ECLI:NL:PHR:2024:672

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/04731

Zitting 28 juni 2024

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

[werknemer]

verzoeker tot cassatie

tegen

Erasmus Universiteit Rotterdam

verweerster in cassatie

Partijen worden hierna aangeduid als werknemer en (de) EUR of werkgever.

In deze arbeidszaak heeft het hof, anders dan de kantonrechter, op verzoek van de EUR de arbeidsovereenkomst met werknemer ontbonden, omdat de arbeidsverhouding zodanig is verstoord dat van de EUR niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (art. 7:669 lid 3 onder g BW, de ‘g-grond’). Het hof heeft werknemer een transitievergoeding toegewezen en een billijke vergoeding, omdat de onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding (mede) een gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen c.q. nalaten van de EUR. Werknemer klaagt in cassatie onder meer dat het hof heeft miskend dat bij beoordeling van de g-grond dient te worden getoetst of sprake is van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding en of de werkgever zich (in voldoende mate) heeft ingespannen om de arbeidsverhouding te verbeteren, althans dat het oordeel dienaangaande ontoereikend is gemotiveerd (onderdeel 1). Werknemer klaagt bovendien dat de transitievergoeding te laag is, omdat het hof is uitgegaan van de verkeerde peildatum (onderdeel 2). Ik zie deze klachten niet slagen. Het hof heeft de juiste toets aangelegd bij de beoordeling van de g-grond en het oordeel is niet onbegrijpelijk. Bij de klachten over de toegewezen transitievergoeding heeft de werknemer (inmiddels) geen belang meer, omdat de EUR naar aanleiding van de procesinleiding de in de bestreden beschikking toegewezen transitievergoeding heeft aangevuldn

Verweerschrift onder 3.3.

. In verband met dat laatste is een kwestie of het buiten termijn ingediende verweerschrift in cassatie kan worden meegenomen en ik bepleit dat daarvoor voldoende termen kunnen worden gevonden.

1. Feitenn

De feiten zijn ontleend aan de bestreden beschikking: Hof Amsterdam 5 september 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2526, TAR 2023/92, rov. 3.1-3.30.

1.1 Op 1 maart 1992 is werknemer in dienst gekomen als wetenschappelijk docent bij de faculteit Erasmus School of Law (hierna: ESL) van de EUR. Op dit moment is hij in dienst als universitair hoofddocent (UHD) Internationaal en Europees Belastingrecht op grond van een arbeidsovereenkomst met een dienstverband van 0,4 fte. Zijn bruto maandsalaris inclusief vakantietoeslag bedraagt thans € 3.189,35.

1.2 Gedurende acht jaar, namelijk van 1 maart 2012 tot 1 maart 2020, is werknemer, naast zijn functie als UHD, bijzonder hoogleraar Internationaal beleid en fiscale autonomie bij de EUR geweest met een (door het ministerie van Financiën gefinancierde) aanstelling van 0,2 fte.

1.3 Bij e-mail van 8 april 2016 heeft werknemer aan de toenmalige decaan van ESL, [de toenmalige decaan] (hierna: [de toenmalige decaan] , dan wel: de toenmalige decaan) geschreven, voor zover hier van belang:

Na ons openhartig en plezierig telefoongesprek van 22 februari jl. (…) over een verdeling van de taken van de opleidingsdirecteur Fiscaal recht voor de komende periode en de periode na 1 september ervaar ik dat ik nadien ten aanzien van de formele invulling zoals volgt uit de onderstaande mailwisselingen op allerlei manieren misleid ben en respectloos te woord ben gestaan.

