ECLI:NL:PHR:2024:439

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/01916

Zitting 19 april 2024

CONCLUSIE

M.H. Wissink

In de zaak

[eiseres]

(hierna: [eiseres] )

tegen

ARAG SE h.o.d.n. ARAG SE Nederland

(hierna: ARAG)

Door haar advocaat in rechte aangesproken tot betaling van diens declaraties, heeft [eiseres] haar rechtsbijstandsverzekeraar ARAG in vrijwaring opgeroepen. In eerste aanleg en in hoger beroep is in de hoofdzaak de vordering tegen [eiseres] toegewezen en in de vrijwaringszaak de vordering van [eiseres] afgewezen. In het door haar ingestelde hoger beroep heeft [eiseres] een mondelinge behandeling verzocht. Na enige processuele verwikkelingen heeft het hof (in de hoofdzaak en) in de vrijwaringszaak eindarrest gewezen zonder in te gaan op het verzoek om een mondelinge behandeling. Hierover klaagt het middel naar mijn mening terecht.

Feiten en procesverloop

In cassatie kan samengevat van de volgende feiten worden uitgegaan:n

Zie meer uitgebeid rov. 3.1-3.16 van het in cassatie bestreden arrest van het gerechtshof Amsterdam van 14 februari 2023, zaaknummer 200.295.365/01, ECLI:NL:GHAMS:2023:373.

(i) [eiseres] heeft een rechtsbijstandsverzekering bij ARAG die onder meer aanspraak geeft op rechtsbijstand bij een geschil in verband met de arbeidsovereenkomst. In de polisvoorwaarden staat over de omvang van de dekking:

” Als er sprake is van een gerechtelijke of administratieve procedure waarbij het volgens de wet- en regelgeving niet verplicht is om een advocaat in te schakelen maar op uw verzoek de zaak wel aan een advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige in behandeling wordt gegeven, vergoedt ARAG de volgende externe kosten tot een maximum van € 6.000, – all-in per gebeurtenis. Zijn er verschillende, met elkaar samenhangende gebeurtenissen, dan gelden deze kosten voor de reeks van gebeurtenissen tezamen (…)”

(ii) Op 5 juli 2018 heeft [eiseres] een verzoekschrift ingediend ex artikel 36 van de Wet op de Ondernemingsraden, dat was gericht tegen de aandeelhouder van haar toenmalige werkgever en strekte tot naleving van de WOR (hierna: de WOR-procedure).

(iii) Op 9 juli 2018 heeft de toenmalig werkgever van [eiseres] bij de kantonrechter een verzoek ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsverhouding (hierna: de eerste ontbindingsprocedure). De werkgever heeft het verzoek op 30 oktober 2018 ingetrokken.

(iv) Op 22 januari 2019 heeft de werkgever opnieuw een ontbindingsverzoek ingediend wegens een verstoorde arbeidsverhouding (hierna: de tweede ontbindingsprocedure).

(v) Bij beschikking van 15 maart 2019 heeft de kantonrechter het verzoek in de tweede ontbindingsprocedure toegewezen en [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek dat strekt tot naleving van de WOR.

(vi) In deze procedures werd [eiseres] bijgestaan door [advocaat] van [advocatenkantoor] (hierna: [advocaat] van [advocatenkantoor] ). ARAG bood geen dekking voor de kosten van de WOR-procedure. Zij bood dekking voor de kosten van de eerste ontbindingsprocedure binnen het maximum van € 6.000. Zij bood geen dekking voor de kosten van de tweede ontbindingsprocedure.

(vii) [advocaat] van [advocatenkantoor] heeft [eiseres] in 2018n

Het hof noemt in rov. 3.8 een e-mail van 5 september 2019. Dit moet kennelijk zijn 5 september 2018. Zie de productielijst bij de inleidende dagvaarding in het A-dossier.

geschreven dat haar meerkosten in rekening zouden worden gebracht voor de ontbindingsprocedure en voor de door ARAG niet gedekte WOR-procedure. [advocaat] van [advocatenkantoor] heeft [eiseres] verschillende facturen toegezonden. Op 28 maart 2019 heeft [advocaat] van [advocatenkantoor] aan [eiseres] een “laatste herinnering” gestuurd voor de openstaande declaraties. Bij aangetekende brief van 3 mei 2019 heeft [advocaat] van [advocatenkantoor] aan [eiseres] verzocht binnen 14 dagen na dagtekening van de brief over te gaan tot betaling van het openstaande bedrag van € 10.616,83 buitengerechtelijke incassokosten aangezegd en rechtsmaatregelen aangekondigd.

1.2In eerste aanleg heeft [advocaat] van [advocatenkantoor] in de hoofdzaak gevorderd dat [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling van € 10.616,83, vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. [eiseres] heeft ARAG in vrijwaring opgeroepen en in de vrijwaringszaak, kort gezegd, gevorderd dat ARAG wordt veroordeeld tot al hetgeen [eiseres] in de hoofdzaak wordt veroordeeld en nakoming van de verzekeringsovereenkomst, en veroordeling van ARAG in de werkelijke kosten van de onderhavige procedure. Bij eindvonnis van 3 februari 2021 heeft de rechtbank de vorderingen in de hoofdzaak van [advocaat] Van [advocatenkantoor] toegewezen en de vorderingen van [eiseres] in de vrijwaringszaak afgewezen, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van beide procedures.

1.3
[eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Zij vordert in hoger beroep, samengevat, in de hoofdzaak de vernietiging van het eindvonnis met afwijzing van de vorderingen van [advocaat] van [advocatenkantoor] , en in de vrijwaringszaak vernietiging van het eindvonnis en veroordeling van ARAG tot al hetgeen waartoe [eiseres] tegenover [advocaat] van [advocatenkantoor] zal worden veroordeeld. Beide zaken hebben bij het hof één zaaknummer gekregen.n

Het hof licht dit toe in rov. 2 van het bestreden arrest.

