheid e-mails, die niet worden overgelegd. BZV betwist het bestaan. Voor de overlegging is geen bewijsopdracht nodig of in dit geval verplicht. De e-mails zouden erop duiden dat [bestuurder 3] en [bestuurder 4] van alles op de hoogte waren. Echter, het gaat niet om de vraag of [bestuurder 3] en [bestuurder 4] per e-mail zijn geïnformeerd over bestuursbesluiten, bestuursvergadering en dergelijke, maar of zij ook daadwerkelijk hebben meebestuurd. In zoverre is het door [oud-bestuurder 1] gedane bewijsaanbod niet ter zake dienend.(…)’

Volgens de klachten heeft het Hof in deze overwegingen miskend dat [oud-bestuurder 1] geen toegang had tot relevante stukken. Ik zal per klacht toelichten waarom deze faalt:

‒ [oud-bestuurder 1] heeft verwezen naar de ‘als bewijs aangeboden excel-bestanden’.n

Akte uitlating na tussenvonnis van 23 november 2021, onder 12, p. 13 (bovenaan).

Niet onbegrijpelijk is dat het Hof hieruit heeft afgeleid dat [oud-bestuurder 1] toegang had tot die Excel-bestanden. In elk geval heeft [oud-bestuurder 1] niet aangevoerd dat hij tot die Excel-bestanden geen toegang had. Ook de door [oud-bestuurder 1] ingestelde art. 843a-vordering had geen betrekking op deze Excel-bestanden.

‒ Over de notulen heeft het Hof onder 2.13 overwogen dat [oud-bestuurders 1 en 2] hebben verklaard dat zij alleen notulen opmaakten als zij dat noodzakelijk achtten. Daarmee stond de betreffende statutaire overtreding (namelijk: van het verhandelde in bestuursvergaderingen zijn niet steevast notulen gemaakt) al vast. De overweging van het Hof over het niet-overleggen van aanvullende stukken is niet dragend voor het oordeel van het Hof op dit punt.

‒ [oud-bestuurder 1] heeft nooit aangevoerd dat hij geen toegang had tot de grote hoeveelheid (beweerdelijk 1000 of 1100) e-mails waarin [bestuurder 4] en [bestuurder 3] door BZV en/of het bestuur zijn geïnformeerd over de lopende ontwikkelingen, op welke e-mails hij in de gedingstukken meermaals een beroep heeft gedaan.n

Vgl. conclusie van dupliek tevens conclusie van repliek in reconventie [oud-bestuurders 1 en 2] , onder 42; pleitaantekeningen voor mondelinge behandeling van 1 juni 2021 [oud-bestuurder 1] , onder 80; akte uitlating na tussenvonnis van 23 november 2021, onder 12, p. 15 (bovenaan).

Ook had de door [oud-bestuurder 1] ingestelde art. 843a-vordering geen betrekking op deze e-mails. Bij deze stand van zaken is niet onbegrijpelijk dat het Hof heeft verondersteld dat [oud-bestuurder 1] toegang tot deze e-mails had.

3.54
Onderdeel 4 bevat slechts voortbouwklachten, die falen in het verlengde van de hiervoor besproken klachten.

3.55De slotsom is dat in het principaal cassatieberoep alle klachten falen.

Bespreking van het incidenteel cassatieberoep

4.1Het middel in het incidenteel cassatieberoep bestaat uit drie onderdelen.

4.2
Onderdeel 1 klaagt over het matigingsoordeel van het Hof uit zowel het tussenvonnis als het eindvonnis.

Onder 4.28 van het tussenvonnis kwam het Hof tot het voorlopige oordeel dat veroordeling van [oud-bestuurder 1] tot een hogere schadevergoeding dan NAf 2.000.000,- tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Ik citeer ook de voorafgaande rechtsoverwegingen waarin de overwegingen staan vermeld die het Hof aan zijn matigingsoordeel ten grondslag heeft gelegd:

‘Matiging

4.19.Zowel [oud-bestuurder 1] als [oud-bestuurder 2] heeft aangedrongen op matiging (artikel 6:109 BW).

4.20.Van algemene bekendheid is dat na het aantreden van het kabinet-Schotte op 10/10/10 er voor veel besturen van aan de overheid gelieerde entiteiten een “bijltjesdag” volgde en dat de keuze door het kabinet-Schotte van nieuwe bestuurders vaak niet gelukkig was. De uitkomst van de door het Hof gelaste enquête bij de overheids-NV’s (Hof 13 juni 2017, ECLI:NL:OGHACMB:2017:38 en HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1104, NJ 2019/394) – met een op internet gepubliceerd verslag van prof.mr. J.H.M. Willems als onderzoeker – spreekt boekdelen. Ook de keuze van [oud-bestuurder 1] – aangezocht door zijn vriend El Hakim, minister van Economische Zaken en Ontwikkeling van Curaçao in het kabinet-Schotte – en van [oud-bestuurder 2] was niet gelukkig. [oud-bestuurder 1] was fulltime oogarts en had geen bestuurlijke ervaring.

4.21.Het Hof acht aannemelijk dat zij naïef waren en niet voor hun taak berekend. Hun ongepaste blinde vertrouwen in en volgzaamheid ten opzichte van de minister Constancia van Gezondheid, Milieu en Natuur was onbegrijpelijk. Illustratief is hun reeds genoemde bestelling van etuis met de naam van minister Constancia. Volgens de vereffenaar [betrokkene 4] ter zitting had de minister – die wegens de mondkapjesbestellingen strafrechtelijk is veroordeeld – kenbaar gemaakt alle regels, controles en verplichte adviezen – mede in verband met het College financieel toezicht – die golden voor de centrale overheid beu te zijn en was zij blij met de haar gewillige leiding van BZV dat fondsen beheerde waarin zeer veel geld zat.

4.22.Ook onbegrijpelijk was het vertrouwen van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] in de accountant [betrokkene 1] (met zijn eenmanszaak), hetgeen leidde, zonder inachtneming van aanbestedingsrichtlijnen, tot een stroom van gevraagde adviezen. Volgens de vereffenaar [betrokkene 4] ter zitting liggen alle adviezen in een kast en is er niets mee gedaan. Ook is onbegrijpelijk dat [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] als stichtingbestuurders de expliciete opdracht hadden om uitvoering te geven aan het Landsbesluit en Samenwerkingsprotocol tussen het Land Nederlandse Antillen en het Eilandgebied van 2 april 2009 tot integratie van alle taken van de stichting BZV in SVB, om vervolgens BZV te liquideren. Niettemin zijn er voor miljoenen aan ogenschijnlijk nutteloze opdrachten verstrekt aan externen.

4.23.Het komt het Hof voor dat [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] niet te kwader trouw waren; zij meenden het algemeen belang te dienen, maar waren niet voor hun taak berekend en extreem naïef. Zij meenden de minister Constancia te moeten gehoorzamen. Het Hof heeft hen op zitting gehoord. Zij konden geen samenhangende antwoorden geven.

4.24.Belangrijk is dat er geen aanwijzingen zijn dat [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] zelf verrijkt zijn door de gewraakte bestedingen; zie de brief van de Procureur-Generaal van 9 juni 2016 (productie 14 BZV): ‘eerder sprake van wanbeleid’. De beloning van [oud-bestuurder 1] als parttime voorzitter van het bestuur was bescheiden (NAf 1.250 per maand met vaste autokosten- en telefoonvergoeding), die van [oud-bestuurder 2] als fulltime secretaris van het bestuur (NAf 15.000 per maand) en lid van de directie (NAf 24.000 per maand met vaste onkostenvergoeding; producties 6-7 BZV; onduidelijk is of hij hiernaast de bestuursvergoeding ontving) was afgezet tegen ambtenarenbeloningen hoog, maar afgezet tegen wat naar algemene bekendheid de norm lijkt te zijn voor bestuurders van privaatrechtelijke overheidsentiteiten – recentelijk moesten de beloningen bij wet, met een overgangsperiode, aan banden gelegd worden – niet disproportioneel.