Met deze gang van zaken is mijn vertrouwen in de organisatie volledig vervlogen en acht ik mezelf als gevolg hiervan niet langer in staat om op een constructieve wijze invulling te geven aan het opleidingsdirecteurschap en de werkzaamheden na 1 september as. (…)

Hierop heeft [de toenmalige decaan] bij e-mail van 9 april 2016 geantwoord, voor zover hier van belang:

Zojuist heb ik de mail van jou gelezen waarvan ik natuurlijk erg schrik. De woorden en kwalificaties die je gebruikt passen niet in de academie waaraan ik leiding geef. Ik verzoek je heel vriendelijk deze mail -alleen aan mij geschreven- niet door te sturen en er eerst samen te praten. (…)

1.4 Op 11 mei 2017 heeft werknemer de EUR laten weten in aanmerking te willen komen voor een zogenaamde ‘career track’ van bijzonder naar gewoon hoogleraar. Op 22 januari 2018 is de werknemer daarvan teruggekomen en heeft hij de EUR laten weten een traject van bijzonder naar gewoon hoogleraar niet langer na te streven.

1.5 Bij e-mail van 31 augustus 2017 heeft een collega van werknemer, [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), aan de toenmalige manager HR bij ESL , [de toenmalige manager] (hierna: [de toenmalige manager] ), onder meer geschreven:

Voor jouw informatie: medewerkers klagen nog steeds over het contact met werknemer. Drie voorbeelden uit de afgelopen twee weken.(…)

1.6 Op 28 februari 2018 heeft werknemer gesolliciteerd naar de functie van gewoon hoogleraar Internationaal en Europees Belastingrecht. Naast werknemer had onder meer ook [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) als interne kandidaat gesolliciteerd op deze functie.

1.7 Op 20 juni 2018 heeft de toenmalige decaan op advies van de Benoemingsadviescommissie (hierna: BAC) [betrokkene 2] bij het College van bestuur van de EUR (hierna: het College van bestuur) voorgedragen voor de benoeming in de vacature. Het College van bestuur heeft deze voordracht gevolgd.

1.8 Op 19 september 2018 heeft werknemer EUR laten weten dat hij toch nog steeds een traject van bijzonder naar gewoon hoogleraar ambieerde. Bij brief van 15 februari 2019 heeft werknemer gevraagd om hervatting van de career track. Bij brief van 12 juli 2019 heeft de toenmalige decaan het verzoek tot hervatting van de career track afgewezen. Nadat de Centrale Raad van Beroep had geoordeeld dat de decaan het verzoek van werknemer had moeten opvatten als een verzoek tot een ‘gewone’ career track van UHD naar gewoon hoogleraar, waarop alsnog besloten moest worden, heeft de toenmalige decaan ook dat aldus opgevatte verzoek afgewezen bij besluit van 20 september 2021. Bij uitspraak van 23 december 2022 heeft de Centrale Raad van Beroep gelast dat de decaan werknemer plaatst in een career track naar gewoon hoogleraar.

1.9 Bij brief van 19 december 2018 heeft werknemer aan onder meer de toenmalige decaan een concept-klachtenbrief aan het College van bestuur voorgelegd met het verzoek om een reactie.

1.10 Bij brief van 14 januari 2019 heeft werknemer bij het College van bestuur een ruim negen pagina’s tellende klacht ingediend tegen de toenmalige decaan. Het College van bestuur heeft deze klacht ongegrond verklaard.

1.11 Bij e-mail van 5 augustus 2019 gericht aan [betrokkene 2] , met kopie aan de examencommissie, [de toenmalige manager] , de toenmalige decaan en meerdere andere collega’s, heeft werknemer in ruim zeven pagina’s zijn beklag gedaan bij [betrokkene 2] over, kort samengevat, de toetsing van een vak van [betrokkene 2] (Inleiding Internationaal en Europees Belastingrecht) en de communicatie daarover en over de toepassing van het scriptiebeoordelingsprotocol, alsmede over de toelating van een tweetal studenten tot de afstudeerronde. Met diverse vragen over een aantal ontwikkelingen, onder kopjes zoals ‘Mogelijk 24 studenten van de 189 gedupeerd door onzorgvuldig en onbillijk handelen’, ‘Aanmerkelijk lager slagingspercentage’, ‘Discutabele herziene puntenversleutelingswijze’, ‘Communicatie (…) en woedende studenten’ heeft werknemer [betrokkene 2] in deze e-mail ter verantwoording geroepen.

