ECLI:NL:PHR:2024:582

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/02374

Zitting 31 mei 2024

CONCLUSIE

G. Snijders

In de zaak

1. [eiser 1] ,

2. Reflecs B.V.,

3. Alvowiki B.V.,

eisers tot cassatie,

advocaat: D. Rijpma

tegen

de Staat der Nederlanden (ministerie van Justitie en Veiligheid),

verweerder in cassatie,

advocaat: G.C. Nieuwland

Partijen worden hierna aangeduid als [eiser 1] , Reflecs en Alvowiki, tezamen [eisers] , en de Staat.

Inleiding

1.1Tegen [eiser 1] heeft een strafrechtelijk onderzoek plaatsgevonden wegens een verdenking van poging tot faillissementsfraude (bedrieglijke bankbreuk). De zaak is uiteindelijk geseponeerd wegens gebrek aan bewijs. [eiser 1] meent dat hij ten onrechte is verdacht en dat het optreden van het openbaar ministerie disproportioneel is geweest. Bovendien meent hij dat hij onschuldig is gebleken aan de gerezen verdenking. Op deze gronden vordert hij schadevergoeding in deze procedure. Reflecs en Alvowiki vorderen eveneens schadevergoeding in deze procedure, op de grond dat zij onevenredige schade hebben geleden door het strafrechtelijke optreden tegen hun (indirect) bestuurder en enig aandeelhouder [eiser 1] . Rechtbank en hof hebben deze vorderingen afgewezen.

1.2 Genoemde verdenking van [eiser 1] had betrekking op de aanwending van de opbrengst van de verkoop van aandelen voor een bedrag van ruim € 2.8 miljoen. Deze aandelen werden gehouden en verkocht door een vennootschap die hierna Toyama wordt genoemd en waarin [eiser 1] samen met twee zakenpartners zeggenschap had via andere vennootschappen. Het vermoeden bestond dat [eiser 1] de opbrengst van de verkoop als dividend wilde uitkeren aan vennootschappen van die twee zakenpartners, ter voldoening van achtergestelde vorderingen van die vennootschappen op een vennootschap die hierna BFI wordt genoemd en waarin [eiser 1] eveneens samen met die twee zakenpartners zeggenschap had via andere vennootschappen. Aldus zouden de andere schuldeisers van BFI, met een hogere rang, worden benadeeld, aangezien BFI kort na de verkoop van de aandelen is gefailleerd (een dergelijke benadeling levert bedrieglijke bankbreuk op).

Feiten en procesverloop

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:n

Vgl. rov. 3.1-3.20 van het arrest van het hof. Vgl. voorts rov. 2.1-2.22 van het vonnis van de rechtbank. Omdat niet alle feiten in cassatie nog van belang zijn, is een deel van de door rechtbank en hof vermelde feiten hier weggelaten.

(i) Tussen september 2013 en 3 december 2015 heeft onder de naam “163Detroit” een opsporingsonderzoek tegen [eiser 1] plaatsgevonden. In dat onderzoek heeft een drievoudige verdenking bestaan, te weten poging tot uitlokking van moord, afpersing en bedrieglijke bankbreuk.

(ii) [eiser 1] is voor de eerste twee verdenkingen vervolgd. [eiser 1] heeft voor beide verdenkingen vanaf zijn aanhouding op 18 december 2013 tot de behandeling van zijn strafzaak op 14 oktober 2014 in voorlopige hechtenis gezeten. Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 28 oktober 2014 is [eiser 1] van die verdenkingen vrijgesproken.n

Rb Den Haag 28 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:13131.

(iii) In het kader van het onderzoek naar de hiervoor als eerste genoemde twee verdenkingen kwam een derde verdenking op: die van een poging tot bedrieglijke bankbreuk als bedoeld in art. 343, aanhef en sub 3, Sr oud, dat als volgt luidde:

“De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon:

(…)

3 ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt.”n

De tekst van art. 343 Sr is in 2016 herzien, zonder inhoudelijke wijzigingen die hier van belang zijn. Zie bijv. T&C Strafrecht, commentaar op art. 343 Sr (J.P. Cnossen, actueel t/m 01-09-2023), aantek. 1b en 1c.

(iv) De verdenking van poging tot bedrieglijke bankbreuk is beschreven in een proces-verbaal van een buitengewoon opsporingsambtenaar en financieel expert van 24 februari 2014 (hierna: het p-v van de financieel expert).n

Productie 2 bij akte overlegging producties bij dagvaarding en tevens bijlage 096 bij productie 2 bij conclusie van antwoord, beide in eerste aanleg.

(v) Ook twee van de (voormalige) zakenpartners van [eiser 1] zijn verdacht van het onder (iii) genoemde misdrijf, namelijk [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hiervoor in 1.1 en hierna: de zakenpartners van [eiser 1] ). Reflecs en Alvowiki zijn geen verdachten geweest.

(vi) In het kader van het opsporingsonderzoek naar de bedrieglijke bankbreuk is een bijzondere opsporingsbevoegdheid gebruikt (het opnemen van vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel als bedoeld in art. 126l Sv) en is een strafvorderlijk dwangmiddel toegepast (strafvorderlijk beslag, art. 103 Sv), een en ander als hierna onder (vii)-(ix) nader wordt vermeld.

(vii) Bij proces-verbaal van 24 februari 2014 heeft de hulpofficier van justitie kennisgegeven van het op 21 februari 2014 gelegde beslag op een tegoed van € 2.814.890,35 op een ING-bankrekening van Toyama Financial Services SA (hierna: Toyama).

(viii) Bij proces-verbaal van 25 februari 2014 heeft de politie Eenheid Den Haag een aanvraag ingediend tot het verlenen van een machtiging tot het handhaven van het onder (vi) en (vii) bedoelde beslag als conservatoir beslag ex art. 94a jo art. 103 Sv. Bij dit proces-verbaal was onder meer als bijlage het p-v van de financieel expert gevoegd. Hierop heeft de officier van justitie op 27 februari 2014 een vordering machtiging conservatoir beslag ex art. 103 Sv ingediend. Op dezelfde dag heeft de rechter-commissaris die schriftelijke machtiging verleend.

(ix) Bij proces-verbaal van 27 februari 2014 heeft de politie Eenheid Den Haag aan de officier van justitie een bevel gevraagd tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel zoals bedoeld in artikel 126l Sv. Bij dit proces-verbaal was onder meer als bijlage het p-v van de financieel expert gevoegd. De officier van justitie heeft dit bevel verleend, na schriftelijke machtiging door de r-c op 28 februari 2014. In deze machtiging is verwezen naar het proces-verbaal.n

Zie voor deze stukken productie 4 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg.

(x) Op 21 juli 2014 heeft de officier van justitie besloten om het onder (vi)-(viii) bedoelde beslag op te heffen.

(xi) Op 30 augustus 2014 heeft een inspecteur van politie een relaas proces-verbaal van de verdenking van bedrieglijke bankbreuk opgemaakt (hierna: het p-v van de inspecteur). In het p-v is onder meer verslag gedaan van de bevindingen naar aanleiding van getuigenverhoren, tapgesprekken, informatie van de curator van Blooming Forever International B.V. (hierna: BFI)n

Rechtbank en hof vermelden beide abusievelijk bij de feiten Blooming Flowers International B.V. Zie voor de juiste naam o.m. de bij het p-v van de financieel expert behorende bijlage 1 (uittreksel handelsregister).

, de Belastingdienst en ABN AMRO.

(xii) Bij brief van 3 december 2015 is aan [eiser 1] meegedeeld dat de zaak is geseponeerd met de code 02 (onvoldoende bewijs).

(xiii) Bij brief van 27 februari 2017 is namens [eiser 1] verzocht de sepotcode te wijzigen in sepotcode 01 (ten onrechte als verdachte aangemerkt). Daarnaast is verzocht om feitelijke onjuistheden in het strafdossier ter zake van de verdenking van faillissementsfraude te corrigeren. De hoofdofficier van justitie van het arrondissementsparket Den Haag heeft beide verzoeken afgewezen.

(xiv) BFI exploiteerde een onderneming gespecialiseerd in de import en export van en groothandel in sierteeltgewassen, waaronder snijbloemen, kamerplanten, bloemenbollen, bomen en buitenplanten. BFI werd bestuurd door Reflecs, waarvan [eiser 1] (indirect) bestuurder en enig aandeelhouder was. Enig aandeelhouder van BFI was Arrow Breeding B.V. (hierna: Arrow Breeding). [eiser 1] was enig bestuurder van Arrow Breeding. De aandelen in Arrow Breeding werden (indirect) gehouden door de zakenpartners van [eiser 1] , via hun persoonlijke holdings, en door [eiser 1] , via Edgecliff Finance Sari (hierna: Edgecliff). Alvowiki is de rechtsopvolger van Edgecliff.

(xv) Carzan Flowers Kenya Ltd (hierna: Carzan) is een grote bloemenproducent in Kenia. De aandelen in Carzan werden (volgens de p-v’s van de financieel expert en de inspecteur) voor 50% gehouden door Toyama en voor 50% door de familie [A] (hierna: [A] ). Toyama had twee 50%-aandeelhouders, te weten Edgecliff en 4Star Logistics Beheer B.V. (hierna: 4Star).n

4Star Logistics Beheer B.V. en het hierna in het schema te vermelden 4star Investments B.V. zijn dezelfde vennootschap, naar volgt uit rov. 3.16 van het hof (en ook blijkt uit de stukken).

Bestuurder en enig aandeelhouder van Edgecliff was [eiser 1] . 4Star werd bestuurd door Zabarella B.V. (hierna: Zabarella) en Butek Beheer B.V. (hierna: Butek). Bestuurder en enig aandeelhouder van Zabarella was [betrokkene 1] . Bestuurder en enig aandeelhouder van Butek was [betrokkene 2] .

(xvi) De hiervoor onder (xiv) en (xv) beschreven vennootschapsrechtelijke structuur kan als volgt schematisch worden weergegeven:

(xvii) In augustus 2013 hebben Toyama en [A] een koopovereenkomst gesloten, waarbij [A] de 50% van de aandelen in Carzan van Toyama heeft gekocht voor € 2.814.890,35. Op 17 december 2013 is de koopprijs bijgeschreven op de hiervoor onder (vii) genoemde ING-bankrekening van Toyama.

(xviii) Op 8 oktober 2013 heeft [eiser 1] het faillissement van BFI aangevraagd. BFI had destijds in elk geval als crediteuren:

1) ABN AMRO met een vordering van € 2.000.524,42;

2) de Belastingdienst met een vordering van € 132.780;

3) Arrow Breeding met een vordering van € 1.352.371;

4) Zabarella met een vordering van € 222.036.

De onder 3) en 4) bedoelde vorderingen betroffen (aan ABN AMRO en de Belastingdienst) achtergestelde leningen.

(xix) Bij vonnis van 15 oktober 2013 heeft de rechtbank Amsterdam BFI in staat van faillissement verklaard.

(xx) Op 22 mei 2017 is het faillissement van BFI opgeheven.

(xxi) Onder punt 10 van het p-v van de financieel expert is de verdenking van bedrieglijke bankbreuk als volgt samengevat:

“De verdenking bestaat dat verdachte [eiser 1] [en de zakenpartners van [eiser 1] ] betrokken zijn bij bedrieglijke bankbreuk van de rechtspersoon Blooming Forever International B.V.

Het vermoeden bestaat dat [eiser 1] als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard (BFI) ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon.

Het vermoeden bestaat dat [eiser 1] voornemens is geweest de verkoopopbrengst van zijn 50% aandelen Carzan Flowers Kenia Ltd ad € 2.814.890,35 via een vooropgezette constructie heeft willen doen uitkeren als dividend aan de entiteiten en/of natuurlijke personen die een achtergestelde lening verstrekt hadden (Arrow Breeding B.V. en Zabarella Beheer B.V.) in de inmiddels in staat van faillissement verkerende vennootschap Blooming Forever International B.V. [De zakenpartners van [eiser 1] ] zijn bevoegd tot de bankrekening van TFS, waar de € 2,8 mln op gestort is.

Via een dergelijke constructie is gepoogd de schuldeisers in het failliete BFI te benadelen, aangezien de Belastingdienst en de ABN AMRO Bank met een hypotheek en rekening courant positie voorrang zouden genieten in de verdeling van de boedel uit het faillissement van BFI.”n

De rechtbank heeft het hierin 2.1 onder (xxi) vermelde in rov. 2.22 bij de vaststaande feiten gerelateerd. Kennelijk is dit ‘feit’ bij de weergave van de feiten door het hof weggevallen.

Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 22 oktober 2019 hebben [eisers] de Staat gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en gevorderd voor recht te verklaren dat de Staat onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daardoor door hen geleden schade en de Staat te veroordelen om deze schade te vergoeden.n

Zie voor de ingestelde vorderingen de vaststelling in rov. 3.1 van het vonnis van de rechtbank.

[eisers] hebben voor de vorderingen een beroep gedaan op het Begaclaim-arrest.n

HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV6956, NJ 2007/432, m.nt. J.B.M. Vranken (Begaclaim/Staat).

Als grondslag voor hun vorderingen hebben zij aangevoerd (i) dat vanaf de aanvang af elke wettelijke en feitelijke grondslag heeft ontbroken voor de verdenking van [eiser 1] van faillissementsfraude, zodat een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27 Sv afwezig was, en (ii) dat het optreden van het openbaar ministerie disproportioneel was.n

Beide grondslagen voor de vorderingen – grondslagen (i) en (ii) dus – vallen onder de aansprakelijkheidsgrond die in het Begaclaim-arrest in rov. 3.3 onder I wordt genoemd en die rechtbank en hof in deze zaak hebben aangeduid als het ‘a-criterium’.

