ECLI:NL:PHR:2024:643

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/03354

Zitting 14 juni 2024

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

Securitas Direct B.V., h.o.d.n. Verisure,

verzoekster tot cassatie,

verweerster in het incidenteel cassatieberoep

tegen

[werknemer] ,

verweerder in cassatie,

verzoeker in het incidenteel cassatieberoep

Partijen worden hierna verkort aangeduid als Verisure of werkgever en [werknemer] of werknemer.

Inleiding en samenvatting

In deze arbeidszaak gaat het vooral om de vraag hoe een overeengekomen bonusregeling moet worden uitgelegd: is die als surplus op het basissalaris bedoeld (standpunt werknemer), of moet het basissalaris op de bonus in mindering worden gebracht als een bepaalde target wordt gehaald, zodat de bonus alleen wordt uitgekeerd voor zover die het basissalaris overtreft (zienswijze werkgever). Werknemer maakt verder aanspraak op een overwerkvergoeding en uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente. De werknemer krijgt bij de kantonrechter geen gelijk. Het hof heeft de loonvordering ziend op de bonusregeling toegewezen en daarbij de door de werknemer bepleite uitleg gevolgd na bewijslevering. Ook wordt een additioneel bedrag aan transitievergoeding en de overurenclaim over oktober 2019 tot en met januari 2020 toegekend (onder afwijzing van die over februari 2020 tot en met januari 2021), alsmede een bedrag voor niet-genoten vakantiedagen, vermeerderd met wettelijke rente. In het principaal cassatieberoep klaagt werkgever dat tot de door werknemer gestelde uitleg van de bonusregeling is gekomen op basis van een onjuiste of onvoldoende begrijpelijke omkering van de bewijslast; art. 7:655 BW behelst geen bijzondere regel van bewijsrecht in de zin van art. 150 RV en ook de redelijkheid en billijkheid verschaffen geen grond tot omkering in een geval als dit. Deze uitleg is verder onbegrijpelijk in het licht van essentiële stellingen van werkgever (onderdeel 1). Deze klachten acht ik tevergeefs voorgesteld; van bewijslastomkering is volgens mij geen sprake hier. Onderdelen 2 en 3 bestrijden de toegewezen claims met betrekking tot overwerk, niet-genoten vakantiedagen en wettelijke rente en lijken mij deels doel te treffen. Het (onvoorwaardelijke) incidentele cassatieberoep van werknemer bestrijdt tevergeefs de afwijzing van de overwerkclaim vanaf februari 2020.

2. Feitenn

De feiten zijn ontleend aan de bestreden tussenbeschikking (TB): Hof Amsterdam 12 juli 2022, zaaknummer 200.302.067/01 (niet gepub.), rov. 2.1-2.20. Zie ook de in eerste aanleg gewezen beschikking: Rb. Amsterdam 2 augustus 2021, zaaknummer 9182289 EA VERZ 21-298 (niet gepub.), rov. 1.1-1.18.

2.1Werknemer, geboren op [geboortedatum] 1977, is bij werkgever in dienst geweest als security expert plus.

Werknemer is werkzaam geweest op basis van drie arbeidsovereenkomsten:

a) een oproepovereenkomst van 23 september 2019 tot en met 31 januari 2020;

b) een arbeidsovereenkomst van 1 februari 2020 tot en met 30 juni 2020;

c) een verlenging van de arbeidsovereenkomst, verwoord in een brief van 30 juni 2020, van 1 juli 2020 tot en met 28 februari 2021.

2.3Met het beëindigen van de onder 2.2 sub c genoemde arbeidsovereenkomst is het dienstverband tussen partijen van rechtswege geëindigd.

2.4Tijdens zijn sollicitatiegesprek is namens werkgever aan werknemer een zogenaamd booklet overhandigd (ook genaamd ‘informatieboekje’ of ‘magazine’) waarin onder het kopje ‘Jouw compensatie – Duidelijk gedefinieerde compensatieregeling afgestemd op jouw carrièrestap’ voor twee functies (Newbie en Security expert) door middel van staafdiagrammen wordt getoond welke compensatie kan worden behaald.

Voor de Security expert ligt bij zes verkopen (‘6 sales’) die compensatie blijkens het desbetreffende diagram tussen € 2.300 en € 2.600; bij ‘7 sales’ tussen € 2.700 en € 3.100; bij ‘8 sales’ tussen € 3.200 en € 3.600, enzovoort tot en met bij ‘12 sales’ een bedrag tussen € 4.800 en € 5.000. Door de diagrammen heen is een stippellijn getekend, waarbij vermeld staat: € 1635,60 guaranteed salary.

2.5In een e-mail van [betrokkene 1] namens werkgever van 16 september 2019 staat vermeld: “voorwaarden 2000 bruto gegarandeerd salaris.”

2.6Werkgever heeft ook een ‘Bonus Scheme’ (ook wel ‘componentenschema’ genoemd) opgesteld en voor werknemers kenbaar gemaakt. Bovenaan staat een vak ‘Guaranteed Salary & Additional Benefits’ waarop per functie onder andere is aangegeven ‘Min. Guaranteed’. Daaronder staan vakken met de opschriften ‘Direct Sales payment’, ‘Quality Placing & Programming (P&P)’ en ‘Performance Bonus’ teneinde de verschillende bonuscomponenten aan te geven.

2.7De onder 2.2 sub a bedoelde oproepovereenkomst bepaalt in artikel 9 lid 4: ‘’Op verzoek van Werkgever is Werknemer verplicht om overwerk te verrichten zonder dat hij daarvoor aanspraak verwerft op extra beloning, overwerkvergoeding in tijd of in welke vorm dan ook extra wordt beloond zolang het overwerk geen overmatige omvang aanneemt.” De oproepovereenkomst bepaalt in artikel 11 lid 1: “Het salaris wordt berekend op basis van de feitelijk gewerkte uren. Het brutoloon bedraagt bij het aangaan van deze overeenkomst EUR 12,45 per uur (inclusief 8% vakantietoeslag).” Lid 3 van artikel 11 bepaalt: “Gedurende de arbeidsovereenkomst heeft Werknemer alleen recht op loon, indien en voor zover Werknemer daadwerkelijk werkzaam is geweest. (…)”. Lid 6 van artikel 11 houdt in: “Werknemer komt mogelijk in aanmerking voor een variabele beloning, bovenop het vast overeengekomen brutoloon. De voorwaarden ten aanzien van de variabele beloning zullen jaarlijks door Werkgever worden vastgesteld en vastgelegd in een addendum, welke een onlosmakelijk onderdeel zal zijn van deze arbeidsovereenkomst. Onder geen beding mag Werknemer ervan uitgaan dat hij een recht heeft verworven op een dergelijke variabele beloning. Alle uitkeringen ter zake zijn bedragen inclusief vakantiegeld.”

2.8De onder 2.2 sub b bedoelde arbeidsovereenkomst bepaalt in artikel 10 lid 1 dat het vaste brutosalaris € 2.000,- per maand (exclusief 8% vakantiebijslag) bedraagt uitgaande van een 40-urige werkweek. Verder is in artikel 10 lid 6 het volgende opgenomen over de variabele beloning: “Werknemer komt in aanmerking voor een variabele beloning, bovenop het vast overeengekomen brutosalaris. De voorwaarden ten aanzien van de variabele beloning zullen jaarlijks door Werkgever worden vastgesteld en vastgelegd in een addendum, welke een onlosmakelijk onderdeel zal zijn van deze arbeidsovereenkomst. Onder geen beding mag Werknemer ervan uit gaan dat hij een recht heeft verworven op een dergelijke variabele beloning. Alle uitkeringen ter zake zijn bedragen inclusief vakantiegeld.”

2.9Gedurende zijn dienstverband heeft werknemer steeds van werkgever loonstroken ontvangen, waarop het salaris stond vermeld, en vanaf de loonstrook met verwerkingsdatum ’19 november 2019’ ook steeds een post ‘bonus’. Ook ontving werknemer van werkgever maandelijks, voor het eerst op 13 oktober 2019, een op hem betrekking hebbend bonus overzicht.

2.10In het door werknemer op 13 oktober 2019 ontvangen bonus overzicht staat vermeld: ‘Totaal bonus + vast salaris’ € 250; ‘Reeds ontvangen’ € 1.635 en ‘Nog te ontvangen’ € 0. Werknemer heeft hierop diezelfde dag aan [betrokkene 5] van werkgever gereageerd: “Ik begrijp deze niet echt…..als je het niet erg vindt hahaha….ik ben 23 september in dienst getreden voor een maand salaris van vast 2000 euro bruto….. (…) Daarnaast staat er Reeds ontvangen 1635 maar 1. heb nog niks ontvangen en 2. als dit het vaste salaris voorstelt is het ook fout want ik zou 2000 bruto ex vakantie geld ontvangen (…)”.

2.11In het op 12 november 2019 ontvangen bonus overzicht staat vermeld: ‘Totaal bonus + vast salaris’ € 4.550; ‘Reeds ontvangen’ € 1.635 en ‘Nog te ontvangen’ € 2.915. Werknemer heeft hierop diezelfde dag aan [betrokkene 2] van werkgever gereageerd en geschreven: “ [betrokkene 2] de klanten Excel sheet is niet van mij en kan niet controleren of alles klopt daarnaast heb ik een vast salaris van 2000 bruto afgesproken excl 8% vakantie geld (…)”.

2.12Op 17 januari 2020 heeft werknemer per e-mail aan [betrokkene 3] van werkgever geschreven, met als onderwerp “201911 – Salaris November D300 team 70 [werknemer] ”: “Met referte aan ons gesprek hierbij mijn bonus overzicht van november. Sinds ik hier in dienst ben klopt of mijn personalia niet mijn team niet, mijn functie niet en mijn target niet. Ik ben security expert+ met een target van 8 en een ander beloningssysteem. Daarnaast heb ik ook nog steeds het idee dat ik een hoger challenges bedrag binnen heb gehaald dan die 240.” Op 19 februari 2020 heeft werknemer aan [betrokkene 2] per e-mail geschreven “(…) zou je svp de correctie kunnen doorvoeren van mijn salaris van januari waar ze mij mijn vast salaris van 2000 bruto ex vakantie geld niet hebben betaald maar van een newbie/security expert. (…)”.

2.13In verband met de coronacrisis is met ingang van 1 april 2020 de omvang van het dienstverband van werknemer door werkgever tijdelijk teruggebracht van 100% naar 80%, waarmee het vaste salaris voor de duur van drie maanden € 1.600,- bruto per maand is geworden. [betrokkene 4] van werkgever heeft op 8 april 2020 aan werknemer geschreven dat in verband hiermee het salaris van werknemer verandert naar € 1.322 bruto per maand. Nadat werknemer [betrokkene 4] er die dag per e-mail op had gewezen dat zijn vaste salaris € 2.000 bruto per maand bedraagt, en een aanpassing dus tot € 1.600 bruto zou leiden, heeft [betrokkene 4] op 9 april 2020 haar bericht gerectificeerd en gemeld dat het basissalaris tijdelijk wordt verlaagd naar € 1.600 bruto.

2.14Op 10 april 2020 heeft werknemer daarop per e-mail geantwoord: “Na alles overwogen te hebben in het kader van mijn toekomst bij Verisure wil ik hierbij mijn akkoord geven op de tijdelijk eenzijdige aanpassing van mijn arbeidsovereenkomst.”

2.15In een e-mail van 27 april 2020 heeft werknemer het volgende geschreven: “Ik heb in maar [lees: maart, A-G] 4670 euro aan bonus verdiend, conform mijn contract zou dat naast mijn vaste salaris moeten zijn. Daar wil ik het nu niet meer over hebben maar er wordt elke keer gekloot met mijn geld, mijn salaris (…) Ik zou graag nu echt een oplossing willen zien.”

2.16Op 19 mei 2020 heeft werknemer in een e-mail aan [betrokkene 5] van werkgever geschreven: “Ik had in april (…) 4670 bruto moeten ontvangen en de onderverdeling [had, A-G] 3070 bonus en 1600 vast voor die maand moeten zijn en niet 4670-2000 is 2670 en dan wel 1600 vast neer gaan zetten waardoor ik op 4270 bruto kom.”

2.17Op 15 juni 2020 heeft werknemer per e-mail aan HR van werkgever geschreven: “And my 400 euro from my bonus March, Where they deduct 2000 euro instead of 1600 euro from my salary of 4670 Basicly I miss a serious amount of money in my salary for this month.”

2.18Op 22 februari 2021 heeft [betrokkene 6] namens werkgever het volgende verklaard over een gesprek met werknemer op 13 september 2019: “(…) Wij hebben toen het booklet erbij gepakt en deze doorgenomen. Ook het bonusschema hebben wij [werknemer] [ [werknemer] , A-G] laten zien en verteld precies zoals deze in het booklet staat beschreven. Aan [werknemer] is uitgelegd dat de bonus voor uitbetaling alleen het deel is dat is opgebouwd bovenop het basisalaris [lees: basissalaris, A-G]. Het eigen potje moet eerst gevuld worden tot aan het basisalaris, pas alles daarboven is de echte bonus die wordt uitbetaald” en “ [werknemer] heeft geen vragen gesteld over zijn bonus of het systeem van de bonus.” Op 23 juni 2021 heeft [betrokkene 6] in een e-mail aan [betrokkene 7] van werkgever geschreven: “Hierbij verklaar ik dat ik Productie 1 bij het verweerschrift in de kwestie [werknemer] / Verisure heb gezien. Deze productie is het relevante onderdeel uit het informatieboekje dat ziet op de compensatieregeling (getiteld: Jouw Compensatie). Ik bevestig hierbij dat ik, samen met [betrokkene 5] dit onderdeel uit het informatieboekje met [werknemer] heb doorgenomen op 13 september 2019. Wij hebben [werknemer] toegelicht hoe de compensatieregeling werkt binnen Verisure, namelijk eerst het eigen potje vullen (het basissalaris), enkel wat daarbovenop wordt opgebouwd kan gelden als eventuele bonus. Wij hebben dat ook toegelicht aan de hand van de stippellijn die zichtbaar is op de afbeelding. Ik sluit aan bij mijn eerdere schriftelijke verklaring rondom het sollicitatiegesprek met [werknemer] . Ik bevestig ook dat Productie 1 bij het verweerschrift [zie onder 2.4, A-G], als onderdeel van het informatieboekje, aan [werknemer] ter hand is gesteld na afloop van het gesprek op 13 september 2019.”

2.19
[betrokkene 5] , die ook aanwezig was bij het gesprek op 13 september 2019, heeft daarover in een verklaring van 22 februari 2021 het volgende geschreven: “(…) Aan de hand van tekst en afbeeldingen is het duidelijk omschreven hoe de bonus structuur binnen Verisure is opgebouwd. Zoals aangegeven in het magazine wordt alleen de bonus die is opgebouwd boven op het basis salaris uitbetaald” en “Er is altijd duidelijk aangegeven en vertelt vanaf het begin van zijn werkzaamheden bij Verisure (eerste gesprek tijdens de sollicitatie toen de bonusstructuur is besproken) dat je eerst je potje (threshold) aan moet vullen het (basissalaris) en het bedrag daarboven is de bonus die je een maand later uitbetaald krijgt. [werknemer] heeft altijd gezegd dit te begrijpen.”

In totaal heeft werkgever aan werknemer een transitievergoeding betaald van € 2.100,03 bruto.

3.
Procesverloop
n

Het procesverloop is ontleend aan de beschikking in eerste aanleg, rov. 2-13, de TB, rov. 1 en 3.1-3.3 en de (ook) bestreden eindbeschikking (EB): Hof Amsterdam 30 mei 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1227, rov. 1.

3.1Werknemer heeft in eerste aanleg achterstallig loon, achterstallig vakantiegeld, een extra vergoeding voor genoten en niet-genoten vakantiedagen, een restant bedrag aan transitievergoeding, een billijke vergoeding en buitengerechtelijke kosten gevorderd, vermeerderd met wettelijke rente en voor zover van toepassing met wettelijke verhoging. Verder is een verklaring voor recht gevorderd dat de concurrentie- en relatiebedingen in de arbeidsovereenkomsten nietig zijn, althans dat deze alsnog worden vernietigd. Werkgever heeft daartegen verweer gevoerd.