4.25.Wat betreft hun huidige draagkracht, [oud-bestuurder 1] heeft als oogarts enig vermogen van betekenis (er is beslag gelegd op acht onroerende zaken of de rechten waaraan deze zijn onderworpen; producties 55-56 BZV), maar [oud-bestuurder 2] niet (slechts op zijn overheidspensioen ligt beslag). [oud-bestuurder 1] heeft kennelijk al meer dan NAf 400.000,– aan advocatenkosten gemaakt (pleitnota mr. Meijer, nr. 90).

(…)

4.27.Het Hof laat ten slotte meewegen dat, naar het Hof bekend, dit de eerste keer is in Curaçao dat een bestuurder van een overheidsrechtspersoon die niet ten eigen bate heeft gefraudeerd, op grond van interne bestuurdersaansprakelijkheid door de rechtspersoon in rechte is aangesproken. Voornoemde enquête-overheids-NV’s heeft geen vervolg gehad.

4.28.Al met al acht het Hof, voorlopig oordelend op basis van de eveneens voorlopige oordelen over de verwijten en de verwijtbaarheid, dat veroordeling van [oud-bestuurder 1] tot meer dan NAf 2 miljoen tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Voor [oud-bestuurder 2] is het bedrag NAf 3 miljoen.’

Nadat partijen zich over (onder andere) dit matigingsoordeel hebben kunnen uitlaten, oordeelde het Hof in zijn eindvonnis – voor zover in cassatie van belang – dat veroordeling van [oud-bestuurder 1] tot meer dan NAf 1.500.000,– tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Ik citeer het eindvonnis:

‘Matiging

2.37.Het Hof zal de schadevergoedingen verder matigen, en wel tot NAf 1,5 miljoen voor [oud-bestuurder 1] en NAf 2,5 miljoen voor [oud-bestuurder 2] . Daarbij houdt het Hof vast aan zijn eerdere oordeel dat aannemelijk is dat [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] zelf financieel geen profijt hebben gehad van de gewraakte besluiten en bestedingen.

2.38.Het waren bijzondere tijden onder het kabinet-Schotte, een kabinet ongekend van aard in het Koninkrijk der Nederlanden. Een Koninkrijkscommissie concludeerde dat van een aantal ministers de integriteit niet vaststond. Drie leden, onder wie de minister-president, zijn later tot gevangenisstraf veroordeeld. Het lid dat, als vriend, [oud-bestuurder 1] voordroeg is met de noorderzon verdwenen, naar verluidt wegens belastingschulden.

2.39.Voor dit kabinet was deskundigheid van ondergeschikt belang. In zekere zin zijn [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] slachtoffers daarvan. De ervaring leert dat in het algemeen aangezochte personen geen inzicht hebben in eigen onbekwaamheid. Zij kregen een zware verantwoordelijkheid die zij niet aankonden. [oud-bestuurder 1] had een oogartsenpraktijk en besteedde enkele uren per week aan BZV. Het Hof heeft de indruk gekregen dat [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] “in de mist” opereerden. Zij vroegen wel adviezen, maar niet aan goed bekend staande deskundigen. Met de batterij aan ontvangen adviezen en verslagen is niets gedaan. De aangezochte opdrachtnemer is overigens, met de enige bestuurder, inmiddels onherroepelijk veroordeeld tot betaling aan BZV van NAf 2.179.587,50, NAf 754.125,–, NAf 362.606,87 en NAf 870.677,64 (ECLI:NL:OGHACMB:2022:28) en verkeert in faillissement, evenals de enige bestuurder.

2.40De onderhavige zaak tegen [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] is de enige zaak tegen ex-bestuurders van een overheidsentiteit in Curaçao uit het tijdvak-Schotte. Weliswaar waren de onbekwaamheid en verspilling van gemeenschapsgelden in dit geval opvallend, het is onbevredigend dat de enquête-overheids-NV’s (geëindigd met ECLI:NL:HR:2018:1104) geen aansprakelijkheidsstellingen tot gevolg heeft gehad.

2.41
[oud-bestuurder 2] heeft geen draagkracht (alleen op zijn pensioen kon kennelijk conservatoir beslag worden gelegd). De kosten van rechtsbijstand zullen [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] al zwaar vallen. Ten tijde van de zitting was [oud-bestuurder 1] al NAf 400.000,– kwijt aan Nederlandse advocatenkosten en daarna volgden nog twee ronden met uitvoerige aktes.

2.42.Het Hof houdt er ook rekening mee dat Curaçao erg klein is. Zie akte [oud-bestuurder 2] van 23 november 2021, onder 56: ‘ [oud-bestuurder 2] heeft al zijn contacten verloren en iedereen kijkt hem met de rug aan’. En akte [oud-bestuurder 1] van 25 januari 2022, onder 3 en 4: ‘ [oud-bestuurder 1] heeft ruim 10 jaar geleden, vanuit zijn diepe wens iets moois te doen voor het land dat hem zoveel heeft gegeven, de functie van voorzitter van de Stichting aanvaard. Die keuze zal [oud-bestuurder 1] blijven achtervolgen ongeacht de uitkomst van deze procedure. [oud-bestuurder 1] is immers na een langdurige en succesvolle loopbaan als gewaardeerd oogarts beland in een ware nachtmerrie waarin hem alles dreigt te worden ontnomen. Door de beslagen van de Stichting verkeert [oud-bestuurder 1] in grote geldzorgen en kan hij slechts dankzij het krediet van zijn advocaten zijn onmisbare en fundamentele recht op juridische bijstand realiseren.’

2.43.Het was zo’n exceptionele tijd in het kleine Curaçao dat toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden.’

In het verlengde van dit matigingsoordeel oordeelde het Hof onder 2.45 van het eindvonnis dat het niet nodig was om alle talrijke schadeposten te behandelen:

‘Schadeposten

2.45.Het is niet nodig de talrijke schadeposten alle te behandelen. Hoewel het Hof ervan overtuigd is dat meer schade het gevolg is van onbehoorlijk bestuur waarvan [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] een ernstig verwijt kan worden gemaakt, zal het zich beperken tot een viertal posten die gezamenlijk al meer dan NAf 4 miljoen bedragen. In de hierboven genoemde omstandigheden zou toekenning van een hogere schadevergoeding steeds tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen leiden.’

Met het oog op de hierna te bespreken motiveringsklachten is het mijns inziens nuttig om min of meer uitvoerig te beschrijven wat [oud-bestuurder 1] en BZV blijkens het procesdossier over en weer over matiging hebben aangevoerd:

‒ [oud-bestuurder 1] heeft bij memorie van grieven verwezen naar het leerstuk van matiging, overigens zonder een koppeling te maken met de feiten en omstandigheden uit deze zaak:

‘Matiging

17. Indien de toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden, waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden, heeft de rechter op grond van artikel 6:109 BW de bevoegdheid de schadevergoeding te matigen. In een recent arrest heeft het Hof ’s-Hertogenbosch de toegekende schadevergoeding gematigd omdat de bestuurders hun taken onbezoldigd hadden uitgevoerd, zij niet het oogmerk hebben gehad om de Stichting te benadelen of zichzelf te bevoordelen, en dat zij ook in feite van hun handelen geen voordeel hebben gehad.n

Voetnoot in origineel: Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 25 juni 2019 ECLI:NL:GHSHE:2019:2269, JONDR 2019/818 (Stichting Freule Lauta van Aysma), r.o. 9.9.

’

‒ In de gedingstukken van [oud-bestuurder 1] en BZV die hierop volgen, heb ik over matiging niets aangetroffen.

‒ Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 1 juni 2021 blijkt dat de advocaat van [oud-bestuurder 1] (mr. Meijer) heeft gezegd:n

Proces-verbaal van mondelinge behandeling van 1 juni 2021, blad 5.