Verder hebben zij aangevoerd (iii) dat genoegzaam is gebleken dat [eiser 1] onschuldig is aan faillissementsfraude.n

Deze grondslag valt onder de aansprakelijkheidsgrond die in het Begaclaim-arrest in rov. 3.3 onder II wordt genoemd en die rechtbank en hof in deze zaak hebben aangeduid als het ‘b-criterium’. Beide criteria worden hierna in 3.4 aangehaald.

Ten aanzien van Reflecs en Alvowiki hebben [eisers] een beroep gedaan op het arrest Staat/ […] .n

HR 30 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0801, NJ 2003/615, m.nt. M. Scheltema (Staat/ […] ).

Zij hebben aangevoerd (iv) dat de Staat aansprakelijk is jegens die vennootschappen omdat Reflecs en Alvowiki geen verdachten van faillissementsfraude maar ‘onschuldige derden’ zijn in de zin van dat arrest en onevenredig door het strafrechtelijke optreden tegen [eiser 1] zijn getroffen.n

Vgl. de vaststelling van de grondslagen van de vorderingen in rov. 4.1 van het arrest van het hof.

De grondslagen (i)-(iii) van de vorderingen heeft [eiser 1] als volgt feitelijk onderbouwd. Uit de stukken van het opsporingsonderzoek – met name het p-v van de financiële expert – volgt dat Toyama – en dus niet BFI – als 50% aandeelhouder rechthebbende was op de opbrengst van de verkoop van de aandelen in Carzan. Hiermee stond vast dat:

(1) deze opbrengst niet toekwam aan BFI;

(2) deze opbrengst dus niet in de boedel van BFI kon vloeien;

(3) geen crediteuren van BFI werden benadeeld doordat Toyama de opbrengst gedeeltelijk wilde uitkeren aan haar aandeelhouders.

Hiermee staat eveneens vast dat [eiser 1] met de (dividend)uitkering door Toyoma geen gelden uit de failliete boedel van BFI kon en – laat staan – wilde onttrekken. Hij kon dus evenmin schuldeisers van BFI wederrechtelijk benadelen dan wel (selectief) bevoordelen. Dit betekent dat vanaf de aanvang af aan elke wettelijke en feitelijke grondslag heeft ontbroken voor de verdenking van faillissementsfraude. Daarmee ontbrak voor het handelen van de Staat van meet af aan elke rechtvaardiging om jegens [eiser 1] op te treden en heeft de Staat onrechtmatig jegens hem gehandeld. Een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27 Sv heeft steeds ontbroken en tevens is van de onschuld van [eiser 1] gebleken.n

Vgl. de vaststelling van de grondslag van de vorderingen in rov. 3.3 van het vonnis van de rechtbank.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.n

Rb Den Haag 2 december 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:12369.

Zij heeft geoordeeld dat grondslag (i) van de vorderingen strandt op het oordeel van de rechter-commissaris in de hiervoor in 2.1 onder (viii) en (ix) genoemde machtigingen dat sprake is van een redelijk vermoeden van schuld en het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, waardoor dat oordeel niet bij de burgerlijke rechter ter discussie kan worden gesteld (rov. 4.4 en 4.5). Met betrekking tot grondslag (ii) was de rechtbank van oordeel dat deze afstuit op de toestemming die de rechter-commissaris voor de toepassing van de strafvorderlijke dwangmiddelen in genoemde machtigingen heeft gegeven (rov. 4.14). Met betrekking tot grondslag (iii) heeft de rechtbank overwogen:

“4.8 (…) Uitgangspunt in de strafzaak was, zoals de Staat ook heeft onderkend, dat [eiser 1] strafrechtelijk uitsluitend schuldig kon zijn aan faillissementsfraude als zou komen vast te staan dat de opbrengst van de verkoop van de aandelen in Carzan tot de boedel van BFI behoorde. Alleen in dat geval immers kon het aflossen van de achtergestelde leningen van Arrow Breeding en Zabarella met de verkoopopbrengst van de aandelen in Carzan leiden tot benadeling van de andere crediteuren in het faillissement van BFI.

4.9.De verdenking van faillissementsfraude is gebaseerd op het p-v van [de financieel expert], waarin onder meer is vermeld dat Toyama (vanaf 31 december 2011) 50% aandeelhouder was in Carzan. Uit het p-v van [de financieel expert] blijkt verder (…) dat de verdenking van [eiser 1] op meer en andere feiten en omstandigheden berustte dan (alleen) de (vragen omtrent de) eigendom van de 50% aandelen in Carzan, waaronder de inhoud van de tapverslagen. De verdenking was mede gebaseerd op telefoontaps waaruit de feitelijke zeggenschap van [eiser 1] over de aanwending van de 2,8 miljoen euro kon worden afgeleid. Uit de tapverslagen blijkt, zoals de Staat onweersproken heeft aangevoerd, dat [eiser 1] het voornemen had om de koopprijs die Toyama had ontvangen voor de aandelen aan te wenden om de achtergestelde leningen aan BFI (zonder civielrechtelijke grond) af te betalen. (…)

De bestaande verdenking van [eiser 1] is niet weggenomen met het latere p-v van [de inspecteur]. Daarin is – in aansluiting op de door [A] afgelegde verklaring – eveneens vermeld dat Toyama 50% aandeelhouder was in Carzan. Met die (ongewijzigde) vermelding over de vennootschapsstructuur vóór verkoop van de aandelen in Carzan is evenwel niet uitgesloten dat de opbrengst van de verkoop van de aandelen in Carzan tot de boedel van BFI behoorde. Die vennootschapsstructuur op papier laat immers de mogelijkheid onverlet, gegeven de zeggenschap van [eiser 1] in Toyama én BFI dat de aandelen die Toyama heeft verkocht aan [A] in werkelijkheid behoorden tot het vermogen van BFI. Aan de sepotbeslissing ligt (slechts) ten grondslag, zoals de Staat heeft aangevoerd, dat er geen bewijs was dat de opbrengst van de verkoop van de aandelen (…) tot de boedel van BFI behoorde. Anders dan [eiser 1] betoogt, blijkt uit die stukken uit de strafzaak ook niet dat er wel een grondslag was die aanwending van de koopprijs tot voldoening van de achtergestelde leningen aan BFI, namelijk een gentlemen’s agreement tussen [eiser 1] [en de zakenpartners van [eiser 1] ]. Daarmee is niet van de onschuld van [eiser 1] gebleken.”

Met betrekking tot grondslag (iv) heeft de rechtbank geoordeeld dat Reflecs en Alvowiki onvoldoende hebben onderbouwd dat het strafvorderlijk optreden jegens [eiser 1] voor hen tot onevenredig nadelige gevolgen heeft geleid (rov. 4.17).

2.4Bij arrest van 21 maart 2023 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.n

Hof Den Haag 21 maart 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:796.

Het hof heeft geoordeeld dat ten aanzien van [eiser 1] een redelijk vermoeden van schuld aan faillissementsfraude bestond (rov. 5.4-5.6). Het heeft de (eerst in hoger beroep aangevoerde) stelling dat het openbaar ministerie de rechter-commissaris niet naar behoren heeft geïnformeerd, ongegrond geoordeeld (rov. 5.7 en 5.8). De stellingen dat het gelegde beslag disproportioneel was, heeft het hof laten afstuiten op de beslissing van de rechter-commissaris, die volgens hem in dit geding niet ter discussie kan worden gesteld (rov. 5.7 en 5.9). Volgens het hof is [eiser 1] niet onschuldig gebleken aan de tegen hem gerezen verdenking (rov. 5.13-5.15). Volgens het hof behoort het tot het normale risico van Reflecs en Alvowiki als schade is opgetreden als gevolg van het feit dat hun (indirect) bestuurder en enig aandeelhouder verdacht werd van faillissementsfraude (rov. 5.18).

2.5
[eisers] hebben tijdig cassatieberoep ingesteld.n

De procesinleiding is op 19 juni 2023 bij de Hoge Raad ingediend.

De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. [eisers] hebben afgezien van schriftelijke toelichting. De Staat heeft schriftelijk toelichting gegeven. [eisers] hebben gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

3.1Het middel bevat drie onderdelen. Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 5.4-5.8 dat een redelijk vermoeden van schuld bestond (subonderdelen 1.1-1.4), dat het openbaar ministerie de rechter-commissaris naar behoren heeft geïnformeerd (subonderdeel 1.5) en dat de beslissing van de rechter-commissaris in dit geding niet ter discussie kan worden gesteld (subonderdeel 1.6). Onderdeel 2 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 5.14 dat [eiser 1] niet onschuldig is gebleken. Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 5.18 over de vorderingen van Reflecs en Alvowiki.

Alvorens de klachten van de onderdelen 1 en 2 te bespreken, ga ik eerst kort in op de mogelijkheden voor de gewezen verdachte om bij de burgerlijke rechter vergoeding van de schade te vorderen die hij heeft geleden door het strafrechtelijke optreden jegens hem, en op de vraag of hij daarbij kwesties ter discussie kan stellen waarover reeds is geoordeeld in beslissingen die met betrekking tot dat optreden zijn gegeven door de strafrechter tijdens het strafrechtelijke onderzoek.

Aanspraak op schadevergoeding van gewezen verdachte

3.3Titel VIa van het vierde boek van het Wetboek van Strafvordering bevat beperkte voorzieningen op basis waarvan een gewezen verdachte een vergoeding kan krijgen van specifiek geregelde schadevormen en andere kosten die het gevolg zijn van strafrechtelijk optreden, ongeacht of dat optreden rechtmatig of onrechtmatig is. Omdat deze voorzieningen geen recht geven op volledige schadevergoeding, kan de gewezen verdachte ook een vordering uit onrechtmatige daad instellen om vergoeding van zijn schade te krijgen, als hij meent dat het strafrechtelijke optreden jegens hem onrechtmatig is geweest.n

HR 7 april 1989, NJ 1989/532. Sindsdien vaste rechtspraak.

In de rechtspraak van de burgerlijke rechter zijn twee gronden aanvaard om aan te nemen dat strafrechtelijk optreden onrechtmatig is. In het al meermalen genoemde Begaclaim-arrest heeft de Hoge Raad deze gronden als volgt omschreven in rov. 3.3:

“I. In de eerste plaats kan zich het geval voordoen dat van de aanvang af een rechtvaardiging voor dat optreden heeft ontbroken doordat dit optreden in strijd was met een publiekrechtelijke rechtsnorm, neergelegd in de wet of in het ongeschreven recht, waaronder het (…) geval dat van de aanvang af een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27 Sv heeft ontbroken.

II. In de tweede plaats kan zich, ongeacht of in strijd met een publiekrechtelijke rechtsnorm is gehandeld, het geval voordoen dat uit de uitspraak van de strafrechter of anderszins uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak blijkt van de onschuld van de verdachte en van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie of justitie berustte.”

Het ontbreken van een (voldoende) rechtvaardiging voor het strafrechtelijke optreden als bedoeld onder I is uiteraard ook aan de orde zijn als dat optreden in de gegeven omstandigheden niet voldoet aan de steeds voor dat optreden geldende (ongeschreven) eisen van proportionaliteit en subsidiariteit (wat eveneens publiekrechtelijke rechtsnormen zijn).n

Zie bijv. de conclusie van A-G Langemeijer voor het Begaclaim-arrest, onder 2.11, sub (i).a, en Overheidsprivaatrecht, bijzonder deel (Mon. BW nr. A26b), 2016/39b. Zie voor een voorbeeld van een toepassing hiervan HR 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1591, NJ 1995/512, m.nt. G.J.M. Corstens, rov. 4.3, tweede alinea.

Met betrekking tot de grond onder I heeft de Hoge Raad in het Begaclaim-arrest nader overwogen:

“3.5 Voorts verdient bij de eerste hiervoor in 3.3 onder I bedoelde categorie van gevallen opmerking dat de vraag of ter zake van het optreden van politie of justitie een toereikende publiekrechtelijke grondslag bestond – waartoe ten minste is vereist dat sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit in de zin van art. 27 Sv – beoordeeld moet worden naar het tijdstip waarop dat optreden plaats heeft. Een dergelijk vermoeden kan het instellen van een strafvervolging rechtvaardigen, ook indien bij voorbeeld in verband met onzekerheid met betrekking tot de reikwijdte van de betrokken strafbepaling, niet bij voorbaat vaststaat dat een veroordeling zal kunnen volgen. Slechts indien bij voorbaat vaststaat dat geen veroordeling zal kunnen volgen of in redelijkheid niet kan worden betwijfeld dat het betrokken feitencomplex buiten het bereik van de strafbepaling valt waarop de tenlastelegging is toegesneden, is het instellen van een strafvervolging niet gerechtvaardigd en dus onrechtmatig. Dit brengt tevens mee dat indien in het verdere verloop van de strafrechtelijke procedure blijkt dat het openbaar ministerie bij zijn beslissing tot vervolging over te gaan, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent een of meer van de in de delictsomschrijving opgenomen bestanddelen, zulks niet zonder meer voor risico van de Staat is.”

In overeenstemming met de betekenis van het begrip ‘redelijk vermoeden van schuld’ – dat in art. 27 lid 1 Sv wordt gedefinieerd als het geval dat ten aanzien van iemand uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit – volgt uit deze overweging (die het hof aanhaalt in rov. 5.4) dat eventuele onduidelijkheid over het recht niet betekent dat dit vermoeden ontbreekt. Integendeel, zoals in deze overweging wordt vermeld: “Slechts indien bij voorbaat vaststaat dat geen veroordeling zal kunnen volgen of in redelijkheid niet kan worden betwijfeld dat het betrokken feitencomplex buiten het bereik van de strafbepaling valt waarop de tenlastelegging is toegesneden, is het instellen van een strafvervolging niet gerechtvaardigd en dus onrechtmatig”.