3.2De kantonrechter heeft dit afgewezen. Voor zover in cassatie relevant oordeelde de kantonrechter dat voor toekenning van achterstallig loon geen plaats is, omdat het vaste salaris moet worden afgetrokken van de volgens het booklet berekende variabele beloning. Daarnaast is over de maanden april, mei en juni 2020 terecht een basissalaris van € 1.600,- bruto per maand betaald; werknemer heeft daarmee ingestemd en niet is gebleken dat hij in die maanden overwerk heeft verricht. Ook buiten die periode heeft werknemer niet onderbouwd overwerk te hebben verricht. Afwijzing van de loonvordering maakt dat ook geen plaats is voor een extra bedrag aan vakantiedagenuitbetaling of een hogere transitievergoeding.

3.3Werknemer is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van acht grieven, waartegen werkgever verweer heeft gevoerd met conclusie tot bekrachtiging van de beschikking, kosten rechtens vermeerderd met rente.

Het hof heeft in de bestreden tussenbeschikking van 12 juli 2022 eerst de grieven over de uitleg van de bonusregeling en de afwijzing van de overwerkbetaling beoordeeld. Vervolgens is werkgever te bewijzen opgedragen dat zij werknemer tijdens diens sollicitatiegesprek heeft uitgelegd hoe haar bonussysteem volgens haar in elkaar steekt en heeft daartoe het volgende overwogen:

“(…)

Uitleg bonusregeling

3.4.1In de met [werknemer] overeengekomen arbeidsovereenkomsten staat vermeld: “De voorwaarden ten aanzien van de variabele beloning zullen jaarlijks door Werkgever worden vastgesteld en vastgelegd in een addendum, welke een onlosmakelijk onderdeel zal zijn van deze arbeidsovereenkomst.” [werknemer] heeft gesteld en Verisure heeft erkend dat er geen stuk is genaamd ‘addendum’ en dat ook geen ander stuk bij de arbeidsovereenkomst is gevoegd. Wel zijn partijen het er over eens dat aan [werknemer] bij zijn indiensttreding het onder 2.4 genoemde booklet is verstrekt, als ook dat het onder 2.6 genoemde componentenschema voor hem beschikbaar was. Beide betreffen de op [werknemer] betrekking hebbende bonusregeling.

3.4.2
[werknemer] en Verisure verschillen van mening over de uitleg van de bepalingen in de arbeidsovereenkomst die betrekking hebben op een bonus, en de uitwerking daarvan in genoemd booklet en componentenschema. [werknemer] bepleit dat het op basis van het booklet en het componentenschema berekende bonusbedrag in zijn geheel dient te worden betaald, tezamen met het volledige basissalaris. Verisure stelt dat de bonusregeling inhoudt dat op het volgens het booklet en het componentenschema berekende bonusbedrag het basissalaris in mindering dient te worden gebracht, of anders gezegd: dat de bonusbedragen slechts worden uitgekeerd voor zover deze het basissalaris overtreffen.

3.4.3Het hof is van oordeel dat noch de tekst van de arbeidsovereenkomst, noch het booklet of het componentenschema hierover volledige duidelijkheid geven. Partijen zijn het er over eens dat indien voldaan is aan de verkooptargets, ‘recht’ bestaat op de daarbij behorende bonus. Het hof deelt daarmee niet de visie van Verisure, dat toekenning van de bonussen een discretionair karakter heeft. In de arbeidsovereenkomst is vermeld dat de werknemer in aanmerking komt voor een variabele beloning ‘bovenop’ het vaste salaris. Die formulering wekt niet direct de indruk dat op een te berekenen bonus het vaste salaris in mindering zal worden gebracht maar sluit ook niet uit dat de aldus te betalen variabele beloning een bedrag betreft voor zover dat het vaste salaris heeft overtroffen.

3.4.4De werkgever is op grond van artikel 7:655 lid 1 aanhef en onder h en lid 3 BW verplicht de werknemer schriftelijk of elektronisch en binnen een maand na aanvang van de werkzaamheden te informeren over ‘het loon en de termijn van uitbetaling alsmede, indien het loon afhankelijk is van de uitkomsten van de te verrichten arbeid, de per dag of per week aan te bieden hoeveelheid arbeid, de prijs per stuk en de tijd die redelijkerwijs met de uitvoering is gemoeid’. Ook in de visie van Verisure betreft de aan bonussen te verwerven inkomsten een substantieel deel van het totale inkomen. Verisure heeft gesteld dat [werknemer] gemiddeld € 2.215,84 bruto per maand aan bonus heeft verdiend (verweerschrift eerste aanleg, randnummer 5.2). Dit betreft daarmee een bedrag hoger dan het basissalaris. Nu de bonus uitsluitend afhankelijk is van de hoeveelheid verkochte producten, valt de bonusregeling onder het bereik van artikel 7:655 lid 1 aanhef en onder h en lid 3 BW. Dit onderdeel van het loon is immers afhankelijk van de uitkomsten van de te verrichten arbeid. Verisure had daarom [werknemer] schriftelijk moeten informeren over de inhoud van de bonusregeling.

3.4.5Het hof is van oordeel dat zowel het booklet als het componentenschema geen volledige duidelijkheid geven over de manier waarop de bonusregeling moet worden toegepast. In beide stukken is vermeld dat er een gegarandeerd salaris is, maar dat op zich sluit niet uit dat daar bovenop een ‘ongekorte’ bonus wordt betaald. De afbeelding in het booklet onder het kopje ‘Security expert’ (zie onder 2.4) (waarbij het hof opmerkt dat dit niet de functie was van [werknemer] en van de wel door [werknemer] vervulde functie, te weten Security expert+ geen afbeelding beschikbaar is) toont bij ‘6 sales’ een stippellijn en direct daarboven de cijfers 2.300€ en 2.600€. Gelet op de zes verschillende kolommen is duidelijk dat deze kolommen niet ‘op schaal’ zijn getekend. Dat betekent naar het oordeel van het hof dat zeer wel denkbaar is en in elk geval niet uitgesloten is dat genoemd bedrag van € 2.300,- tot € 2.600,- (bij het behalen van zes sales) ‘bovenop’ het gegarandeerde salaris van € 1.635,60 moet worden betaald. Ook uit het componentenoverzicht blijkt niet dat het gegarandeerde salaris van de som van de componenten moet worden afgetrokken. Op zichzelf staat niet ter discussie dat [werknemer] bij gelegenheid van zijn sollicitatiegesprek het booklet heeft ontvangen. Gelet op het onder 3.4.4 overwogene, de dubbelzinnige tekst van de arbeidsovereenkomsten en het ontbreken van het ‘addendum’ diende Verisure [werknemer] uiterlijk binnen een maand na aanvang van de werkzaamheden uit te leggen hoe het bonussysteem (in haar optiek) werkt en draagt zij de bewijslast van haar (door [werknemer] betwiste) stelling dat zij dit, tijdens het sollicitatiegesprek met [werknemer] , ook heeft gedaan.

3.4.6De verklaringen van [betrokkene 6] en [betrokkene 5] ondersteunen weliswaar de stelling van Verisure dat zij [werknemer] bij diens sollicitatiegesprek heeft uitgelegd hoe haar bonussysteem werkt, maar naar het oordeel van het hof heeft Verisure haar onderhavige stelling hiermee nog niet bewezen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [werknemer] een aantal verklaringen van andere (ex-)werknemers van Verisure in het geding heeft gebracht die alle, voor zover van belang, inhouden dat Verisure het door haar gehanteerde bonussysteem in de desbetreffende sollicitatiegesprekken (of enig ander moment) niet heeft uitgelegd. Anders dan Verisure meent, is deze omstandigheid van belang in het kader van de vraag of zij [werknemer] toen ter zake heeft geïnformeerd. Er kan immers sprake zijn van een patroon van inadequate informatievoorziening en dat beeld rijst op uit de door [werknemer] overgelegde verklaringen. De enkele omstandigheid dat [werknemer] in oktober en november 2019 mogelijk ten onrechte niet adequaat heeft geprotesteerd tegen de wijze waarop Verisure de bonus over die maanden had berekend, kan niet leiden tot het oordeel dat ervan dient te worden uitgegaan dat Verisure de bonus (dus) correct had berekend. Hoewel Verisure in hoger beroep geen bewijsaanbod heeft gedaan, laat staan een concreet bewijsaanbod op dit punt, wordt zij, mede gelet op het belang van deze zaak en de eventuele precedentwerking ervan, – ambtshalve – in de gelegenheid gesteld met getuigen te bewijzen dat zij [werknemer] tijdens diens sollicitatiegesprek heeft uitgelegd hoe haar bonussysteem (in haar optiek) werkt.

Overwerk

3.5.1
[werknemer] stelt minimaal twintig uur per week aan overwerk te hebben verricht. [werknemer] heeft wat betreft de eerste vier maanden van zijn dienstverband, toen hij werkte op basis van een oproepovereenkomst, hiervan enige onderbouwing gegeven. Over de periode vanaf februari 2020 heeft [werknemer] zijn standpunt niet onderbouwd. Hij heeft weliswaar in randnummer 3.66 van zijn beroepschrift geschreven, zonder dit in het petitum van dat beroepschrift te herhalen, Verisure te verzoeken stukken in het geding te brengen waaruit zijn werktijden blijken, maar het hof is van oordeel dat [van, A-G] [werknemer] mocht worden verlangd zijn standpunt dat ook vanaf februari 2020 sprake was van substantieel overwerk, nader te onderbouwen. Het verzoek is daarom over deze periode terecht afgewezen.

3.5.2Over de periode oktober 2019 tot en met januari 2020 heeft [werknemer] wel een onderbouwing gegeven van de door hem verrichte werkzaamheden. In productie 36 bij verzoekschrift eerste aanleg, heeft hij een gedetailleerd overzicht gegeven van de, naast zijn reguliere werkzaamheden op het gebied van ‘koude acquisitie’, verrichte huisbezoeken. In dit overzicht worden de namen van de bezochte klanten vermeld met adres en telefoonnummer. Verisure had naar het oordeel van het hof niet kunnen volstaan met een ‘blote betwisting’ dat dit gewerkte uren betroffen. Verisure is verplicht de arbeidstijden van haar werknemers te registreren. Zij heeft ter zitting in hoger beroep gesteld dat nog niet te doen, zodat het hof zal uitgaan van het overzicht van [werknemer] zoals overgelegd als productie 36 bij verzoekschrift eerste aanleg. [werknemer] wordt in de gelegenheid gesteld bij – na de getuigenverhoren te nemen – akte te motiveren tot welk concreet bedrag het overzicht zou moeten leiden, waarop Verisure vervolgens mag reageren.

(…)”

Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft werkgever getuigen doen horen, waarop werknemer in contra-enquête ook getuigen heeft laten horen. Het hof heeft bij eindbeschikking geoordeeld dat werkgever niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd, de beschikking van de kantonrechter vernietigd en werkgever veroordeeld tot betaling van niet-uitbetaalde bonus/te weinig betaald basissalaris, niet-uitbetaalde overuren, niet-uitbetaalde vakantiedagen en het restant van de transitievergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente en/of wettelijke verhoging, met kostenveroordeling. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie relevant, bij eindbeschikking het volgende overwogen:

“(…)

2.3.6Alles af- en overwegend houdt het hof rekening met de mogelijkheid dat vanwege de bijzondere situatie ( [betrokkene 5] die een vol uur te laat op de afspraak verschijnt; Verisure nam in de betreffende periode zestig tot tachtig personen per maand aan) zowel in het gedeelte van het gesprek uitsluitend tussen [betrokkene 6] en [werknemer] als in het gesprek met [betrokkene 6] , [betrokkene 5] en [werknemer] , namens Verisure onvoldoende duidelijk is gemaakt dat de bonusregeling die op [werknemer] van toepassing was de inhoud had zoals door Verisure voorgestaan, namelijk dat eerst een minimum aantal sales moest worden verricht, voordat een bonus zou worden verdiend. Aldus is Verisure (…) niet geslaagd in het haar opgedragen bewijs.

2.4Het hof is daarmee van oordeel dat op [werknemer] de bonusregeling van toepassing is op de wijze zoals door [werknemer] uitgelegd. Daartoe dient, deels in aanvulling op hetgeen hierover in de tussenbeschikking al is overwogen, het volgende. In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de voorwaarden ten aanzien van de bonusregeling door Verisure worden vastgelegd in een addendum dat een onlosmakelijk onderdeel zal zijn van de arbeidsovereenkomst. Dat addendum is er niet. Wel is er een ‘booklet’, met daarin een componentenschema, dat bij indiensttreding aan [werknemer] is verstrekt. Het componentenschema geeft naar het oordeel van het hof geen uitsluitsel of op de door de verkoopresultaten gerealiseerde bonus het vaste salaris in mindering moet worden gebracht, of niet. In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de bonus ‘bovenop’ het vaste salaris komt. Niet is komen vast te staan dat Verisure tijdens het sollicitatiegesprek aan [werknemer] voldoende duidelijkheid heeft gegeven dat de bonusregeling moet worden uitgelegd zoals Verisure dat voorstaat. [werknemer] heeft in ieder geval in april 2020 ondubbelzinnig aan Verisure laten weten het niet eens te zijn met de door Verisure aan de bonusregeling gegeven uitleg. Partijen verschillen er over van mening of [werknemer] dat al eerder had laten weten. [werknemer] zegt van wel, en ook [betrokkene 5] verklaart als getuige dat [werknemer] in een gesprek in de eerste twee maanden na zijn indiensttreding hem al gemeld had dat in het contract stond dat de bonus bovenop het basissalaris kwam. Gelet op al deze, hiervoor samengevatte, omstandigheden legt het hof de bonusregeling ten aanzien van [werknemer] aldus uit dat de bonus bovenop het salaris komt, en dat daarop niet het vaste salaris in mindering wordt gebracht. In de tussenbeschikking heeft het hof, los hiervan, al overwogen dat de bonusregeling onder het bereik van artikel 7:655 lid 1 aanhef en onder h en lid 3 BW valt en dat Verisure [werknemer] daarom schriftelijk had moeten informeren over de inhoud van de bonusregeling. Schending van zijn klachtplicht door [werknemer] is ter zake niet aan de orde. Los van de vraag of de klachtplicht hier relevant is heeft [werknemer] hoe dan ook tijdens zijn dienstverband en daarmee voldoende tijdig bij Verisure aan de bel getrokken. De grieven 2 en 3 slagen.

2.5
[werknemer] heeft in eerste aanleg de hoogte van de hem nog niet uitgekeerde bonus becijferd op € 32.170,79 bruto. Een onderbouwing van dit bedrag heeft hij aanvankelijk niet gegeven. Nadat Verisure in haar verweerschrift in eerste aanleg (randnummer 3.15) op het gebrek aan onderbouwing had gewezen heeft [werknemer] tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg verklaard dat het vast overeengekomen salaris dat niet is betaald, resulteert in € 32.170,79, wat een ‘raar’ bedrag is maar dat wordt verklaard omdat [werknemer] halverwege september is begonnen. Verisure heeft hier in eerste aanleg niet meer op gereageerd. [werknemer] heeft in hoger beroep door middel van productie 52 een nadere onderbouwing gegeven van de hoogte van het wederom (ter zake) gevorderde bedrag van € 32.170,79 bruto. Verisure heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep (pleitaantekeningen randnummer 14) er van blijk gegeven deze productie te zien als onderbouwing van genoemd bedrag. Verisure heeft echter gesteld die onderbouwing onduidelijk te vinden. Naar het oordeel van het hof is de door [werknemer] gegeven onderbouwing voldoende duidelijk, immers heeft hij per maand vermeld wat hij heeft ontvangen en wat hij zijns inziens had behoren te ontvangen. Bovendien is duidelijk dat de vordering van [werknemer] er op is gebaseerd dat hij claimt per maand € 2.000,- bruto (aan basissalaris) te weinig te hebben ontvangen en over de maanden april tot en met juni 2020 € 1.600,- bruto per maand. Het gevorderde bedrag van € 32.170,79 bruto zal daarom, als onvoldoende gemotiveerd betwist, worden toegekend. Gelet op de omstandigheden van het geval zal de wettelijke verhoging worden beperkt tot 15%.