‘Wat betreft de matiging dat die tardief zou zijn: deze is reeds in de memorie van grieven genoemd. In dit geval wordt om een grotere vergoeding dan het liquidatietarief verzocht en als het Hof de vordering toewijst dan matiging.’

‒ Dan volgt het tussenvonnis van 24 augustus 2021 waarin het Hof voorlopig heeft geoordeeld dat veroordeling van [oud-bestuurder 1] tot meer dan NAf 2 miljoen tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden (geciteerd hiervoor 4.3).

‒ In de akte uitlating na tussenvonnis heeft [oud-bestuurder 1] aangevoerd:n

Voor alle duidelijkheid: in lang niet alle processtukken die in het citaat worden genoemd, trof ik als gezegd stellingen aan die uitdrukkelijk over matiging gaan.

’17. Over rechtsoverweging 4.29 (“matiging”)

[oud-bestuurder 1] verwijst allereerst naar zijn hierbij uitdrukkelijk en volledig gehandhaafde stellingen zoals aangevoerd in de memorie van grieven met incidentele vordering ex 843a van 14 februari 2020, de memorie van antwoord in incidenteel appel van 21 september 2020, de antwoordakte in het Principaal appel van 12 januari 2021 en de pleitnota van 1 juni 2021 en subsidiair op het betoog over de in lijn met de eisen van redelijkheid en billijkheid geboden matiging van een eventuele aansprakelijkheidn

Voetnoot in origineel: MvG randnummer 17.

.

Zonder een dergelijke matiging wordt [oud-bestuurder 1] , te weten een landskind die belangeloos en uit plichtsbesef is aangetreden als bestuurder van de Stichting om zo de belangen van de Stichting te dienen met behulp van zijn jarenlange ervaring als oogarts en doorgewinterde professional in de gezondheidszorg, tot de bedelstaf gebracht. Het uitblijven van een aanzienlijke matiging bij een onverhoopt veroordelend vonnis zou voor [oud-bestuurder 1] tot rechtens onaanvaardbare gevolgen leiden en een maximale althans een aanzienlijke matiging is daarom wenselijk.’

‒ BZV heeft in de akte overlegging productie / uitlating tussenvonnis aangevoerd (met weglating van voetnoten en passages die uitsluitend op [oud-bestuurder 2] betrekking hebben):

‘VI MATIGING

(…)

57 In de eerste plaats is een definitief matigingsoordeel van Uw Hof in een volgend vonnis in strijd met de goede procesorde. [oud-bestuurder 1] deed namelijk eerst bij pleidooi bij Uw Hof een beroep op matiging. Dat is tardief: ook naar Curaçaos (appel)procesrecht geldt dat een verweer als dit, dat in eerste aanleg noch bij memorie van grieven naar voren is gebracht en niet in het verlengde ligt van eerder gevoerde stellingen en verweren, reeds bij eerste conclusie in appel dient te worden gevoerd. De SBZV heeft ter zitting ook bezwaar gemaakt tegen dit nieuwe verweer in de rechtsstrijd. [oud-bestuurder 1] stelde weliswaar dat in randnummer 17 van zijn memorie van grieven een matigingsberoep is te lezen, maar die stelling is onjuist. Daarin is slechts een algemene vooropstelling over artikel 6:109 BW opgenomen. Een beroep op matiging, laat staan een onderbouwing daarvan, ontbreekt. Bovendien heeft [oud-bestuurder 2] überhaupt geen beroep op matiging gedaan, zodat het oordeel van het Hof op dat punt zonder meer als onaanvaardbare verrassingsbeslissing moet worden beschouwd.

58 Wat de SBZV betreft bestaat er dus geen ruimte voor matiging. Indien Uw Hof toch zou menen dat matiging procesrechtelijk gezien mogelijk is, dient om de volgende inhoudelijke redenen af te worden gezien van toepassing van artikel 6:109 BW.

59 Ingevolge art. 6:109 BW is alleen dan plaats voor matiging van schadevergoeding, wanneer volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Bij het hanteren van de matigingsbevoegdheid behoort Uw Hof de nodige terughoudendheid te betrachten. Matiging is een species van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid, welk leerstuk per definitie zeer terughoudend dient te worden toegepast.

60 Relevante omstandigheden zijn de aard van de aansprakelijkheid, de mate van de schuld, de aard en ernst van de schade, de rechtsverhouding tussen partijen en hun beider draagkracht.

61 Kijkend naar de relevante omstandigheden in dit geval, moet worden geconcludeerd dat geen ruimte bestaat voor matiging, laat staan voor de ruime matiging die Uw Hof bij tussenvonnis heeft voorgesteld. Met betrekking tot de aard van de aansprakelijkheid is het volgende van belang. De matigingsbevoegdheid van artikel 6:109 BW is met name bedoeld voor gevallen waarin het gaat om risicoaansprakelijkheid. In dit geval gaat het echter om schuldaansprakelijkheid, waarbij [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] nota bene een ernstig verwijt moet worden gemaakt. Zij hebben namelijk in strijd met de statuten van de SBZV niet een enkele keer een frauduleuze opdracht verstrekt, zij hebben opdracht na opdracht verleend gedurende een periode van twee jaar op basis van een stelling van

slechts één minister, terwijl nota bene wetgeving, rapporten en brieven van de ministerpresident anders bepaalden.

62 [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] treft dus een hoge mate van schuld. Dat feit ligt reeds besloten in het ernstig verwijt dat hen moet worden gemaakt. Dit feit vormt een sterke indicatie om de vordering van de SBZV onverkort toe te wijzen (en niet te matigen).

63 Voorts geldt dat de ernst van de schade eveneens onverkorte toewijzing van de vordering van de SBZV rechtvaardigt. [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] hebben met hun stroom frauduleuze opdrachten miljoenenschade aan de SBZV toegebracht. De SBZV is een overheidsstichting gefinancierd met belastinggeld. De schade bestaat dan ook uit verdwenen belastinggeld. Uw Hof lijkt dat in het tussenvonnis ten onrechte uit het oog te verliezen. Het handelen van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] gaat ten koste van de belastingbetaler.

64 Daar komt nog bij, dat [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] onder meer een hooggeplaatste bewindspersoon (te weten Minister Constancia) hebben verrijkt. Dat brengt eens temeer mee dat de ernst van de schade dusdanig is dat matiging achterwege moet blijven. Uw Hof heeft weliswaar overwogen dat het blinde vertrouwen van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] in de Minister ongepast is (vgl. rov. 4.21), maar heeft verzuimd daaraan in het kader van de matiging de nodige consequenties te verbinden. Integendeel, Uw Hof heeft gemeend [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] als “extreem naïef” te moeten kenschetsen (vgl. rov. 4.23 van het tussenvonnis). Dat is wat de SBZV betreft onbegrijpelijk. (…) Ten aanzien van [oud-bestuurder 1] geldt dat hij sinds jaar en dag zijn eigen omvangrijke oogartsenpraktijk bestiert. Hij heeft duidelijk ervaring met bedrijfsvoering. Zo bevestigde ook de SOAB in haar rapport:

“Analyse benoemingsvoorstellen nieuwe bestuursleden van BZV

Uit onze beoordeling van de curricula vitae van [oud-bestuurder 1] , [bestuurder 3] , [bestuurder 4] en [oud-bestuurder 2] blijkt dat deze in principe voldoen aan de hiervoor aangegeven, door het Bestuurscollege vastgestelde, algemene profielschets voor leden van de raad van commissarissen / toezicht van overheidsentiteiten. Op basis van de door deze kandidaten genoten opleidingen dan wel de door deze kandidaten opgedane werkervaring kan redelijkerwijs worden aangenomen dat zij minimaal over het vereiste HBO denk en werkniveau beschikken. In dit kader blijkt dat [oud-bestuurder 1] en [bestuurder 4] deskundig zijn op het gebied van geneeskunde waardoor redelijkerwijs mag worden aangenomen dat zij kennis dan wel affiniteit hebben met ziektekostenvoorzieningen. Tevens blijkt dat de heer [oud-bestuurder 1] over ruime bestuurlijke kennis en ervaring beschikt waardoor hij voldoet aan de in de algemene profielschets aangegeven vereiste van managementervaring voor het kunnen optreden als voorzitter van de raad van commissarissen / toezicht bij overheidsentiteiten. Uitgaande van de statuten van BZV alsook de in de algemene profielschets geformuleerde eisen voor de voorzitter en leden van de raad van commissarissen / toezicht bij overheidsentiteiten, hebben wij geen zwaarwegende bezwaren tegen de benoeming van de heer [oud-bestuurder 1] als bestuursvoorzitter en [bestuurder 3] , [bestuurder 4] en [oud-bestuurder 2] als bestuursleden van BZV.”