Zoals het hof terecht overweegt in de aanvang van rov. 5.5 – en het middel dan ook niet bestrijdt –, geldt hetzelfde bij eventuele onduidelijkheid over de feiten. Het redelijk vermoeden van schuld kan, mits het gegrond is op feiten en omstandigheden als bedoeld in art. 27 lid 1 Sv, mede betrekking hebben feiten die (deels) (nog) niet zijn gebleken en die in het strafrechtelijke onderzoek (nader moeten) worden onderzocht, eventueel door de inzet van de daarvoor bestemde strafvorderlijke dwangmiddelen. Ook hier geldt, zoals het hof in rov. 5.5 overweegt en als maatstaf toepast, de juist hiervoor geciteerde overweging van het Begaclaim-arrest dat slechts indien bij voorbaat vaststaat dat geen veroordeling zal kunnen volgen, een strafonderzoek en -vervolging niet gerechtvaardigd en dus onrechtmatig zijn.

Ten aanzien van de grond onder II heeft de Hoge Raad in het Begaclaim-arrest overwogen:

“3.6.1 Bij de tweede, hiervoor in 3.3 onder II bedoelde, categorie van gevallen moet worden opgemerkt dat het bij het – achteraf beoordeeld – ongefundeerd zijn van de gerezen verdenking, niet erom gaat dat de op art. 27 Sv (naast andere voorschriften betreffende de toepassing van dwangmiddelen) berustende publiekrechtelijke bevoegdheid achteraf bezien niet heeft bestaan. Bij de beoordeling achteraf of het optreden van politie en justitie civielrechtelijk gerechtvaardigd was, geldt een andere maatstaf dan bij de beoordeling of voor dat optreden van de aanvang af een toereikende publiekrechtelijke grondslag heeft ontbroken, in welk geval reeds op die grond onrechtmatig jegens de gewezen verdachte is gehandeld. Voor de bedoelde civielrechtelijke beoordeling achteraf is in de rechtspraak van de Hoge Raad als criterium aanvaard of uit de uitspraak van de strafrechter of anderszins uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak dan wel de resultaten van het strafvorderlijk onderzoek blijkt van de onschuld van de verdachte en van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie of justitie berustte. Dit is een restrictief criterium, dat enerzijds is ingegeven door de gedachte dat een risicoaansprakelijkheid in die zin dat de Staat het risico draagt schade te moeten vergoeden, indien de strafvervolging ten slotte, om welke reden dan ook, niet tot een veroordeling leidt, niet kan worden aanvaard, en dat anderzijds verband houdt met de onwenselijkheid dat de burgerlijke rechter zich anders in de regel ertoe genoopt zou zien in een daarop niet toegesneden procedure vragen onder ogen te zien tot het beantwoorden waarvan bij uitstek de strafrechter is toegerust en geroepen, en die deze, in geval van vrijspraak, veelal reeds bij gewijsde heeft beantwoord (vgl. HR 29 april 1994, nr. 15280, NJ 1995, 727). Voorts is in deze vaste rechtspraak in aanmerking genomen dat in het Wetboek van Strafvordering mogelijkheden, zij het beperkte, zijn opgenomen voor schadevergoeding en vergoeding van kosten, op welke mogelijkheden de voormalige verdachte wiens onschuld niet uit het strafvorderlijk onderzoek blijkt, is aangewezen, indien zich geen bijzondere omstandigheden voordoen die het oordeel rechtvaardigen dat het optreden van politie of justitie jegens hem onrechtmatig is.”

Voor het antwoord op de vraag of achteraf uit het strafdossier blijkt dat de verdenking van de gewezen verdachte ten onrechte heeft bestaan, is de enkele omstandigheid dat die verdachte is vrijgesproken van het feit ter zake waarvan het optreden van justitie en politie tegen hem was verricht, niet voldoende, aldus de Hoge Raad:

“alsdan blijkt immers in de regel (…) uit de veelal niet nader gemotiveerde einduitspraak niet dat de verdachte het feit niet heeft begaan, maar slechts dat niet wettig en overtuigend is bewezen dat hij het feit heeft begaan. Dit laatste geldt evenzo voor andere in art. 89 Sv bedoelde gevallen waarin de zaak eindigt zonder oplegging van straf of maatregel: ook daarbij kan in de regel niet worden gezegd dat uit het strafdossier blijkt dat de (voormalige) verdachte het feit ter zake waarvan hij voorlopige hechtenis heeft ondergaan, niet heeft gepleegd.”n

HR 29 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1355, NJ 1995/727, rov. 3.5.2.

In een prejudiciële beslissing van 25 september 2020 heeft de Hoge Raad de vraag of het criterium van de gebleken onschuld in strijd is met de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM opnieuw ontkennend beantwoord.n

HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1526, NJ 2021/36, m.nt. S.D. Lindenbergh. Er is een reeks van eerdere arresten waarin hetzelfde is beslist door de Hoge Raad.

In de beslissing is de Hoge Raad nader ingegaan op de wijze waarop de burgerlijke rechter aan dit criterium moet toetsen. Hij maakt onderscheid tussen het geval waarin een verdachte onherroepelijk is vrijgesproken en het geval waarin een strafzaak op andere wijze is geëindigd. Omdat de overwegingen over laatstgenoemd geval voortbouwen op die over eerstgenoemd geval, citeer ik de overwegingen van de beslissing op dit punt volledig:

“2.13 In een geval waarin de verdachte onherroepelijk is vrijgesproken, brengt de(…) rechtspraak van het EHRM het volgende met zich voor de beoordeling door de burgerlijke rechter of een verplichting tot schadevergoeding bestaat op de grond dat van de onschuld van de gewezen verdachte is gebleken.

De burgerlijke rechter mag in dat geval uitsluitend nagaan of de uitspraak van de strafrechter, waarin de verdachte is vrijgesproken, blijkens de motivering daarvan inhoudt dat de onschuld van de gewezen verdachte is gebleken, dan wel dat uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak de onschuld van de verdachte is gebleken. De burgerlijke rechter mag daarbij niet treden in een (nader) onderzoek naar de gedragingen van de verdachte in verband met het strafbare feit waarop de verdenking betrekking had. Indien de vordering tot schadevergoeding wordt afgewezen, dient de burgerlijke rechter zich ertoe te beperken tot uitdrukking te brengen dat uit de uitspraak van de strafrechter, of anderszins uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak, niet blijkt van de onschuld van de gewezen verdachte en het – achteraf bezien – ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie of justitie berustte.

Wat betreft de stelplicht en de bewijslast van de gewezen verdachte geldt daarbij het volgende. Art. 6 lid 2 EVRM staat op zich niet eraan in de weg dat de stelplicht en de bewijslast op de gewezen verdachte rust. Van de gewezen verdachte die zich beroept op het gebleken onschuld-criterium, mag door de rechter echter uitsluitend worden verlangd (i) dat de gewezen verdachte voldoende gespecificeerd stelt dat uit de uitspraak van de strafrechter dan wel de overige stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak blijkt van zijn onschuld en (ii) dat hij de desbetreffende stukken uit de strafzaak in het geding brengt.

Met een dergelijke wijze van beoordeling en motivering onthoudt de burgerlijke rechter zich van een eigen, zelfstandige waardering van de (mogelijke) betrokkenheid van de gewezen verdachte bij het tenlastegelegde feit en komt de motivering van een afwijzende beslissing ook niet neer op een de facto schuldigverklaring of verdachtmaking in weerwil van de vrijspraak door de strafrechter van de verdachte. Het op deze manier afwijzen van de vordering tot (aanvullende) schadevergoeding op de grond dat niet is voldaan aan het gebleken onschuld-criterium, is niet in strijd met art. 6 lid 2 EVRM. Art. 6 lid 2 EVRM geeft dus geen aanleiding om het gebleken onschuld criterium – en daarmee de mogelijkheid om op die grond in specifieke gevallen in aanvulling op de bestaande strafvorderlijke mogelijkheden een (schade)vergoeding aan de gewezen verdachte toe te kennen – ter zijde te stellen.

2.14In een geval waarin de strafzaak is geëindigd op een andere wijze dan met een vrijspraak, heeft de burgerlijke rechter die moet beoordelen of een verplichting tot schadevergoeding bestaat, meer ruimte voor een eigen beoordeling ten aanzien van de vraag of van de onschuld van de gewezen verdachte is gebleken. In een dergelijk geval is het namelijk niet in strijd met art. 6 lid 2 EVM als de motivering van de burgerlijke rechter tot uitdrukking brengt dat ten aanzien van de gewezen verdachte blijkens de stukken van de strafzaak nog “a state of suspicion” bestaat. Het is echter ook in een dergelijk geval niet toegestaan dat de motivering “in substance (…) a determination of the guilt of the former accused” inhoudt.”

Blijkens rov. 5.13 en 5.14 is het hof van deze maatstaf uitgegaan bij de vraag of [eiser 1] onschuldig is gebleken aan de tegen hem gerezen verdenking.

Regeling schadevergoeding toekomstig recht

Voor de volledigheid zij opgemerkt dat in maart 2023 bij de Tweede Kamer het wetsvoorstel Vaststelling van het nieuwe Wetboek van Strafvordering is ingediend, dat onder meer een nieuwe regeling bevat van de schadevergoeding bij strafrechtelijk optreden. Die regeling omvat de schadevergoeding wegens zowel onrechtmatig als rechtmatig optreden. Bij onrechtmatig optreden bestaat recht op volledige schadevergoeding (art. 6.6.4 lid 1 Sv), bij rechtmatig optreden alleen ‘indien en voor zover daartoe, alle omstandigheden in aanmerking genomen, gronden van billijkheid aanwezig’ zijn (art. 6.6.5 lid 1 Sv). De regeling regelt exclusief de schadevergoeding tot een bedrag van € 25.000,- en, ongeacht de hoogte, de schadevergoeding wegens, kort gezegd, voorlopige hechtenis (art. 6.6.1 leden 1 en 2 Sv). Deze schadevergoeding moet aan de strafrechter worden gevraagd (art. 6.6.8 Sv). Van diens beslissing staat hoger beroep open als het verzoek strekt tot betaling van meer dan het bedrag genoemd in art. 332 Rv (nu € 1.750,-) (art. 6.6.9 lid 1 Sv). Cassatieberoep is niet opengesteld en dus uitgesloten.n

Wel kunnen prejudiciële vragen aan de Hoge Raad worden gesteld en kan cassatie in het belang der wet worden ingesteld. Zie de toelichting op het ontwerp, Kamerstukken II 2022/23, 36327, nr. 3, p. 1415, dat voor deze beperking slechts verwijst naar het feit dat nu evenmin cassatieberoep openstaat van de beslissingen van de strafrechter op verzoeken om schadevergoeding van de gewezen verdachte.

Blijkens de toelichting op de regeling beoogt deze voor het toepassingsbereik daarvan een einde te maken aan de gelding van de hiervoor genoemde regels met betrekking tot de onschuldig gebleken verdachte. Deze kan bij rechtmatig optreden nog alleen schadevergoeding krijgen op gronden van billijkheid en heeft dus geen recht meer op volledige schadevergoeding (genoemd art. 6.6.5 lid 1 Sv).n

Zie Kamerstukken II 2022/23, 36327, nr. 3, p. 1394-1397 en 1401-1404. In rov. 3.6.5 van het Begaclaim-arrest is die gedachte – geen volledige schadevergoeding voor de onschuldig gebleken verdachte – juist uitdrukkelijk door de Hoge Raad van de hand gewezen.

Met betrekking tot vorderingen hoger dan € 25.000,-, die niet zien op, kort gezegd, voorlopige hechtenis, blijft de burgerlijke rechter bevoegd. De nieuwe regeling is daarop ook niet van toepassing. De burgerlijke rechter kan de bestaande rechtspraak dus bestendigen, maar in de toelichting wordt de verwachting uitgesproken dat die rechtspraak en de uitleg van de criteria van de nieuwe regeling naar elkaar zullen toegroeien.n

Zie Kamerstukken II 2022/23, 36327, nr. 3, p. 1389. Hoe dat moet bij de onschuldig gebleken verdachte is niet helemaal duidelijk.

Onduidelijk in dit stadium is of het ontwerp met deze inhoud de eindstreep haalt.n

Het ontwerp is al de tweede of derde poging om tot een andere regeling te komen van de schadevergoeding wegens strafrechtelijk optreden. In februari 2024 is het verslag bij dit onderdeel van het ontwerp verschenen, dat deels kritisch is. Zie Kamerstukken II 2023/24, 36327, nr. 10, p. 16 e.v.

Kan het oordeel van de strafrechter bij de burgerlijke rechter ter discussie worden gesteld?

3.12Zoals hiervoor in 2.3 is vermeld, heeft de rechtbank grondslag (i) van de vorderingen ongegrond geoordeeld omdat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen naar haar oordeel met zich brengt dat zij gebonden is aan het oordeel van de rechter-commissaris dat een redelijk vermoeden van schuld aan faillissementsfraude bestaat. Tegen dit oordeel zijn [eisers] in hoger beroep opgekomen met hun grieven 1a en 1b (rov. 5.3 van het arrest van het hof). Het hof heeft de gegrondheid van deze grieven in het midden gelaten en volstaan met het oordeel dat ten aanzien van [eiser 1] een redelijk vermoeden van schuld aan faillissementsfraude bestond (rov. 5.5-5.6). Het hof heeft echter wel geoordeeld dat de beslissing van de rechter-commissaris over het beslag in dit geding niet ter discussie kan worden gesteld (rov. 5.9) en daarop grondslag (ii) van de vorderingen (wat betreft dat beslag) laten afstuiten. Dat oordeel wordt als gezegd bestreden in subonderdeel 1.6.