1.4
[eiseres] heeft op 7 september 2021 een memorie van grieven ingediend. [advocaat] van [advocatenkantoor] en ARAG hebben op 16 november 2021 bij memorie van antwoord de grieven bestreden. De zaak werd vervolgens verwezen naar de rol van 30 november 2021 voor partijberaad.

Vervolgens hebben zich blijkens onder meer het bij de procesinleiding gevoegde roljouraaln

Een uitdraai van het roljournaal is in cassatie als bijllage 1 bij de procesinleiding overgelegd.

de volgende ontwikkelingen voorgedaan.

(i) [eiseres] heeft het hof bij brief van 29 november 2021 (bestemd voor de rol van 30 november 2021) verzocht om een mondeling pleidooi.n

De brief is overgelegd als bijlage 2 bij de schriftelijke toelichting namens [eiseres] .

Zij heeft hiertoe een H10- formulier (Verzoek akte/pleidooi/arrest/comparitie van partijen/mondelinge behandeling) ingevuld. In deze brief heeft zij ook zij verzocht om voeging van de zaak met een andere bij het hof aanhangige (belasting)zaak en daartoe een H16-formulier (Niet geregeld verzoek) ingediend. Verder vroeg zij om uitstel voor verder/aanvullend fourneren.
Het roljournaal vermeldt dat op de rol van 30 november 2021 [eiseres] een mondelinge behandeling heeft gevraagd en dat geïntimeerde – d.w.z. [advocaat] van [advocatenkantoor]n

Zie de opmerking op het roljournaal bij 11 januari 2022.

− arrest heeft gevraagd en heeft gefourneerd.

(ii) Vervolgens is de zaak drie maal aangehouden (op 14 december 2021, 28 december 2021 en 11 januari 2022) voor ‘beraad appellant’ in verband met perikelen rondom het fourneren van haar procesdossier.n

Bij e-mail van 27 juli 2022 (gevoegd bij de schriftelijke toelichting namens [eiseres] ) heeft het hof partijen bericht dat het hof uitsluitend gebruik zal maken van het fysieke dossiet

Op die data vermeldt het roljournaal ook dat de zaak niet gelijk met de belastingzaak kan worden behandeld.

(iii) Op de rol van 22 februari 2022 heeft het hof ‘datum arrest bepaald’.

(iv) Bij e-mail van 9 juni 2022 heeft het hof de advocaten van partijen gevraagd mee te doen aan een experiment om het dossier elektronisch te fourneren.n

Bijllage 3 bij de schriftelijke toelichting namens [eiseres] .

Bij brief van 8 juli 2022 heeft de advocaat van [eiseres] aan het hof bericht dat er reeds een digitaal dossier is aangeleverd door appellante. Voorts werd daarin geschreven dat appellante (in bijlage 2 bij de brief) nog ingaat op haar wens een pleidooi te houden in deze procedure en dat een inventarislijst van het voornoemde digitale dossier wordt aangeleverd. Na bezwaar van [advocaat] van [advocatenkantoor] tegen het digitale dossier van [eiseres] , heeft het hof partijen bericht dat uitsluitend gebruik zou worden gemaakt van het reeds gefourneerde fysieke dossier.n

Schriftelijke dupliek nr. 5 en de daarbij gevoegde bijlage.

(v) De rol van 25 oktober 2022 vermeldt dat partijen verzoeken het arrest met vier weken aan te houden i.v.m. een minnelijke regeling. Op de rol van 22 november 2022 is het arrest aangehouden.

(v) Op de rol van 6 december 2022 heeft de advocaat van [eiseres] zich onttrokken. De zaak is verwezen naar de rol van 20 december 2022 voor arrest en voor stellen van advocaat aan de zijde van [eiseres] . Op de rol van 20 december 2022 heeft zich geen nieuwe advocaat voor [eiseres] gesteld. Het roljournaal vermeldt: “Zaak tussen [eiseres] tegen ARAG is Geroyeerd”.

(vi) Na twee verdere aanhoudingen voor arrest op de rol van op 31 januari 2023 en 7 februari 2023, heeft het hof op 14 februari 2023 in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak arrest gewezen.n

De procesinleiding vermeldt (in nr. 6) dat mr. M.P. Dol bij brief van 13 februari 2023 het hof heeft bericht zich te stellen als nieuwe advocaat van [eiseres] en dat door het hof bij brief van 14 februari 2023 is medegedeeld dat op die dag arrest zou worden gewezen. ARAG merkt op (schriftelijke toelichting nr. 19) dat het hof van deze brief geen kennis kon nemen op grond van artikel 5.5 Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij gerechtshoven, omdat al arrest was bepaald.

In het arrest van 14 februari 2023 heeft het hof het vonnis van de rechtbank in de hoofzaak en de vrijwaringszaak bekrachtigd en [eiseres] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. In rov. 2 heeft het hof over het procesverloop in hoger beroep overwogen:

‘‘Bij anticipatie-exploot van 2 juni 2021 heeft [advocaat] van [advocatenkantoor] de door [eiseres] aangezegde roldatum vervroegd.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

– memorie van grieven, met bijlage;

– memorie van antwoord van [advocaat] van [advocatenkantoor] ;

– memorie van antwoord van ARAG.

Ten slotte is door alle partijen arrest gevraagd.’’

1.7
[eiseres] heeft bij procesinleiding van 15 mei 2023 tijdig beroep in cassatie ingesteld in de vrijwaringszaak. ARAG heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht en voorzien in repliek en dupliek.