Overwerk

2.6Het hof heeft in de tussenbeschikking overwogen (ov. 3.5.1) dat het door [werknemer] over de periode vanaf februari 2020 gevorderde overwerk terecht is afgewezen. Het hof blijft bij die overweging. Het hof heeft verder overwogen (ov. 3.5.2) dat [werknemer] over de periode oktober 2019 tot en met januari 2020 wel een onderbouwing [heeft, A-G] gegeven van de door hem verrichte werkzaamheden, dat Verisure naar het oordeel van het hof niet heeft kunnen volstaan met een ‘blote betwisting’ dat dit gewerkte uren betroffen, dat het hof zal uitgaan van het overzicht van [werknemer] zoals overgelegd als productie 36 bij verzoekschrift eerste aanleg en dat [werknemer] in de gelegenheid wordt gesteld bij akte te motiveren tot welk concreet bedrag het overzicht zou moeten leiden. Het hof blijft bij die overwegingen. [werknemer] heeft in genoemde akte een gedetailleerd overzicht gegeven van de over de periode oktober 2019 tot en met januari 2020 gemaakte overuren (135,75 uur), alsmede een berekening gegeven welk loon daarmee correspondeert (€ 2.535,81 bruto, waarbij rekening is gehouden met een uurloon van € 12,45 en een factor 1,5 omdat “(o)verwerk (…) gebruikelijk [wordt] vergoed tegen 1,5 keer het normale uurloon”). Daarnaast heeft hij aanspraak gemaakt op de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW. Verisure heeft hier in haar akte uitlaten overwerkvergoeding op gereageerd. Het hof gaat voorbij aan de opmerkingen van Verisure over het aantal geclaimde overuren. Daarover was in de tussenbeschikking al beslist. Verisure heeft niet betwist dat het basissalaris ter zake € 12,45 bruto bedraagt. Verisure heeft wel betwist dat overwerk gebruikelijk wordt vergoed tegen 1,5 maal het normale uurloon. Naar het oordeel van het hof heeft [werknemer] niet dan wel onvoldoende gemotiveerd gesteld waarom overwerk gebruikelijk tegen 1,5 maal het normale uurloon moet worden betaald. Voor het overige wordt de vordering van [werknemer] , als onvoldoende gemotiveerd betwist, toegewezen. Dat betreft daarmee een bedrag van (€ 2.535,81 : 1,5 =) € 1.690,54 bruto. Gelet op de omstandigheden van het geval zal de wettelijke verhoging worden beperkt tot 15%. Grief 4 slaagt gedeeltelijk.

Uitbetaling verlofuren

2.7Het hof heeft in de tussenbeschikking (ov. 3.6.3) overwogen dat de waarde van de bonus dient te worden betrokken bij het vaststellen van de waarde van een vakantiedag en dat bij gebreke aan een andere duidelijke maatstaf het redelijk wordt geacht dat de vakantiedagen hadden moeten worden uitgekeerd met toepassing van het gemiddeld genoten bonusbedrag van in ieder geval € 2.215,84 bruto per maand op voltijds basis, doch dat dit afhankelijk van de uitkomst van de berekening van de bonus hoger kan worden. Uit overweging 2.5 van deze beschikking blijkt dat het salaris inclusief bonus op voltijdbasis € 2.000,- bruto per maand hoger is dan waarvan Verisure was uitgegaan. Dat betekent dat het maatgevend salaris voor de berekening van de vakantiedagen niet € 2.215,84 bruto bedraagt, maar € 4.215,84 bruto per maand. Verisure heeft niet betwist dat uitgaande van dat maandbedrag de dagvergoeding € 197,93 bruto omvat. [werknemer] heeft in zijn beroepschrift verder gesteld dat de tijdens en na afloop van het dienstverband uitbetaalde vakantiedagen waren afgerekend tegen een dagvergoeding van € 93,90 bruto per dag. zijnde € 104,03 bruto per dag minder dan het juiste bedrag. Dit laatste is door Verisure in hoger beroep niet bestreden. Evenmin had Verisure dat in eerste aanleg gedaan. [werknemer] heeft onweersproken gesteld gedurende het hele dienstverband 35,42 vakantiedagen te hebben opgebouwd. Ter zake zal daarom aan [werknemer] een bedrag worden toegekend van 35,42 x € 104,03 = € 3.684,74 bruto. Gelet op de omstandigheden van het geval zal de wettelijke verhoging worden beperkt tot 15%. Grief 5 slaagt.

Transitievergoeding

2.8
[werknemer] verzoekt een transitievergoeding van € 3.539,05 – minus hetgeen al aan transitievergoeding is betaald – gebaseerd op een maatgevend salaris van € 7.366,25 bruto. Dit maatgevend salaris is gebaseerd op het gedurende het hele dienstverband gemiddeld genoten salaris, inclusief bonus. Verisure heeft in eerste aanleg hier tegenin gebracht dat voor de berekening van de transitievergoeding moet worden uitgegaan van het in de twaalf maanden voorafgaand aan de einddatum genoten salaris, hetgeen – zonder rekening te houden met de door Verisure ‘betwiste’ extra bonus – resulteert in een maatgevend maandsalaris van € 2.215,84 bruto. [werknemer] is in hoger beroep uitgegaan van dit door Verisure genoemde bedrag van € 2.215,84 bruto, en heeft aangevoerd dat dat moet worden vermeerderd met € 2.000,- per maand aan ten onrechte ingehouden basissalaris. Verisure heeft ter zake in hoger beroep geen nieuwe verweren aangevoerd. Het hof volgt de door [werknemer] in hoger beroep gebezigde redenering. Verisure stelt zelf, zonder verhoging van het bonusbedrag, te moeten uitgaan van een maatgevend salaris van genoemde € 2.215,84 bruto. Het ten onrechte ingehouden basissalaris bedraagt € 2.000,- bruto per maand, zodat het maatgevend maandsalaris € 4.215,84 bruto had moeten bedragen. Door [werknemer] is onweersproken gesteld dat zulks resulteert in een toe te kennen transitievergoeding van € 3.539,05 bruto. Dit leidt volgens [werknemer] , zoals ook niet is weersproken door Verisure, per saldo tot een toe te kennen nabetaling aan transitievergoeding van € 1.439,02 bruto. Het hof zal daartoe overgaan. Grief 7 slaagt.

(…)

Wettelijke rente

2.11
[werknemer] vordert over enkele posten wettelijke rente vanaf voor die verschillende posten verschillende momenten. Tegen die vorderingen is door Verisure geen verweer gevoerd.

(…)

Proceskosten

Verisure is in hoger beroep overwegend in het ongelijk gesteld, en dat had naar het oordeel van het hof ook in eerste aanleg moeten gebeuren. Verisure zal daarom in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep worden veroordeeld.

(…)”

3.6Werknemer heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen zowel de tussen- als de eindbeschikking van het hof. Werkgever heeft verweer gevoerd en (onvoorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld, waartegen werknemer weer verweer heeft gevoerd.

Principaal cassatieberoep

Het principaal cassatiemiddel bevat drie onderdelen met subonderdelen. Onderdeel 1 bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten het oordeel in rov. 3.4.4-3.4.6 TB en rov. 2.4 EB dat de bonusregelinguitleg van werknemer de juiste is en richt een voortbouwklacht tegen rov. 2.5, 2.7, 2.8 EB en het oordeel onder het kopje “Proceskosten” in de EB. Onderdeel 2 klaagt over de (gedeeltelijke) toewijzing van de overwerkclaim in rov. 3.5.2 TB en rov. 2.6 EB en onderdeel 3 richt zich tegen de (volledige) toewijzing van de geclaimde niet-genoten vakantiedagen in rov. 2.7 EB en toekenning van de wettelijke rente in rov. 2.11 EB.

Onderdeel 1 (uitleg van de bonusregeling)

4.2
Onderdeel 1 bestaat uit zes subonderdelen (1.1.1.-1.1.6.) die worden voorafgegaan door een inleiding onder A.i t/m A.iv en een samenvatting (zonder klachten) van de bestreden rov. 3.4.4-3.4.6 TB en rov. 2.4 EB onder B.1.i t/m B.1.iv. In de inleiding onder A.iv, eerste gedachtestreepje, stelt werkgever onder meer dat het hof tot de door werknemer gestelde uitleg van de bonusregeling komt op basis van een onjuiste en/of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerde omkering van de bewijslast. Het hof baseert die bewijslastomkering volgens werkgever op een schending van de op werkgever rustende informatieplicht uit art. 7:655 lid 1 onder h BW. Daarmee miskent het hof dat art. 7:655 lid 1 BW geen ‘bijzondere regel’ van bewijslastverdeling inhoudt als bedoeld in art. 150 Rv en dat ook voor het overige onvoldoende grond bestaat voor omkering van de bewijslast.

Het middel stelt de bewijslastverdeling tussen partijen aan de orde in het licht van de door werknemer ingestelde loonvordering en de op werkgever rustende informatieplicht uit art. 7:655 lid 1 BW. Daartoe moet eerst stil gestaan worden bij de in geding zijnde stelplichten en het verschil tussen een gewoon ‘nee, want’-verweer en een zelfstandig of bevrijdend ‘ja, maar’-verweer.

Zuivere betwisting tegenover een bevrijdend of zelfstandig verweer
n

H.W.B. thoe Schwartzenberg, Bevrijdende verweren. Een onderzoek naar het onderscheid tussen een grondslagverweer en een bevrijdend verweer en de consequenties van dit onderscheid voor de civiele procedure (Burgerlijk Proces & Praktijk nr. XXII), diss. 2023.

Het lijvige recente proefschrift van Thoe Schwartzenberg introduceert het bekende verschil tussen deze typen verweren bondig als volgt (al aangehaald, nr. 1, hier zonder voetnoten):

‘Een van de belangrijkste onderwerpen van het civiele bewijsrecht is de bewijslastverdeling, in de zin van bewijsrisicoverdeling. Een bewijsrechtelijk oordeel kan consequenties hebben voor de uitkomst van het materiële geschil. Art. 150 Rv (de hoofdregel van stelplicht- en bewijslastverdeling) bepaalt daarover dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten de bewijslast van die feiten of rechten draagt. In een procedure vraagt eiser de rechter om een rechtsregel toe te passen. Eiser heeft stelplicht en zo nodig bewijslast voor de toepassingsvoorwaarden van de door hem ingeroepen rechtsregel. Verweerder kan wat door eiser is gesteld gemotiveerd betwisten; hierna ook aangeduid als een grondslagverweer of (synoniem) bestrijdend verweer. In dat geval draagt eiser de bewijslast van de door hem gestelde feiten. Deze feiten moeten komen vast te staan, wil de rechter de vordering van eiser kunnen toewijzen. Verweerder kan naast (of in plaats van) een gemotiveerde betwisting ook feiten aanvoeren die indien bewezen ertoe leiden dat de vordering om een andere reden wordt afgewezen. Verweerder die een dergelijk verweer voert, maakt zich voor wat betreft de bewijslast tot eiser. Een verweer waarbij verweerder een beroep doet op een andere rechtsregel dan door eiser gesteld en een beroep doet op een door hem gewenst rechtsgevolg, wordt een bevrijdend verweer genoemd. Het belang van de materie is duidelijk: ingeval van een bevrijdend verweer berust bij verweerder stelplicht en zo nodig de bewijslast van deze feiten. Verweerder die feiten moet stellen om het door hem beoogde rechtsgevolg te kunnen inroepen, moet die feiten bij gemotiveerde betwisting door eiser bewijzen. Dat betekent dat verweerder zijn verweer voldoende zal moeten onderbouwen en blijft bewijs van de betreffende stellingen uit, dan zal dat in zijn nadeel uitwerken.’

Dit verschil wordt in juridisch steno ook aangeduid als het onderscheid tussen een ‘nee, want’-verweer en een ‘ja, maar’-verweer. Het ‘nee’ ziet bij een zuivere betwisting op het weerspreken van de stellingen van eiser en ‘want’ betekent dat die betwisting gemotiveerd moet zijn. Het ‘ja’ bij een bevrijdend verweer houdt op zich een erkenning in van de door eiser gestelde feiten en het ‘maar’ dat eraan wordt toegevoegd behelst dat er (ook) een andere rechtsregel toepasselijk is die maakt dat de vordering moet worden afgewezenn

Zie onder velen meer: V. van den Brink, Stellen, betwisten, bewijzen – een handleiding, TvPP 2008/4, p. 94, met als voorbeeld een nakomingsvordering m.b.t. een overeenkomst: zuivere betwisting is bijv.: nee, want ik heb niet ingestemd met het aanbod, dus er is geen overeenkomst, tegenover een zelfstandig verweer als: ja, maar ik beroep mij op een opschortingsrecht of ja, maar er is later een aanvullende overeenkomst gesloten waardoor ik bevrijd ben van die verbintenis.

.

Bewijslastverdeling
n

Ik verwijs hiertoe ook naar de onvolprezen artikelen van G.J. Visser, Stellen en bewijzen: de drie stadia en enkele van hun consequenties, TCR 1997, p. 73-77 en V. van den Brink, a.w., TvPP 2008/4, p. 89-100. Zie ook 3.2-3.7 van de conclusie van A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2019:530) vóór HR 30 augustus 2019, ECLI:NL:HR:2019:1294, JAR 2019/240, m.nt. R.D. Rietveld, JIN 2019/148, m.nt. M.A.J.G. Janssen, NJ 2021/319, m.nt. E. Verhulp, TRA 2019/99, m.nt. E. van Vliet (Lapack) en 4.4-4.7 van de conclusie van A-G Drijber (ECLI:NL:PHR:2023:779) vóór HR 17 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1573 (Stg. Evean Zorg).

4.6De zo-even genoemde hoofdregel uit art. 150 Rv houdt in dat een partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast draagt van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Deze hoofdregel knoopt aan bij de stelplichtn

Asser Procesrecht/Asser 3 2023/288.

, die in het algemeen voortvloeit uit het materiële recht: uit de toepasselijke materiële rechtsregel volgt welke feiten gesteld en bij voldoende betwisting bewezen moeten worden om het beoogde rechtsgevolg te laten intredenn

Parl. Gesch. Bewijsrecht 1988, p. 88.

. Voor die feiten heeft de betreffende partij in beginsel de bewijslast.

4.7Dit geldt ook in het arbeidsrecht. De betaling van loon is geregeld in de artikelen 7:616-633 BW. Meestal is de hoogte van het loon bij arbeidsovereenkomst of CAO bepaald. Is dat niet zo, dan regelt art. 7:618 BW dat aanspraak bestaat op het loon dat gebruikelijk was op het moment van sluiting van de overeenkomst, of, als dat niet kan worden bepaald, op het loon dat onder verdiscontering van de omstandigheden van het geval naar billijkheid wordt bepaald. Als een werknemer een loonvordering instelt (zoals in onze zaak met betrekking tot de overeengekomen bonusregeling), draagt hij of zij in beginsel op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslastn

Vgl. 3.5-3.7 van de al aangehaalde conclusie van A-G De Bock vóór Lapack, met verwijzing naar H.J.W. Alt, Stelplicht en bewijslast in het nieuwe arbeidsrecht (MSR nr. 71), 2017, hfst. 6 en C. Bosse, Bewijslastverdeling in het Nederlandse en Belgische arbeidsrecht, diss. 2003, p. 150.

.

4.8Een partij die de bewijslast heeft moet de desbetreffende feiten bij voldoende concrete betwisting bewijzen, anders treden de door haar gewenste rechtsgevolgen niet in. De bewijslast hebben komt daarmee op hetzelfde neer als het bewijsrisico dragenn

R.J.B. Boonekamp & W.L. Valk (red.), Stelplicht & Bewijslast, 2017, p. 9-10, Asser Procesrecht/Asser 3 2023/272.