3.13In de namens hem gegeven schriftelijke toelichting heeft de Staat aangevoerd dat de subonderdelen 1.5-1.6 tegen de rov. 5.8-5.9 van het arrest van het hof ongegrond zijn en dat [eisers] belang missen bij de subonderdelen 1.1-1.4 van het cassatiemiddel. Vanwege de ongegrondheid van de subonderdelen 1.5-1.6 staat volgens de Staat namelijk vast dat het hof terecht toepassing heeft gegeven aan het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Dat betekent volgens de Staat dat ten aanzien van grondslag (i) van de vorderingen het oordeel van de rechtbank juist is, waarop de subonderdelen 1.1-1.4 afstuiten.n

Zie onder 3.14 en 3.22 van de schriftelijke toelichting namens de Staat.

3.14Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen houdt in dat een rechterlijke uitspraak alleen kan worden aangetast door een door de wet opengesteld rechtsmiddel en dat de uitspraak bij het ontbreken van een dergelijk rechtsmiddel onaantastbaar is. Dit stelsel brengt mee dat moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van een eenmaal onherroepelijk gedane uitspraak van een rechter, omdat die uitspraak anders in een nieuw geding terzijde zou kunnen worden gesteld op grond van een andere beslissing, ofwel – wat op hetzelfde neerkomt – de juistheid van de uitspraak anders inzet gemaakt zou kunnen worden van een nieuw geding. Dat zou in strijd komen met de onherroepelijkheid, en dus onaantastbaarheid, en de rechtskracht die een rechterlijke uitspraak in het wettelijk stelsel heeft. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen geldt (dan ook) met betrekking tot de uitspraken van alle rechters.n

Zie recent over het gesloten stelsel van rechtsmiddelen de conclusie voor HR 16 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:919, NJ 2023/336, m.nt. W.H. Vellinga, ECLI:NL:PHR:2023:332, onder 3.19-3.21, met vermelding van nadere gegevens.

Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen heeft betrekking op het dictum van een rechterlijke beslissing. Het is geen synoniem voor het gezag van gewijsde dat toekomt aan de overwegingen waarop het dictum (de eigenlijke beslissing van de uitspraak) berust.n

Vgl. de gegevens waarnaar in de vorige voetnoot is verwezen. De rechtspraak over het gesloten stelsel van rechtsmiddelen gaat alleen over de dicta van uitspraken (o.m.: moet of kan daarvan worden teruggekomen omdat deze berusten op – evident – onjuiste overwegingen?) en niet over het gezag van gewijsde van de overwegingen van beslissingen (moet óók van die onjuiste overwegingen in een ander geding worden uitgegaan?). Vgl. o.m. specifiek HR 27 januari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0608, NJ 1989/588, m.nt. W.H. Heemskerk (Jamin/Geels), rov. 3.2.

Art. 236 Rv, dat het gezag van gewijsde regelt, kent dit alleen toe aan de overwegingen in vonnissen en arresten van de burgerlijke rechter in een bodemprocedure. Voor strafvonnissen en uitspraken van de bestuursrechter ontbreekt een dergelijke wettelijke bepaling.n

Art. 161 Rv bevat slechts een bewijsbepaling met betrekking tot een strafvonnis waarbij een bewezenverklaring is uitgesproken.

De werking van het gesloten stelsel komt dus overeen met wat bij bestuursbesluiten en uitspraken van de bestuursrechter wordt aangeduid als de formele rechtskracht van besluit en uitspraak. Ook die rechtskracht heeft uitsluitend betrekking op wat het dictum (de eigenlijke beslissing) daarvan inhoudt. Gezag van gewijsde komt aan de uitspraken van de bestuursrechter als gezegd niet toe.n

Zie voor e.e.a. m.b.t. de uitspraken van de bestuursrechter HR 20 maart 2015, NJ 2015/361, m.nt. J.W. Winter en P. van Schilfgaarde (onteigening SNS), rov. 4.5.2, HR 24 april 2015, NJ 2015/266, m.nt. J.W. Zwemmer, rov. 3.3.4, HR 5 januari 2018, NJ 2018/420, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.4.2, HR 17 mei 2019, NJ 2019/213, en HR 4 juni 2021, NJ 2021/233, m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 2.5.4.

Het voorgaande betekent dat bijvoorbeeld de rechtmatigheid van de verlenging van de geldigheidsduur van een bevel tot gevangenhouding door de strafrechter op grond van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen niet aan de orde kan worden gesteld bij de burgerlijke rechter,n

HR 1 juli 1976, ECLI:NL:HR:1976:AB3424, NJ 1976/452, m.nt. Th. W. van Veen.

maar de vraag of een redelijk vermoeden van schuld ontbrak ten tijde van het strafrechtelijke onderzoek en daarom anderszins onrechtmatig is gehandeld met dat onderzoek wel.n

Dit volgt logisch uit het voorgaande. Rechtspraak van de Hoge Raad hierover ontbreekt echter, als ik goed zie.

Uiteraard ligt het nogal voor de hand dat de burgerlijke rechter het oordeel van de strafrechter over het redelijk vermoeden van schuld volgt, zeker als dit is bevestigd door hetgeen door deze rechter in de strafzaak is beslist. Dat gebondenheid van de burgerlijke rechter ontbreekt, lijkt me daarom niet heel bezwaarlijk.

In dit geval ontbreekt die bevestiging, doordat geen strafvervolging heeft plaatsgevonden door het sepot. Het hof heeft dan ook terecht zelf beoordeeld of een redelijk vermoeden van schuld tegen [eiser 1] heeft bestaan.

Het hiervoor in 3.13 genoemde verweer van de Staat is dus ongegrond.

3.16Vaste rechtspraak is dat een belanghebbende alleen een onherroepelijk besluit of onherroepelijke uitspraak kan worden tegengeworpen als tegen dat besluit een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan dan wel de uitspraak tot stand is gekomen is in een rechtsgang die met voldoende waarborgen is omkleed.n

Zie op strafrechtelijk gebied bijvoorbeeld HR 19 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1110, NJ 2006/459, m.nt. N. Keizer, rov. 3.6, en HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2046, NJ 2014/36, rov. 3.4. Zie voor meer voorbeelden Overheidsprivaatrecht, algemeen deel (Mon. BW nr. A26a), 2011/11a. Deze voorbeelden betreffen overigens alle het geval dat wel of niet een rechtsgang bij de strafrechter openstaat, niet dat uitspraak is gedaan in een rechtsgang bij de strafrechter of een andere rechter die niet met voldoende waarborgen is omkleed.

Is dat niet het geval dan kan de belanghebbende dus niet het gesloten stelsel van rechtsmiddelen worden tegengeworpen met betrekking tot die uitspraak. Hij kan dan bij de burgerlijke rechter de inhoud van de uitspraak opnieuw aan de orde stellen. Voorbeelden hiervan ontbreken tot nu in de rechtspraak van de Hoge Raad, mogelijk omdat het fenomeen van een rechtsgang die niet met voldoende waarborgen is omkleed, betrekkelijk zeldzaam is (zie echter hierna). Ik denk dat het daarbij uitsluitend om zogeheten ex parte beslissingen gaat, waarbij er grond bestaat om de belanghebbende niet te horen en deze daarom niet gehoord wordt. Ook uit art. 6 en 13 EVRM vloeit voort dat aan dergelijke beslissingen geen gebondenheid kan bestaan voor de belanghebbende, zonder dat voor hem de mogelijkheid van een toetsing daarvan achteraf openstaat in een rechtsgang die wel voldoet aan de eisen van die bepalingen.n

Vgl. over het geval dat wordt geklaagd dat in een bijzondere rechtsgang fundamentele processuele normen niet in acht zijn genomen HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:858, NJ 2023/303 (i.c. hoor en wederhoor in acht genomen en daarom is een herbeoordeling van de beslissing van de strafrechter tot omzetting van buitenlandse in Nederlandse straf niet aan de orde), en HR 16 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:919, NJ 2023/336, m.nt. W.H. Vellinga (dat een uitzondering aanvaardt bij schending van “art. 6 EVRM”, maar kennelijk uitsluitend bedoelt te verwijzen naar de eis van een eerlijke en onpartijdige behandeling in de zin van art. 6 lid 1 EVRM, gelet op de verwijzing in voetnoot 3 van het arrest naar een eerder arrest met die inhoud).

3.17De hiervoor in 2.1 onder (vi)-(viii) genoemde machtigingen zijn door de rechter-commissaris gegeven op vordering van de officier van justitie, overeenkomstig art. 103 jo 94a Sv en art. 126l lid 4 Sv. Die machtigingen worden – om voor de hand liggende redenen – verleend zonder dat de verdachte en eventuele andere belanghebbenden worden gehoord, dus ex parte. Ratio van het vereiste van die machtigingen is dat voldoende waarborgen moeten bestaan bij de inzet van deze bijzondere strafrechtelijk dwangmiddelen (die nogal ingrijpend van aard zijn): de rechter moet die vooraf goedkeuren. Het gaat dus om een vorm van rechterlijk toezicht (zie art. 170 lid 2 Sv). Tegen de verlening van de machtigingen staat ook geen rechtsmiddel open.

3.18Tegen het beslag kunnen de beslagene en de verdachte echter wel bij klaagschrift ex art. 552a lid 1 Sv opkomen bij de strafrechter, onder meer op de gronden dat het beslag niet aan de wettelijke vereisten voldoet – waaronder dat niet voldaan is aan de vereisten van art. 27 Sv – en dat het beslag onnodig of disproportioneel is.n

Vgl. G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 589.

Tegen een beslag kan in beginsel slechts langs die weg worden opgekomen.n

Vgl. in die zin reeds HR 11 december 1936, NJ 1937/72, en HR 29 januari 1999, NJ 1999/415, rov. 4.2.1. Vgl. voorts A.Th.M. ten Broeke, Handboek Strafzaken 86.7.1.2 en J.J. van der Helm, Civielrechtelijke problemen bij strafvorderlijk beslag, Overheid en Aansprakelijkheid 2013/3, onder 3 en 4. Zie ook T&C Strafvordering, commentaar op art. 552a Sv, aant. 10 (P.S. Lambertina, actueel t/m 01-01-2024), met verwijzing naar lagere rechtspraak.

In dat geval is de weg naar de burgerlijke rechter dus afgesloten. Dat is (alleen) anders ingeval een spoedeisend belang bestaat. Omdat de beklagprocedure van art. 552a Sv geen spoedvoorziening kent en dus voor dat geval een rechtsingang bij de strafrechter ontbreekt, kan de belanghebbende zich dan tot de burgerlijke rechter in kort geding wenden. Dit volgt voor het conservatoire beslag ex art. 94a Sv niet alleen uit de grondwettelijke taak van de burgerlijke rechter om aanvullende rechtsbescherming te verlenen,n

Waarnaar o.m. door de auteurs die in de vorige voetnoot zijn genoemd, wordt verwezen.

maar ook uit de wet, namelijk art. 94c Sv jo 705 Rv.

Een dergelijke beklagmogelijkheid ontbreekt ten aanzien van de toepassing van de bevoegdheid als bedoeld in art. 126l Sv. De beoordeling van de rechtmatigheid van de toepassing van die bevoegdheid vindt plaats bij de zittingsrechter. Deze beoordeling is een terughoudende.n

Dit geldt voor alle beslissingen van de rechter-commissaris, voor zover die geen vrijheidsbenemende dwangmiddelen betreffen. Zie J.M. Verheul, Handboek Strafzaken 41.2.3.d en 41.2.6.a, met verwijzing naar rechtspraak van de Hoge Raad. Indien een vrijheidsbenemend dwangmiddel is toegepast door de rechter-commissaris of raadkamer, in welk geval de verdachte wordt gehoord, staat volgens de rechtspraak van de strafrechter het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in de weg aan een toetsing ter terechtzitting in strafzaak. Zie Verheul, t.a.p., met verdere verwijzingen, waaraan toe te voegen HR 15 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0498, NJ 2007/301, rov. 3.3.1.

Die terughoudendheid kan onder meer worden afgeleid uit navolgende overwegingen van de strafkamer van de Hoge Raad over de schriftelijke machtiging tot het gebruikmaken van de bevoegdheid tot het bevelen van het toepassen van een telefoontap:

“3.5.1 Het wettelijk systeem van toedeling van de bevoegdheid tot het bevelen van opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel houdt in dat die bevoegdheid aan de officier van justitie is verleend. De rechter-commissaris dient tevoren een schriftelijke machtiging te hebben verstrekt.

Het staat daarbij in eerste instantie ter beoordeling van de officier van justitie of sprake is van een verdenking als bedoeld in art. 126m, eerste lid, Sv en of het onderzoek dringend vordert dat gegevensverkeer wordt opgenomen. Bij deze laatste toetsing spelen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol.

De rechter-commissaris dient vervolgens bij de vraag of een machtiging kan worden verstrekt, te toetsen of aan bovenstaande wettelijke voorwaarden is voldaan. Aan de zittingsrechter ten slotte staat de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid ter beoordeling. In het wettelijk systeem houdt die beoordeling, in een geval als het onderhavige waarin de rechter-commissaris tevoren een machtiging heeft verstrekt, een beantwoording in van de vraag of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging heeft kunnen komen.