Bespreking van het cassatiemiddel

Het middel bevat drie onderdelen. Onderdeel 1 klaagt, samengevat, dat het hof door eindarrest te wijzen zonder voorafgaande mondelinge behandeling en zonder [eiseres] de mogelijkheid te bieden een nieuwe advocaat te stellen, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel het oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft geformuleerd.
De onderdelen 2 en 3 zijn ingesteld onder de voorwaarde dat onderdeel 1 faalt (zie de procesinleiding nr. 1.18). Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.13 dat de polisvoorwaarde waarop ARAG een beroep doet ter zake van het kostenmaximum tot een bedrag van € 6.000,- per gebeurtenis of per reeks van met elkaar samenhangende gebeurtenissen, de toets aan de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de richtlijn oneerlijke bedingen) kan doorstaan. Onderdeel 3 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 4.18 dat sprake is van zodanige samenhang tussen de WOR-procedure en de eerste ontbindingsprocedure dat deze procedures zijn te beschouwen als verschillende, met elkaar samenhangende gebeurtenissen in de zin van de polis waarvoor tezamen slechts eenmaal het kostenmaximum geldt.

Onderdeel 1

2.2Dit onderdeel bevat klachten in zeven onderdelen (1.A t/m 1.G).n

In de schriftelijke toelichting namens [eiseres] , voetnoot 2, wordt opgemerkt dat het tweede onderdeel 1.E moet worden gelezen als 1.F en onderdeel 1.F als 1.G. In de schriftelijke toelichting namens ARAG wordt gesproken van onderdeel 1.E.2.

2.3De onderdelen 1.A, 1.B en 1.C klagen over de overweging in rov. 2 dat alle partijen arrest hebben gevraagd.
Volgensonderdeel 1.A is deze overweging onbegrijpelijk, omdat uit niets blijkt dat [eiseres] ook om arrest heeft gevraagd.
Voor zover het hof uit [eiseres] ’ instemming met het uitstel van het wijzen van arrest heeft afgeleid dat zij expliciet of impliciet afstand heeft gedaan van haar recht op een openbare en mondelinge behandeling, is dat oordeel rechtens onjuist en onvoldoende gemotiveerd, aldus onderdeel 1.B.
Volgens onderdeel 1.C geeft rov. 2 blijk van een onjuiste toepassing van art. 87 lid 8 Rv en artikel 6 lid 1 EVRM voor zover het hof heeft overwogen dat door alle partijen een eindarrest is gevraagd. Het hof had een verzoek om een mondelinge behandeling niet ongemotiveerd mogen afwijzen (nrs. 1.6 en 1.8-1.10). Dat de zaak op de rol stond voor (dagbepaling) arrest kan niet anders worden uitgelegd dan als een verwijzing van de zaak voor (dagbepaling) arrest ter zake van [eiseres] ’ verzoek om mondeling behandeling (nr. 1.7).
Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.4.1De rechter kan, op verzoek van partijen of van een van hen dan wel ambtshalve, in alle gevallen en in elke stand van het geding een mondelinge behandeling bevelen (artikel 87 lid 1 Rv). Heeft geen mondelinge behandeling plaatsgevonden, dan biedt de rechter voordat hij over de zaak beslist, aan partijen desverlangd gelegenheid hun standpunt mondeling uiteen te zetten (artikel 87 lid 8 Rv). Dit geldt ook in hoger beroep (artikel 353 Rv).n

Voor de dagvaardingsprocedure in eerste aanleg geldt dat als regel dat de rechter een mondelinge behandeling als bedoeld in artikel 87 beveelt nadat de gedaagde voor antwoord heeft geconcludeerd, tenzij hij oordeelt dat de zaak daarvoor niet geschikt is (artikel 131, eerste zin, Rv). Deze regel geldt niet in hoger beroep, zie artikel 353 lid 1 Rv.

Een afwijzing van een verzoek om een mondelinge behandeling dient gemotiveerd te worden. In zijn arrest van 24 maart 2023 heeft de Hoge Raad overwogen dat:n

HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:449, NJ 2023/125, rov. 3.2. t/m 3.4. Zie bijvoorbeeld ook HR 13 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1451, rov. 3.2 t/m 3.3; HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7596, NJ 2011/575, rov. 3.4.2. vgl, voorts D. de Groot, p. 146-147.

“3.4 (…) de rechtspraak van de Hoge Raad over een op de voet van art. 134 lid 1 (oud) Rv gedaan verzoek om pleidooi, zijn betekenis [heeft] behouden voor de vraag of de rechter een op de voet van art. 87 lid 8 Rv gedaan verzoek om een mondelinge behandeling mag afwijzen. Die rechtspraak komt erop neer dat een dergelijk verzoek slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden mag worden afgewezen. Voor dat laatste is noodzakelijk dat van de zijde van de wederpartij klemmende redenen worden aangevoerd tegen toewijzing van het verzoek of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde. In elk van deze beide gevallen zal de rechter de redenen voor de afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk moeten motiveren.”

2.4.3Het EHRM heeft in Döry tegen Zweden overwogen dat artikel 6 EVRM ‘’implies a right to an oral hearing at least before one instance’’.n

EHRM 12 november 2002, App. No. 28394/95, Döry v. Sweden, par. 39. Zie hierover ook A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie sub 2.4 voor HR 10 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9038, NJ 2011/272, JBPr 2011/49 m.nt. W.I. Wisman.

In diezelfde zaak overwoog het EHRM dat de verplichting om op grond van art. 6 lid 1 EVRM een openbare hoorzitting te houden, niet absoluut is. Zo kan van een hoorzitting worden afgezien als een partij ondubbelzinnig afstand doet van zijn of haar recht daarop en er geen vragen van openbaar belang zijn die een hoorzitting noodzakelijk maken. Er kan uitdrukkelijk of stilzwijgend afstand worden gedaan van het recht op een mondelinge behandeling. Van stilzwijgende afstand kan bijvoorbeeld sprake zijn indien een partij afziet van het indienen of handhaven van een verzoek om te worden gehoord.n

EHRM 12 november 2002, App. No. 28394/95, Döry v. Sweden, par. 39; EHRM 12 november 2002, App. no. 38629/97, Lundevall v. Sweden, par. 34.