. De termen ‘stelplicht’, ‘bewijslast’ en ‘bewijsrisico’ houden aldus verband met elkaar dat de partij die zich op een bepaald rechtsgevolg beroept de daartoe vereiste feiten moet stellen (stelplicht) en bij voldoende betwisting moet bewijzen (bewijslast), anders treedt het gewenste rechtsgevolg niet in (bewijsrisico)n

V. van den Brink, a.w., TvPP 2008/4, par. 4.3, p. 95.

. Voor bewijslevering is niet steeds vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk vast komen te staan; het kan genoeg zijn dat deze voldoende aannemelijk worden gemaaktn

HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182, JAR 2018/72, m.nt. M.W. Koole, NJ 2018/394, m.nt. E. Verhulp, Ondernemingsrecht 2018/50, m.nt. J.M. van Slooten, TRA 2018/49, m.nt. C.J. Frikkee (X/Decor), rov. 3.4.3, met verwijzing naar 3.24-3.25 en 3.27-3.29 van de conclusie van A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2017:1058) vóór deze beschikking. Zie ook A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:1139) onder 3.39 vóór HR 26 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:776, JBPr 2023/78, m.nt. G.C.C. Lewin (Inbev/Beleggingsmaatschappij Reimborg – geen arbeidszaak overigens) en Asser Procesrecht/Asser 3 2023/264, met verwijzing naar rechtspraak.

. A-G De Bock typeert een bewijsoordeel in een civiele procedure in 3.25 van haar al aangehaalde conclusie vóór X/Decor als ‘vooral een kwestie van het afwegen van de (al dan niet onderbouwde) argumenten die vóór of tégen een bepaald feit zijn aangevoerd. Dat (…) berust (uiteindelijk) op de rechterlijke waardering en afweging van de argumenten die in het processuele debat door partijen over en weer zijn aangevoerd.’

4.9Uit de tenzij-bepaling van art. 150 Rv volgt dat uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere bewijslastverdeling kan voortvloeien. Die kan behelzen een volledige omkering daarvan, zodat de bewijslast naar de wederpartij verschuift, maar er zijn ook andere, minder vergaande ‘andere’ bewijslastverdelingen mogelijk: verzwaarde motiveringsplicht, wettelijke vermoedens of een voorshandsconstructien

Asser Procesrecht/Asser 3 2023/290; R.J.B. Boonekamp & W.L. Valk (red.), Stelplicht & Bewijslast, 2017, p. 9-12.

.

4.10Omkering van de bewijslast wijkt het verst af van de hoofdregeln

Asser Procesrecht/Asser 3 2023/294.

. Dan worden bewijslast en bewijsrisico immers verplaatst van de partij die deze volgens de hoofdregel zou hebben naar de wederpartijn

Idem, nr. 292. Zie ook Snijders, Klaassen, Krans & Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2022, nr. 213, p. 282.

. Dit is mogelijk op grond van een bijzondere regel, waarmee zowel geschreven rechtsregels (de wet) als ongeschreven rechtsregels (rechtspraak) worden bedoeldn

Parl. Gesch. Bewijsrecht 1988, p. 88-89. Zie ook V. van den Brink, a.w., TvPP 2008/4, par. 4.3, p. 96 en W.L. Valk (red.), Stelplicht & Bewijslast, 2017, p. 14.

. De bewijslast kan onder bijzondere omstandigheden ook worden omgekeerd op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid, maar daarbij moet terughoudendheid worden betrachtn

D.J. Beenders, T&C Rv, art. 150 Rv, aant. 4 en W.L. Valk (red.), Stelplicht & Bewijslast, 2017, p. 15, beide met verwijzing naar rechtspraak.

. Daarvoor is het enkele in bewijsnood verkeren van een partij in het algemeen onvoldoende, tenzij die bewijsnood wordt veroorzaakt door toedoen van de wederpartij, dan ligt bewijslastomkering wel voor de handn

HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4529, AV&S 2006/33, m.nt. N. van Tiggele-van der Velde, JBPr 2006/44, m.nt. A.S. Rueb (B/Interpolis), rov. 3.5.5. Zie ook V. van den Brink, a.w., TvPP 2008/4, par. 4.3, p. 97 en Snijders, Klaassen, Krans & Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2022, nr. 213, p. 283.

.

4.11Indien de wederpartij na omkering de bewijslast (en het bewijsrisico) draagt, moet zij het bewijs van het tegendeel leveren, oftewel bewijzen dat het (oorspronkelijk te bewijzen) feit zich niet heeft voorgedaan. Indien zij niet in dit bewijs van het tegendeel slaagt, moet het door de andere partij ingeroepen rechtsgevolg worden erkend (en dus de vordering worden toegewezen)n

W.L. Valk (red.), Stelplicht & Bewijslast, 2017, p. 10 en V. van den Brink, a.w., TvPP 2008/4, par. 4.3, p. 97.

.

4.12Een minder vergaande vorm van een ‘andere’ bewijslastverdeling, die al even is aangestipt, is het zogenoemde ‘vermoeden’. Traditioneel worden vermoedens ingedeeld in wettelijke en rechterlijke vermoedensn

Asser Procesrecht/Asser 3 2023/297-298. In de rechtspraak van de Hoge Raad heeft zich ook een jurisprudentieel vermoeden ontwikkeld. Daar zal in deze conclusie geen aandacht aan worden besteed.

.

4.13Van een (weerlegbaar of onweerlegbaar) wettelijk vermoeden is sprake als in de wet is vastgelegd dat uit een vaststaand feit een ander niet-vaststaand feit kan worden afgeleidn

D.J. Beenders, T&C Rv, art. 150 Rv, aant. 6 en Snijders, Klaassen, Krans & Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2022, nr. 214, p. 284.

.

4.14Ook de rechter kan met vermoedens werken. Zo kan de rechter op grond van waardering van de wederzijdse stellingen en het voorhanden bewijsmateriaal ten gunste van de partij die de bewijslast heeft voorshands aannemen dat een bepaald door deze partij gesteld – en door diens wederpartij voldoende betwist – feit zich heeft voorgedaan (of dat een bepaalde uitleg van een contractuele bepaling de juiste is, zoals in onze zaak speelt)n

Zie bijv. HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1510, JB 2020/183, m.nt. L.J.M. Timmermans, JIN 2021/15, m.nt. L.J.M. Timmermans, O&A 2021/5, m.nt. S.F.A. van Ravels (Gemeente Sluis), rov. 3.4. Zie ook Asser Procesrecht/Asser 3 2023/303; P.A. Fruytier, in: J.W. de Groot, E.M. Hoogervorst & B.T.M. van der Wiel (red.), Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, 2020, nr. 22; Snijders, Klaassen, Krans & Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2022, nr. 214, p. 288 en H.J.W. Alt, Ongelijkheidscompensatie bij stelplicht en bewijslast in het civiele arbeidsrecht en het ambtenarenrecht diss. 2009, p. 69.

. Dit wordt een voorshands bewijsoordeel, een rechterlijk (bewijs)vermoeden of een voorshandsconstructie genoemd.

4.15De wederpartij (en dat is degene die niet het bewijsrisico heeft) kan tegen een bewijsvermoeden en een (weerlegbaar) wettelijk vermoeden altijd tegenbewijs leverenn

Asser Procesrecht/Asser 3 2023/56 en 266 en V. van den Brink, a.w., TvPP 2008/4, par. 4.3, p. 95-96.

. Tegenbewijslevering gaat minder ver dan het leveren van bewijs van het tegendeel. Voldoende voor geslaagd tegenbewijs is dat de op het vermoeden berustende vaststelling door het tegenbewijs wordt ontzenuwdn

Asser Procesrecht/Asser 3 2023/266, met verwijzing naar HR 2 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3807, rov. 4.4.

. Zo zou tegenbewijs geleverd kunnen worden door feiten te bewijzen die de voorshands bewezen geachte feiten onaannemelijk maken of uitsluiten. Tegenbewijs kan er ook in bestaan dat de bewijsmiddelen of bewijsconstructies waarop het voorshands geleverd geachte bewijs is gebaseerd, worden ontkrachtn

Idem. Zie ook R.J.Q. Klomp, in: R.H. de Bock, R.J.Q. Klomp & E.L. Schaafsma-Beversluis (red.), Voor Daan Asser (Asser-bundel), 2020/17.2, met als voorbeeld van tegenbewijs: het aannemelijk maken van een alternatief scenario.

. In de regel is voldoende dat twijfel wordt gezaaid over het voorliggende bewijs, en wel in die mate dat de aanvankelijke overtuiging van de rechter aan het wankelen wordt gebracht en deze niet (meer) vermoedt dat de stellingen van de partij op wie het bewijsrisico rust, juist zijnn

Zie Snijders, Klaassen, Krans & Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2022, nr. 199, p. 262 en 2.8 van de conclusie van A-G Wesseling-van Gent (ECLI:NL:PHR:2020:1117) vóór HR 12 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:221 (81 RO).

.

4.16Aan het voorshands gegeven voorlopig bewijsoordeel wordt bij een voorshandsconstructie dus de processuele consequentie verbonden dat eerst de wederpartij van de partij die de bewijslast heeft gelegenheid krijgt tegenbewijs te leveren. Anders dan bij een ‘normale’ bewijslevering, begint de enquête na een voorshands bewijsoordeel dus met het leveren van tegenbewijs. Puur processueel gezien wordt in deze context ook wel de term ‘bewijslast’ gebruikt om aan te geven dat op de wederpartij nu als eerste de last rust bewijs – in de vorm van tegenbewijs – te leverenn

V. van den Brink, Stellen, a.w., TvPP 2008/4, par. 4.3, p. 95-96.

. Dat dat verwarring kan opleveren, illustreert onze zaak, zoals hierna aan de orde komt. Toelating tot tegenbewijs houdt namelijk geen verschuiving van de bewijslast en het bewijsrisico in naar de wederpartij. Indien de wederpartij in het leveren van tegenbewijs slaagt, herleeft het bewijsrisico voor de partij die eerst kon profiteren van de voorshandse bewezenverklaring. Bij gebrek aan nieuw geleverd bewijs door die partij die het bewijsrisico nog steeds heeft en zich op het (rechts)feit (blijft) beroep(t)(en), zal de rechter dan oordelen dat het (rechts)feit niet afdoende is bewezen met als gevolg dat het gestelde (rechts)feit niet vaststaatn

Zie 2.9 van de al aangehaalde conclusie van A-G Wesseling-van Gent vóór HR 12 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:221 (81 RO).

. Als daarentegen de wederpartij geen afdoende tegenbewijs heeft geleverd, dan zal het voorshands gegeven bewijsoordeel bij einduitspraak definitief wordenn

B.T.M. van der Wiel (red.), Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, 2020, nr. 22, p. 182 en Asser Procesrecht/Asser 3 2023/303.

. Anders gezegd vormt de voorshandsconstructie geen uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv, maar zoals Van den Brink het treffend uitdrukt juist een ‘verfijnde toepassing’ daarvann

V. van de Brink, a.w., TvPP 2008/4, par. 4.3, p. 96.

.

De rechter die over de feiten oordeelt, is volgens art. 152 lid 2 Rv in beginsel vrij in de waardering van het bewijsn

Deze vrije bewijskracht geldt ook voor een partijgetuigeverklaring in het kader van tegenbewijs. De beperking van de bewijskracht van een partijgetuigeverklaring uit art. 164 lid 2 Rv geldt alleen voor feiten waarvoor die partij het bewijsrisico draagt; zie o.m. Van Nispen/Lock, T&C Rv, art. 164 Rv, aant. 3c.

. Dat is een belangrijk uitgangspunt in ons recht. Wel geldt volgens vaste rechtspraak ook voor bewijswaarderingsoordelen dat die zodanig moeten zijn gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geven in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om die beslissingen controleerbaar en aanvaardbaar te makenn

Zie HR 16 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2743 (Finkenburgh/ […]), rov. 3.5, met verwijzing naar HR 4 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0986, NJ 1993/659, m.nt. D.W.F. Verkade, IER 1993/35, m.nt. S. de Wit (Vredo/ […]), rov. 3.4 en HR 7 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1702, NJ 1997/21, m.nt. E.A. Alkema (Mobius), rov. 3.3.

. Als het bewijsoordeel begrijpelijk is, kan dat in cassatie niet met succes worden bestreden, zelfs niet als een ander oordeel ook mogelijk of zelfs beter verdedigbaar was geweest.

Bewijsrechtelijke gevolgen van de informatieplicht (art. 7:655 lid 1 BW)

4.18Art. 7:655 BW bevat bepalingen over de informatieplicht van een werkgever. Deze wettelijke bepaling is in 1994 ingevoerd ter uitvoering van Richtlijn 91/533/EEGn

Richtlijn 91/533/EEG van de Raad van 14 oktober 1991 betreffende de verplichting van de werkgever de werknemer te informeren over de voorwaarden die op zijn arbeidsovereenkomst of -verhouding van toepassing zijn (PbEG 1991, L288/32). De voorganger van het huidige artikel (art. 1637f BW (oud)) werd ingevoerd bij wet van 2 december 1993 (Stb. 1993, 635).

en in 2022 aangepast aan Richtlijn 2019/1152n

Richtlijn (EU) 2019/1152 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden in de Europese Unie (PbEU 2019, L186/105). Deze richtlijn is geïmplementeerd bij wet van 22 juni 2022 (Stb. 2022, 277) en in werking getreden met ingang van 1 augustus 2022.

, die eerstgenoemde richtlijn heeft vervangen. De werkgever is op grond van deze bepaling verplicht aan de werknemer een schriftelijke of elektronische opgave te verstrekken met onder meer gegevens over het loon (art. 7:655 lid 1 onder h BW), waaronder betalingen van overuren en bonussenn

Overweging 20 van de considerans van Richtlijn (EU) 2019/1152.

. Deze gegevens moeten binnen een week na aanvang van de werkzaamhedenn

Art. 7:655 lid 1 onder h jo. lid 3 BW. Als sprake is van een arbeidsovereenkomst die op 1 augustus 2022 geldt (dus een vóór de inwerkingtreding van de al aangehaalde wet van 22 juni 2022 aangegane arbeidsovereenkomst), dan worden volgens art. 7:655 lid 10 BW de gegevens door de werkgever verstrekt binnen een maand na een daartoe strekkend verzoek van de werknemer.

aan de werknemer worden verstrekt in de vorm van één of meer documenten, zoals een schriftelijk aangegane arbeidsovereenkomst, een aanstellingsbrief of soortgelijk schriftelijk document of door verwijzing naar de toepasselijke CAOn

Art. 4 lid 2 onder k jo. 5 lid 1 Richtlijn (EU) 2019/1152; Van der Burg, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:655, aant. 3; Vegter, Arbeidsovereenkomst, art. 7:655 BW, aant. 5.

. Het doel hiervan is werknemers beter te beschermen tegen een miskenning van hun rechten en de arbeidsmarkt doorzichtiger te makenn

Tweede overweging van de considerans van Richtlijn 91/533/EEG.

.

De informatieplicht van de werkgever heeft in beginsel geen gevolgen voor de bewijspositie van partijenn

W.H.A.C.M. Bouwens & D.M.A. Bij de Vaate, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2023, par. 2.3, p. 60 en Vegter, Arbeidsovereenkomst, art. 7:655 BW, aant. 9. In gelijke zin mijn conclusie onder 3.7 (ECLI:NL:PHR:2022:610) vóór HR 21 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1508 (81 RO), een zaak over de vraag of sprake was van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd.

. In art. 6 van Richtlijn 91/533/EEG is bepaald dat de richtlijn de nationale regels van bewijslast omtrent het bestaan en de inhoud van de arbeidsovereenkomst onverlet laat. De regering heeft vervolgens toegelicht dat art. 7:655 BW geen gevolgen heeft voor de bewijspositie van partijenn

Kamerstukken I 1993/94, 22810, nr. 4a (MvA), p. 1.

, zodat de hoofdregel van art. 150 Rv van kracht blijft. Daarbij merkt de regering wel op dat voorstelbaar is:

‘dat in het geval waarin de werkgever niet voldoet aan zijn informatieplicht en er een verschil van mening ontstaat over de inhoud van de arbeidsovereenkomst, er eerder reden is de werkgever met het bewijs te belasten dat zijn visie de juiste is. Van belang kan daarbij zijn in hoeverre de stellingen van partijen aannemelijk zijn, bijvoorbeeld in verband met hetgeen in de onderneming gebruikelijk is en met de inhoud van de collectieve arbeidsovereenkomst. De rechter zal aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval moeten oordelen. In beginsel zal een merknemer mogen afgaan op de meest recent aan hem verstrekte opgave. Dat zou anders kunnen zijn indien het op grond van andere feiten en omstandigheden aan de werknemer duidelijk had moeten zijn dat de opgave niet een geheel juiste weergave van de inhoud van de arbeidsovereenkomst isn

Idem.