1.12 Op 21, 23 en 25 augustus 2019 heeft werknemer e-mails geschreven aan respectievelijk de examencommissie, de onderwijsdecaan ( [de onderwijsdecaan] ) en [betrokkene 2] met (wederom) kritiek op de toetsing van het vak Inleiding Internationaal en Europees Belastingrecht door [betrokkene 2] en diens scriptiebeoordelingen. In de e-mail van 25 augustus 2019 heeft werknemer [de onderwijsdecaan] verzocht om ‘de beschreven onregelmatigheden te onderzoeken en treffende maatregelen te nemen’.

1.13 Bij e-mail van 6 september 2019 heeft de toenmalige decaan werknemer laten weten met hem in gesprek te willen gaan over de door hem geuite kritiek en hem verzocht om in ieder geval tot dat gesprek geen (nadere) e-mails over collega’s aan collega’s binnen en/of buiten ESL te versturen.

1.14 Op 19 september 2019 heeft de toenmalige decaan een 2,5 uur durend gesprek met werknemer gevoerd waarin zij hem onder meer heeft aangesproken op de hiervoor in 1.11 genoemde e-mail. Van dit gesprek heeft werknemer een verslag gemaakt dat onder meer vermeldt:

Op elke poging van mijn zijde om op de inhoud in te gaan en tot een oplossing te komen ging je niet in. Het ging vooral over de vorm en allesbehalve de inhoud. Een vervolgafspraak over hoe verder (…) wilde je niet maken.

1.15 Bij brief van 22 september 2019, met het kopje onregelmatigheden bij ESL opleidingen Fiscaal recht, heeft de werknemer het College van bestuur ingelicht over de hiervoor in 1.11 en 1.12 genoemde e-mails en het college verzocht om de kwestie te onderzoeken en de nodige maatregelen te treffen. Van deze brief heeft de werknemer tevens een kopie verzonden aan de voorzitter van de Raad van Toezicht van EUR (hierna: Raad van Toezicht) en de ombudsfunctionaris.

1.16 Bij e-mail van 1 oktober 2019 heeft werknemer aan het College van bestuur en aan de Raad van Toezicht onder meer het volgende geschreven:

Helaas heb ik moeten vaststellen dat er door Decaan niet of nauwelijks inhoudelijk wordt ingegaan op door mij geconstateerde onregelmatigheden zoals uitvoerig beschreven in mijn email d.d. 5 augustus jl. (…) Ik wijs u nogmaals met klem op de verontrustende inhoud hiervan. Het is daarom des te teleurstellender (en verontrustender) dat de Decaan in haar voornoemde email welbeschouwd uitsluitend volstaat met een weergave van de diverse verantwoordelijkheden van de betrokken ESL functionarissen en de bezwerende formule dat tot een goede oplossing voor de studenten is gekomen. (…) Dit brengt mij ertoe u nogmaals (…) te verzoeken deze kwestie te (laten) onderzoeken en geen genoegen te nemen met de (afhoudende alsook nietszeggende) reactie van de Decaan ESL.

1.17 Bij brief van 8 oktober 2019 heeft de toenmalige decaan aan werknemer dringend verzocht om af te zien van verdere e-mails met een strekking die vergelijkbaar is met die van de e-mails als hiervoor genoemd in 3.11 en 3.12 en bovendien daar geen personen buiten de faculteit en/of de EUR bij te betrekken. In die brief heeft zij verder geschreven, voor zover hier van belang:

Het feit dat u uw kritiek zich steeds op [betrokkene 2] richt, wekt bovendien de indruk dat dit te maken heeft met ongenoegen dat hij benoemd is op een leerstoel waarnaar u ook gesolliciteerd hebt. Het is uiteraard uw goed recht om u te wenden tot het College van Bestuur, maar u kent inmiddels het standpunt van het College. Voor zaken die de faculteit betreffen, kunt u altijd bij mij terecht. Het is echter niet de bedoeling dat de gang van zaken binnen de faculteit verstoord wordt en het is ook niet de bedoeling dat u personen binnen en buiten de faculteit benadert met uw kritiek op [betrokkene 2] of andere individuele leden van de faculteit. Dat kan hen beschadigen, zonder dat daar een rechtvaardiging voor is.