In Håkansson and Sturesson tegen Zweden en Schuler-Zgraggen tegen Zwitserland oordeelde het EHRM dat verzoekers stilzwijgend afstand hadden gedaan van hun recht op een mondelinge behandeling door de nationale rechter niet om een mondelinge behandeling te vragen, terwijl dit wettelijk gezien wel tot de mogelijkheden behoorde.n

EHRM 21 februari 1990, App. No. 11855/85, Håkansson and Sturesson v. Sweden, par. 67 en EHRM 24 juni 1993, App. no. 14518/89, Schuler-Zgraggen v. Switzerland, par. 58. Zie ook: Leanza, Piero e.a., The right to a fair trial : article 6 of the European Convention on Human Rights, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2014, p. 110 -113.

De omvang van de motiveringsplicht varieert met de aard van het gevraagde oordeel en dient te worden bepaald aan de hand van de omstandigheden van het geval.n

EHRM 9 december 1994, App. no. 18390/91, Ruiz Torija v. Spain, par. 29. Zie ook: EHRM 18 mei 2010, App. no. 26839/05, Kennedy v. United Kingdom, par. 189.

2.5.1
[eiseres] heeft bij brief van 29 november 2021 met gebruikmaking van het daartoe bestemde H10-formulier om een mondelinge behandeling gevraagd. Dit blijkt ook uit het roljournaal. Het hof had het verzoek daartoe slechts gemotiveerd mogen afwijzen. Het hof heeft echter niet kenbaar beslist op het verzoek van [eiseres] om een mondelinge behandeling. Daarmee is naar mijn mening het pleit in deze zaak beslecht.

2.5.2Ik denk dat ARAG terecht opmerkt (schriftelijke toelichting nr. 12) dat het pleidooiverzoek van [eiseres] op de rol van 30 november 2021 door uiteenlopende processuele perikelen uit het zicht is verdwenen. Het gaat hier dus niet om een geval waarin de rechter het verzoek om een mondelinge behandeling onder ogen ziet en het verzoek vervolgens afwijst op onjuiste gronden of met een onvoldoende motivering. Dat maakt voor de uitkomst van deze zaak naar mijn mening geen verschil. Blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad mag een verzoek om een mondelinge behandeling slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden worden afgewezen. Het over het hoofd zien van het verzoek en daar dus in het geheel niet op ingaan, is a fortiori in strijd met deze rechtspraak. Daarover klaagt onderdeel 1.C (nrs. 1.6 en 1.8-1.10) terecht.

2.5.3Dit wordt niet anders in het licht van het betoog van ARAG in haar schriftelijke toelichting dat, kort gezegd, het hof een voldoende kenbare en ondubbelzinnige afstand van het recht op een mondelinge behandeling had kunnen vaststellen op de grond dat, samengevat, na opeenvolgende processuele perikelen het verzoek uit het zicht is verdwenen (nr. 12), dat het verzoek na ruim een jaar niet langer actueel was (nrs. 13), dat [eiseres] het verzoek had moeten herhalen (nr.15) en dat het hof mocht aannemen dat [eiseres] het verzoek niet gestand deed nadat zij in gebreke bleef om te fourneren (nr. 16).
Dit betoog stuit er naar mijn mening op af dat het hof geen enkele overweging heeft gewijd aan de vraag of uit de proceshouding van [eiseres] afstand van haar recht op, respectievelijk haar verzoek om een mondelinge behandeling kan volgen. Ik meen dat het hof hieraan een overweging had dienen te wijden, gezien het verzoek van [eiseres] om een mondelinge behandeling en het belang dat blijkens de rechtspraak aan een dergelijk verzoek toekomt.

2.5.4In het licht van het voorgaande slaagt ook de klacht van onderdeel 1.A. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet begrijpelijk op grond waarvan het hof heeft geoordeeld dat ook door [eiseres] arrest is gevraagd.

2.6.1Om de in 2.5.3 bedoelde reden had het hof zijn oordeel moeten motiveren indien het hof, zoals onderdeel 1.B veronderstelt, uit het gezamenlijke verzoek tot uitstel van partijen heeft afgeleid dat [eiseres] afstand deed van haar recht op een mondelinge behandeling. Ik meen overigens dat deze veronderstelling onjuist is, zodat de klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In het licht van de weergave van het procesverloop in het arrest en het roljournaal is er geen aanleiding voor de gedachte dat het hof een oordeel heeft gegeven over afstand van recht.

2.6.2Ook de klacht van onderdeel 1.C in nr. 1.7 faalt naar mijn mening bij gebrek aan feitelijke grondslag. In het licht van de weergave van het procesverloop in het arrest en het roljournaal is er geen aanleiding voor de gedachte dat het hof slechts de mogelijkheid van het wijzen van een tussenarrest met het oog op een mondelinge behandeling voor ogen stond.

2.7De onderdelen 1.D en 1.E klagen dat [eiseres] geen extra mogelijkheid is geboden om een nieuwe advocaat te stellen nadat haar advocaat zich op de rol van 6 december 2022 had onttrokken en [eiseres] op de rol van 20 december 2022 geen nieuwe advocaat had gesteld.
Volgens onderdeel 1.D (in nr. 1.11) heeft het hof door eindarrest te wijzen zonder dat [eiseres] daarop bedacht hoefde te zijn, in ontoelaatbare mate afbreuk gedaan aan haar recht om zich erover uit te laten of zij nog mondelinge behandeling wenste. Ook had [eiseres] na voortzetting van de zaak op 31 januari 2023 in de gelegenheid moeten worden gesteld om alsnog een nieuwe advocaat te stellen, aldus het onderdeel (in nr. 1.12). In nr. 1.13 bevat het onderdeel een motiveringsklacht.
Onderdeel 1.E klaagt (in nrs. 1.14-1.16) dat voor zover aan rov. 2 de gedachte ten grondslag ligt dat het verzoek om mondelinge behandeling vervallen of ingetrokken kon worden beschouwd nadat [eiseres] op de rol van 20 december 2022 geen nieuwe advocaat had gesteld, dit blijk geeft van een onjuiste toepassing van art. 4.2 en 8.3 het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij gerechtshoven, twaalfde versie, april 2021 (hierna: Lpr) en onvoldoende gemotiveerd is.n

Stcr. 2021, 14863. Per 1 februari 2022 is de dertiende versie van het Lpr in werking getreden (Stcr .2022, 1332). ARAG heeft kennelijk ook de twaalfde versie van 2021 op het oog, waarzij spreekt (schriftelijke toelichting nr. 16) van de herziene 13e versie van Lpr 2021.