’.

In lijn hiermee is door verschillende feitenrechters geoordeeld dat de werknemer die in bewijsnood verkeert als gevolg van het niet nakomen van de informatieplicht door werkgever, tegemoet wordt gekomen door voorshands uit te gaan van de juistheid van de door hem gestelde feiten, of door de bewijslast en het bewijsrisico ten aanzien van de inhoud van de afspraken bij de werkgever neer te leggenn

Zie o.m. Hof Den Haag 16 februari 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:263, rov. 2.6.3; Rb. Utrecht 4 juli 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX3522, rov. 4.4; Hof Den Bosch 29 juni 2004, ECLI:NL:GHSHE:2004:AQ5633, rov. 3.4.2; Rb. Zwolle 21 januari 2003, ECLI:NL:RBZWO:2003:AJ3712, rov. 8 en de JAR-noot van Van Heusden bij Hof Leeuwarden 7 december 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BP1055, JAR 2011/55. Ook in de literatuur wordt een dergelijke benadering bepleit, zie bijv. C. Bosse, Bewijslastverdeling in het Nederlandse en Belgische arbeidsrecht diss. 2003, p. 83-84 en 146-147; H.J.W. Alt, Stelplicht en bewijslast in het nieuwe arbeidsrecht (MSR nr. 71), 2017, par. 8.4.2; W.H.A.C.M. Bouwens & D.M.A. Bij de Vaate, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2023, par. 2.3, p. 60-61; A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, 2018, par. 4.2.4; W.A. Zondag, Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, aant. C.1.12.4 bij art. 7:655 BW en 3.22 van de al aangehaalde conclusie van A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2019:530) vóór Lapack. Anders: Hof Leeuwarden 7 december 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BP1055, JAR 2011/55, m.nt. R.L. van Heusden, JIN 2011/150, m.nt. A.R. Houweling, rov. 4.6-4.7.5 en Hof Arnhem-Leeuwarden 11 januari 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:179, rov. 4.9-4.11.

.

4.20Wanneer de werkgever wel informatie aan de werknemer heeft verschaft ter uitvoering van zijn informatieplicht, blijkt uit het Kampelmann-arrest dat de informatieplicht ook dan onder omstandigheden gevolgen kan hebben voor de bewijslastverdelingn

HvJEG 4 december 1997, C-253/96 t/m C-258/96, ECLI:EU:C:1997:585, JAR 1998/113 (Kampelmann), punten 30-35.

. In deze zaak vroegen werknemers om inschaling in een hogere salarisgroep, maar dit werd geweigerd omdat de hun oorspronkelijk meegedeelde functiewaardering onjuist was en zij volgens werkgever in een lagere functiegroep zaten die niet in aanmerking kwam voor inschaling in een hogere salarisgroep. Het HvJEG stelde voorop dat de nationale rechterlijke instanties de nationale regels van bewijslast in het licht van het doel van de richtlijn (bescherming van werknemers tegen miskenning van hun rechten) moeten toepassen en uitleggen. Aan de door de werkgever verstrekte informatie kan een bewijsvermoeden worden ontleend ten voordele van de werknemer dat de verstrekte informatie juist is, maar het Hof tekent daarbij aan dat de werkgever altijd tegenbewijs moet kunnen leveren om aan te tonen dat de informatie in de kennisgeving van de werkgever als zodanig onjuist is (punt 34), of door de feiten gelogenstraft (punt 35)n

Zie ook de verfijning in HvJEU 8 februari 2001, C-350/99, ECLI:EU:C:2001:84 (Lange), punten 30-35, waarin is herhaald in punt 31 onder verwijzing naar Kampelmann dat de richtlijn de nationale bewijslastregels als zodanig onverlet laat en in punt 34 verder wordt verduidelijkt dat de richtlijn de lidstaten ‘vrij laat om de door hen ingestelde bewijsregeling betreffende het bestaan en de inhoud van de arbeidsovereenkomst of -verhouding toe te passen’, en Hof Leeuwarden 17 mei 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ5737, rov. 6.

.

Volgens Van Heusden is in Kampelmann en in de wetsgeschiedenis steun te vinden voor de opvatting dat uit art. 7:655 BW een (weerlegbaar) wettelijk bewijsvermoeden voortvloeitn

Zie de al aangehaalde JAR-noot van Van Heusden bij Hof Leeuwarden 7 december 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BP1055, JAR 2011/55 en Kamerstukken I 1993/94, 22810, nr. 4a, p. 1, waaruit volgt dat een werknemer in beginsel mag afgaan op de aan hem verstrekte opgave. Dit is een iets van onze zaak afwijkende casuïstiek, omdat het in de onderhavige zaak erom gaat hoe de verstrekte informatie over de bonusregeling moet worden uitgelegd. Het toelichtende deel van de PI van werkgever onder 1.2.15 wijst daar ook op.

. Dit past volgens hem ook in de lijn van de rechtspraak dat onduidelijkheid in de informatieverschaffing over de inhoud van de arbeidsovereenkomst in beginsel in de risicosfeer van de werkgever ligtn

Zie bijv. Hof Arnhem-Leeuwarden 18 augustus 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:6478 en Rb. Almelo 10 februari 2011, ECLI:NL:RBALM:2011:BP3985, rov. 5.

. De Nederlandse rechter heeft ook los van wettelijke vermoedens de vrijheid om in voorkomend geval een voorshandsconstructie te hanteren, zoals hiervoor is besproken.

Bespreking klachten onderdeel 1

4.22Onderdeel 1 vang aan met een inleiding zonder uitgewerkte klachten. Subonderdeel 1.1.1 bevat de rechtsklacht dat het hof ten onrechte in rov. 3.4.4-3.4.6 TB en rov. 2.4 EB de bewijslast voor de vraag hoe de bonusregeling moet worden uitgelegd heeft omgekeerd en bij werkgever heeft gelegd, kennelijk op basis van een schending van de op haar rustende informatieplicht uit art. 7:655 lid 1 onder h BW. Schending van art. 7:655 lid 1 BW leidt niet tot een bewijslastomkering indien tussen werkgever en werknemer een geschil bestaat over de uitleg van de betreffende arbeidsvoorwaarde (de bonusregeling), omdat die bepaling geen “bijzondere regel” is in de zin van art. 150 Rv waaruit een van de hoofdregel afwijkende bewijslastverdeling voortvloeit.

4.23De volgende rechtsklacht uit subonderdeel 1.1.2 is dat, voor zover dit niet is miskend, maar het oordeel zo moet worden begrepen dat de bewijslastomkering is gebaseerd op de eisen van redelijkheid en billijkheid in de zin van art. 150 Rv, dit oordeel ook onjuist is. Dat kan alleen bij bijzondere omstandigheden en de rechter dient daarbij terughoudendheid te betrachten. Schending van de informatieplicht uit art. 7:655 lid 1 BW is daarvoor onvoldoende. Ook de door het hof in rov. 3.4.4-3.4.6 TB en rov. 2.4 EB genoemde (en in de PI onder B.1. samengevatte) omstandighedenn

Verwezen wordt naar: de dubbelzinnige tekst in de arbeidsovereenkomst, het ontbreken van het daarin genoemde addendum, de booklet en het componentenschema geven geen volledige duidelijkheid, de mogelijkheid dat werkgever tijdens het sollicitatiegesprek onvoldoende duidelijk heeft gemaakt wat volgens haar de bonusregeling inhoudt, dat werknemer in ieder geval in april 2020 ondubbelzinnig heeft laten weten het niet met de uitleg van werkgever eens te zijn, dat manager [betrokkene 5] heeft verklaard dat werknemer in de eerste twee maanden had gemeld dat in het contract staat dat de bonus bovenop het basissalaris komt en dat werkgever werknemer o.g.v. art. 7:655 BW diende te informeren over de inhoud van de bonusregeling.

, al dan niet in combinatie met de vastgestelde schending van art. 7:655 lid 1 BW, kwalificeren niet als bijzondere omstandigheden die een omkering van de bewijslast kunnen rechtvaardigen. Zonder nadere motivering blijkt althans niet dat het hof de gepaste terughoudendheid heeft betracht en is onvoldoende begrijpelijk dat deze omstandigheden (al dan niet in combinatie met de op art. 7:655 lid 1 BW gebaseerde schending) zouden moeten leiden tot een bewijslastomkering.

4.24Deze klachten gaan uit van een onjuiste lezing van de aangevallen passages in de bestreden beschikkingen, omdat van omkering van de bewijslast in de door de klachten bedoelde zin geen sprake is. Het hof heeft niet geoordeeld dat werkgever de informatieplicht uit art. 7:655 lid 1 onder h BW heeft geschonden en dat de bewijslast om die (en/of andere) reden(en) moet worden omgekeerd.

4.25Het hof overweegt in rov. 3.4.4 TB dat op werkgever de verplichting rust werknemer schriftelijk te informeren over de inhoud van de bonusregeling. Vastgesteld wordt dat werkgever het addendum, waarin de voorwaarden voor de variabele beloning jaarlijks dienen te worden vastgelegd volgens de arbeidsovereenkomst, niet aan werknemer heeft verstrekt (rov. 3.4.1 TB), maar daaruit lijkt het hof op zich geen schending van art. 7:655 lid 1 onder h BW af te leiden (anders dan het toelichtende deel van de PI van werkgever onder 1.2.16 en 1.2.17 veronderstelt – evenals in de klachten van subonderdelen 1.1.1 en 1.1.5 ). Het hof overweegt juist dat tussen partijen vast staat dat werkgever in de arbeidsovereenkomst en door verstrekking van een booklet en het componentenschema aan werknemer schriftelijk informatie heeft verschaft over de bonusregeling (rov. 3.4.1 TB en rov. 2.4 EB). Het hof beoordeelt die informatie echter als onvoldoende eenduidig (en voegt daar in rov. 3.4.6. TB aan toe dat de door werknemer overgelegde verklaringen van andere werknemers kunnen wijzen op een patroon van inadequate informatievoorziening, maar òf dat ook daadwerkelijk zo is, laat het hof in het midden), maar spreekt verder geen tekortkomingsoordeel uit op dit punt.

4.26Wezenlijker is dat het hof de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) niet heeft omgekeerd. Het hofoordeel is langs twee lijnen te begrijpen; er is ofwel sprake van een ‘ja, maar’-verweer van de kant van werkgever op het punt van uitleg van de bonusregeling in het sollicitatiegesprek met werknemer, ofwel er wordt een voorshandsconstructie gehanteerd door het hof.

4.27De eerste lijn is dat onderdeel van het verweer van werkgever tegen de door werknemer voorgestane uitleg van de bonusregeling is dat zij tijdens het sollicitatiegesprek met werknemer heeft uitgelegd hoe de bonusregeling in haar optiek in elkaar steekt. Dat is betwist door werknemer en dit deel van het verweer van werkgever is op te vatten als een ‘ja, maar’- of zelfstandig verweer: wij hebben tijdens het sollicitatiegesprek uitgelegd hoe de bonusregeling in elkaar steekt. Daar draagt werkgever de bewijslast van en dat is ook precies wat het hof vervolgens aan werkgever opdraagt te bewijzen. Van omkering van de bewijslast is geen sprake. In gelijke zin verweerschrift werknemer onder 1, p. 2 laatste alinea – p. 3 eerste alinea.

De tweede lijn om te bezien wat hier gebeurt, is dat het hof geen bewijslast heeft omgekeerd, maar alleen voorshands heeft aangenomen dat de uitleg van bonusregeling die werknemer voorstaat voor juist moet worden gehouden, waarna werkgever in de gelegenheid wordt gesteld tegenbewijs te leveren. Een voorshandsconstructie dus. Partijen verschillen immers van mening over de juiste uitleg van de voor werknemer geldende bonusregeling en de uitwerking daarvan in het door werkgever aan werknemer verstrekte booklet en componentenschema. Werknemer, die voor zijn loonvordering volgens de hoofdregel van art. 150 Rv het bewijsrisico draagt, heeft gesteld dat het op basis van het booklet en componentenschema berekende bonusbedrag conform de arbeidsovereenkomst in zijn geheel moet worden uitbetaald, bovenop het bassalaris. Werkgever heeft zich verweerd met de stelling dat de bonusbedragen alleen worden uitgekeerd voor zover deze het basissalaris overtreffen (rov. 3.4.2 TB). Op basis van een waardering van de wederzijdse stellingen en het bewijsmateriaal waar partijen zich op beroepen en de beschermingsgedachte van art. 7:655 BW, heeft het hof hier de voorshandsconstructie toegepast dat uitleg van werknemer het meest voor de hand ligt, maar dat werkgever tegenbewijs kan leveren en daaraan het volgende ten grondslag gelegd:

(i) op werkgever rust volgens art. 7:655 lid 1 onder h BW de verplichting werknemer schriftelijk te informeren over de inhoud van de bonusregeling (rov. 3.4.4 TB);

(ii) werkgever heeft het addendum met de voorwaarden voor de variabele beloning niet aan werknemer verstrekt (rov. 3.4.1 TB);

(iii) tussen partijen staat vast dat werkgever bij indiensttreding wél een op de bonusregeling betrekking hebbend booklet en componentenschema aan werknemer heeft verstrekt (rov. 3.4.1 TB);

(iv) de inhoud van de arbeidsovereenkomst, het booklet en het componentenschema geven geen volledige duidelijkheid over de manier waarop de bonusregeling moet worden uitgelegd (rov. 3.4.3 en 3.4.5 TB);

(v) in de arbeidsovereenkomst is vermeld dat werknemer in aanmerking komt voor een variabele beloning ‘bovenop’ het vaste salaris. Dat wekt niet direct de indruk (maar sluit ook niet uit) dat het vaste salaris op de door werkgever gestelde wijze in mindering moet worden gebracht op de bonus (rov. 3.4.3 TB);

(vi) het in het booklet en componentenschema vermelde gegarandeerde salaris sluit niet uit dat daar bovenop een ongekorte bonus wordt betaald (rov. 3.4.5 TB);

(vii) op basis van de staafdiagrammen in het booklet (zie 2.4) is zeer wel denkbaar en in elk geval niet uitgesloten dat de bonus ‘bovenop’ het gegarandeerde salaris moet worden betaald (rov. 3.4.5 TB);

(viii) uit het componentenoverzicht blijkt ook niet dat het gegarandeerde salaris van de som van de componenten moet worden afgetrokken (rov. 3.4.5 TB);

(ix) werknemer heeft betwist dat hem tijdens zijn sollicitatiegesprek is uitgelegd hoe het bonussysteem volgens werkgever moet worden begrepen (rov. 3.4.5 TB);

(x) Alle door werknemer in feitelijke instanties overgelegde verklaringen van (ex-)werknemers houden in dat werkgever het door haar gehanteerde bonussysteem niet in de desbetreffende sollicitatiegesprekken (of op enig ander moment) heeft uitgelegd, hetgeen kan wijzen op een patroon van inadequate informatievoorziening door werkgever (rov. 3.4.6 TB).

Op basis van de arbeidsovereenkomst en de verstrekte stukken acht het hof de door werknemer gestelde uitleg voorshands aannemelijker dan die van werkgever. Werkgever is vervolgens de mogelijkheid van tegenbewijs geboden in de vorm van met getuigenbewijs aannemelijk maken dat zij tijdens het sollicitatiegesprek met werknemer heeft uitgelegd hoe het bonussysteem (in haar optiek) werkt (rov. 3.4.5 TB). Toegegeven kan worden dat de daarbij gehanteerde bewoordingen van het hof dat werkgever “de bewijslast draagt” dogmatisch geen schoonheidsprijs verdienen, maar het hof heeft dit dan in de in de inleiding besproken ‘processuele’ zin bedoeld, namelijk dat gelet op de voorshandsconstructie nu op werkgever als eerste de last rust bewijs – in de vorm van tegenbewijs – te leveren. Dat gebeurt wel vaker (ook al kan dat tot verwarring leiden, zoals hier) en verder is besproken in de inleiding dat bij onduidelijkheden rond de hier in het geding zijnde informatieplicht de neiging bestaat om werknemers tegemoet te komen. Door aan te tonen dat werkgever tijdens het sollicitatiegesprek wél aan werknemer heeft uitgelegd hoe het bonussysteem moet worden begrepen (te weten in de door werkgever bedoelde zin), kon werkgever het voorshands geleverd geachte bewijs ontzenuwen dat de bonusregeling moet worden uitgelegd in de door werknemer bepleite zin. Het hof oordeelt na bewijslevering en waardering daarvan vervolgens bij eindbeschikking in rov. 2.3.6 dat werkgever hierin niet is geslaagd. De conclusie in rov. 2.4 van de eindbeschikking is dan vervolgens ook dat de bonusregeling moet worden uitgelegd als voorgestaan door werknemer, dus bonus bovenop het basissalaris en niet alleen het surplus boven dat basissalaris. Het verweerschrift van werknemer onderkent ook deze tweede lijn onder 1, p. 3, tweede alinea.