65 Daar komt bij dat niet enkel derden zijn bevoordeeld door het frauduleuze handelen van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] . Zij hebben ook zichzelf bevoordeeld. Uw Hof lijkt dat in het tussenvonnis over het hoofd te hebben gezien. [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] hebben salarisverhogingen toegekend aan [oud-bestuurder 2] en bovendien heeft [oud-bestuurder 2] voor zijn dubbelfunctie als directielid onterecht salaris ontvangen. (…)

66 Uw Hof stelt in rov 4.24 dat er geen aanwijzingen zijn dat [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] zelf zijn verrijkt door de gewraakte bestedingen. De SBZV wil aangeven dat het Gerecht in Eerste Aanleg bewezen heeft gevonden dat er sprake was van samenspanning tussen [oud-bestuurder 1] , [oud-bestuurder 2] en [betrokkene 1] , zodat de kans reëel is dat er sprake was van zogenaamde ‘kick backs’ (dat wil zeggen dat [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] zelf ook iets aan die samenspanning overhielden). Voorts vraagt de SBZV zich af in hoeverre dit aspect relevant zou zijn voor de matigingsvraag. In dit verband zou uw Hof wat de SBZV betreft veel meer belang moeten hechten aan het feit dat [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] met hun optreden hebben bewerkstelligd dat voor miljoenen aan gemeenschapsgeld uit de kas van de SBZV is verdwenen.

67 Voor wat betreft de draagkracht van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] moet worden geconcludeerd dat uw Hof daar pas conclusies aan zou mogen verbinden zodra [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] onderbouwd met stukken zouden aanvoeren dat zij de vordering niet zouden kunnen dragen. De thans aan de SBZV bekende feiten duiden op het tegendeel. Zo blijkt [oud-bestuurder 1] volgens zijn eigen stellingen in staat om meer dan NAf 400.000,– aan advocaatkosten uit eigen zak te betalen aan mr. Meijer. De facturen die mr. G.B. Stewart in rekening heeft gebracht zijn daar nog niet eens bij opgeteld. Wie zoveel geld aan advocatennota’s kan uitgeven, zit er zogezegd warmpjes bij.

68 Het voorgaande leidt er ontegenzeggelijk toe dat matiging achterwege moet blijven.’

‒ In de antwoordakte heeft [oud-bestuurder 1] hierop als volgt gereageerd:

‘E. Matiging

41. Namens [oud-bestuurder 1] is bij memorie van grieven (randnummer 17) een beroep gedaan op matiging, welk beroep is herhaald tijdens de zitting van 1 juni 2021. Het beroep op matiging heeft dus tijdig plaatsgevonden en het verweer van de Stichting dat dit beroep op matiging tardief zou zijn of strijdig met de goede procesorde raakt kant noch wal.

42. Aantijgingen van de Stichting dat [oud-bestuurder 1] “kick-backs” zou hebben ontvangen en [oud-bestuurder 1] zich nota bene zelfs aan “samenspanning” schuldig zou hebben gemaakt zijn behalve misselijkmakend ook volstrekt onterecht en werkelijk nergens op gebaseerd.

43. [oud-bestuurder 1] had en heeft een onberispelijke reputatie en heeft het in hem gestelde vertrouwen nooit geschaad. [oud-bestuurder 1] heeft uit louter sociale overwegingen zijn bestuurstaken geaccepteerd op basis van een kale onkostenvergoeding. [oud-bestuurder 1] heeft zeer veel “vrije” tijd in de Stichting gestoken en zich geheel en uitsluitend met de beste intenties ingezet om de doeleinden van de Stichting te bevorderen.

44. Voor zover uw Hof “onverhoopt” opnieuw zou oordelen dat [oud-bestuurder 1] een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is een matiging in het licht alle door hem voor zijn verweer opgeroepen omstandigheden gerechtvaardigd en geboden, ter voorkoming van voor hem volstrekt onaanvaardbare gevolgen.

45. Voor zover uw Hof “onverhoopt” [oud-bestuurder 1] zou veroordelen (hopelijk met een aanzienlijke matiging), dan verzoekt [oud-bestuurder 1] uw Hof hem uitdrukkelijk niet hoofdelijk te veroordelen, ter voorkoming dat een veroordeling van [oud-bestuurder 2] bij [oud-bestuurder 1] terecht zou komen.’

‒ De reactie van BZV in haar antwoordakte luidde (wederom met weglating van voetnoten):

‘IX MATIGING

64 De SBZV constateert dat [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] in hun Aktes nog enige alinea’s hebben gewijd aan een matigingsverweer. Die verweren bevatten echter geen nieuwe stellingen ten opzichte van eerdere debatten omtrent matiging. De SBZV volstaat hier met een verwijzing naar haar uitgebreide verweer ten aanzien van de door uw Hof voorgenomen matiging als neergelegd in paragraaf VI van haar Akte SBZV. Als [oud-bestuurder 1] en/of [oud-bestuurder 2] nu alsnog met nieuwe verweren en/of stukken komen, dan dienen die verweren/stukken ofwel buiten beschouwing te blijven ofwel dient de SBZV gelegenheid te krijgen daar nog op te reageren.

65 Desalniettemin wil de SBZV nogmaals kort benadrukken dat Bestuur 2011 geen warboel heeft aangetroffen noch dat zij enig “turn-around” management doorvoerden, zoals [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] doen voorkomen. Daartoe voeren [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] aan dat geen overdracht zou hebben plaatsgevonden en dat zij bij aantreding bijvoorbeeld geen begroting ontvingen. Deze stellingen zijn onjuist, zo blijkt uit de verklaring van de heer Whiteman (productie 163) en de begroting voor 2011 (productie 162) als toegelicht in nr. 13 hiervoor.

66 Voor zover sprake was van een “turn-around” management geldt dat interim-directrice [betrokkene 5] vóór het aantreden van Bestuur 2011 al bezig was met het inhalen van een achterstand in de samenstelling en de controle van de jaarrekeningen van de SBZV. Dat dit op orde is gebracht is derhalve niet als gevolg van handelingen van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] .

67 Die omstandigheden doen echter niet af aan het frauduleuze handelen en het handelen in strijd met de Statuten van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] . Daarvoor stelt de SBZV hen rechtmatig aansprakelijk.’

‒ Bij eindvonnis van 28 februari 2023 heeft het Hof geoordeeld dat de door [oud-bestuurder 1] te betalen schadevergoeding wordt gesteld op NAf 1,5 miljoen (geciteerd hiervoor 4.4).

4.7In onderdelen 1.1 en 1.2 lees ik geen klachten.

4.8Volgens onderdeel 1.3 heeft het Hof miskend dat een wettelijke verplichting tot schadevergoeding op grond van art. 6:109 lid 1 BW-CUR alleen kan worden gematigd indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden, waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Meer in het bijzonder heeft het Hof miskend dat de rechter zijn matigingsbevoegdheid met terughoudendheid moet hanteren.