2.8Deze klachten stellen aan de orde wat de betekenis is van de omstandigheid dat de advocaat van [eiseres] zich op de rol van 6 december 2022 had onttrokken en [eiseres] op de rol van 20 december 2022 geen nieuwe advocaat heeft gesteld.
Ik bespreek deze klachten met twee gedachten in het hoofd. De eerste is natuurlijk of de klachten van de onderdelen 1.D en 1.E al dan niet slagen.
De tweede gedachte betreft de vraag of er wel belang bestaat bij slagen van de klachten van de onderdelen 1.A en 1.C. Daarvoor lijkt mij relevant of het hof [eiseres] een tweede kans had kunnen geven om een advocaat te stellen. Indien [eiseres] sowieso geen recht had op een tweede kans om een advocaat te stellen en zonder procesvertegenwoordiging geen mondelinge behandeling bij het hof zou plaatsvinden,n

Vgl. artikel 7.6 Lpr: ‘Onttrekking van de advocaat aan de zaak voorafgaande aan de zitting is onvoldoende reden voor uitstel van de zitting, tenzij het hof anders beslist. De artikelen van hoofdstuk 6 zijn van toepassing indien de zaak weer op de rol komt anders dan voor (dagbepaling) arrest.’.

zouden de onderdelen 1.A en 1.C, hoewel zij slagen, mogelijk bij gebrek aan belang niet tot cassatie kunnen leiden.

2.9.1In het algemeen geldt het volgende. Na de onttrekking van de advocaat wordt de zaak volgens de hoofdregel van artikel 6.2 Lpr (ik verwijs steeds naar de versie van 2021) verwezen naar de roldatum gelegen op een termijn van twee weken later voor het stellen van een nieuwe advocaat (tenzij de onttrekking plaatsvindt voorgaand aan de zitting als bedoeld in artikel 7.6, eerste zin, Lpr). Indien zich alsdan voor de betrokken partij een andere advocaat stelt, wordt de proceshandeling waarvoor deze partij staat, behoudens uitstel, alsnog op deze datum verricht (zie artikel 6.3 Lpr).n

Vgl. HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1259, NJ 2013/574, JIN 2014/16 m.nt. G.J. de Bock, rov. 3.4, ten aanzien van een eerdere, maar inhoudelijk op dit punt gelijkluidende versie van het Lpr. Vgl. ook HR 20 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:920, rov. 3.2.3.

Indien zich op de in artikel 6.2 genoemde roldatum geen andere advocaat stelt, vervalt het recht van de partij om de proceshandeling waarvoor deze staat, te verrichten en kan de wederpartij verzoeken in de zaak arrest te wijzen. Indien zich op deze roldatum geen andere advocaat stelt en de wederpartij niet verzoekt in de zaak arrest te wijzen of de proceshandeling waarvoor zij staat op deze datum niet verricht, wordt de zaak ambtshalve doorgehaald.” (artikel 6.4 Lpr).n

De huidige versie van artikel 6.4 Lpr bepaalt slechts: “Indien zich alsdan voor deze partij geen andere advocaat stelt, vervalt het recht van de partij om de proceshandeling waarvoor zij staat, te verrichten.”

2.9.2Het geding wordt na de onttrekking van de advocaat voortgezet, ook indien geen nieuwe advocaat wordt gesteld. Onttrekking is een de cliënt persoonlijk betreffende omstandigheid, zodat het redelijker is dat de cliënt erin voorziet dat hij wederom door een advocaat in het proces wordt vertegenwoordigd dan dat de tegenpartij gedwongen zou zijn tot het doen van nasporingen en het maken van kosten teneinde de procespartij wier advocaat zich heeft onttrokken te dagvaarden tot hervatting van het rechtsgeding.n

HR 1 maart 1974, ECLI:NL:HR:1974:AB3384, NJ 1975/6, m.nt. W.L. Haardt ([…] / […]); HR 2 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9764, NJ 2002/372, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3. Zie ook de conclusie A-G Wesseling-van Gent voor HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:146, NJ 2014/71, onder 2.3.

De advocaat die zich onttrekt, behoort zijn cliënt op de hoogte te stellen van de gevolgen daarvan.n

Asser Procesrecht Van Schaick 2 2022/26.

Artikel 6.1 Lpr bepaalt dat de advocaat zijn opdrachtgever over de gevolgen van de onttrekking heeft geïnformeerd en dat de advocaat bij zijn bericht aan het hof bevestigt dat hij deze verplichting is nagekomen.

2.10Wat is er in deze zaak gebeurd? Het hof heeft, nadat de advocaat van [eiseres] zich ter rolle van 6 december 2022 had onttrokken, de zaak conform artikel 6.2 Lpr verwezen naar de rol van 20 december 2022 voor “procesadvocaat stellen a/z/ app.” Op die datum heeft zich geen nieuwe advocaat voor [eiseres] gesteld. Dat betekent niet dat het geding – in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak – niet zou doorgaan.n

Met die mogelijkheid hield [eiseres] kennelijk ook rekening gezien de in de procesinleiding (nr. 6) bedoelde omstandigheid, dat een nieuwe advocaat zich bij brief van 13 februari 2023 namens [eiseres] tot het hof heeft gewend.