4.29Uit niets blijkt verder dat het hof op basis van de redelijkheid en billijkheid zou zijn afgeweken van de hoofdregel uit art. 150 Rv.

4.30Ten overvloede: zo over het voorgaande al anders zou moeten worden geoordeeld en de horden worden genomen dat het hof zou hebben geoordeeld dat werkgever in strijd met zijn informatieverplichting over de bonusregeling heeft gehandeld en hier van de hoofdregel van art. 150 Rv is afgeweken door het hof, dan komt belang toe aan het volgende. Besproken is dat weliswaar uit de wetsgeschiedenis volgt dat art. 7:655 BW in beginsel geen gevolgen heeft voor de toepasselijkheid van de hoofdregel van art. 150 Rv, er is daarin ook aangetekend dat het, in aanmerking genomen de verplichting van de werkgever om de werknemer juiste informatie te geven, het voorstelbaar is dat als een werkgever dat niet doet en er dispuut ontstaat over de inhoud van de arbeidsovereenkomst ‘er eerder reden is de werkgever met het bewijs te belasten dat zijn visie de juiste is, dan de werknemer op te dragen te bewijzen dat diens visie de juiste isn

Kamerstukken I 1993/94, 22810, nr. 4a, p. 1-2, waarover ook vws werknemer in cassatie onder 1, p. 3-4.

’. Daarbij kan van belang zijn in hoeverre stellingen van partijen aannemelijk zijn en wordt de rechter in overweging gegeven aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval te oordelen. Dat is precies wat het hof hier heeft gedaan. Ook zo begrepen lijkt mij van een rechtens onjuiste beslissing van het hof hier geen sprake.

4.31De subonderdelen 1.1.1 en 1.1.2 ketsen op het voorgaande af.

Subonderdeel 1.1.3 klaagt in de kern dat de uitleg van de bonusregeling op de door werknemer voorgestane wijze onjuist of ontoereikend gemotiveerd is, omdat het hof heeft nagelaten de volgende essentiële stellingen van werkgever (kenbaar) in zijn beoordeling te betrekken:

1. de bonusregeling is door werkgever – op de door haar voorgestane wijze – gedurende het hele dienstverband met werknemer op dezelfde wijze toegepast, uitbetaald en meermalen aan werknemer toegelichtn

Onder verwijzing naar vws 2.21-2.23, 3.3, 3.5-3.8, 3.13, 6.15; pIta werkgever 13; vws HB 4.18, 4.21, 4.25-4.30, 4.32, 4.39, 4.42-4.43.

;

2. de maandelijks door werkgever verstrekte loonopgaven gaven werknemer eveneens op duidelijke wijze inzicht in de manier waarop werkgever de bonusregeling uitlegde en toepasten

Onder verwijzing naar vws HB 4.21, 4.32, 4.49.

;

3. werknemer heeft, toen hij wist hoe werkgever de bonusregeling uitvoerde, zonder bezwaar of voorbehoud eind januari 2020 ingestemd met een nieuwe arbeidsovereenkomst met daarin dezelfde bewoordingen over de bonusregeling en is opnieuw op 30 juni 2020 akkoord gegaan met verlenging onder dezelfde voorwaarden als in het tweede contractn

Onder verwijzing naar p-v getuigenverhoor werknemer d.d. 16 november 2022, p. 4; vws 2.16-2.17, 2.21, 2.27, 3.6-3.7, prod. 8 en 11; pIta werkgever 13; vws HB 4.39, 4.43, 4.45, 4.49; akte na enquête en akte uitlaten overwerkvergoeding werkgever 4.6-4.8.

;

4. werknemer heeft voor het eerst schriftelijk in de e-mail van 27 april 2020 aan de orde gesteld dat de bonus naast zijn gegarandeerde salaris zou moeten worden uitbetaald maar direct aansluitend geschreven dat hij het niet meer over de bonussystematiek wilde hebben. Ook heeft werknemer vervolgens in een e-mail van 19 mei 2020 een berekening gemaakt van de volgens hem verschuldigde bonus overeenkomstig de door werkgever toegepaste systematiek. Hieruit blijkt dat werknemer bekend was met de wijze waarop werkgever de bonusregeling toepaste en dat werkgever erop mocht vertrouwen dat hij hiermee instemden

Onder verwijzing naar inl. vzs, prod. 20-21; vws 2.16-2.17, 2.19-2.21, 2.27, 3.6-3.7; vws HB 4.39, 4.43, 4.45, 4.49; akte na enquête en akte uitlaten overwerkvergoeding werkgever 4.6-4.8, 4.14; plta werkgever 13.

;

5. de door werknemer voorgestelde uitleg zou ertoe leiden dat ook medewerkers die onder de maat presteren, en slechts enkele verkopen realiseren, elke maand voor een bonus in aanmerking zouden komenn

Onder verwijzing naar pIta werkgever 12.

.

Werkgever heeft met de onder 1-4 weergegeven stellingen willen onderbouwen dat 1) de wijze waarop uitvoering is gegeven aan en de contacten die partijen hebben gehad over de bonusregeling op de door werkgever voorgestane uitleg wijst en 2) dat werknemer (in ieder geval) ten tijde van het aangaan van de tweede en derde arbeidsovereenkomst begreep hoe de bonusregeling werkte en werkgever erop mocht vertrouwen dat hij daarmee akkoord was. Met de stelling onder 5 heeft werkgever tot uitdrukking willen brengen dat een uitleg van de bonusregeling zoals door werknemer gesteld tot een onaannemelijke uitkomst leidtn

PI, p. 7.

. Zonder nadere maar niet gegeven motivering is in het licht van deze stellingen niet te volgen dat voor de hele duur van de overeenkomst moet worden uitgegaan van de door werknemer gegeven uitleg van de bonusregeling. Daaraan doet volgens de klacht niet af het ontbreken van het addendum, dat het componentenschema geen uitsluitsel geeft, de arbeidsovereenkomst bepaald dat de bonus ‘bovenop’ het salaris komt en dat niet is komen vast te staan dat werkgever tijdens het sollicitatiegesprek voldoende duidelijkheid heeft gegeven over hoe de bonusregeling is bedoeld. Werknemer heeft immers spoedig na aanvang van de arbeidsrelatie en in ieder geval ten tijde van het sluiten van de tweede en derde arbeidsovereenkomst goed begrepen hoe de bonusregeling door werkgever werd toegepast en werkgever mocht erop vertrouwen dat werknemer daarmee akkoord was. Ook het feit dat werknemer in april 2020 ondubbelzinnig heeft laten weten het met de uitleg van werkgever van de bonusregeling niet eens te zijn en dat volgens manager [betrokkene 5] werknemer in de eerste twee maanden had gemeld dat in het contract stond dat de bonus ‘bovenop’ het salaris komt, maakt de hofuitleg niet begrijpelijk, omdat dat geen begrijpelijk weerlegging is van het verweer van werkgever dat werknemer na de uitleg van zijn manager twee maanden na aanvang akkoord is gegaan met dezelfde bonusregeling in het tweede contract van 1 februari 2020, dat werknemer in zijn e-mail van 27 april 2020 juist aangaf het niet meer te willen hebben over de uitleg van de bonusregeling, per e-mail van 19 mei 2020 ook zelf de juiste bonussystematiek hanteerde zonder enig voorbehoud en eind juni 2020 opnieuw akkoord is gegaan met verlenging van de arbeidsovereenkomst met dezelfde bonusregeling, ook zonder enig voorbehoud.

4.33Ik zie deze motiveringsklacht niet slagen. Het betreft uitleg van gedingstukken en de daarmee gemoeide waardering van de betreffende stellingen is in hoge mate feitelijk van aard, die in cassatie niet anders dan op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Het hof was niet gehouden op elk aangevoerd argument in te gaan. Dat die waardering ook anders zou hebben kunnen uitpakken, maakt de gemaakte afweging nog niet onbegrijpelijk in cassatie-technisch opzicht en voor een hernieuwde waardering is geen plaats in cassatie.

4.34Daar komt bij dat stellingen 1 en 2 in de beoordeling zijn betrokken met de overweging dat werknemer in april 2020 ondubbelzinnig aan werkgever heeft laten weten het niet eens te zijn met de door werkgever aan de bonusregeling gegeven uitleg. Werknemer stelt dit al eerder te hebben gemeld en volgens het hof blijkt uit de getuigenverklaring van [betrokkene 5] (territoriummanager bij werkgevern

P-v getuigenverhoor werkgever d.d. 20 september 2022, p. 5.

) dat werknemer in de eerste twee maanden na indiensttreding mondeling gemeld had dat in het contract stond dat de bonus bovenop het basissalaris komt (rov. 2.4 EB). Zelfs als werknemer niet adequaat zou hebben geprotesteerd tegen de wijze waarop werkgever de bonus had berekend, kan dat volgens het hof niet leiden tot het oordeel dat werkgever de bonus (dus) correct had berekend (rov. 3.4.6 TB). De stelling dat werkgever meermaals de bonusregeling aan werknemer zou hebben toegelicht heeft het hof ook uitdrukkelijk verworpen: volgens het hof is juist een beeld ontstaan van een mogelijk patroon van inadequate informatievoorziening door werkgever (rov. 3.4.6 TB) en is niet komen vast te staan dat werkgever tijdens het sollicitatiegesprek aan werknemer voldoende duidelijkheid heeft gegeven dat de bonusregeling op de door haar voorgestane wijze moet worden uitgelegd (rov. 2.3.6 en 2.4 EB).

4.35Ook stellingen 3 en 4 lijken mij niet gepasseerd te zijn – daargelaten of dit essentiële stellingen zijn. Werknemer heeft aangevoerd dat hij ten tijde van het aangaan van de tweede arbeidsovereenkomst en het versturen van de e-mails bekend was met de door werkgever voorgestane uitleg van de bonusregeling, maar daaruit blijkt niet dat hij hiermee heeft ingestemd. Werknemer heeft juist aangevoerd dat in de tweede arbeidsovereenkomst ook vermeld stond dat de bonus ‘bovenop’ het vaste salaris kwam en dat hij daarover nog steeds in gesprek was met werkgevern

P-v getuigenverhoor werknemer d.d. 16 november 2022, p. 4: “Op een vraag van mr. Koene, of ik bekend was met het potjes vullen systeem toen ik mijn tweede contract accepteerde, antwoord ik: dat klopt. Ik wil daaraan toevoegen dat ook in het tweede contract stond dat de bonus bovenop het vaste salaris kwam. Ik was daar nog steeds over in gesprek met Verisure.” In gelijke zin vws in cassatie werknemer onder 1, p. 7.

. Ook heeft hij over de e-mails verklaard dat hij weliswaar een berekening van de verschuldigde bonus heeft gemaakt overeenkomstig de door werkgever toegepaste systematiek, maar dat er nog steeds gesprekken liepen over dat hij het met deze bonussystematiek niet eens was, maar dit op een gegeven moment niet steeds meer heeft aangekaartn

Ktr. zittingsaantekeningen griffier mondelinge behandeling d.d. 5 juli 2021, 5e pagina, rechterkolom: “Volgens de systematie[k] van verweerder zou het zo moeten zijn. daarnaast liep dat ik het er niet mee eens was. ik heb het op een gegeven moment niet steeds meer aangekaart. Ik wilde met terugwerkende kracht mijn salaris ontvangen. Het ging om een primaire arbeidsvoorwaarde. De betwisting van mijn vaste salaris heb ik parallel laten lopen aan mijn performance en benefit”. Werknemer wijst er bij vws in cassatie onder 1, p. 8 ook op dat hij bij beroepschrift 3.43-3.56 uitdrukkelijk heeft bestreden dat sprake is van een berusting of rechtsverwerking ten aanzien van werkgevers uitleg over de bonusregeling.

. Het hof heeft zich hierbij aangesloten met de overweging dat werknemer (schriftelijk) in april 2020 ondubbelzinnig aan werkgever heeft laten weten het niet eens te zijn met werknemers uitleg van de bonusregeling en dat werknemer stelt dit al eerder (mondeling) te hebben gemeld, hetgeen volgens het hof ook blijkt uit voormelde getuigenverklaring van [betrokkene 5] (rov. 2.4 EB). Daarin ligt besloten dat werkgever er niet op mocht vertrouwen dat werknemer met de door haar voorgestane uitleg instemde. Dit geldt temeer nu het volgens het hof juist op de weg van werkgever lag, als uiteengezet in 4.25, om werknemer adequaat te informeren over de bonusregeling ter bescherming tegen miskenning van zijn rechten.

4.36De terloopse stelling 5 ten pleidooie kon het hof ongemotiveerd passeren zonder zijn oordeel onbegrijpelijk te maken.

4.37
Subonderdeel 1.1.4 klaagt dat bij de uitleg van de bonusregeling ten onrechte (beslissende) betekenis is toegekend aan het oordeel dat werkgever haar informatieplicht ex art. 7:655 lid 1 onder h BW heeft geschonden. Daarmee miskent het hof dat hier aan de Haviltex-maatstaf geen relevante of beslissende betekenis toekomt. Zonder nadere motivering is althans onbegrijpelijk waarom het hof aan deze omstandigheid (beslissende) betekenis toekent in het licht van de in subonderdeel 1.1.3 weergegeven essentiële stellingen.

4.38Deze klacht gaat ervan uit dat het hof heeft geoordeeld dat sprake is van schending van werkgevers informatieplicht over de bonusregeling. Dat mist feitelijke grondslag, zoals hiervoor besproken in 4.24-4.25. Daar strandt deze klacht al op.

4.39
Subonderdeel 1.1.5 richt een rechtsklacht tegen het (vermeende) oordeel dat werkgever haar informatieplicht heeft geschonden. Tussen partijen staat vast dat werkgever binnen een maand na indiensttreding aan werknemer schriftelijke informatie over de bonusregeling heeft verschaft in de arbeidsovereenkomst en door verstrekking van het booklet en componentenschema. Daarmee heeft werkgever aan haar informatieplicht voldaan. Anders dan het hof kennelijk tot uitgangspunt neemt, maakt de omstandigheid dat (later) een geschil tussen partijen ontstaat over de uitleg van de bonusregeling, of dat volgens de rechter de verstrekte schriftelijke informatie “dubbelzinnig” is of “geen volledige duidelijkheid” geeft, niet dat werkgever ‘dus’ zijn informatieplicht heeft geschonden.

4.40Dit klopt, maar het hof heeft als hiervoor in 4.24-4.25 besproken dan ook niet geoordeeld dat hier sprake is van een tekortkoming van werkgever in de vorm van schending van haar informatieplicht in deze. Ook deze klacht faalt zodoende bij gebrek aan feitelijke grondslag.

4.41
Subonderdeel 1.1.6 bevat de louter voortbouwende klacht dat bij het doel treffen van een of meer van de eerdere klachten de op de aangevallen oordelen voortbouwende beslissingen in rov. 2.5, 2.7, 2.8 EB en hetgeen is overwogen onder het kopje ‘Proceskosten’ niet in stand kunnen blijven; dat behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Onderdeel 1 is daarmee tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 2 (vergoeding van overwerk)

4.43
Subonderdeel 2.1 klaagt dat met het oordeel in rov. 3.5.2 TB en 2.6 EB, waarin de door werknemer verzochte overwerkvergoeding over de periode oktober 2019 tot en met januari 2020 is toegewezen, is miskend dat het recht op een overwerkvergoeding in beginsel bepaald wordt door wat partijen daarover hebben afgesproken. Werkgever heeft in feitelijke instanties als verweer gevoerd dat partijen zijn overeengekomen dat geen recht op een overwerkvergoeding bestaat, tenzij het overwerk op verzoek van werkgever gebeurt én bovendien een overmatige omvang aanneemt. Werkgever heeft betwist dat zij werknemer heeft verzocht over te werken, dat werknemer eerder had aangegeven over te werken en dat werkgever daar (dan ook) mee heeft ingestemd. Ook heeft zij betwist dat er sprake zou zijn van een overmatige omvangn

Onder verwijzing naar vws EA 3.18-3.21, 4.3; pIta werkgever 8 (derde bullet); aantekeningen mondelinge behandeling griffier bij de ziiting ktr. van 5 juli 2021, p. 3, linkerkolom (‘kan niet uit blijken dat dat overwerk op verzoek van verweerder zou zijn verricht); vws HB 4.61, 4.63, 4.66; plta HB werkgever 10-11, 14 (derde bullet); akte na enquête en akte uitlaten overwerkvergoeding werkgever 5.2 en 5.7.