4.9Het onderdeel faalt. Zowel uit rechtsoverweging 4.28 van het tussenvonnis als uit rechtsoverwegingen 2.43 en 2.45 van het eindvonnis blijkt duidelijk dat het Hof de maatstaf van art. 6:109 lid 1 BW-CUR voor ogen heeft gehad, nu het Hof daarin heeft overwogen dat toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden.

Dan over de terughoudendheid waarmee de rechter de bevoegdheid tot matiging moet hanteren. De Curaçaose wetsgeschiedenis bij art. 6:109 BW-CUR vermeldt daarover niets. Maar omdat art. 6:109 BW-CUR tekstueel gelijkluidend is aan art. 6:109 BW-NL is ook de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:109 BW-NL van belang. Die biedt wel veel aanknopingspunten. Blijkens die totstandkomingsgeschiedenis is de in art. 6:109 BW-NL vervatte matigingsbevoegdheid zo geformuleerd dat zij de rechter noopt tot een mate van terughoudendheid die belet dat de schuldenaar haar als chicane kan hanteren:n

MvA II, Parl. Gesch. Boek 6 BW 1981, p. 449.

‘Tegen deze achtergrond is het naar de mening van de ondergetekende een beter stelsel één matigingsbevoegdheid aan de rechter toe te kennen, die in alle voormelde gevallen kan worden gehanteerd, maar die tevens zo geformuleerd is dat zij de rechter noopt tot een mate van terughoudendheid die belet dat zij door de schuldenaar als chicane gehanteerd kan worden. Artikel 12a [art. 6:109 BW, AG] beoogt dit te verwezenlijken. Daarnaast konden de artikelen 6.1.9.12 lid 5, 6.3.17 lid 1 en 6.4.1.2 lid 2 vervallen.n

In het Ontwerp Meijers bevatten de (huidige) artikelen 6:108 BW-NL (over schadevergoeding bij overlijden) en art. 6:199 BW-NL (over de verplichtingen van een zaakwaarnemer) een lid waarin stond dat een uit het artikel voortvloeiende schadevergoedingsverplichting kon worden gematigd, indien dat op grond van de bijzondere omstandigheden billijk was. Zie: O.M., Parl. Gesch. Boek 6 BW 1981, p. 392 en 792. Wegens de opneming van de algemene matigingsbevoegdheid in art. 6:109 BW-NL konden deze leden worden geschrapt. Art. 6.3.17 lid 1 O.M. luidde: “Is iemand krachtens de voorgaande artikelen [de artikelen in het kader van de onrechtmatige daad die zien op aansprakelijkheid voor producten en zaken, zoals thans geregeld in afdeling 2 van Titel 3 van Boek 6 BW, AG] aansprakelijk zonder dat hem een onrechtmatige daad is toe te rekenen, dan kan de rechter naar gelang der omstandigheden de vergoeding matigen voor zover de aansprakelijkheid door verzekering niet is gedekt en de schuldenaar tot zodanige dekking niet verplicht was.” Zie: Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 768. Art. 6.3.17 uit het Ontwerp Meijers is niet ingevoerd.

De in het artikel gekozen algemene maatstaf (“tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden”) vertoont overeenkomst met de eveneens tot voorzichtigheid en objectivering van inzicht nopende maatstaf “in hoge mate onbillijk” die onderwerp van bespreking was op de aan de matigingsbevoegdheid gewijde vergadering van de Nederlandse Juristenvereniging van 1964. Men zie de handelingen 1964 I, p. 205, en 1964 II, p. 37. Een ruime meerderheid sprak zich voor een matigingsbevoegdheid in deze trant uit.’

4.11Ook uw Raad heeft, onder verwijzing naar deze totstandkomingsgeschiedenis, overwogen dat de maatstaf van art. 6:109 BW-NL (‘tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden’) ertoe noopt dat de rechter met terughoudendheid gebruikmaakt van zijn bevoegdheid om een wettelijke verplichting tot schadevergoeding te matigen.n

HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2913, onder 3.3.2, NJ 1999/510.

Art. 6:109 BW-NL moet als een bijzondere toepassing worden beschouwd van de regeling van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de artikelen 6:2 BW-NL en 6:248 BW-NL, die gelijkluidend zijn aan art. 6:2 BW-CUR respectievelijk art. 6:248 BW-CUR.n

HR 2 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0382, onder 3.8, NJ 2001/584 m.nt. S.F.M. Wortmann.

Zoals de wetgever heeft overwogen, betekent de voorgeschreven terughoudendheid dat de rechter voorzichtig is bij de toepassing van de matigingsbevoegdheid en dat hij zijn inzichten met betrekking tot relevante factoren zoveel mogelijk dient te objectiveren. In de praktijk betekent dit vooral dat hoge eisen worden gesteld aan de motivering die de rechter geeft voor zijn eventuele beslissing om de verplichting tot schadevergoeding te matigen.n

Zie over deze hoge motiveringseisen bijvoorbeeld: Asser/Sieburgh 6-II 2021/179; Abas, Rechterlijke matiging van schulden (Mon. BW nr. A16) 2014/14; H.J. Snijders, ‘Enige vragen bij schadevergoeding naar draagkracht ex art. 6:109 BW’, in: Rood-bundel, Ongelijkheidscompensatie als roode draad in het recht, Deventer: Kluwer 1997, p. 274.

4.12Het Hof is in zijn tussenvonnis en eindvonnis bij de toepassing van de matigingsbevoegdheid niet over één nacht ijs gegaan. Uit de hiervoor 4.3 en 4.4 opgenomen citaten blijkt dat het Hof in beide vonnissen uitvoerige overwegingen heeft gewijd aan de vraag of gronden bestaan voor matiging van de schadevergoedingsverplichting van [oud-bestuurder 1] . De bestreden vonnissen geven er geen blijk van dat het Hof heeft miskend dat de matigingsbevoegdheid met terughoudendheid moet worden toegepast.

Onderdeel 1.4 richt motiveringsklachten tegen het matigingsoordeel van het Hof. Volgens de steller van het middel is dit oordeel onbegrijpelijk, omdat het Hof onvoldoende aandacht heeft besteed aan de aard van de aansprakelijkheid van [oud-bestuurder 1] , de ernst van diens handelen en de ernst van de schade voor BZV. BZV verwijst naar een aantal stellingen uit haar akte uitlating na tussenvonnis (geciteerd hiervoor 4.6), die sterk samengevat hierop neerkomen:

‒ De matigingsbevoegdheid van art. 6:109 BW is met name bedoeld voor gevallen waarin het gaat om risicoaansprakelijkheid.

‒ [oud-bestuurder 1] treft een hoge mate van schuld.

‒ [oud-bestuurder 1] heeft miljoenenschade aan BZV toegebracht, welke schade bestaat uit verdwenen belastinggeld.

4.14Het onderdeel slaagt. Nogmaals: een rechterlijke beslissing moet ten minste zodanig worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken (hiervoor 3.34). De rechter is weliswaar niet steeds gehouden om op ieder argument afzonderlijk in te gaan, maar hij dient wel alle relevante partijstellingen in zijn beoordeling te betrekken die, indien juist, (waarschijnlijk) tot een ander oordeel zouden kunnen leiden (‘essentiële stellingen’).n

Zie hierover uitvoerig: B. Van der Wiel (red.) e.a., Cassatie, Deventer: Wolters Kluwer 2019/116.

4.15Het oordeel van het Hof voldoet mijns inziens niet aan deze maatstaf. Uit de overwegingen van het tussenvonnis en eindvonnis blijkt niet dat het Hof de aard van de aansprakelijkheid van [oud-bestuurder 1] (schuldaansprakelijkheid), de mate van verwijtbaarheid van diens handelen en de (aard en) ernst van de schade voor BZV heeft betrokken in zijn oordeel over de matiging van de schadevergoedingsverplichting van [oud-bestuurder 1] , terwijl BZV zich in haar akte uitlating na tussenvonnis uitdrukkelijk op die omstandigheden heeft beroepen. Voor zover het Hof die omstandigheden wel in zijn beoordeling heeft betrokken, is dit niet uit zijn vonnissen kenbaar.