Voorts omvat die beoordeling de vraag of het gebruik dat de officier van justitie vervolgens heeft gemaakt van zijn bevoegdheid tot het bevelen van het opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel in overeenstemming is met die machtiging en ook overigens rechtmatig is.”n

HR 11 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4351, NJ 2006/625. De aangehaalde overwegingen zijn woordelijk herhaald in HR 31 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8292, rov. 4.3, HR 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9673, NJ 2007/233, rov. 3.4, HR 28 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1663, NJ 2009/72, rov. 3.5, en HR 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2828, NJ 2010/201, rov. 2.4. Een recente bevestiging is voorts te vinden in HR 14 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:219, rov. 2.2, in samenhang met de conclusie voor dat arrest van A-G Hofstee, ECLI:NL:PHR:2022:1186, onder 13-14, waarnaar de Hoge Raad in rov. 2.2 verwijst. Zie ook T. Blom, T&C Strafvordering, commentaar op art. 126l Sv, aant. 10, onder ‘Toets’.

3.20Het voorgaande maakt twee dingen duidelijk: (a) de strafrechter acht zich niet gebonden aan de beslissingen van rechter-commissaris in het vooronderzoekn

Met uitzondering dus van een door de rechter-commissaris of de raadkamer opgelegd vrijheidsbenemend dwangmiddel. Zie voetnoot 39.

en (b) de verdachte kan die beslissingen dus aan de orde stellen in het strafproces. Dat de beoordeling een terughoudende is, is logisch, omdat de verlening van de machtiging een discretionaire bevoegdheid is als is voldaan aan de wettelijke voorwaarden voor die toepassing.n

Vgl. G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 434. Zie evenwel kritisch over deze terughoudende toets J.W. Fokkens & N. Vrijman, ‘De rechterlijke toetsing van het gebruik van bijzondere opsporingsbevoegdheden’, in: G. van Oosten & A. Röttgering (red.), Kruijstocht door het strafrecht, Sdu, Den Haag 2008, p. 15-28.

Met een en ander bestaat voor de verdachte, als het tot een strafproces komt, in beginsel een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang om hetgeen de rechter-commissaris heeft beslist aan de orde te stellen. In dat geval valt daarom naar ik meen aan te nemen dat hij daarvoor niet meer bij de burgerlijke rechter terechtkan.

3.21Uit het hiervoor in 3.16 vermelde volgt dat als een strafrechtelijk onderzoek niet leidt tot een strafproces, maar eindigt in een sepot, de gewezen verdachte de toepassing van de bevoegdheid van art. 126l Sv bij de burgerlijke rechter aan orde moet kunnen stellen. De machtiging is in dat geval immers niet tot stand gekomen in een voor de verdachte met voldoende waarborgen omklede rechtsgang, noch heeft de verdachte de rechtmatigheid van de uitoefening van die bevoegdheid anderszins in een dergelijke rechtsgang door de strafrechter kunnen laten toetsen.n

Zie in dezelfde zin Plv. P-G Langemeijer, conclusie in zaaknr. 17/01231, ECLI:NL:PHR:2018:431, onder 2.9-2.11 (geen met voldoende waarborgen omklede rechtsgang), en conclusie voor HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1806, NJ 2019/413, m.nt H.B. Krans & T. Kooijmans, onder 2.31-2.33 (geen rechtsgang die voldoet aan de art. 6 en 13 EVRM).

Het ligt voor de hand dat de burgerlijke rechter in dat geval, evenals de strafrechter, de beslissing tot verlening van de machtiging door de rechter-commissaris terughoudend toetst. Van een dergelijke terughoudende toets is in zijn rechtspraak nu ook al sprake bij beslissingen die de rechter-commissaris in het kader van zijn toezichtstaak in een faillissement geeft.n

Vgl. 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3645, NJ 2013/292, rov. 3.4, en HR 13 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1948, NJ 2020/108, m.nt. F.M.J. Verstijlen, 3.1.3.

3.22In de namens hem gegeven schriftelijke toelichting betoogt de Staat (onder 3.3-3.7) dat een ruimere gelding toekomt aan het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, in die zin dat in het strafrechtelijke onderzoek ook ex parte door de rechter-commissaris gegeven beslissingen daaronder vallen. Dat valt echter niet te verenigen met hiervoor in 3.16 vermelde. De Staat verwijst (onder 3.5) ampel naar lagere rechtspraak voor dit standpunt.n

De Staat verwijst ook naar twee arresten van de civiele kamer van de Hoge Raad, namelijk HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:255, en HR 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1025, maar die betreffen verwerpingen met toepassing van art. 81 RO waaruit op dit punt niets valt af te leiden, mede in het licht van de conclusies voor die arresten van A-G Langemeijer.

Die rechtspraak – het betreft vooral uitspraken van het hof en de rechtbank Den Haag – lijkt inderdaad te impliceren dat deze zonder meer uitgaat van gebondenheid aan ook ex parte in het strafrechtelijke onderzoek door de rechter-commissaris gegeven beslissingen. Vrijwel alle uitspraken die de Staat aanhaalt, hebben echter betrekking op gevallen waarin een strafproces had plaatsgevonden en dus de mogelijkheid had bestaan om de beslissingen van de rechter-commissaris aan de orde te stellen bij de strafrechter.n

Dat geldt – in chronologisch volgorde – voor de volgende door de Staat genoemde uitspraken: hof Den Haag 11 november 2004, ECLI:NL:GHSHR:2004:AY4933, NJ 2006/388, hof Den Haag 31 mei 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA6763, hof Den Haag 17 juli 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BX7331, hof Amsterdam 31 juli 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BX3781 (cassatieberoep met art. 81 RO verworpen in genoemd HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:255), hof Den Haag 22 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:4376 (cassatieberoep met art. 81 RO verworpen in genoemd HR 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1025), en hof Den Haag 29 mei 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1157 (ontslag van rechtsvervolging).

Daarvoor geldt dus het hiervoor in 3.20 opgemerkte. De uitspraken waarbij dat niet zo is, hebben betrekking op beslissingen van de rechter-commissaris waarbij de verdachte wel wordt gehoord.n

Dat geldt voor Rb Den Haag 27 oktober 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BO2041, 4.2 (bevel tot bewaring), en Rb Den Haag 12 juli 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:7710, rov. 4.7 (idem). Ook het in de vorige voetnoot genoemde hof Den Haag 17 juli 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BX7331, heeft daarop betrekking.

Slechts in een enkele van de genoemde uitspraken wordt het hiervoor in 3.15 vermelde miskend door gezag van gewijsde toe te kennen aan het ex parte oordeel van de rechter-commissaris dat sprake is van een redelijk vermoeden van schuld.n

Dat betreft hof Den Haag 22 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:4376, rov. 10, en de beide rechtbank-uitspraken die in de vorige voetnoot zijn genoemd.

Gelet op het hiervoor in 3.15 en 3.16 vermelde valt aan deze rechtspraak geen betekenis toe te kennen.n

Onder 3.7 van de namens hem gegeven schriftelijke toelichting doet de Staat voor zijn standpunt een beroep op een passage over het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in de toelichting op het hiervoor in 3.11 genoemde ontwerp voor een nieuwe regeling van schadevergoeding voor strafrechtelijk optreden, Kamerstukken II 2022-2023, 36 327, nr. 3, p. 1397. Die passage biedt echter geen steun voor zijn standpunt voor zover dat te ruim is.

Dat geldt te meer voor de machtigingen waar het in dit geding om gaat, nu deze machtigingen naar hun aard niet beogen om het laatste woord te zijn over de vraag of het dwangmiddel rechtmatig wordt uitgeoefend, maar slechts een waarborg beogen te zijn dat dit het geval is (wat ruimte laat om de rechtmatigheid van die uitoefening te toetsen op andere punten dan de aanwezigheid van de vereiste machtiging). Dat verklaart ook waarom de zittingsrechter aan de beslissing in die machtigingen niet is gebonden. Dat maakt eens te meer begrijpelijk waarom evenmin gezag van gewijsde aan oordelen bij deze beslissingen toekomt.

3.23Het hiervoor weergegeven stelsel kan worden vergeleken met hetgeen geldt bij conservatoir beslag in het burgerlijk procesrecht. Op grond van art. 700 Rv wordt dat beslag gelegd op basis van een verlof dat ex parte kan en in de praktijk vrijwel steeds wordt verleend,n

Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Wijziging Rv e.a.w., p. 310, eerste volle alinea.

en tegen de verlening waarvan geen hogere voorziening openstaat (art. 700 lid 2 laatste zin Rv). De beslagene kan ex art. 705 Rv tegen het beslag opkomen in kort geding. In dat kort geding bestaat geen enkele gebondenheid aan het ex parte gegeven verlof en de oordelen waarop dat berust.n

Vgl. bijv. T&C Rv, commentaar op art. 705 Rv (A.J. Gieske, actueel t/m 01-01-2024), aantek. 3 en daar genoemde gegevens.

De Staat voert in zijn schriftelijke toelichting (onder 3.5) nog aan dat zijns inziens een uitzondering op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen kan worden gemaakt als de strafrechter (bewust) onjuist is voorgelicht door het openbaar ministerie, wat [eiser 1] in dit geval mede aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Volledigheidshalve merk ik op dat in dat geval sprake is of kan zijn van (zelfstandig) onrechtmatig handelen van het openbaar ministerie. In dit geval gaat het om machtigingen van de rechter-commissaris die het openbaar ministerie de bevoegdheid geven om de desbetreffende dwangmiddelen in te zetten. Als die machtigingen zijn verleend op basis van onjuiste informatie dan wordt de inzet van die dwangmiddelen uiteraard niet daadwerkelijk gedekt door de machtigingen en is die inzet in dat geval eveneens onrechtmatig. Het is dan dus het openbaar ministerie dat onrechtmatig handelt. Met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen heeft dat niets te maken, lijkt me.

Bespreking onderdeel 1

3.25Onderdeel 1 valt als gezegd uiteen in zes subonderdelen. Subonderdeel 1.1 komt op tegen de parafrasering van grief 1d van [eisers] door het hof in rov. 5.3. Het klaagt dat het hof met zijn weergave van die grief dat er volgens [eiser 1] geen sprake was van een strafbare poging, omdat er alleen maar een voornemen van [eiser 1] was, maar niet een poging die gericht was op de voltooiing van het delict, een onbegrijpelijke uitleg aan die grief heeft gegeven, omdat het hof daarmee ten onrechte impliceert [eiser 1] heeft gesteld dat hij (wel) een crimineel voornemen had.

De klacht faalt. Grief 1d en de toelichting daarop luidden als volgt:

“Grief 1d: geen uitvoeringshandeling – geen verdenking

4.18In aanvulling op de stellingen in eerste aanleg, geldt dat niet voldaan is aan de vereisten voor een strafbare poging (2.3 hiervoor). De pogingshandeling moet naar haar uiterlijke verschijningsvorm gericht zijn op de voltooiing van het delict. In dit geval was nog geen sprake van enige handeling: [eiser 1] gaf via e-mails en gesprekken aan hoe hij zich voorstelde om te gaan met de opbrengst van de verkoop van de aandelen Carzan.

4.19Zelfs het niveau van een voorbereidingshandeling wordt daarmee niet behaald. Het enkel maken van plannen wordt in principe niet strafrechtelijk gesanctioneerd. Het OM had in het eerste stadium van het onderzoek kunnen en moeten onderkennen dat een gedachtewisseling over de bestemming van de opbrengst van de verkoop van de aandelen Carzan niet onder het bereik van het strafrecht valt. Door dat niet te doen, toch een verdenking aan te nemen en hierop een onderzoek te baseren, handelde Justitie onrechtmatig. Door niettemin te oordelen dat sprake was van een redelijke verdenking waarop het gewraakte optreden is gestoeld, miskent het Vonnis het recht.”

Het hof heeft deze grief als volgt geparafraseerd in rov. 5.3 van zijn arrest:

“Bovendien was er volgens [eiser 1] geen sprake van een strafbare poging, omdat er alleen maar een voornemen van [eiser 1] was maar niet een poging die gericht was op de voltooiing van het delict (grief 1d).”

3.28Met deze parafrasering lijkt me niets mis. Onbegrijpelijk is zij in elk geval niet.