. Door niet op deze verweren in te gaan, maar in plaats daarvan de verzochte overwerkvergoeding toe te wijzen, omdat werkgever het door werknemer in eerste aanleg overgelegde urenoverzicht niet gemotiveerd zou hebben betwist, geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is zijn oordeel, zonder nadere, maar niet verschafte, motivering onbegrijpelijk. Als vaststaat dat werknemer niet is verzocht over te werken, daar niet mee is ingestemd en/of geen sprake is van overmatige omvang, heeft werknemer geen recht op een overwerkvergoeding.

4.44Deze klacht slaagt. Van overwerk is sprake indien een werknemer langer werkt dan overeengekomen. De plicht tot overwerk en de vraag of en in hoeverre daarvoor een vergoeding verschuldigd is, kan in een individuele of collectieve arbeidsovereenkomst zijn geregeldn

W.H.A.C.M. Bouwens & D.M.A. Bij de Vaate, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2023, par. 9.1, p. 213.

. Dat is hier gebeurd: art. 9 lid 4 van de (in de periode oktober 2019 tot en met januari 2020 van toepassing zijnde) oproepovereenkomst regelt dat werknemer verplicht is op verzoek van werkgever over te werken zonder dat hij daarvoor een vergoeding ontvangt zolang het overwerk geen overmatige omvang aanneemt (zie 2.7). Wanneer op uurloon wordt gewerkt, zal een werknemer over de overwerkuren in ieder geval aanspraak hebben op het normale loonn

Idem, par. 9.2, p. 215.

. Ten aanzien van het bewijsrisico voor wat betreft het aantal gewerkte uren geldt dat een werkgever volgens art. 4:3 lid 1 Arbeidstijdenwet verplicht is een deugdelijke registratie bij te houden van de arbeids- en rusttijden van zijn werknemers. Van een werkgever mag daarom worden verlangd dat hij zijn standpunt over de omvang van door zijn werknemers verrichte arbeid onderbouwt met een overzicht uit zijn urenregistratiesysteem. Ontbreekt een deugdelijke urenadministratie, dan mogen aan de door de werknemer te geven onderbouwing en het door hem te leveren bewijs van (de omvang van) het overwerk geen al te hoge eisen worden gesteldn

Idem, par. 9.2, p. 217-218.

.

4.45De oproepovereenkomst tussen partijen betreft een nulurencontract, maar werknemer is gedurende de looptijd van deze overeenkomst nagenoeg maandelijks voor 40 uur per week opgeroepenn

Zie bijv. inl. verzoekschrift 5.11-5.12; vws 2.11 en prod. 6; akte na enquête en akte uitlaten overwerkvergoeding werkgever 5.5-5.6.

. Werknemer stelt minstens 20 uur per week te hebben overgewerkt (en dus minstens 60 uur per week in totaal te hebben gewerkt) en heeft volgens het hof ter onderbouwing daarvan een gedetailleerd overzicht (prod. 36) in het geding gebracht van de, naast zijn reguliere werkzaamheden op het gebied van ‘koude acquisitie’, verrichte huisbezoeken (rov. 3.5.2 TB). Naar het oordeel van het hof kon werkgever niet volstaan met een ‘blote betwisting’ dat dit de door werknemer gewerkte uren betrof, omdat werkgever verplicht is de arbeidstijden van haar werknemers te registreren en werkgever ter zitting heeft aangegeven dat nog niet te doen, zodat het hof is uitgegaan van de door werknemer gestelde omvang van het overwerkn

Vws cassatie werknemer, p. 12 voert aan dat dit in lijn is met lagere rechtspraak op dit punt, onder verwijzing naar Hof Amsterdam 28 maart 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:754, rov. 2.6-2.8.1, Hof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:6861, rov. 5.6-5.10 en Hof ’s-Hertogenbosch 26 oktober 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3252, rov. 3.8.1-3.8.5.

uit prod. 36. Werknemer krijgt in de tussenbeschikking gelegenheid bij na de getuigenverhoren te nemen akte te onderbouwen tot welk concreet bedrag het overwerkoverzicht zou moeten leiden, waarop werkgever dan vervolgens mag reageren. Het hof heeft het vervolgens in rov. 2.6 EB de hoogte van de vergoeding van de gemaakte overuren vastgesteld.

4.46De vaststelling in rov. 2.6 dat het door werknemer overgelegde overzicht de door hem gewerkte (over)uren betrof en de vordering op dit punt voor het overige als onvoldoende gemotiveerd betwist wordt toegewezen, lijkt inderdaad niet juist. Het hof had ook en eerst moeten beoordelen of werknemer wel recht had op een overwerkvergoeding gelet op art. 9 lid 4 van de oproepovereenkomst: is dat overwerk op verzoek van werkgever verricht en is dat overmatig te bestempelen in de zin van deze bepaling? Er is door werkgever aangevoerd dat zij werknemer niet heeft verzocht over te werken en dat het overwerk geen overmatige omvang had aangenomen. Op deze en hetgeen werknemer daartegen heeft ingebrachtn

Vws cassatie werknemer, p. 11 onder verwijzing naar beroepschrift 3.67.

is het hof niet (kenbaar) ingegaan, zodat ik subonderdeel 2.1 zie slagen. Na verwijzing (vanwege het betrekkelijke ondergeschikte punt zou dat naar ik meen in de vorm van een terugverwijzing kunnenn

N.T. Dempsey en A.E.H. van der Voort Maarschalk in: Van der Wiel (red.), Cassatie (BPP nr. 20) 2019/377 onder verwijzing naar HR 11 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7118, RvdW 2011/259 (Merrie Jolita) en HR 1 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5824, NJ 2005/348.

) moeten de hier bedoelde ‘voorvragen’ nog feitelijk-inhoudelijk worden onderzocht.

4.47Het lijkt mij te ver gaan om dat hier in die zin door de vingers te zien, dat die kernverweren voor dit deel van de vordering kennelijk impliciet zouden zijn/konden worden verworpen; werknemers verweerschrift in cassatie onder 1, p. 12 zinspeelt hierop door een parallel te trekken met Hof Amsterdam 28 maart 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:754, rov. 2.8.1. in een Uberzaak waarin het hof uitging van de door de betreffende werknemer berekende uren ‘omdat Uber ervan op de hoogte was, althans had kunnen zijn, dat de werknemer veel en zeer lange werkdagen maakte.’ Ook doet het verweerschrift een beroep op wat genoemd wordt de ‘domeinleer’ van de Hoge Raadn

Onder verwijzing naar HR 8 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1058, JBPr 2023/19, m.nt. D.J. Beenders & J.P.C. Interfurth (Finaal Adviesgroep/Allerzorg), rov. 3.2.

dat van een werknemer geen onderbouwing van stellingen kan worden verlangd als de gegevens daarvoor zich in het domein van de werkgever bevinden – het leerstuk van de verzwaarde stelplicht zodoende: onder omstandigheden kan van de wederpartij van degene die stelplicht heeft worden verlangd aanknopingspunten te verschaffen opdat de partij belast met de stelplicht aan haar stelplicht kan voldoen. Dat zou volgens werknemer bij verweerschrift t.a.p. betekenen dat het hof niet gehouden was om de verweren van werkgever te bespreken, omdat de betreffende gegevens zich in het domein van werkgever zouden bevinden. Dat lijkt mij niet op te kunnen gaan gelet op de overwerkregeling uit de arbeidsovereenkomst en het door werkgever gevoerde verweer terzake, zoals hiervoor uiteengezet.

4.48
Subonderdeel 2.2 klaagt dat voor zover het hof de toegekende overwerkvergoeding heeft gebaseerd op art. 7:611 BW (goed werkgeverschap), dit oordeel ook onjuist of onbegrijpelijk is, omdat voor een vergoeding op die grondslag vereist is dat werkgever opdracht heeft gegeven tot overwerk of daarmee heeft ingestemd. Dit is door werkgever uitdrukkelijk betwist, zoals toegelicht in subonderdeel 2.1, en het hof heeft deze verweren niet (kenbaar) in zijn beoordeling betrokken.

4.49Deze kennelijk zekerheidshalve voorgedragen klacht lijkt mij feitelijke grondslag te missen, omdat nergens uit blijkt dat een overwerkvergoeding is toegekend op grond van art. 7:611 BW. Daaraan zou ook pas kunnen worden toegekomen wanneer geen afspraken zijn gemaakt over een overwerkvergoedingn

HR 6 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2606 (Stokkermans/Kuijken en Asselbergs), rov. 3.6: ‘Bij gebreke van een afspraak omtrent een overwerkvergoeding is voor een, alsdan op art. 1638z (oud) [het huidige art. 7:611 BW, A-G] in verband met de redelijkheid en billijkheid gebaseerde, overwerkvergoeding slechts plaats indien ten minste komt vast te staan dat de werkgever het overwerk aan de werknemer heeft opgedragen of dat uit de omstandigheden van het geval blijkt dat hij daarmee heeft ingestemd.’ Zie ook W.H.A.C.M. Bouwens & D.M.A. Bij de Vaate, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2023, p. 215-216.

en het hof oordeelt juist op grond van hetgeen partijen omtrent overwerk zijn overeengekomen: zie rov. 3.5.1 TB, ‘toen hij [sc. werknemer] werkte op basis van een oproepovereenkomst’ en rov. 2.7 TB refereert aan de overwerkbepaling uit art. 9 lid 4 van die overeenkomst. De klacht stuit hierop af.

4.50Subonderdeel 2.1 treft volgens mij doel.

Onderdeel 3 (vergoeding van vakantiedagen en toekenning wettelijke rente)

4.51Onderdeel 3 richt zich tegen de toewijzing van de vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen in rov. 2.7 EB en van de wettelijke rente in rov. 2.11 EB.
Subonderdeel 3.1 klaagt dat het oordeel in rov. 2.7 EB dat werknemer onweersproken heeft gesteld gedurende het hele dienstverband 35,42 vakantiedagen te hebben opgebouwd onbegrijpelijk is, nu dit door werkgever wel is betwist bij verweerschrift EA 4.8.
Subonderdeel 3.2 klaagt dat de passage uit rov. 2.11 EB dat geen verweer is gevoerd tegen de gevorderde wettelijke rente, ook onbegrijpelijk is, nu daartegen wel verweer is gevoerd bij verweerschrift EA 7.8 (matigingsverweer) onder verwijzing naar 7.3-7.6 (met als argumenten voor matiging de aard van het geschil, de buitensporige hoogte van het bedrag in relatie tot het vermeende verwijt aan het adres van werkgever, de opstelling van werknemer en onredelijke cumulatie tussen wettelijke verhoging en wettelijke rente).
Voor zover het hof heeft gemeend dat het (zonder nadere motivering) aan deze verweren voorbij mocht gaan, klaagt subonderdeel 3.3 dat dit rechtens onjuist is. Gelet op de positieve zijde van de devolutieve werking moest het hof deze in eerste aanleg gevoerde verweren in zijn beoordeling te betrekken, omdat werkgever deze niet heeft prijsgegeven (maar juist uitdrukkelijk heeft gehandhaafd bij verweerschrift HB 1.3 en 4.80) en de kantonrechter de vorderingen van werkgever had afgewezen.

Deze klachten slagen volgens mij voor wat betreft het aantal vakantiedagen ook. De positieve zijde van de devolutieve werking brengt inderdaad mee dat de in eerste aanleg door geïntimeerde (werkgever) gevoerde en in hoger beroep niet prijsgegeven verweren die zijn verworpen of buiten behandeling zijn gebleven, bij gegrondbevinding van een of meer grieven, opnieuw dan wel alsnog moeten worden behandeldn

Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/125 met verwijzing naar rechtspraak.

. Het hof heeft de grief tegen de afwijzing van de uitkering van niet-genoten vakantiedagen gegrond bevonden en geoordeeld dat werknemer onweersproken heeft gesteld gedurende het hele dienstverband 35,42 vakantiedagen te hebben opgebouwd (rov. 2.7 EB), maar daarmee is miskend dat werkgever daartegen in eerste aanleg het niet in hoger beroep prijsgegeven verweer heeft gevoerd dat het door werknemer gestelde aantal van 35,42 opgebouwde vakantiedagen onjuist is, onder verwijzing naar prod. 21. Ik citeer verweerschrift EA 4.8:

‘Daarnaast is het aantal van 35,42 opgebouwde vakantiedagen, zoals door [werknemer] genoemd, on juist. Als Productie 21 volgt een afschrift met daarin relevante e-mailcorrespondentie inclusief het totaal aantal opgebouwde vakantiedagen.’

Prod. 21 bestrijkt tweeëneenhalve pagina met een e-mail van werkgever aan werknemer, zijn reactie daarop en een reactie daar weer op van werkgever, gevolgd door een uitdraai van het verlofregistratiesysteem van werkgever. De eerste e-mail van werkgever geeft in een tabelletje overzichtelijk (in één oogopslag te zien) aan dat in totaal 21 wettelijke en 5,5 bovenwettelijke vakantiedagen zijn opgebouwd – dus in totaal 26,5 en geen 35,42. Aan dat in eerste aanleg niet behandelde verweer, dat niet is prijsgegeven, had het hof behoren toe te komen vanwege de devolutieve werking van het appel en dan is het oordeel in appel dat het door werknemer gestelde vakantiedagensaldo niet is weersproken inderdaad onbegrijpelijk.

4.53Hetgeen werknemer daar bij verweerschrift in cassatie p. 12-13 tegen in brengt, kan hem volgens mij niet baten hier: enkele verwijzing naar prod. 21 zou niet voldoen aan de wegwijsplicht-jurisprudentien

Verwezen wordt naar HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404 (D/B) en HR 10 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1176, NJ 1994/686, m.nt. M.M. Mendel ([…] /Bruinisse).

, omdat het totale aantal vakantiedagen niet in het verweerschrift zelf staat, maar uit prod. 21 gepeuterd moet worden, zodat het hof dit kon passeren. De vaste rechtspraak over de wegwijsplicht houdt in dat de eisen van een behoorlijke rechtspleging meebrengen dat een partij die een beroep wil doen op uit bepaalde producties blijkende feiten en omstandigheden, dit op een zodanige manier moet doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verwerenn

Rov. 3.3.2 van het D/B-arrest, al aangehaald, met verwijzing naar HR 23 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0729 ([…] /Nationale Nederlanden), rov. 3.5 en HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2810 (B./R.), rov. 3.3.4.

. De rechter hoeft slechts te letten op feiten waarop een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan. De enkele omstandigheid dat uit overgelegde stukken een bepaald feit blijkt, impliceert niet dat zij zich ter ondersteuning van haar standpunt op dat feit beroeptn

Rov. 3.3.2 van het D/B-arrest, al aangehaald, met verwijzing naar rov. 3.3 […] /Bruinisse, ook al aangehaald.

.