Het is dan ook hoog tijd dat de verhoudingen genormaliseerd worden en deze e-mail campagne stopt. Ik heb u daar in een mondeling onderhoud dringend om verzocht, maar dit resulteerde weer in een e-mail over dat onderhoud. (…)

Als gezegd, het is beter om nu te werken aan normalisering van de verhoudingen dan om dit soort discussies te voeren.

Hierbij verzoek ik u dan ook dringend om van verdere e-mails van deze strekking af te zien en bovendien bij uw e-mails geen personen buiten de faculteit en zeker geen personen buiten de EUR te betrekken. Indien u zich hier niet aan houdt, zal ik laten overwegen u een disciplinaire maatregel op te leggen.

1.18 Bij e-mail van 13 oktober 2019 heeft werknemer zich wederom gericht tot het College van bestuur en de Raad van Toezicht met het verzoek om een inhoudelijke reactie op zijn onder 1.16 genoemde e-mail van 1 oktober 2019.

1.19 Bij e-mail van 20 mei 2020 heeft [betrokkene 2] aan [de toenmalige manager] geschreven:

Als voorzitter van de Sectie Belastingrecht ESL meen ik dat de belangen van de sectie en die van werknemer niet langer in elkaars verlengde liggen en duurzaam uit elkaar zijn gegroeid. Als directe collega en als sectieleidinggevende merk ik daarnaast op dat door toedoen van (…) werknemer de afgelopen jaren wat mij betreft de basis is ontvallen aan een constructieve onderlinge professionele samenwerking.

1.20 Op 10 juni 2020 heeft werknemer een klacht ingediend bij de Nationale Ombudsman over de wijze waarop zijn klachten over het verloop van de sollicitatieprocedure door het College van bestuur zijn afgehandeld. In zijn beslissing van 22 oktober 2021 heeft de Nationale Ombudsman slechts één van de vier klachten gegrond geacht, namelijk de klacht over het doorsturen van een vertrouwelijke brief zonder toestemming van werknemer.

1.21 Bij brief van 28 maart 2021 heeft werknemer zich gericht tot de Rector Magnificus van de EUR met een klacht over, onder meer, pestgedrag van de toenmalige decaan. De aanleiding voor deze brief vormde het besluit van het College voor Promoties van 5 oktober 2020 om, op verzoek van de decaan, werknemer als eerste promotor van een promovenda te vervangen door een andere promotor.

1.22 Bij brief van 20 september 2021 heeft de toenmalige decaan aan werknemer meegedeeld dat, vanwege ernstig verstoorde arbeidsverhoudingen, besloten is een traject in gang te zetten om te komen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

1.23 Bij e-mail van 12 oktober 2021 heeft de toenmalige advocaat van werknemer de EUR verzocht om met werknemer een mediation traject in te gaan. De e-mail luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

U liet namens uw cliënte weten niet te voelen voor de door mij als optie genoemde oplossingsrichting: mediation. Als reden voert u aan dat continuering naar de mening van uw cliënte niet mogelijk is en dus mediation geen zin heeft. U voegde daar aan toe dat er wel bereidheid bestaat om over de inhoud van een vertrekregeling te spreken, maar dat ook dat vooralsnog zonder hulp van een mediator zou moeten lukken.

Deze opstelling wordt betreurd. (…) Nogmaals, als uw cliënte wil meewerken aan mediation, waarbij uw cliënte zich bijvoorbeeld zou kunnen laten vertegenwoordigen door bijvoorbeeld de nieuwe decaan, lijkt mij dat zeer goed. (…)

1.24 Op 8 respectievelijk 10 februari 2022 heeft werknemer in een brief aan het faculteitsbestuur geschreven graag in overleg dan wel mediation te treden over hoe hij zich volledig kan richten op het door hem te verzorgen onderwijs en te verrichten onderzoek.