De subonderdelen 1.2-1.4 keren zich tegen de volgende overwegingen van het hof:

“5.5 In de Begaclaim-zaak ging het om een verdenking die ook tot vervolging voor de strafrechter had geleid, niet – zoals in het onderhavige geval – om een strafrechtelijk onderzoek dat geëindigd was met een sepot. Indien een verdenking is geëindigd met een sepot en dus geen strafvervolging heeft plaatsgevonden, zullen de onzekerheden die inherent zijn aan het bestaan van alleen maar een verdenking uiteraard groter zijn dan indien het OM reeds heeft besloten de zaak voor de rechter te brengen. Een strafrechtelijk onderzoek naar een mogelijk strafbaar feit is een proces waarbij, zeker aan het begin van het onderzoek, geen volstrekte duidelijkheid zal bestaan (en ook niet hoeft te bestaan) over de feiten, wie een eventueel strafbaar feit heeft gepleegd, of over de strafbaarheid van deze feiten en van de dader. Ook als die duidelijkheid nog niet in alle opzichten bestaat kan er wel sprake zijn van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit in de zin van art. 27 Sv. Hierop stuit reeds het betoog van [eisers] af over de strafbare poging en het beroep van [eiser 1] op het feit dat hij geen bestuurder van BFI was. Dat deze stellingen als verweer in een strafvervolging hadden kunnen worden aangevoerd en daar wellicht succes zouden hebben gehad, betekent niet dat ten tijde van het strafvorderlijk optreden niet een redelijk vermoeden van schuld kon bestaan. In dit geval is in ieder geval niet gebleken dat ten tijde van het strafvorderlijk optreden tegen [eiser 1] reeds bij voorbaat vaststond dat een veroordeling niet zou kunnen volgen of dat in redelijkheid niet kon worden betwijfeld dat het feitencomplex buiten het bereik van art. 343, aanhef en sub 3 Sr viel. [eisers] hebben ook niet aangetoond dat een veroordeling voor een poging tot faillissementsfraude bij voorbaat uitgesloten moest worden geacht. Met betrekking tot de stelling dat [eiser 1] geen bestuurder was van BFI merkt het hof nog op dat niet was uitgemaakt dat een indirect bestuurder niet onder de reikwijdte van art. 343 Sr. zou kunnen vallen. Ook destijds was niet de formele positie beslissend voor de strafbaarheid, maar of de betreffende persoon feitelijk het beleid bepaalde of mede bepaalde als ware hij bestuurder. Uit de omstandigheid dat de wetgever de strafbaarheid van degenen die feitelijk als bestuurder optreden, nadien in art. 348a Sr buiten twijfel heeft willen stellen volgt in ieder geval niet het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld van [eisers] aan een strafbaar feit.

5.6Het hof is van oordeel dat er ten aanzien van [eiser 1] een redelijk vermoeden van schuld aan faillissementsfraude bestond. Uit e-mails en de tapverslagen bleek dat [eiser 1] van plan was de opbrengst van de aandelen in Carzan niet ten goede te laten komen aan de verkoper van deze aandelen, Toyama of aan de (indirect) aandeelhouders van Toyama, maar om deze opbrengst aan te wenden om achtergestelde schulden van BFI te voldoen, waardoor de schulden van BFI overeenkomstig zouden afnemen en de [betrokkenen 1 en 2] als (mede) indirect aandeelhouders van Arrow Breeding en Zabarella (de entiteiten die de achtergestelde leningen hadden verstrekt) zouden profiteren van de aflossing van deze achtergestelde leningen aan het insolvente BFI. Dat door de voldoening van deze achtergestelde schulden van BFI andere (niet achtergestelde) schuldeisers van BFI zouden worden benadeeld was niet een onredelijke veronderstelling. Onder deze omstandigheden kon namelijk redelijkerwijs het vermoeden bestaan dat de opbrengst van de aandelen – op welke grond dan ook – in werkelijkheid aan BFI toekwam. Dat voor de voorgenomen aanwending van de opbrengst van de aandelen ten tijde van het strafvorderlijk optreden een (andere) aannemelijke verklaring was blijkt niet. Dat deze begunstiging van BFI en [betrokkenen 1 en 2] verband zou houden met de ‘gentlemen’s agreement’ van [eiser 1] met [betrokkenen 1 en 2] , zoals [eisers] thans aanvoeren, nog daargelaten of dit een aannemelijke en overtuigende verklaring is, hoefde ten tijde van het strafvorderlijk optreden in ieder geval niet duidelijk te zijn en [eiser 1] voert ook niet aan dat dit wel duidelijk had moeten zijn. Er bestond dus voldoende grond voor het vermoeden dat [eiser 1] zich schuldig wilde maken aan een strafbaar feit.

Deze overwegingen zijn duidelijk: omdat de opbrengst van de verkoop van de aandelen door Toyama zou worden aangewend om de achtergestelde vorderingen van Arrow Breeding en Zabarella op BFI te voldoen, bestond een redelijk vermoeden van schuld aan poging van bedrieglijke bankbreuk in de vorm van de benadeling van de andere schuldeisers van BFI. Uitgaande van dit feit kon immers, zoals het hof zegt, redelijkerwijs het vermoeden bestaan dat de opbrengst van de aandelen – op welke grond dan ook – in werkelijkheid aan BFI toekwam. Ook de rechtbank heeft in rov. 4.10 van haar vonnis al in deze zin overwogen (zie hiervoor in 2.3). Het hof herhaalt en verduidelijkt dit oordeel in rov. 5.14 waar het oordeelt dat [eiser 1] ook niet onschuldig is gebleken aan de gerezen verdenking. Het overweegt daar:

“5.14 In het strafdossier in de zaak tegen [eiser 1] bestaat voornamelijk uit de p-v’s van [de financieel expert] en [de inspecteur]. Daaruit komt naar voren (a) enerzijds dat Toyama eigenaar is van de (aan [A] verkochte) aandelen Carzan, maar (b) anderzijds dat [eiser 1] voornemens was de opbrengst van die aandelen ten goede te laten komen aan BFI en (uiteindelijk) [de zakenpartners van [eiser 1] ], zulks (mogelijk) ten nadele van andere schuldeisers van BFI. Van de onschuld van [eiser 1] aan faillissementsfraude zou hooguit dan zijn gebleken indien uit het strafdossier ondubbelzinnig naar voren zou komen dat voor (b) een rechtsplicht of een andere plausibele (en rechtmatige) reden bestond. Dit laatste blijkt uit het strafdossier echter niet. Van het bestaan van de ‘gentlemen’s agreement’ met [de zakenpartners van [eiser 1] ], waarop [eisers] zich in dit geding beroepen, blijkt niet uit het strafdossier, laat staan dat daarin is verwoord dat die ‘gentlemen’s agreement’ een verplichting voor de handelwijze van [eiser 1] inhoudt of dat er een andere plausibele (en rechtmatige) verklaring voor de voorgenomen handelwijze met de opbrengst van de aandelen Carzan zou zijn. Anders dan [eisers] aanvoeren is niet doorslaggevend dat in het dossier geen aanwijzingen zijn te vinden dat sprake was van een schijnconstructie. Waar het om gaat is dat het strafdossier die mogelijkheid ook niet uitsluit. Overigens is het een feit van algemene bekendheid dat het (juridisch) aandeelhouderschap er niet aan in de weg hoeft te staan dat de economische waarde van de aandelen (bijvoorbeeld langs contractuele weg) aan een ander dan de juridisch aandeelhouder toekomt. De Staat heeft daarop gewezen en de rechtbank mocht dit in haar oordeel meenemen. Dat die mogelijkheid niet in het strafdossier is genoemd staat daaraan niet in de weg. Dit valt binnen de ruimte die de civiele rechter blijkens het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 25 september 2020 in een zaak als deze heeft. Ook het feit dat de curator van BFI en de Belastingdienst geen reden zagen voor een vermoeden van faillissementsfraude betekent niet dat daarmee van de onschuld van [eiser 1] is gebleken. Dat oordeel komt toe aan de civiele rechter.”

Dat een en ander een redelijk vermoeden van schuld oplevert, is m.i. ook duidelijk. Dat redelijkerwijs het vermoeden bestond dat de opbrengst van de aandelen – op welke grond dan ook – in werkelijkheid aan BFI toekwam, is daarvoor immers in beginsel al voldoende.

3.31
Subonderdeel 1.2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 5.5 dat in dit geval niet is gebleken dat ten tijde van het strafvorderlijke optreden tegen [eiser 1] reeds bij voorbaat vaststond dat een veroordeling niet zou kunnen volgen of dat in redelijkheid niet zou kunnen betwijfeld dat het feitencomplex buiten het bereik van art. 343, aanhef en sub 3, Sr viel en dat [eisers] niet hebben aangetoond dat een veroordeling voor een poging tot faillissementsfraude bij voorbaat uitgesloten moest worden geacht, blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting of onvoldoende begrijpelijk is, omdat van een redelijk vermoeden van schuld aan een poging tot bedrieglijke bankbreuk in dit geval geen sprake kon zijn. Het hof heeft volgens het subonderdeel miskend dat voor een strafbare poging is vereist dat er gedragingen zijn verricht die kunnen worden beschouwd als een begin van een uitvoering van het voorgenomen misdrijf, dan wel is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu het hof in zijn oordeel voorbijgaat aan hetgeen [eisers] dienaangaande hebben aangevoerd.

3.32De klacht faalt. Het oordeel van het hof berust in de eerste plaats op het hiervoor in 3.6 al genoemde gezichtspunt dat onzekerheden inherent zijn aan een strafrechtelijk onderzoek en dat het bestaan daarvan als zodanig niet afdoet aan het aanwezig (kunnen) zijn van een redelijk vermoeden van schuld als bedoeld in art. 27 Sv (“Ook als die duidelijkheid nog niet in alle opzichten bestaat kan er wel sprake zijn van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit in de zin van art. 27 Sv”, zo overweegt het hof). Daarop heeft het hof het in het onderdeel bedoelde betoog van [eisers] – dat geen sprake is geweest van een strafbare poging omdat geen sprake is geweest van een uitvoeringshandeling – doen afstuiten. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Waarop het hof mede blijkens rov. 5.6 het oog heeft, is dat op grond van de daar bedoelde e-mails en gesprekken en het daar beschreven plan het redelijke vermoeden kon bestaan dat (in elk geval) die uitvoeringshandeling, hoewel (nog) niet vastgesteld, er eveneens was. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk.

3.33
Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof met het oordeel in rov. 5.6 dat ten aanzien van [eiser 1] “een redelijk vermoeden van schuld aan faillissementsfraude” bestond, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, dan wel iets anders heeft beoordeeld dan waar het in deze zaak om gaat, omdat het hof de vraag had moeten beantwoorden of sprake was van een redelijk vermoeden van schuld aan een poging tot faillissementsfraude.

3.34Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag in het arrest van het hof. Weliswaar begint het hof in rov. 5.6 inderdaad met te zeggen dat er ten aanzien van [eiser 1] “een redelijk vermoeden van schuld aan faillissementsfraude” bestond, maar het hof beantwoordt in rov. 5.6 onmiskenbaar de vraag of sprake is geweest van een redelijk vermoeden van schuld aan een poging tot faillissementsfraude door [eiser 1] . Het hof overweegt immers vanaf de tweede zin van rov. 5.6 (i) dat gebleken is ‘dat [eiser 1] van plan was de opbrengst vanaf de aandelen in Carzan niet ten goede te laten komen aan de verkoper van deze aandelen, (…), maar om deze opbrengst aan te wenden om achtergestelde schulden van BFI te voldoen’, (ii) ‘[d]at door de voldoening van deze achtergestelde schulden van BFI andere (niet achtergestelde) schuldeisers van BFI zouden worden benadeeld (…) niet een onredelijke veronderstelling [was]’, (iii) dat niet gebleken is dat ‘voor de voorgenomen aanwending van de opbrengst van de aandelen ten tijde van het strafvorderlijk optreden een (andere) aannemelijke verklaring was’ en (iv) dat er ‘dus voldoende grond [bestond] voor het vermoeden dat [eiser 1] zich schuldig wilde maken aan een strafbaar feit’. Ook in rov. 5.14 spreekt het hof uitdrukkelijk van een ‘voornemen’ van [eiser 1] .

3.35
Subonderdeel 1.4 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 5.6 onbegrijpelijk is, omdat de door het hof in die overweging in aanmerking genomen omstandigheden niet tot de conclusie kunnen leiden dat de opbrengst van de verkoop van de aandelen in Carzan eigenlijk aan BFI zou toekomen. Bij gebreke van bijkomende omstandigheden kan volgens het subonderdeel niet worden volgehouden dat sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan (poging tot) faillissementsfraude. Daarbij komt dat het hof met zijn oordeel zonder motivering is voorbijgegaan aan essentiële stellingen van [eisers] , zodat zijn oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over de maatstaf ‘redelijk vermoeden van schuld’ en over wat nodig is voor de kwalificatie ‘poging tot bedrieglijke bankbreuk’ of onbegrijpelijk is, aldus het subonderdeel.

3.36De klacht faalt. Het hof heeft als gezegd in rov. 5.6 geoordeeld dat op grond van de door hem in aanmerking genomen omstandigheden redelijkerwijs het vermoeden kon bestaan dat de opbrengst van de aandelen – op welke grond dan ook – in werkelijkheid aan BFI toekwam (zie hiervoor in 3.30). Het hof heeft onderzocht of er destijds een andere plausibele verklaring bestond voor de voorgenomen aanwending van de opbrengst van de aandelen die de grond voor de verdenking vormde (de betaling aan de achtergestelde schuldeisers van BFI dus), en geoordeeld dat die verklaring er niet was, zodat naar zijn oordeel overbleef dat voldoende grond bestond voor een verdenking van een poging tot bedrieglijke bankbreuk. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Dat, zoals [eisers] hebben aangevoerd, meerdere – legitieme – gronden denkbaar waren voor de voorgenomen aanwending van de aandelenopbrengst, neemt niet weg dat ook het door het hof in aanmerking genomen vermoeden kon bestaan dat die opbrengst aan BFI toekwam. Evenmin maken de in het subonderdeel genoemde omstandigheden dat BFI op zichzelf geen aandeelhouder van Carzan was en dat [eisers] externe adviseurs heeft ingeschakeld voor zijn plan, dat het oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk zou zijn.