Voor de hoofdzaak was er alle reden om te verwachten dat de zaak zou doorgaan, omdat daarin de vordering van [advocaat] van [advocatenkantoor] tegen [eiseres] voorlag. Voor de vrijwaringszaak ligt dat gecompliceerder.

2.11In de vrijwaringszaak tussen [eiseres] en ARAG was het geding op 20 december 2022 immers geroyeerd, zoals het roljournaal vermeldt. Mogelijk is het hof ambtshalve tot doorhaling van de zaak overgegaan op basis van het destijds bepaalde in artikel 6.4 Lpr. Dat sluit niet uit dat op de achtergrond ook een schikking tussen [eiseres] en ARAG speelde. Partijen hebben over de schikking de volgende lezingen.
Volgens [eiseres] moet – bij wege van hypothetische feitelijke grondslag in cassatie − worden aangenomen dat partijen een schikking hebben bereikt en dat [eiseres] om die reden op de rol van 20 december 2022 geen nieuwe advocaat heeft gesteld. De zaak werd op 20 december 2022 geroyeerd omwille van de met ARAG bereikte schikking. ARAG heeft desondanks de zaak hervat op de rol van 31 januari 2023.n

Procesinleiding nrs. 6, 1.5 en 1.13; schriftelijke toelichting nr. 4, slot; schriftelijke repliek nrs. 2 en 3.

Volgens ARAG is er geen schikking tot stand gekomen. De zaak leek volgens ARAG geschikt en was daarom aanvankelijk geroyeerd per 20 december 2022, maar is daarna weer op de rol gekomen.n

Schriftelijke toelichting nrs. 13, 25 en 26.

Ik maak hieruit op dat partijen het er in ieder geval over eens zijn dat op de rol van 20 december 2022 de zaak is geroyeerd, dat dit in de beleving partijen geschiedde omdat zij op dat moment meenden een schikking te hebben bereikt, en dat de zaak nadien (op 31 januari 2023) door ARAG weer op de rol is gebracht.

2.12.1De vrijwaringszaak werd dus hervat op een moment dat [eiseres] niet meer in het geding door een advocaat werd vertegenwoordigd. ARAG lijkt aan het verzuim om op 20 december 2022 een nieuwe advocaat te stellen, de conclusie te verbinden dat het recht daartoe op grond van artikel 6.4 Lpr is komen te vervallen (schriftelijke toelichting nrs. 24 en 26). Ik zie dat anders.

2.12.2Het Landelijk procesreglement vormt in dit opzicht, kort gezegd, een uitwerking van het bepaalde in art. 133 Rv over de bevoegdheid van de rechter om termijnen te stellen voor het nemen van conclusies en voor het verrichten van andere proceshandelingen.n

HR 16 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:364, NJ 2018/155, JIN 2018/79 m.nt. I.L.N. Timp, rov. 3.4.1; HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:596, NJ 2018/213, JIN 2018/98 m.nt. N.A. van Loon, rov. 3.4.1.

Artikel 6.4 Lpr dient te worden toegepast met inachtneming van de eisen van een goede procesorde.n

Vgl. HR 17 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1064, NJ 2015/210, JIN 2015/134 m.nt. N. de Boer, rov. 3.8; HR 16 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1875, JBPr 2023/26 m.nt. H.L. Wattel, rov. 3.4. Vgl. voorts A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie sub 2.11 voor HR 27 januari 20122, ECLI:NL:HR:2012:BU7254, NJ 2012/77.

2.12.3In de omstandigheden van dit geval − waarin (i) de vrijwaringszaak was geroyeerd op 20 december 2022, (ii) [eiseres] daarin een aanleiding kon zien (en naar zij stelt: heeft gezien) om op dat moment geen nieuwe advocaat te stellen in verband met de vermeende schikking en (iii) de vrijwaringszaak nadien werd hervat terwijl [eiseres] geen advocaat meer had – verzet de goede procesorde zich ertegen dat [eiseres] op 20 december 2022 definitief het recht had verspeeld om alsnog een advocaat te stellen. In het midden kan blijven wat de situatie in de hoofdzaak was, nu deze niet in cassatie voorligt.

2.13Ik kom nu toe aan de bespreking van de klachten van de onderdelen 1.D en 1.E.

2.14.1
Onderdeel 1.D betoogt (in nr. 1.12) dat het in dit geval op de weg van (de griffier van) het hof lag om (naar ik begrijp) [eiseres] erop te wijzen dat de zaak zou worden opgepakt in de stand waarin deze zich op 20 december 2022 bevond en dat zij in de gelegenheid moest worden gesteld om alsnog een nieuwe advocaat te stellen. Het onderdeel doet een beroep op HR 7 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1387.n

HR 7 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1387, JIN 2022/183 m.nt. E.E. van der Kamp, JBPr 2023/8 m.nt. G.C.C. Lewin.

Dit arrest heeft betrekking op de situatie dat door appellant geen advocaat is gesteld (artikel 123 Rv in verbinding met artikel 353 Rv). De Hoge Raad heeft in deze zaak als volgt overwogen:

‘‘4.2.2. Art. 123 lid 1 Rv heeft betrekking op de situatie dat een procespartij ten onrechte geen advocaat heeft gesteld en strekt ertoe die partij de gelegenheid te geven dit verzuim te herstellen.

Een partij zal zich doorgaans van dit verzuim niet bewust zijn en daardoor geen aanleiding zien de rol te raadplegen, voor zover zij daartoe al toegang heeft, om te bezien of gelegenheid is gegeven tot herstel daarvan. Om dezelfde reden kan niet worden verwacht dat zij daarover navraag doet bij de griffie of de wederpartij, zoals in de wetsgeschiedenis is gesuggereerd.