4.16Nader nog het volgende. Belangrijk dunkt mij dat de aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:14 BW-CUR veronderstelt dat [oud-bestuurders 1 en 2] van het onbehoorlijk bestuur een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat aan die maatstaf is voldaan is door het hof aangenomen (tussenvonnis onder 4.9 e.v.) en de tegen dat oordeel in het principaal beroep gerichte klachten falen. In de overwegingen met betrekking tot matiging besteedt het hof aan die aansprakelijkheidsgrondslag en het erdoor veronderstelde schuldverwijt geen kenbare aandacht. Bovendien komen in die overwegingen kwalificaties voor die de ernst van het verwijt onderstrepen zoals dat aan [oud-bestuurders 1 en 2] kan worden gemaakt. Ik denk aan de overweging over het ‘ongepaste blinde vertrouwen van de bestuurders’ in de minister van Volksgezondheid (onder 4.21) en over de onbegrijpelijkheid van het vertrouwen van [oud-bestuurders 1 en 2] in accountant [betrokkene 1] (onder 4.22). Subtieler van aard dunkt mij de overweging over het ‘extreem naïef’ zijn van de bestuurders (onder 4.23). Daarin is eventueel te lezen dat het Hof enigszins op het aan [oud-bestuurders 1 en 2] gemaakte verwijt afdingt. Dit dunkt mij echter zeer betrekkelijk. Het betreft naar het kennelijke oordeel van het hof niet een naïviteit zoals die van een kind, maar de schuldige naïviteit van een ten volle verantwoordelijk persoon. Het Hof neemt immers niets terug van het ernstige verwijt ter zake van het onbehoorlijke bestuur, noch van de ongepastheid van vertrouwen in de minister van Volksgezondheid en de onbegrijpelijkheid van het vertrouwen in accountant [betrokkene 1] . Al met al meen ik dat de aard van de aansprakelijkheid onmiskenbaar wijst in de richting van (kort en eenvoudig gezegd): niet of minder matiging. Als vuistregel geldt immers dat naarmate de schuldenaar van het ontstaan van de schade een ernstiger verwijt kan worden gemaakt, minder snel aanleiding tot matiging bestaat.n

Zie over art. 6:109 BW-NL: L.M. van den Berg, GS Schadevergoeding, art. 6:109 BW, aant. 4.2 (bijgewerkt t/m 19 december 2023). Vergelijk voor art. 6:109 BW-CUR M.F. Murray, Parlementaire Geschiedenis van het Curaçaose Burgerlijk Wetboek – Deel 2, Den Haag: Boom Juridisch 2016, p. 1442: ‘Andere omstandigheden die van belang kunnen zijn, zijn bijvoorbeeld de mate van schuld bij de aansprakelijke persoon (…)’.

4.17Aan een gezichtspuntentoetsing is weliswaar eigen dat niet ontoelaatbaar is dat een rechter oordeelt dat andere omstandigheden tóch nog zwaarder wegen, dus in de zin dat hoewel een aansprakelijkheid aan de orde is die een min of meer ernstig schuldverwijt impliceert, niettemin vanwege andere feiten en omstandigheden toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Het is zeer wel mogelijk dat het Hof in raadkamer gewetensvol tot die conclusie is gekomen. Dat is echter niet voldoende. Een deugdelijke motivering van een zodanig oordeel veronderstelde dat het Hof de aard van de aansprakelijkheid en in verband daarmee de ernst van het aan [oud-bestuurders 1 en 2] te maken schuldverwijt expliciteerde, om zo aan partijen en uw Raad als hogere rechter te laten zien dat een en ander inderdaad in de afweging was betrokken.

4.18
Onderdelen 1.5 en 1.6 klagen erover dat een wettelijke verplichting tot schadevergoeding niet op grond van art. 6:109 lid 1 BW kan worden gematigd zonder dat de rechter eerst de volledige omvang van de schade vaststelt, anders dan het Hof blijkens rechtsoverweging 2.45 van het eindvonnis (geciteerd hiervoor 4.5) kennelijk wel mogelijk heeft geacht. Het Hof heeft daar immers overwogen dat het niet nodig is om alle schadeposten te behandelen en dat het zich kon beperken tot een bespreking van vier schadeposten die gezamenlijk al meer dan NAf 4 miljoen bedragen (de optelsom van de bedragen waartoe het Hof de schadevergoedingsverplichtingen van [oud-bestuurders 1 en 2] heeft gematigd).

4.19Mijns inziens treffen ook deze klachten doel. Art. 6:109 lid 1 BW-CUR kent de rechter een discretionaire bevoegdheidn

M.F. Murray, Parlementaire Geschiedenis van het Curaçaose Burgerlijk Wetboek – Deel 2, Den Haag: Boom Juridisch 2016, p. 1442: ‘Artikel 109 geeft algemene regels omtrent matiging van wettelijke schadevergoeding waartoe de rechter, uit hoofde van hem toekomende bevoegdheid die het artikel hem verleent, kan besluiten.’ Zie over art. 6:109 BW-NL: MvA II, Parl. Gesch. Boek 6 BW 1981, p. 451.

toe tot matiging van de wettelijke verplichting tot schadevergoeding ‘[i]ndien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden (…) tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden’. Toepassing van de matigingsbevoegdheid komt dus pas aan de orde indien de volledige omvang van de wettelijke verplichting tot schadevergoeding is bepaald, aan de hand van alle andere voor toepassing in aanmerking komende bepalingen.n

Zie opnieuw wat betreft art. 6:109 BW-NL: S.D. Lindenbergh, T&C BW, commentaar op art. 6:109 BW, onder 1 (bijgewerkt t/m 28 februari 2024). Zie ook L.M. van den Berg, GS Schadevergoeding, art. 6:109 BW, aant. 2 (bijgewerkt t/m 19 december 2023): ‘Aangenomen wordt dat matiging de sluitpost is bij het vaststellen van de omvang van een verbintenis tot schadevergoeding. Eerst dient deze omvang dus volgens de toepasselijke rechtsregels te worden vastgesteld. En pas daarna wordt door de rechter bepaald of er grond is voor matiging.’

Pas daarna kan worden beoordeeld tot welke gevolgen toekenning van die volledige vergoeding leidt en of die gevolgen kennelijk onaanvaardbaar zijn. Het Hof kon de hoogte van de schadevergoeding dus niet in het midden laten. Ik bedoel niet dat per se steeds de hoogte van de schade nauwkeurig moet worden vastgesteld, ook al is het voor de rechter duidelijk dat door matiging die schade (bij lange na niet) zal worden toegewezen. Ik meen dat dit laatste voor de rechter een extra reden mag zijn om de schade te schatten. Zonder schatting van de (totale) schade ontbreekt echter het voor het matigingsoordeel relevante vertrekpunt.

De rechter dient bij de toepassing van de matigingsbevoegdheid rekening te houden met alle omstandigheden van het geval en dient de belangen die aan de zijde van beide partijen bestaan, af te wegen. De wettekst van art. 6:109 BW-CUR vormt hiervoor al een krachtige aanwijzing, nu de voorwaarde voor toepassing van de matigingsbevoegdheid is dat toekenning van volledige schadevergoeding ‘in de gegeven omstandigheden’ tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Nog explicieter blijkt het uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:109 BW-NL:

‘De ondergetekende wil er bij al deze voorbeelden evenwel de nadruk op leggen, dat het artikel het oordeel daaromtrent geheel aan de rechter overlaat, en dat het hier in elk geval slechts gaat om factoren die deze in verband met alle omstandigheden van het geval zal moeten bezien. Als omstandigheden die in het bijzonder van belang kunnen zijn, vermeldt het eerste lid uitdrukkelijk de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht. Zoals in het voorlopig verslag terecht is opgemerkt, gaat het bij deze en ook bij de niet in de wettekst vermelde omstandigheden om een afweging van de belangen die aan de zijde van beide partijen bestaan.’n

MvA II, Parl. Gesch. Boek 6 BW 1981, p. 450.