De subonderdelen 1.5 en 1.6 hebben betrekking op de volgende overwegingen van het hof:

“5.7 Ook het verwijt dat het optreden van het OM disproportioneel was faalt. [eisers] baseren zich voor dit verwijt in feite op twee argumenten: (i) het OM heeft bewust informatie verzwegen tegenover de rechter-commissaris en tegenover de rechtbank in eerste aanleg, en (ii) het beslag was onnodig terwijl daarmee wel ruchtbaarheid (naar het hof begrijpt: naar de betrokken banken toe) werd gegeven aan de (ongefundeerde) verdenking. Aldus heeft het OM ook in strijd gehandeld met de voor hem geldende gedragscode, aldus [eisers]

5.8De stelling dat het OM bewust informatie heeft verzwegen tegenover de rechter-commissaris hebben [eisers] onvoldoende onderbouwd. Zij hebben niet duidelijk gemaakt welke informatie het OM precies aan de rechter-commissaris heeft onthouden, meer in het bijzonder uit het p-v van [de financieel expert] waarvan de rechter-commissaris kennis heeft genomen voordat hij de machtiging verleende, en waarom dat relevant was geweest voor de beslissing die de rechter-commissaris (met betrekking tot het handhaven van het conservatoire beslag) diende te nemen. Mogelijk willen [eisers] verwijzen naar hun betoog dat het OM heeft nagelaten te verifiëren (bij de Kamer van Koophandel of de aandeelhoudersregisters) of BFI wel aandeelhouder van Carzan was, en dat het OM vervolgens in het p-v niet vermeldde dat BFI geen aandeelhouder van Carzan was en dus geen aanspraak kon maken op de verkoopopbrengst, waardoor (volgens [eiser 1] ) elke feitelijke basis aan de verdenking was komen te ontvallen. [eisers] verliezen echter uit het oog dat in het p-v van [de financieel expert] van 24 februari 2014 niet staat dat BFI aandeelhouder van Carzan was. Er wordt wel de betrokkenheid van (onder andere) [eiser 1] bij zowel Toyama als bij BFI in beschreven en het vermeldt dat Toyama 50% van de aandelen in Carzan hield. Dat is, ook in de opvatting van [eisers] , niet onjuist.

5.9De stellingen van [eisers] over de proportionaliteit van het gelegde beslag stuit af op het feit dat de rechter-commissaris hiervoor toestemming heeft gegeven. Nu deze toestemming is verleend kan niet gezegd worden dat het OM heeft gehandeld in strijd met enige publiekrechtelijke rechtsnorm, neergelegd in de wet of het ongeschreven recht in de zin van het a-criterium in het Begaclaim-arrest. Deze beslissing van de rechter-commissaris kan niet in dit geding ter discussie worden gesteld.”

3.38
Subonderdeel 1.5 betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 5.8 dat het openbaar ministerie geen informatie heeft onthouden aan de rechter-commissaris, een onbegrijpelijke reactie is op hetgeen [eisers] hebben aangevoerd, omdat het hof over het hoofd ziet dat het verzwijgen of achterwege laten van een logischerwijs zo cruciaal feit als de omstandigheid dat BFI geen aandeelhouder van Carzan was en dus geen aanspraak kon maken op de opbrengst van de verkoop van de aandelen in Carzan, van doorslaggevende invloed was of kon zijn, dan wel behoorde te zijn op de beslissing van de rechter-commissaris, zodat het verzwijgen of achterwege laten van dat feit als onrechtmatig moet, dan wel kan worden gekwalificeerd.

3.39De klacht faalt. Het hof heeft het in het subonderdeel genoemde verwijt ongegrond geoordeeld in rov. 5.8 op de grond dat het p-v van de financieel expert niet vermeldt dat BFI aandeelhouder van Carzan was en wel vermeldt dat Toyama 50% van de aandelen in Carzan hield (de andere 50% werd al door de koper, [A] , gehouden). Het stelt dus (uitdrukkelijk) vast dat het proces-verbaal, anders dan [eisers] aanvoeren, geen onjuistheden bevat. Kennelijk gaat het subonderdeel uit van een andere lezing van rov. 5.8. Het subonderdeel faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag in het arrest van het hof.

3.40
Subonderdeel 1.6 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 5.9 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onbegrijpelijk is, omdat tegen de beslissing van de rechter-commissaris geen rechtsmiddel openstond, terwijl [eisers] ook niet in de gelegenheid is geweest bij de strafrechter verweer te voeren, zodat de beslissing van de rechter-commissaris juist niet in de weg staat aan een inhoudelijke beoordeling van het gewraakte handelen en nalaten van politie of openbaar ministerie.

Ook deze klacht faalt. In rov. 5.9 is het hof ingegaan op het in rov. 5.7 onder (ii) genoemde verwijt van [eisers] dat het beslag disproportioneel, want onnodig, was. Zijn oordeel in rov. 5.9 dat de beslissing van de rechter-commissaris over het beslag in dit geding niet ter discussie kan worden gesteld, is juist, zoals hiervoor in 3.18 is opgemerkt.

Bespreking onderdeel 2

3.42
Onderdeel 2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 5.14 dat van [eiser 1] ’ onschuld niet blijkt uit het strafdossier getuigt van een verkeerde rechtsopvatting of niet voldoende begrijpelijk is. De onschuld van [eiser 1] kan volgens het onderdeel ook blijken uit andere dan door het hof meegewogen omstandigheden die (wel) uit het strafdossier naar voren komen. [eiser 1] heeft op dergelijke omstandigheden een beroep gedaan. Samengevat weergegeven voert het onderdeel aan dat nu uit het strafdossier blijkt dat Toyama de rechthebbende was met betrekking tot de aandelen in Carzan en uit het strafdossier niet iets anders blijkt, redelijkerwijs niet kan worden volgehouden dat van [eiser 1] onschuld niet blijkt op de grond dat het theoretisch mogelijk is dat BFI de eigenlijke rechthebbende was met betrekking tot de aandelen, ook al blijkt van dat laatste niet uit het strafdossier.

Het onderdeel is ongegrond. Het oordeel van het hof houdt blijkens rov. 5.14 in dat het strafdossier niet uitsluit dat sprake is geweest van een schijnconstructie, omdat niet blijkt dat voor het ten goede laten komen van de opbrengst van de aandelen aan BFI en uiteindelijk aan de zakenpartners van [eiser 1] (beide dus door de aanwending van de opbrengst voor de voldoening van de achtergestelde vorderingen op BFI), “een rechtsplicht of andere plausibele (en rechtmatige) reden bestond”. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Dat is ook niet het geval in het licht van de door het onderdeel aangevoerde omstandigheden, die vrijwel geheel overeenkomen met de in subonderdeel 1.4 aangevoerde omstandigheden.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 keert zich als gezegd tegen het oordeel van het hof in rov. 5.18 over de vorderingen van Reflecs en Alvowiki tot vergoeding van de schade die zij als derden, niet-verdachten, hebben geleden door het strafrechtelijke optreden tegen [eiser 1] . Alvorens in te gaan op dat oordeel en de daartegen gerichte klachten, sta ik eerst kort stil bij de aanspraak op schadevergoeding die de derde, niet-verdachte, kan maken bij strafrechtelijk optreden.

De aanspraak op schadevergoeding van derde bij rechtmatig strafrechtelijk optreden

De aanspraak op schadevergoeding van een derde, niet-verdachte, bij rechtmatig strafrechtelijk optreden is erkend in het door het hof in rov. 5.17 genoemde arrest Staat/ […].n

HR 30 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0801, NJ 2003/615, m.nt. M. Scheltema (Staat/ […] ).

Daarin is die aanspraak gebaseerd op het égalité- en evenredigheidsbeginsel.n

Zie over die beide beginselen als grondslag voor schadevergoeding bij rechtmatige daad Overheidsprivaatrecht, bijzonder deel (Mon. BW A26b) 2016/35a en 35b.

In dat arrest is overwogen:

“3.8 (…) Een van de verschijningsvormen van het gelijkheidsbeginsel is de regel dat de onevenredig nadelige, – dat wil zeggen: buiten het normale maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico vallende, en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende – gevolgen van een overheidshandeling of overheidsbesluit niet ten laste van die beperkte groep behoren te komen, maar gelijkelijk over de gemeenschap dienen te worden verdeeld (vgl. HR 18 januari 1991, nr. 14 096, NJ 1992, 638, ABRvS, 6 mei 1997, AB 1997, 229, alsmede art. 3:4 lid 2 Awb). Uit deze regel vloeit voort dat het toebrengen van zodanige onevenredige schade bij een op zich zelf rechtmatige overheidshandeling als de onderhavige huiszoeking jegens de getroffene onrechtmatig is. In zoverre levert een door de rechtbank verleend verlof tot het doen van huiszoeking dus geen rechtvaardigingsgrond op voor het toebrengen van schade.”

In het niet veel later gewezen, eveneens door het hof in rov. 5.17 genoemde Uzi-arrest is deze overweging verder uitgewerkt:

“3.3 (…) Ook indien een overheidshandeling op zichzelf niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt, is de overheid op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de onevenredig nadelige gevolgen van zodanige handeling, dat wil zeggen de gevolgen die buiten het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico vallen en die op een beperkte groep burgers of instellingen drukken (vgl. HR 30 maart 2001, nr. C00/083, NJ 2003, 615). De vraag of in een bepaald geval de gevolgen van een overheidshandeling buiten het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico vallen, moet worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. Van belang kan hierbij onder meer zijn enerzijds de aard van de overheidshandeling en het gewicht van het daarmee gediende belang alsmede in hoeverre die handeling en de gevolgen daarvan voorzienbaar zijn voor de derde die als gevolg daarvan schade lijdt, en anderzijds de aard en de omvang van de toegebrachte schade. Voor zover het gaat om strafvorderlijk optreden waarvan de gevolgen een ander dan de verdachte treffen, kan als uitgangspunt worden gehanteerd dat in het algemeen enig ongemak of gering tijdverlies niet als onevenredig kan worden aangemerkt en dat men dit zal moeten aanvaarden als vallend binnen het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico, maar dat dit niet zonder meer zal kunnen worden gezegd indien zaken van die ander als gevolg van dit optreden worden beschadigd. Dit een en ander brengt mee dat moet worden aangenomen dat schade die bij een huiszoeking in de woning van een ander dan de verdachte wordt toegebracht aan zaken van die ander, niet behoort tot het maatschappelijk risico van die ander, zodat de overheid in beginsel gehouden is die schade op grond van onrechtmatige daad te vergoeden.”n

HR 17 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7887, NJ 2005/392, m.nt. J.B.M. Vranken (Uzi-arrest).

Deze overweging is herhaald in een arrest uit 2013:

“3.5.1 In zijn hiervoor in 3.4 vermelde arrest van 17 september 2004 heeft de Hoge Raad overwogen dat indien in een bepaald geval de gevolgen van strafvorderlijk optreden een ander dan de verdachte treffen, de vraag of zulks tot aansprakelijkheid van de overheid jegens de benadeelde leidt — op de grond dat deze gevolgen buiten het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico van de benadeelde vallen — dient te worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. In dit verband kunnen onder meer van belang zijn (a) de aard van de overheidshandeling, (b) het gewicht van het daarmee gediende belang, (c) de voorzienbaarheid van die handeling en de gevolgen daarvan voor de benadeelde, en (d) de aard en de omvang van de toegebrachte schade.”n

HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7396, NJ 2014/467, m.nt. J.B.M. Vranken.

Voor zaaksschade is in de rechtspraak uitgemaakt dat deze in beginsel niet tot het maatschappelijke risico van de derde behoort. Dat is in alle drie de genoemde arresten beslist, die alle drie betrekking hebben op die schadesoort bij een huiszoeking. In het arrest Staat/Vrolijk is eveneens met betrekking tot een huiszoeking overwogen:

“3.4.4 (…) Uitgangspunt is dat schade die bij rechtmatig strafvorderlijk optreden is veroorzaakt aan zaken van een ander dan de verdachte, niet tot het normale maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico van die ander hoort, zodat de overheid in beginsel gehouden is die schade te vergoeden (vgl. HR 17 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7887, NJ 2005/392, rov. 3.3).”n

HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2789, NJ 2018/179, m.nt. J. Spier.

3.49Uit de arresten volgt voorts dat het bestaan van een familierelatie met de verdachte of het feit dat de verdachte de huurder is van de derde, niet zonder meer meebrengt dat de schade voor het (maatschappelijk) risico van de derde komt.n

De arresten sluiten niet uit dat met die relaties wel in deze zin rekening wordt gehouden. Dat geldt m.n. het Uzi-arrest, waarin het hof een korting van 50% had toegepast wegens de familieband (de derde was de tante van de verdachte, die bij haar inwoonde), waarover de Hoge Raad zich niet heeft uitgelaten (de middelen stelden die beslissing niet aan de orde, maar dat had de Hoge Raad niet van een oordeel – ten overvloede – behoeven te weerhouden).

Op 1 januari 2024 is met de Omgevingswet de al in 2013 vastgestelde titel 4.5 Awb in werking getreden over nadeelcompensatie. Door deze regeling is de bestuursrechter voortaan exclusief bevoegd om te oordelen over schadevergoeding op grond van het égalitébeginsel, met uitzondering van het geval dat het gaat om strafrechtelijk optreden (vgl. de art. 4:126 lid 1 en 1:6, aanhef en onder a, Awb).n

Zie kort over de regeling van titel 4.5 Awb Overheidsprivaatrecht, bijzonder deel (Mon. BW A26b) 2016/35d.