4.54Maar dit beroep op de wegwijsplichtrechtspraak moet hier stranden. Het gaat om het (juiste) aantal vakantiedagen. Werknemer stelt dat dat er 35,42 zijn, werkgever verweert zich met verwijzing naar een (niet zeer omvangrijke) productie met als toelichting in het verweerschrift: ‘Als productie 21 volgt een afschrift met daarin relevante e-mailcorrespondentie inclusief het totaal aantal opgebouwde vakantiedagen.’ In een tabelletje op de eerste pagina van die prod. 21 staat in de vierde regel, die in de productie geel is geaccentueerd, is dit aantal vervolgens in één oogopslag te zien: ‘Totaal opgebouwd’ onder het kopje ‘Wettelijk’: 21 en onder het kopje ‘Bovenwettelijk’: 5.5, dus tezamen 26,5 dagen. Het tabelletje wordt in de email toegelicht met verwijzing naar een uitdraai uit het verlofregistratiesysteem, dat is bijgevoegd. Het lijkt mij hier zonder meer duidelijk te zijn geweest voor rechter en wederpartij waar het hier om ging – het juiste aantal opgebouwde verlofdagen, met één blik te zien op de eerste pagina van prod. 21, waar naar wordt verwezen: 21 + 5.5 = 26.5. Van een in strijd met de procesorde komend ‘zoekplaatje’ is hier bepaald geen sprake. Subonderdeel 3.1 in verbinding met 3.3. treft dan ook doel.

4.55Volgens mij kan de Hoge Raad dit punt verder zelf afdoen, omdat in rov. 2.7 EB al precies is voorgerekend waar op uitgekomen moet worden hier, alleen met het onjuiste aantal dagen. Nu werknemer inhoudelijk de door werkgever onderbouwde verlofuren niet nader heeft bestreden, kan naar ik meen van het aantal van 26,5 worden uitgegaan. In plaats van 35,42 x € 104,03 = € 3.683,74 bruto, zoals rov. 2.7 EB voorrekent, moet dan worden uitgekomen op 26.5 x € 104,03 = € 2.756, 80 bruto.

4.56
Subonderdeel 3.2 en de daaraan verbonden klacht uit subonderdeel 3.3 zien op de toewijzing van de gevorderde wettelijke rente. Daarover overweegt het hof niet dat die claim onweersproken is, zoals bij het aantal vakantiedagen, maar dat daartegen door werkgever ‘geen verweer’ is gevoerd. Die formulering verdient geen schoonheidsprijs, omdat er wel verweer is gevoerd in eerste aanleg in de vorm van een beroep op matiging van de wettelijke rente in de sleutel van art. 6:109 BWn

Dit verweer is in vws EA 7.8 als volgt geformuleerd: ‘Indien UEA meent dat er wél grond is voor toekenning van de wettelijke rente, dan herhaalt Verisure bovengenoemde matigingsverweren die zijn aangevoerd voor matiging van de wettelijke verhoging in gelijke zin als matigingsverweer voor de wettelijke rente (e.e.a. op grond van artikel 6:109 BW)’.

, onder verwijzing naar dezelfde matigingsargumentatie die was gevoerd tegen toekenning van de wettelijke verhoging in dat verweerschrift onder 7.3-7.6. Bedoeld is kennelijk met deze afwijzing door het hof dat dat summiere verweer onvoldoende is bevonden, zodat daartegen geen voldoende gemotiveerd verweer is gevoerd door werkgever, waarmee dit verweer dan impliciet is verworpen. Het is wel een beslispunt of hier niet ten minste had mogen worden verwacht dat het hof (met een enkel woord) in zou gaan op de gevoerde matigingsargumentatie van de kant van werkgever (bij welke matiging de rechter overigens terughoudendheid past, zoals werknemer bij verweerschrift in cassatie terecht aangeeftn

Vws cassatie werknemer, p. 14 met verwijzing naar HR 2 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0382, NJ 2001/584, m.nt. S.F.M. Wortmann (Vissersbedrijf), rov. 3.8.

); als geoordeeld wordt dat dat had moeten gebeuren en niet (kenbaar) is geschied, zou ook op dit punt gecasseerd moeten worden en in dat geval zal een nadere feitelijke beoordeling moeten volgen door de feitenrechter – naar wil voorkomen in dit geval van een betrekkelijk ondergeschikt punt: na terugverwijzing naar hetzelfde hofn

N.T. Dempsey en A.E.H. van der Voort Maarschalk in: Van der Wiel (red.), Cassatie (BPP nr. 20) 2019/377 onder verwijzing naar HR 11 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7118, RvdW 2011/259 (Merrie Jolita) en HR 1 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5824, NJ 2005/348.

. Ik bepleit dat niet als hoofdlijn.

4.57Onderdeel 3 is zodoende ook deels terecht voorgesteld.

Incidenteel cassatieberoep

5.1Werkgever heeft (onvoorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het middel bestaat uit één onderdeel (onderdeel 3) met subonderdelen en een veegklacht en bestrijdt het oordeel in rov. 3.5.1 TB, waarin het hof de door werknemer verzochte overwerkvergoeding over de periode vanaf februari 2020 heeft afgewezen.

5.2
Subonderdeel 3.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.5.1 TB dat van werknemer mocht worden verlangd zijn standpunt dat ook vanaf februari 2020 sprake was van substantieel overwerk, nader te onderbouwen, rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is. De domeinleer brengt mee dat die onderbouwing niet van werknemer kan worden gevergd en dat het eerder op de weg van werkgever had gelegen om in het kader van haar betwisting zodanige feitelijke gegevens te verstrekken dat zij werknemer aanknopingspunten verschaft voor een eventuele nadere onderbouwing van zijn stellingn

Onder verwijzing naar HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6106, NJ 2012/603, m.nt. H.J. Snijders, JBPr 2011/31, m.nt. H.L.G. Wieten (Dexia/[…]), rov. 4.2.2 en HR 8 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1058, JBPr 2023/19, m.nt. D.J. Beenders & J.P.C. Interfurth (Finaal Adviesgroep/Allerzorg), rov. 3.2.

. Werknemer heeft bij beroepschrift 3.66 nadrukkelijk om bepaalde feitelijke gegevens verzocht, maar het hof is hieraan voorbij gegaan, omdat van werknemer mocht worden verlangd voornoemd standpunt nader te onderbouwen. Daarmee is het oordeel van het hof rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk, nu de domeinleer tot gevolg heeft dat die onderbouwing niet van werknemer kan worden gevergd wanneer de door werkgever te verschaffen feitelijke gegevens niet worden verstrekt.

5.3Ik begrijp deze klacht zo dat geklaagd wordt dat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van werknemer in het licht van de ‘domeinleer’, oftewel de verzwaarde stel- of motiveringsplichtn

Asser Procesrecht/Asser 3 2023/306-307.

(zo ook vws inc. cass ber 1.2). Het gaat er daarbij volgens Van den Brinkn

V. van den Brink, a.w., TvPP 2008/4, par. 4.2, p. 93.

om ‘dat de wederpartij – die eigenlijk de stelplicht heeft – voldoende gegevens krijgt aangereikt, zodat zij haar vordering behoorlijk kan onderbouwen (en zo nodig bewijzen).’ Het subonderdeel verwijst in dit verband naar Finaal Adviesgroep/Allerzorg, al aangehaald, rov 3.2: van een partij op wie de stelplicht rust kan niet worden gevergd dat zij een stelling onderbouwt voor zover de voor die onderbouwing benodigde gegevens zich bevinden in het domein van haar wederpartij en zij daar geen toegang toe heeft. Bij die stand van zaken ligt het eerder op de weg van de wederpartij om in het kader van haar betwisting zodanige feitelijke gegevens te verstrekken dat zij de partij met de stelplicht aanknopingspunten verschaft voor een eventuele nadere onderbouwing van haar stelling. Afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval (en dus niet in zijn algemeenheid) kunnen zodoende lichtere eisen aan de stelplicht van in ons geval werknemer worden gesteld wanneer de voor de onderbouwing van bepaalde stellingen benodigde gegevens zich geheel in het domein van werkgever bevinden, zodat op werkgever een verzwaarde stelplicht (ofwel verzwaarde motiveringsplicht) kan komen te rustenn

Vgl. 4.46 van de conclusie van A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2024:114) vóór HR 15 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:398 (art. 81 RO) en 3.26-3.27 van de conclusie van A-G Hartlief (ECLI:NL:PHR:2024:324) voor de bij de Hoge Raad aanhangige zaak onder zaaknummer 23/04154, met verwijzing naar literatuur.

. Ook Beenders en Interfurth merken in hun JBPr-noot onder Finaal Adviesgroep/Allerzorg op dat een op de casus toegespitste toepassing van de domeinleer hen logisch voorkomt, gegeven de ratio van de verzwaarde motiveringsplicht die aan een lichtzinnige toepassing daarvan in de weg staatn

D.J. Beenders & J.P.C. Interfurth in hun noot onder 8-10 onder Finaal Adviesgroep/Allerzorg, al aangehaald, met verwijzing naar het al aangehaalde arrest Dexia/[…], rov. 4.2.2.

. Die ratio is dat zonder een dergelijke verzwaarde motiveringsplicht bewijslevering te zwaar of zelfs illusoir kan worden, met als gevolg dat de rechtsbescherming te zeer in het gedrang komtn

Asser Procesrecht/Asser 3 2023/307.

. Het enkele gegeven dat bepaalde gegevens zich in het domein van de wederpartij bevinden, is op zich nog niet toereikend om een verzwaarde motiveringsplicht aan te nemen; daar zijn bijzondere omstandigheden voor nodig; enkele bewijsnood rechtvaardigt geen bewijsverlichtingn

D.J. Beenders & J.P.C. Interfurth in hun noot onder 4 onder Finaal Adviesgroep/Allerzorg, al aangehaald, met verwijzing het Gemeente Sluis – arrest, ook al aangehaald, rov. 3.4. In gelijke zin vws in inc. cassatieberoep werkgever 1.2.

.

5.4Uit rov. 3.5.1 TB volgt dat het hof in dit geval geen aanleiding heeft gezien tot bewijsverlichting in de vorm van toepassing van de domeinleer en dat is gelet op het partijdebat en de specifieke omstandigheden van deze zaak volgens mij niet onjuist of onbegrijpelijk. Werknemer heeft erop aangedrongen dat werkgever bepaalde stukken in het geding zou brengen om aanknopingspunten te verschaffen voor de onderbouwing dat werknemer ook na de eerste vier maanden van zijn dienstverband substantieel heeft overgewerkt. Dat betreft (a) de zakelijke agenda van werknemer, (b) een lijst met zijn verkoop- en installatieafspraken, (c) het aantal geregistreerde kilometers met de bedrijfsauto, (d) een overzicht van betaalde parkeeracties van werknemer met tijden en plaatsen, (e) data en tijden waarop werknemer orders heeft ingevoerd en (f) inloghistorie van werknemer in het computerprogramma van werkgevern

Beroepschrift werknemer 3.66.

. Werkgever heeft daar tegen ingebracht dat werknemer onvoldoende duidelijk heeft gemaakt wat de relevantie is van deze stukken, dat daaruit niet blijkt of daadwerkelijk op bepaalde momenten door hem is gewerkt en ook niet of dat op verzoek van werkgever is gebeurdn

Vws HB 4.65 en 4.66. In gelijke zin vws in inc. cassatieberoep werkgever 1.4-1.5.

. Dit partijdebat maakt dat niet zonneklaar is dat het hier gaat om zich in het domein van de wederpartij bevindende gegevens benodigd voor onderbouwing van de stelling van werknemer dat ook na de eerste vier maanden substantieel is overgewerkt, zodat niet verbaast dat het hof hierin geen aanleiding heeft gezien tot bewijsverlichting in de door werknemer voorgestane vorm. Van andere ‘bijzondere omstandigheden’ in de hiervoor besproken zin (waar de klacht overigens ook geen beroep op doet) blijkt niet uit het partijdebat of de vastgestelde feiten. In gelijke zin verweerschrift werkgever incidenteel cassatieberoep 1.4-1.8. Daar ketst deze klacht al op af.

5.5Werkgever kaart nog terecht aan (verweerschrift incidenteel cassatieberoep 1.3) dat voor zover de klacht zo moet worden begrepen dat volgens werknemer het hof op grond van art. 22 Rv werkgever had moeten bevelen de verzochte stukken in het geding te brengenn

Onder verwijzing naar Van Mierlo/Lock, T&C Rv, aant. 1d, onder verwijzing naar HR 27 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1986, NJ 2009/254, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.5.2.

, dit niet tot cassatie kan leiden omdat in cassatie niet kan worden geklaagd over het niet uitoefenen van de rechterlijke bevoegdheid ex art. 22 Rv: aan partijen komt op deze grond geen vorderingsrecht toen

Onder verwijzing naar Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering 2024, art. 22 Rv, aant.2. Zie ook Van Mierlo/Lock, T&C Rv, art. 22 Rv, aant. 1e.

. Het hof kan (ambtshalve en) op verzoek van een partij van haar discretionaire bevoegdheid in art. 22 Rv gebruik maken door de andere partij te bevelen de gevraagde stukken in het geding te brengenn

Van Mierlo/Lock, T&C Rv, art. 22 Rv, aant. 1d; Asser Procesrecht/Asser 3 2023/194.

, maar daarvan is door het hof hier geen gebruik gemaakt, de discretionaire bevoegdheid daartoe brengt mee dat geen hoge eisen mogen worden gesteld aan de motivering op dit puntn

A.I.M. van Mierlo & F.M. Bart, Parlementaire Geschiedenis. Herziening van het burgerlijk procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, 2002, p. 157.

. Ook zo bezien faalt de klacht.

5.6
Subonderdeel 3.2 richt een vervolgklacht tegen het hofoordeel in rov. 3.5.1 TB dat werknemer zijn standpunt niet heeft onderbouwd dat hij minimaal 20 uur per week overwerk verrichtte in de periode vanaf februari 2020. Dat is onjuist dan wel ontoereikend begrijpelijk gemotiveerd, omdat werknemer dit wel zou hebben onderbouwd met het als productie 48 verstrekte overzicht, waaruit volgens hem de arbeidstijden over de periode van april tot en met juni 2020 blijkenn

Onder verwijzing naar beroepschrift 3.64-3.65 en het bijgevoegde productieoverzicht, waarop prod. 48 als volgt is omschreven: “Overzicht arbeidstijden april 2020 – juni 2020”.

. Het hof heeft aan deze relevante stellingen ten onrechte geen kenbare aandacht besteed.

5.7Deze klachten falen alleen al omdat het hof in rov. 3.5.1 TB oordeelt dat werknemer zijn standpunt dat hij minimaal 20 uur per week overwerk verrichtte, over de periode vanaf februari 2020 – en dus tot januari 2021 – niet heeft onderbouwd. Het in de klachten bedoelde overzicht uit prod. 48 bestrijkt maar drie maanden van deze periode van elf maanden, namelijk april tot en met juni 2020. Niet onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof dat onvoldoende heeft geoordeeld. In zoverre kan de klacht niet tot cassatie leiden.

5.8Het oordeel dat door werknemer ook over de periode waar prod. 48 op ziet, niet is onderbouwd dat hij minimaal 20 uur per week heeft overgewerkt, is ook niet onjuist of onbegrijpelijk. Ter toelichting van zijn grief over de betaling van niet-uitbetaalde overuren heeft werknemer onder verwijzing naar deze productie aangevoerd dat hij zijn arbeidstijden heeft bijgehouden in de periode dat zijn uren vanwege corona waren aangepast (april tot en met juni 2020)n

Beroepschrift werknemer 3.64-3.65.

. Werkgever heeft uitdrukkelijk betwist dat hieruit blijkt dat werknemer minstens 20 uur per week overwerk verrichtten

Vws in inc. cassatieberoep 2.4 werkgever met verwijzing naar vws HB 4.64.

en werknemer heeft ook geen enkele toelichting gegeven hoe het overzicht gelezen moet worden en hoeveel uur overwerk hieruit dient te blijken (ook zo verweerschrift in incidenteel cassatieberoep werkgever 2.3). Het hof behoefde om die reden met dit overzicht geen rekening te houden.

5.9De klachten van subonderdeel 2.3 zijn tevergeefs.

5.10
Subonderdeel 3.3 is een louter voortbouwende klacht: dat bij het slagen van één van de klachten in het incidenteel cassatieberoep ook rov. 2.6 EB en het dictum van die beslissing niet in stand kan blijven. Dat behoeft geen afzonderlijke bespreking.

5.11Het incidentele cassatieberoep is daarmee tevergeefs voorgesteld.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging en gedeeltelijke afdoening door de Hoge Raad in de in 4.55 aangegeven zin en verder tot terugverwijzing naar hetzelfde hof in het principaal cassatieberoep, en tot verwerping in het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G