1.25 Met ingang van 1 januari 2022 heeft [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) [de toenmalige decaan] opgevolgd als decaan.

1.26 Bij e-mails van 27 februari 2022 en 21 maart 2022 heeft werknemer aan [betrokkene 3] verzocht om met elkaar in gesprek te gaan, eventueel onder begeleiding van een derde.

1.27 Op 4 april 2022 heeft werknemer zich ziek gemeld.

1.28 Op 8 april 2022 heeft de EUR een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter ingediend.

1.29 Bij e-mail van 22 september 2022 heeft de advocaat van de EUR aan de advocaat van werknemer onder meer het volgende geschreven:

Als gezegd biedt de EUR hierbij mediation aan. (…) Ik hoor graag of werknemer prijs stelt op mediation.

1.30 Bij e-mail van 25 september 2022 heeft de advocaat van werknemer aan de advocaat van EUR onder meer het volgende geschreven:

Het aanbod van mediation dat u hierbij namens uw cliënte doet kan in de gegeven omstandigheden helaas niet serieus worden genomen. Zoals u en uw cliënte maar al te goed weten, heeft cliënt al lang en meermaals bij uw cliënte aangedrongen op mediation, maar zijn die handreikingen van hem steeds ofwel door uw cliënte genegeerd, ofwel expliciet door haar van de hand gewezen (…).

Hierbij bericht ik u dan ook namens cliënt dat hij graag op korte termijn zijn werkzaamheden als eindverantwoordelijke voor het mastervak Verdieping Internationaal belastingrecht wenst te hervatten.

2. Procesverloopn

Het procesverloop is gedeeltelijk ontleend aan de bestreden beschikking, rov. 4.1-4.4.

2.1 In eerste aanleg heeft de EUR verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:671b lid 1 onder a BW en art. 7:669 lid 3 onder g BW per eerst mogelijke datum, vanwege, kort gezegd, een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de EUR niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

2.2 Werknemer heeft zich tegen dit verzoek verweerd en primair verzocht om het verzoek van de EUR af te wijzen en haar te veroordelen in de werkelijke proceskosten. Subsidiair, voor zover de kantonrechter tot ontbinding zou overgaan, heeft werknemer tegenverzoeken gedaan die er samengevat toe strekken:

(i) Het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd;

(ii) De EUR te veroordelen om binnen één maand na de datum van het einde van de arbeidsovereenkomst aan werknemer te betalen een transitievergoeding van € 33.571,83 bruto, met rente;

(iii) De EUR te veroordelen om binnen vijf dagen na het einde van de arbeidsovereenkomst aan werknemer te betalen een billijke vergoeding ter hoogte van € 460.000,- bruto, met rente; en

(iv) De EUR te veroordelen tot betaling van de werkelijke proceskosten.

2.3 De kantonrechter heeft het ontbindingsverzoek afgewezen, met veroordeling van de EUR in de forfaitaire proceskosten. De kantonrechter heeft, samengevat, overwogen dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een onwerkbare situatie tussen [betrokkene 2] en werknemer en dat er ook ten aanzien van de relatie van werknemer met [betrokkene 3] dan wel met overige collega’s onvoldoende concrete aanwijzingen zijn om vast te kunnen stellen dat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is verstoord. De kantonrechter heeft verder overwogen dat, als al sprake zou zijn van een verstoorde arbeidsverhouding, de EUR onvoldoende heeft aangetoond dat zij zich voldoende heeft ingezet voor het herstel hiervan, bijvoorbeeld door inzet van mediation. Van de EUR mocht volgens de kantonrechter verwacht worden dat zij werknemer zou hebben aangeboden om in een gezamenlijk gesprek onder leiding van een onafhankelijke derde, zoals een mediator, tot een oplossing te proberen te komen, wat zij heeft nagelaten.

2.4 De EUR is hiertegen in hoger beroep gegaan met twee grieven. Grief 1 is gericht tegen de verwerping van de g-grond en grief 2 tegen het oordeel dat de EUR ten onrechte geen mediation heeft ingezet. Werknemer heeft verweer gevoerd.