4.21Bezien vanuit alleen het perspectief van [oud-bestuurder 1] is wellicht begrijpelijk dat het Hof de hoogte van de (totale) schade in het midden laat, omdat voor [oud-bestuurder 1] als schuldenaar alleen telt tot welk bedrag aan schadevergoeding hij onder aan de streep wordt veroordeeld. Bezien vanuit het perspectief van BZV is het echter anders, omdat de keerzijde van matiging van de schadevergoedingsverplichting is dat BZV een lagere vergoeding ontvangt. Om de belangen van BZV bij de matiging behoorlijk te kunnen meewegen, moet daarom de totale omvang van de schade worden vastgesteld. Eerst daarmee is duidelijk in welke mate matiging ten koste gaat van het recht van BZV op vergoeding van alle door haar geleden schade, dus wat met matiging aan BZV wordt ontnomen.

4.22Volgens het voorgaande kan het matigingsoordeel van het Hof reeds niet in stand blijven. In verband daarmee kan onderdeel 1.7, dat nog andere klachten tegen dat oordeel voorstelt, onbesproken blijven.

4.23De klacht onder onderdeel 1.8 betoogt dat onvoldoende inzichtelijk is hoe het Hof is gekomen tot de bedragen waartoe het de schadevergoedingsverplichting van [oud-bestuurder 1] heeft gematigd. Deze klacht ligt in het verlengde van de onderdelen 1.4, 1.5 en 1.6 en slaagt eveneens.

4.24De voortbouwklacht van onderdeel 2 richt zich tegen rechtsoverwegingen 2.45 tot en met 2.49 van het eindvonnis waarin het Hof vier schadeposten heeft behandeld die gezamenlijk meer dan NAf 4 miljoen bedragen. De klacht richt zich tegen deze overwegingen voor zover daarin besloten ligt dat het Hof, afgezien van de vier besproken schadeposten, de door BZV gestelde schadeposten heeft afgewezen. De klacht mist feitelijke grondslag. Mocht het inderdaad komen tot vernietiging en verwijzing, dan zal het verwijzingshof ook de overige schadeposten moeten beoordelen.

4.25
Onderdeel 3 klaagt erover dat het Hof [oud-bestuurders 1 en 2] niet hoofdelijk heeft veroordeeld tot vergoeding van de door BZV geleden schade, hoewel BZV die hoofdelijke veroordeling wel had gevorderd.n

Zie voor de weergave van de vordering van BZV onder andere het tussenvonnis van het Hof van 24 augustus 2021, ECLI:NL:OGHACMB:2021:314, onder 1.5.

4.26In onderdeel 3.1 lees ik geen klacht.

4.27Volgens onderdeel 3.2 heeft het Hof ten onrechte geen beslissing over de hoofdelijkheid gegeven, althans is onbegrijpelijk waarom het Hof een hoofdelijke veroordeling achterwege heeft gelaten.

4.28Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat [oud-bestuurders 1 en 2] op grond van art. 2:14 BW-CUR aansprakelijk zijn, maar desondanks de vordering tot hoofdelijke verbondenheid van [oud-bestuurders 1 en 2] heeft afgewezen, geeft dit oordeel volgens onderdeel 3.3 blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 2:14 BW-CUR. Nu het Hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van individuele disculpatie als bedoeld in art. 2:14 BW-CUR, volgt uit dat artikel dat elke bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is ter zake van onbehoorlijk bestuur, aldus de klacht.

4.29Voor zover het Hof (impliciet) heeft geoordeeld dat de vordering tot hoofdelijke verbondenheid van [oud-bestuurders 1 en 2] niet kan worden toegewezen vanwege zijn matigingsoordelen miskent het Hof volgens onderdeel 3.4 eveneens dat alle uit hoofde van art. 2:14 BW-CUR aansprakelijke personen hoofdelijk verbonden zijn om de schade te vergoeden, met dien verstande dat deze personen niet voor meer kunnen worden aangesproken dan voor het ten aanzien van hen gematigde bedrag aan schadevergoeding.

De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Art. 2:14 BW-CUR luidt voor zover relevant:

‘1. Iedere bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de binnen zijn werkkring gelegen taak.

(…)

4. De aansprakelijkheid ter zake van het bepaalde in het eerste tot en met het derde lid is een hoofdelijke voor alle bestuurders. Niet aansprakelijk is echter de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling, mede gelet op zijn werkkring en de periode gedurende welke hij in functie is geweest, niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.’

4.31Het Hof heeft onder ogen gezien dat BZV art. 2:14 BW-CUR ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering.n

Zie tussenvonnis van het Hof van 24 augustus 2021, ECLI:NL:OGHACMB:2021:314, onder 4.9.

Het Hof heeft de vordering dan ook aan deze grondslag getoetst.n

Zie hierover ook duidelijk het tussenvonnis, onder 4.10 waarin het Hof de arresten ‘ […] / […] ’ en ‘ […] /Berghuizer Papierfabriek’ richtinggevend noemt. Die arresten gaan over art. 2:9 BW-NL, welk artikel qua strekking vergelijkbaar is met art. 2:14 BW-CUR, zoals het Hof onder 4.9 van zijn tussenvonnis heeft overwogen.

In het eindoordeel van het Hof (vergelijk onder 2.33 en 2.36 van het eindvonnis) dat bij [oud-bestuurders 1 en 2] sprake is van ‘ruim voldoende handelen in strijd met de statutaire bepalingen die de stichting beogen te beschermen’, ligt dan ook besloten dat [oud-bestuurders 1 en 2] op grond van art. 2:14 BW-CUR aansprakelijk zijn voor de door BZV geleden schade. De steller van het middel wijst er op zichzelf terecht op dat die aansprakelijkheid volgens art. 2:14 lid 4 BW-CUR een hoofdelijke is voor alle bestuurders.

4.32Art. 6:6 lid 2 BW-CUR luidt: ‘Is de prestatie ondeelbaar of vloeit uit wet, gewoonte of rechtshandeling voort dat de schuldenaren ten aanzien van een zelfde schuld ieder voor het geheel aansprakelijk zijn, dan zijn zij hoofdelijk verbonden.’ In vergelijkbare zin bepaalt art. 6:102 lid 1 BW-CUR: ‘Rust op ieder van twee of meer personen een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade, dan zijn zij hoofdelijk verbonden.’ In deze zaak doet zich het gevalstype voor dat uit de wet (namelijk: art. 2:14 lid 4 BW-CUR) voortvloeit dat [oud-bestuurders 1 en 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn. Die hoofdelijkheid brengt volgens art. 6:7 BW-CUR mee dat de schuldeiser tegenover ieder van hen recht heeft op nakoming van het geheel (lid 1) en dat nakoming door één der schuldenaren ook zijn medeschuldenaren tegenover de schuldeiser bevrijdt (lid 2).

4.33Het Hof heeft op basis van zijn hiervoor 4.2 e.v. uitvoerig besproken matigingsoordeel in het dictum van zijn eindvonnis geoordeeld dat de door [oud-bestuurder 1] te betalen schadevergoeding wordt gesteld op NAf 1,5 miljoen en dat de door [oud-bestuurder 2] te betalen schadevergoeding wordt gesteld op NAf 2,5 miljoen. Dit dictum impliceert dat het Hof de door BZV gevorderde hoofdelijke veroordeling van [oud-bestuurders 1 en 2] heeft afgewezen: uitgaande van de door het Hof ten laste van [oud-bestuurder 1] en [oud-bestuurder 2] uitgesproken veroordelingen kan BZV immers noch bij [oud-bestuurder 1] noch bij [oud-bestuurder 2] aanspraak maken op vergoeding van de gehele schade (die volgens het Hof ten minste NAf 4 miljoen belooptn

Zie eindvonnis van het Hof van 28 februari 2023, ECLI:NL:OGHACMB:2023:42., onder 2.45.