De rechter kan daarom niet ermee volstaan om alleen op de rol aan te tekenen dat een termijn wordt gegeven om alsnog advocaat te stellen. Daarmee wordt de partij die het aangaat immers niet daadwerkelijk in kennis gesteld van de daartoe strekkende beslissing van de rechter en wordt haar geen reële gelegenheid gegeven om het verzuim te herstellen. Dat verdraagt zich niet met de eisen van een behoorlijke rechtspleging en met het beginsel van hoor en wederhoor.

Het ligt op de weg van de griffier om de partij die verzuimd heeft om advocaat te stellen in kennis te stellen van de door de rechter geboden gelegenheid tot herstel. Indien die partij in de dagvaarding heeft vermeld welke advocaat haar in de procedure zal vertegenwoordigen, moet deze mededeling worden gedaan aan die advocaat.’’

2.14.3De onderhavige zaak is niet volledig vergelijkbaar met de door de Hoge Raad bedoelde situatie. [eiseres] was zich ervan bewust dat zij in de procedure niet meer werd vertegenwoordigd nadat haar advocaat zich had ontrokken en zij geen nieuwe advocaat had gesteld. Omdat [eiseres] niet langer door een advocaat in de procedure was vertegenwoordigd, kon zij inderdaad geen kennis nemen van hetgeen daarin gebeurde. Maar dat wil niet zeggen dat zij geen kennis kon hebben van de omstandigheid dat de zaak door ARAG weer was hervat. Denkbaar is dat dit onderwerp is geweest van de voorlichting door haar advocaat die zich had onttrokken (zie hiervoor in 2.9.2) of dat ARAG hierover een mededeling heeft gedaan in kader van de schikkingsonderhandelingen. Hierover is niets bekend. Onderdeel 1.E betoogt (in nr. 1.16) dat ARAG heeft verzuimd om [eiseres] conform artikel 8.3 Lpr te verwittigen van de hervatting van het geding. De communicatie tussen ARAG en hof en eventueel (de voormalige advocaat van) [eiseres] ontbreekt. Onder deze omstandigheden zie ik onvoldoende reden om aan te nemen dat het op de weg van (de griffier van) het hof lag om [eiseres] er in dit geval op te wijzen dat de zaak zou worden hervat. Los daarvan, biedt HR 7 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1387 geen aanknopingspunten voor de gedachte dat (de griffie van) het hof een informatieplicht zou hebben ten aanzien van de procespositie van [eiseres] naar de stand van zaken in de procedure per 20 december 2022. De klacht van onderdeel 1.D in nr. 1.12 faalt daarom naar mijn mening.

2.15In het verlengde daarvan faalt ook de klacht van onderdeel 1.D in nr. 1.11. Daarin wordt betoogd dat het hof, door eindarrest te wijzen zonder dat [eiseres] daarop bedacht hoefde te zijn, een ontoelaatbare inbreuk heeft gemaakt op het recht van [eiseres] om zich uit te laten of zijn nog een mondelinge behandeling wenste. Zoals gezegd, kan in cassatie niet tot uitgangspunt dienen dat [eiseres] er niet op bedacht behoefde te zijn dat het hof eindarrest zou wijzen.
In het verlengde daarvan faalt ook de motiveringsklacht van onderdeel 1.D in nr. 1.13, die voortbouwt op de voorgaande klachten van het onderdeel.

2.16De klacht van onderdeel 1.E in de nrs. 1.14-1.16 berust op de veronderstelling dat aan de overweging van het hof in rov. 2 dat ten slotte alle partijen om arrest hebben gevraagd, de gedachte ten grondslag ligt dat zich voor [eiseres] op de rol van 20 december 2022 geen nieuwe advocaat heeft gesteld en daarom het verzoek om mondelinge behandeling van 30 november 2021 als vervallen of ingetrokken kon worden beschouwd.

2.17Deze klacht faalt naar mijn mening bij gebrek aan feitelijke grondslag. In het licht van de weergave van het procesverloop in het arrest en het roljournaal is er geen aanleiding voor de gedachte dat het hof heeft geoordeeld dat het verzoek om mondelinge behandeling van 30 november 2021 als vervallen of ingetrokken kon worden beschouwd op de in de klacht bedoelde grond. Zie hiervoor in 2.5.3 en 2.6.1-2.6.2.

Ik kom tot de slotsom dat de onderdelen 1.D en 1.E falen. ARAG voert echter naar mijn mening ten onrechte aan dat artikel 6.4 Lpr meebrengt dat [eiseres] na 20 december 2022 geen advocaat meer kon stellen. Daarom kan niet worden gezegd dat belang ontbreekt bij het slagen van de klachten van de onderdelen 1.A en 1.C (zie hiervoor in 2.8).

Onderdeel 1.F

2.19
Onderdeel 1.F stelt – kort gezegd – dat rov. 2 getuigt van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor in het licht van ’s hofs verplichting tot ambtshalve toetsing aan de richtlijn oneerlijke bedingen.n

Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PB L 95 van 21.4.1993, blz. 29-34).

Daarbij wijst de klacht op rov. 4.13, waarin het hof overwoog dat “er geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die de gevolgtrekking kunnen dragen dat ARAG in het onderhavige geval een beroep doet op een oneerlijk of anderszins (ver)nietig(baar) beding”. Dit had voor het hof aanleiding moeten zijn om [eiseres] (alsnog) in de gelegenheid te stellen een nieuwe advocaat te stellen; dan had zij die omstandigheden kunnen stellen dan wel haar stellingen kunnen toelichten, aldus de klacht.

2.20De klacht berust op het uitgangspunt dat de rechter, ook als deze geen vermoeden heeft dat de overeenkomst een beding bevat dat oneerlijk is in de zin van de richtlijn oneerlijke bedingen, partijen in de gelegenheid dient te stellen om zich over een en ander uit te laten en, zo nodig, hun stellingen daaraan aan te passen.