2.5 Het hof heeft het verzoek om de arbeidsovereenkomst te beëindigen toegewezen, onder toewijzing aan werknemer van een transitievergoeding en een billijke vergoeding, omdat de onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding (mede) gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen c.q. nalaten van EUR. Het heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

“Verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW?

4.5 Artikel 7:669 lid 3 sub g BW noemt als redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst de ‘verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.’ Naar het oordeel van het hof kan, uitgaande van de feiten en omstandigheden zoals die in hoger beroep zijn komen vast te staan, in redelijkheid worden geoordeeld dat deze door EUR aangevoerde ontslaggrond voldragen is. Het hof baseert zijn oordeel dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW op de volgende feiten en omstandigheden.

4.6 In april 2016 heeft [de werknemer] zich bij de toenmalige decaan laten ontvallen dat zijn vertrouwen in de organisatie volledig is vervlogen (zie 3.3) en in augustus 2017 heeft een collega van [werknemer] ( [betrokkene 1] ) bij [de toenmalige manager] aangekaart dat meerdere collega’s klagen over [werknemer] (zie 3.5). Hiermee tekenden de eerste fricties zich af, niet alleen in de verticale relatie tussen [werknemer] en de decaan maar ook in horizontale relaties tussen [werknemer] en andere collega’s. Vanaf eind 2018, nadat [werknemer] was afgewezen voor de functie van gewoon hoogleraar, zijn de spanningen tussen [werknemer] en zijn collega’s c.q. frustraties van [werknemer] over het reilen en zeilen bij ESL op zichtbare en ernstige wijze toegenomen. Tussen medio december 2018 en eind maart 2021 (dus gedurende zo’n kleine 2,5 jaar) is [werknemer] onophoudelijk in de pen geklommen om zich, tot in de hoogste regionen van EUR en ook daarbuiten, te beklagen over onder meer de procedure waarmee de benoeming van [betrokkene 2] tot stand was gekomen, over het functioneren van [betrokkene 2] , over het functioneren van de toenmalige decaan en over bepaalde onderwijskundige omstandigheden bij ESL. [Werknemer] heeft zijn brieven en e-mails niet alleen gericht tot [betrokkene 2] en de toenmalige decaan zelf, maar daarbij ook vele collega’s in kopie gedaan, zoals de leden van de examencommissie en de onderwijsdecaan, en heeft niet geschroomd om zelfs (en meermaals) het College van bestuur, de Raad van Toezicht, de Nationale Ombudsman en de Rector magnificus aan te schrijven (zie hiervoor, onder 3.9-21). Inmiddels is het het hof duidelijk dat bij EUR de emmer allang is overgelopen en dat EUR geen mogelijkheid meer ziet om de arbeidsrelatie met [werknemer] te herstellen. Naar het oordeel van het hof kan dit, gelet op de in meerdere opzichten schadelijke correspondentie die [werknemer] heeft gevoerd, ook niet langer worden gevergd van EUR. [Werknemer] heeft over die correspondentie (zoals de door hem in augustus/ september/oktober 2019 gestuurde e-mails), aangevoerd dat die moet worden opgevat als ‘onderdeel van een professionele dynamiek tussen toppers op hun vakgebied, waarin het ook wel eens kan ‘knetteren’ en als een ‘pittig debat tussen twee bevlogen professionals’, maar daarin gaat het hof niet mee. Zo heeft [werknemer] geen enkele rechtvaardiging aangevoerd voor het doorzenden van zijn uitvoerige klachten jegens [betrokkene 2] (neergelegd in zijn e-mail van 5 augustus 2019) aan het College van bestuur en de Raad van Toezicht. Dit, terwijl de toenmalige decaan hem expliciet had verzocht dit niet te doen (zie 3.13 en 3.17). Daar heeft [werknemer] het echter niet bij gelaten: in 2020 en 2021 heeft hij verschillende van zijn klachten (onder meer over de toenmalige decaan) ook nog neergelegd bij de Nationale Ombudsman (zie 3.20) en de Rector Magnificus (zie 3.21). Mede gelet hierop heeft EUR, naar het oordeel van het hof, ten tijde van het indienen van het verzoek om ontbinding, in april 2022, ervan mogen uitgaan dat een bemiddelingspoging met behulp van een professionele procesbegeleider ook geen zin meer zou hebben.