), terwijl nakoming van de schadevergoedingsverplichting door de ene schuldenaar de andere schuldenaar ook niet bevrijdt.n

Vergelijk W.H. van Boom, Hoofdelijke verbintenissen, Den Haag: Boom Juridisch 2016, p. 37: ‘5 Dit nu is wezenlijk aan hoofdelijkheid; zou betaling door de een niet mede bevrijdend zijn voor de ander, dan behoudt de crediteur blijkbaar zijn vordering jegens die ander en is dus geen sprake van hoofdelijkheid.’

4.34Hieruit volgt dat onderdeel 3.2 faalt, omdat dit onderdeel berust op de onjuiste veronderstelling dat het Hof geen beslissing over de hoofdelijkheid heeft gegeven. Evenmin geeft het oordeel van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting over art. 2:14 BW-CUR, zodat ook onderdeel 3.3 ongegrond is. Het Hof heeft niet miskend dat uit art. 2:14 BW-CUR in beginsel voortvloeit dat [oud-bestuurders 1 en 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn, maar heeft mijns inziens met juistheid onder ogen gezien dat aanleiding bestaat om de vordering tot een hoofdelijke veroordeling van de schuldenaren tot vergoeding van de gehele schade af te wijzen, omdat de rechter de schadevergoedingsverplichting van elk van beide schuldenaren heeft gematigd.

4.35Ik merk nog op dat BZV in het incidenteel appel geen grief heeft gericht tegen het oordeel van het Gerecht in Eerste Aanleg (onder 4.57) dat BZV onvoldoende belang heeft bij een afzonderlijke verklaring voor recht dat [oud-bestuurders 1 en 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door BZV geleden schade. BZV heeft dus slechts hoofdelijke veroordeling van [oud-bestuurders 1 en 2] gevorderd tot vergoeding van de door haar geleden schade. Het Hof hoefde daarom geen afzonderlijke overweging te wijden aan de hoofdelijke aansprakelijkheid van [oud-bestuurders 1 en 2] , maar kon volstaan met een dictum dat zich beperkt tot de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding waartoe elk van de aansprakelijke partijen wordt veroordeeld.n

Toepassing van de matigingsbevoegdheid grijpt ook slechts in op die schadevergoedingsverbintenis, zie bijvoorbeeld HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8686, onder 3.7.2, NJ 2011/477 m.nt. J.W. Zwemmer (Intertrust/Ontvanger): ‘Het onderdeel klaagt terecht dat het hof heeft miskend dat het bij matiging niet gaat om de aansprakelijkheid doch om de hoogte van de schadevergoeding. (…)’.

4.36In Asser/Sieburgh 6-IV staat over art. 6:102 BW-NL: ‘Het feit dat de benadeelde zich (…) tot twee aansprakelijke partijen kan wenden, die ingevolge art. 6:102 lid 1 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn, betekent overigens niet dat hij jegens die partijen steeds een veroordeling tot hetzelfde bedrag kan verkrijgen.’n

Asser/Sieburgh 6-IV 2019/168.

Ook deze opvatting impliceert dat onderscheid moet worden gemaakt tussen hoofdelijke aansprakelijkheid en de hoogte van het schadevergoedingsbedrag waartoe de aansprakelijke partij wordt veroordeeld. Door Sieburgh wordt toepassing van de rechterlijke matigingsbevoegdheid bij één van twee hoofdelijk medeschuldenaren zelfs als voorbeeld genoemd van een geval waarin zo’n uiteenlopende veroordeling van hoofdelijk medeschuldenaren zich kan voordoen.n

Asser/Sieburgh 6-IV 2019/168; Asser/Sieburgh 6-II 2021/179. Hetzelfde ligt besloten in: W.H. van Boom, Hoofdelijke verbintenissen, Den Haag: Boom Juridisch 2016, p. 222-223: ‘Bij rechterlijke matiging op grond van art. 6:109 BW (of bijv. art. 2:138/248 lid 4 BW) komt het aan op de concrete omstandigheden: die bepalen of tussen déze debiteur en déze crediteur grond bestaat voor matiging van de schadevergoedingsverplichting. Om deze reden wordt aangenomen dat matiging geen afbreuk doet aan de omvang van de aansprakelijkheid van de andere debiteuren.’

4.37Ik signaleer dat ook Stein in zijn proefschrift ‘Hoofdelijke aansprakelijkheid’ is ingegaan op het onderwerp matiging. Voor het geval waarin de schadevergoedingsverplichting van de ene hoofdelijk medeschuldenaar is gematigd en die van de andere hoofdelijk medeschuldenaar niet, verdedigt hij dat de medeschuldenaren slechts hoofdelijk verbonden zijn tot het gezamenlijk beloop van de vordering.n

D.F.H. Stein, Hoofdelijke aansprakelijkheid (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2024/167, p. 318.

Ik geef hiervan een getallenvoorbeeld: stel dat de totale schade NAf 10 miljoen bedraagt en de schadevergoedingsverplichting van één van beide schuldenaren wordt gematigd tot NAf 2 miljoen, dan zijn beide schuldenaren volgens de bepleite zienswijze hoofdelijk verbonden voor NAf 2 miljoen en is de schuldenaar wiens schadevergoedingsverplichting niet is gematigd, de enige schuldenaar ter zake van de overige NAf 8 miljoen.

Zie ik het goed, dan komt de benadering die in de Groene Serie wordt beschreven op hetzelfde neer als wat Stein heeft verdedigd. Ik citeer Van den Berg:n

L.M. van den Berg, GS Schadevergoeding, art. 6:109 BW, aant. 5 (bijgewerkt t/m 19 december 2023).

‘Zijn de schuldenaren hoofdelijk verbonden, zoals na toepassing van art. 6:99 of art. 6:102 BW, dan leidt matiging van de schadevergoedingsverplichting van een van hen ertoe dat hij de schade niet volledig hoeft te vergoeden. De schuldenaren zijn dan hoofdelijk gehouden tot betaling van het gematigde bedrag, terwijl de schuldenaren van wie de schadevergoedingsverplichting niet werd gematigd bovendien hoofdelijk verplicht zijn tot vergoeding van het restant. Aldus wordt het recht op schadevergoeding van de benadeelde niet verder beperkt dan de toepassing van art. 6:109 BW rechtvaardigt. Vergelijk Asser/Sieburgh 6-I 2020/112 en Asser/Sieburgh 6-II 2021/179. De benadeelde behoudt derhalve recht op volledige schadevergoeding, maar kan de schade niet meer volledig op iedere schuldenaar afzonderlijk verhalen.’

4.39Hoewel de door Stein bepleite zienswijze wellicht tot praktische uitkomsten kan leiden in het door hem beschreven gevalstype (waarin de schadevergoedingsverplichting van één van twee hoofdelijk medeschuldenaren is gematigd) geeft die zienswijze mij geen aanleiding om het gevalstype dat zich in deze zaak voordoet (waarin de schadevergoedingsverplichting van beide hoofdelijke medeschuldenaren is gematigd) anders te beoordelen.

4.40Onderdeel 3.4 ligt in het verlengde van onderdeel 3.3 en stuit op hetzelfde af.

4.41Ter voorkoming van misverstanden wijs ik er nog op dat in het voorgaande besloten ligt dat een ander matigingsoordeel gevolgen kan hebben voor het oordeel over de vordering tot hoofdelijke veroordeling van de schuldenaren. In geval van vernietiging en verwijzing zal het verwijzingshof zich dus eventueel over de vordering tot hoofdelijke veroordeling opnieuw moeten beraden.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot terugwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G