2.21.1De rechter dient hoor en wederhoor toe te passen op het moment dat hij vermoedt dat de overeenkomst onder het bereik van de richtlijn oneerlijke bedingen valt én een beding bevat dat oneerlijk is in de zin van deze richtlijn.n

Vgl. Redactieraad LOVCK&T, Rapport Ambtshalve toetsing III (mei 2018), p. 24-25: “Hoor en wederhoor betekent dus dat de gebruiker bij een voorgenomen vernietiging van een beding de gelegenheid dient te krijgen aan te voeren waarom het beding in de gegeven omstandigheden niet onredelijk bezwarend is. De rechter moet dit voornemen in zaken op tegenspraak altijd aan beide partijen kenbaar maken. Als – in een zaak op tegenspraak – ,zo nodig na voorlichting door de rechter, de consument kenbaar maakt met de voorgenomen vernietiging niet in te stemmen, zal de rechter daar van af moeten zien. Maar in verstekzaken kan (in alle gevallen) worden volstaan met mededeling van dit voornemen aan alleen eiser.”

Dit volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie en van de Hoge Raad.

Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest Banif Plus Bank/Csaba Csipain

HvJ EU 21 februari 2013, ECLI:EU:C:2013:88, NJ 2013/326 (Banif Plus Bank/Csaba Csipai); Zie ook: HvJ EU 11 maart 2020, ECLI:EU:C:2020:188, NJ 2020/374 (Lintner); C.M.D.S. Pavillon, ‘Het […] / […]-arrest en de twee stadia van de ambtshalve oneerlijkheidstoets’, TvPP 2014-3, p. 81-89

overwogen:

“31 Daaruit volgt dat een nationale rechter, die op grond van gegevens, feitelijk en rechtens, waarover hij beschikt of die hem na hiertoe genomen ambtshalve maatregelen van instructie zijn meegedeeld, heeft vastgesteld dat een beding binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, en na een ambtshalve beoordeling constateert dat dit beding oneerlijk is, in de regel de procespartijen daarvan in kennis dient te stellen en hen dient te verzoeken hierover op tegenspraak hun standpunt kenbaar te maken overeenkomstig de naar nationaal recht geldende procesregels.’’

De Hoge Raad heeft in het arrest […] / […]n

Hoge Raad 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274, m.nt. H.B. Krans; JBPr 2014/2, m.nt. F.J.H. Hovens; JIN 2013/179 m.nt. F. Oostlander ([…] / […]).

overwogen:

‘‘3.9.1 (…) Indien de rechter over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van Richtlijn 93/13 valt en een beding bevat dat oneerlijk is in de hiervoor genoemde zin, dient hij daarnaar onderzoek te doen, ook indien daarop gerichte stellingen niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd. Dit geldt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, wat het laatste betreft met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.6.3 is overwogen.

Staan de relevante feiten niet alle vast, dan zal de rechter de instructiemaatregelen moeten nemen die in dit verband nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn 93/13 te verzekeren, wat betreft zowel de toepasselijkheid van die richtlijn, als de mogelijke oneerlijkheid van het beding.

De rechter dient het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen. Hij dient partijen in de gelegenheid te stellen zich over een en ander uit te laten en, zo nodig, hun stellingen daaraan aan te passen.’’

In het arrest Intermarisn

Hoge Raad 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1731, NJ 2020/305 m.nt. H.J Snijders; TBR 2019/177 m.nt. C.M.D.S. Pavillon (Intermaris).

heeft de Hoge Raad overwogen:

‘‘2.7 (…) De voorzieningenrechter dient, indien hij niet beschikt over de noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, de instructiemaatregelen te nemen die nodig zijn om de volle werking van Richtlijn 93/13 te verzekeren, wat betreft zowel de toepasselijkheid van die Richtlijn als de mogelijke oneerlijkheid van een beding.

Indien na dit onderzoek aannemelijk is dat het desbetreffende arbitrale beding oneerlijk is, dient de voorzieningenrechter het verlof te weigeren op grond van art. 1063 lid 1 Rv in verbinding met art. 1065 lid 1, aanhef en onder a, Rv. Indien aannemelijk is dat het desbetreffende contractuele beding dat de grondslag vormt voor de in het arbitrale vonnis vastgestelde vordering oneerlijk is, dient de voorzieningenrechter het verlof te weigeren op grond van de door het Unierechtelijke gelijkwaardigheidsbeginsel vereiste overeenkomstige toepassing van art. 1063 lid 1 Rv in verbinding met art. 1065 lid 1, aanhef en onder e, Rv.

Indien de voorzieningenrechter voornemens is het verlof op een van deze gronden te weigeren, dient hij het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen. Hij dient de verzoeker en de consument in de gelegenheid te stellen mondeling of schriftelijk hun standpunt uiteen te zetten.’’ [onderstreping toegevoegd; plv.]

Nu het hof in deze zaak heeft geoordeeld dat er geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die de gevolgtrekking kunnen dragen dat ARAG in het onderhavige geval een beroep doet op een oneerlijk beding, rustte op het hof niet, uit hoofde van de richtlijn oneerlijke bedingen, de verplichting om partijen in de gelegenheid te stellen hierover hun standpunt uiteen te zetten. Onderdeel 1.F faalt.

Slotsom

2.23Gezien het slagen van de onderdelen 1.A en 1.C slaagt ook de voortbouwklacht van onderdeel 1.G.

2.24Nu onderdeel 1 (gedeeltelijk) slaagt, behoeven de voorwaardelijk ingestelde onderdelen 2 en 3 geen bespreking.

2.25Dit leidt tot de slotsom dat het bestreden arrest dient te worden vernietigd en de zaak dient te worden verwezen naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Plv.