Omdat de toepassing van dat beginsel daarmee voor veruit het belangrijkste deel in handen ligt van de Afdeling bestuursrechtsspraak, ligt het voor de hand naar haar rechtspraak daarover te kijken. In een uitspraak uit 2014 oordeelde zij over de vraag of de verhuurder wiens pand door de burgemeester gesloten wordt op basis van art. 13b Opiumwet wegens drugsoverlast aanspraak kan maken op vergoeding van de daardoor door hem gederfde huur. De Afdeling overwoog:

“Dat appellant A. en appellant B. als gevolg van het besluit van 13 juli 2012 het pand gedurende twaalf maanden niet konden verhuren en daardoor schade hebben geleden in de vorm van gederfde huurinkomsten is geen onevenredig, buiten het normale ondernemersrisico vallend, nadeel dat de burgemeester moest compenseren. Daarbij is van belang dat een verhuurder kan kiezen, aan wie hij een pand verhuurt en de gevolgen van die keuze voor zijn risico mogen worden gelaten. Een verhuurder kan zich voorts op de hoogte stellen van het gebruik dat van het verhuurde wordt gemaakt. Het risico dat een pand krachtens artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet wordt gesloten, indien aan de in deze bepaling gestelde vereisten is voldaan, is daarbij verbonden aan het verhuren van een pand. In zoverre verschilt de positie van appellant A. en appellant B. niet van die van andere verhuurders van panden die ook met een sluiting krachtens artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet kunnen worden geconfronteerd.”n

ABRvS 28 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1976, AB 2015/282, m.nt. M.K.G. Tjepkema.

De Afdeling oordeelt dus dat bedrijfsschade van de verhuurder in beginsel wél voor zijn maatschappelijk risico komt.

Regeling schadevergoeding toekomstig recht

De hiervoor in 3.11 genoemde regeling van het ontwerp Sv ziet ook op de onderhavige schadevergoeding van de derde. Naar luid van die regeling kan deze dus geen aanspraak meer maken op schadevergoeding wegens schending van het égalitébeginsel voor een bedrag onder de daar genoemde wettelijke grens van € 25.000,-. In plaats daarvan krijgt hij aanspraak op schadevergoeding op ‘gronden van billijkheid’. In de toelichting op het ontwerp wordt een reeks gezichtspunten genoemd die in dat verband van belang kunnen zijn. Die gezichtspunten zijn deels ontleend aan de toepassing van het égalitébeginsel. Het gaat om de volgende gezichtspunten:

(a) de aard en omvang van het strafvorderlijk optreden (waarmee is bedoeld de ingrijpendheid daarvan);

(b) de hoedanigheid van de verzoeker (verdachte of derde; een derde heeft eerder recht op schadevergoeding);

(c) de voorzienbaarheid van het strafvorderlijk optreden;

(d) de aard en omvang van de schade (er valt onder meer onderscheid te maken naar bagatelschade, letsel- en zaakschade en bedrijfsschade);

(e) processuele factoren (is de verdachte onschuldig gebleken en op welke grond is hij vrijgesproken?);

(f) de relatie tussen het strafvorderlijk optreden en de schade (het causaal verband).n

Zie voor e.e.a. Kamerstukken II 2022/23, 36327, nr. 3, p. 1399-1401.

Over bedrijfsschade wordt in de toelichting vrij categorisch opgemerkt:

“Daarentegen zal bedrijfsschade zich niet snel lenen voor compensatie. Een ondernemer moet immers rekening houden met bepaalde bedrijfsrisico’s en zijn bedrijfsvoering hierop instellen. Schade die hiermee verband houdt, zoals de kosten van het inhuren van extra personeel, zal voor rekening van de ondernemer blijven. In zoverre is er een parallel met het bestuursrecht, waar maatregelen in het algemeen belang die (ook) gevolgen hebben voor ondernemers, doorgaans gepaard gaan met een drempelbedrag waaronder geen schadevergoeding wordt toegekend. Dergelijke schade wordt gezien als vallend binnen het normaal maatschappelijk (ondernemers)risico.”n

Kamerstukken II 2022/23, 36327, nr. 3, p. 1400.

Ook ‘indirecte schade’ van de derde?

3.53Bij de vordering van Reflecs en Alvowiki gaat het om vergoeding van bedrijfsschade die zij stellen te hebben geleden doordat [eiser 1] als verdachte is aangemerkt (zie de vaststelling van het hof in rov. 5.17 tussen haakjes). Dat betreft een nogal ander geval dan tot nu in de rechtspraak aan de orde is geweest. Daarin gaat het, zoals hiervoor bleek, steeds om schade die het strafrechtelijke optreden rechtstreeks bij de derde veroorzaakt (zaaksschade door een huiszoeking, bedrijfsschade door sluiting van pand). Bij de vordering van Reflecs en Alvowiki gaat het om het geval dat de derde uitsluitend schade lijdt doordat hij samenwerkt met de verdachte of de verdachte voor hem werkt of hij afhankelijk is van de verdachte (voor onderhoud of anderszins), en doordat strafrechtelijk wordt opgetreden tegen (uitsluitend) de verdachte. Het gaat bij dat geval dus zuiver om schade die de derde ‘via’ de verdachte, dus indirect, lijdt. Tegen het vergoeden van deze schade in het geval dat het strafrechtelijke optreden als zodanig rechtmatig is geweest – wat het vertrekpunt is van de hier besproken rechtspraak over de aanspraak van de derde op schadevergoeding – bestaat m.i. een zwaarwegend bezwaar. In dat geval zou immers steeds als het strafrechtelijke optreden wat zwaarder van aard is – dat wil zeggen het gaat om een verdenking van ernstige delicten of de inzet van meerdere dwangmiddelen over een langere periode –, een aanspraak bestaan op schadevergoeding voor werkgevers en bedrijven als hun werknemer of bestuurder verdachte is en voor personen die door een ander worden onderhouden als degene die hen onderhoudt, verdachte is. Dat betekent dat in een dergelijk geval aan dat optreden in een groot aantal zaken per definitie en onvermijdelijk een fiks prijskaartje is verbonden.

3.54Dat lijkt me onwenselijk en ook niet goed te rijmen met de behandeling die de verdachte in het vigerende stelsel ten deel valt. Als het optreden jegens de verdachte rechtmatig was en de verdachte niet onschuldig is gebleken, dan heeft hij geen recht op schadevergoeding, zo bleek hiervoor. Waarom zou een derde die uitsluitend en alleen schade lijdt door het feit dat de verdachte als zodanig is aangemerkt en tegen hem strafrechtelijk is opgetreden, dan wel schadevergoeding krijgen?

In het Begaclaim-arrest is de vraag waarom de verdachte in genoemd geval geen schadevergoeding kan krijgen op grond van het égalitébeginsel als volgt beantwoord:

“3.6.5 Begaclaim heeft in hoger beroep in het kader van haar primaire, op onrechtmatig handelen gegronde vordering, mede een beroep gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2001, nr. C00/083, NJ 2003, 615, inzake Staat/ […] . (…) Het gelijkheidsbeginsel, waarvan het beginsel van de gelijkheid voor de openbare lasten een verschijningsvorm is, rechtvaardigt niet de gewezen verdachte wiens onschuld niet uit de uitspraak of het strafdossier blijkt op het punt van de schadevergoeding op dezelfde wijze te behandelen als andere burgers, ten aanzien van wie niet een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27 Sv is gerezen. Indien een dergelijk vermoeden wel is gerezen, moet het tot het normale maatschappelijke risico van een verdachte worden gerekend dat de feiten en omstandigheden die tot dat vermoeden aanleiding hebben gegeven in een strafrechtelijke procedure worden onderzocht en ook overigens tot optreden van politie en justitie leidt.”

Mij lijkt dat deze redenering ook opgeld doet ten aanzien van de derde die uitsluitend schade lijdt door het feit dat de verdachte als zodanig is aangemerkt en tegen de verdachte strafrechtelijk is opgetreden. Doordat de derde in een relatie staat met de verdachte waardoor hij schade lijdt als deze als verdachte wordt aangemerkt en als zodanig wordt bejegend, bevindt hij zich wat betreft die schade in een wezenlijk andere situatie dan andere burgers. Die schade behoort daarom, in de gedachtegang van de geciteerde overweging, tot zijn maatschappelijk risico.n

Ook kan worden volstaan met de constatering dat om deze reden geen sprake is van gelijke gevallen en dat het beroep op de gelijkheid voor de publieke lasten waar het bij het égalitébeginsel om gaat, daarom niet op gaat in deze situatie.

Dit lijkt ook de zienswijze te zijn in het citaat hiervoor in 3.52 uit de toelichting op het ontwerp van het nieuwe Sv. Wordt deze zienswijze gevolgd, dan kunnen Reflecs en Alvowiki alleen daarom al geen aanspraak maken op schadevergoeding in dit geval.

Oordeel hof

Het hof heeft, de hiervoor aangehaalde maatstaven van het Uzi-arrest hanterend, de door Reflecs en Alvowiki gevorderde schadevergoeding niet toewijsbaar geoordeeld met de volgende motivering:

“5.18 Het hof is van oordeel dat het in dit geval tot het normale risico van Reflecs en Alvowiki behoort indien schade is opgetreden als gevolg van het feit dat hun (indirect) bestuurder en enig aandeelhouder verdacht werd van faillissementsfraude. Daarbij neemt het hof de volgende omstandigheden in aanmerking. Het gaat in deze zaak niet om een verdenking van een strafbaar feit dat in de persoonlijke sfeer van [eiser 1] ligt, maar om een strafbaar feit dat gepleegd zou zijn door [eiser 1] in het zakelijk verkeer. Alvowiki was ook als aandeelhouder betrokken bij zowel Toyama, de verkoper van de aandelen Carzan, als BFI (via Ames Holding B.V. en Arrow Breeding B.V.). Verder staat vast dat [eiser 1] zowel van Reflecs als van Alvowiki zowel (indirect) enig aandeelhouder als (indirect) bestuurder is. De schade zoals Alvowiki en Reflecs deze toelichten houdt rechtstreeks verband met het feit dat [eiser 1] op deze wijze bij beide vennootschappen was betrokken. Het hof kent voorts betekenis toe aan de omstandigheid dat [eiser 1] niet, althans niet uitsluitend, persoonlijk zaken deed maar hiervoor (ook) vennootschappen als Reflecs en Alvowiki inzette waarin hij bestuurder en enig aandeelhouder was. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de stelling van [eisers] dat [eiser 1] ‘via Alvowiki (althans Edgecliff)’ had willen deelnemen in SoFine Foods B.V. Ook in BFI was [eiser 1] als (indirect) aandeelhouder betrokken via Alvowiki, terwijl Reflecs bestuurder van BFI was. In zoverre waren deze vennootschappen dus een verlengstuk van [eiser 1] in het zakelijk verkeer en behoort de gestelde schade tot het normale (bedrijfs)risico van deze vennootschappen.”

Kortom, volgens het hof zijn [eiser 1] , Reflecs en Alvowiki in dit geval met elkaar te vereenzelvigen. Het ging om handelingen die [eiser 1] (deels) mede verrichte als (indirect) enig aandeelhouder en als (indirect) bestuurder van beide vennootschappen en om schade die zij wegens diezelfde band hebben geleden (‘Reflecs en Alvowiki waren een verlengstuk van [eiser 1] in het zakelijk verkeer’).

Bespreking onderdeel 3

3.59
Subonderdeel 3.1 klaagt dat als een of meer van de voorgaande klachten van het middel slagen, ook het oordeel van het hof in rov. 5.16-5.19 over de vordering van Reflecs en Alvowiki niet in stand kan blijven.

3.60Dit subonderdeel faalt, onder meer omdat het oordeel van het hof in rov. 5.16-5.19 niet voortbouwt op zijn voorgaande overwegingen. De aansprakelijkheid jegens derden (waarover rov. 5.16-5.19 gaan) is immers niet op enige wijze gekoppeld aan die tegenover de gewezen verdachte (en het hof heeft dat ook niet geoordeeld). Niet valt daarom in te zien dat het slagen van de voorgaande klachten van het middel zou meebrengen dat het oordeel van het hof in rov. 5.16-5.19 niet in stand kan blijven.

3.61
Subonderdeel 3.2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 5.18 blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting of niet begrijpelijk is, omdat het hof heeft miskend dat het gelet op het Uzi-arrest alle van belang zijnde omstandigheden van het geval en gezichtspunten bij zijn oordeel diende te betrekken.

Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft alle van belang zijnde omstandigheden en gezichtspunten bij zijn oordeel betrokken. Zijn oordeel dat Reflecs en Alvowiki in dit geval, gelet op die omstandigheden en gezichtspunten, geen aanspraak kunnen maken op schadevergoeding geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Het subonderdeel voert in dit verband aan dat het hof over het hoofd heeft gezien dat het in de door het hof aangehaalde rechtspraak ging om derden die schade leden door strafvorderlijk optreden tegen een persoon die vervolgens ook strafrechtelijk werd veroordeeld, terwijl [eiser 1] niet eens is vervolgd. Niet valt echter in te zien dat dit relevant is. Blijkens de hiervoor genoemde rechtspraak moet de aansprakelijkheid van de Straat jegens de derde immers zelfstandig worden beoordeeld aan de hand van het égalitébeginsel, onafhankelijk van hetgeen jegens de verdachte geldt op grond van onrechtmatige daad.

Het subonderdeel voert voorts aan dat het hof niet is ingegaan op de door de Hoge Raad geformuleerde gezichtspunten in het Uzi-arrest. Daartoe was het hof echter alleen gehouden voor zover de stellingen van [eiser 1] daartoe aanleiding gaven. Het subonderdeel verwijst naar 4.56-4.62 van de memorie van grieven van [eisers] , maar daar zijn geen specifieke stellingen op dit punt te lezen. Het hof kon daarom volstaan met te motiveren waarom in dit geval geen grond voor schadevergoeding bestaat.

Slotsom

3.63Het middel is ongegrond.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G