Uit de hiervoor omschreven feiten en omstandigheden blijkt eveneens dat het verzoek tot ontbinding geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod bij ziekte betrekking heeft (artikel 7:671b lid 6 sub a BW), zodat – anders dan [werknemer] betoogt – het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW niet aan ontbinding in de weg staat. Verder is tussen partijen niet in geschil dat herplaatsing van [werknemer] binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

4.7 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de grieven slagen en dat het verzoek van EUR om de arbeidsovereenkomst te beëindigen voor toewijzing in aanmerking komt. Volgens vaste jurisprudentie is de appelrechter vrij in het bepalen van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, met dien verstande dat het moet gaan om een in de toekomst gelegen tijdstip. Gelet op de totale duur van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep behoeft naar het oordeel van het hof geen rekening te worden gehouden met de opzeggingstermijn en zal het hof, op de voet van artikel 7:683 BW, bepalen dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 1 oktober 2023.

4.8 Omdat de grieven slagen komt het hof, vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep, toe aan de in eerste aanleg door [werknemer] ingediende subsidiaire tegenverzoeken zoals hierboven in 4.2 onder II tot en met IV weergegeven en aan het daarop door EUR gevoerde verweer.

Transitievergoeding?

4.9 Aangezien EUR geen verweer heeft gevoerd tegen de (hoogte van de) door [werknemer] verzochte transitievergoeding ([werknemer] heeft onderbouwd verzocht om € 33.571,83 bruto) zal het hof deze toewijzen.

Ernstige verwijtbaarheid in de zin van artikel 7:671b lid 9 onder c BW?

4.10 [Werknemer] heeft in eerste aanleg gesteld dat EUR ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en op grond daarvan, subsidiair, om een billijke vergoeding verzocht.

4.11 Wanneer de beëindiging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, kan aan de werknemer ingevolge artikel 7:683 lid 5 BW gelezen in samenhang met artikel 7:671b lid 9 sub c BW een billijke vergoeding worden toegekend. Naar het oordeel van het hof is de thans als onherstelbaar aan te merken verstoorde arbeidsverhouding (mede) een gevolg van ernstig verwijtbaar handelen c.q. nalaten van EUR. De volgende feiten en omstandigheden zijn daartoe redengevend.

4.12 EUR heeft niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist dat [werknemer] tussen 2019 en 2022 bij herhaling en met klem heeft verzocht en aangeboden dat EUR met hem in gesprek zou gaan, eventueel onder begeleiding van een mediator, en dat EUR dit stelselmatig heeft geweigerd. Dit wordt bevestigd door de correspondentie die de werknemer heeft ingebracht (zoals onder meer weergegeven in 3.14, 3.23 en 3.24). EUR heeft weliswaar opgeworpen dat zij, vertegenwoordigd door de toenmalige decaan, diverse malen een gesprek heeft gevoerd met (…) werknemer, maar uit de stukken blijkt dat die gesprekken er enkel op gericht waren om (…) werknemer op het matje dan wel tot de orde te roepen en niet waren gericht op het vinden van een duurzame oplossing voor de ontstane fricties. Het voeren van een dergelijk open en constructief gesprek had wel op de weg gelegen van EUR omdat [werknemer] inmiddels al zo’n kleine 30 jaar in dienst was van EUR en tussen partijen niet in geschil is dat [werknemer] reeds gedurende zo’n 20 à 25 jaar daarvan naar tevredenheid had gefunctioneerd. Temeer omdat de verwijten van (…) werknemer (in zijn brief van 14 januari 2019, zie 3.10) zich tegen de toenmalige decaan richtten, had EUR niet kunnen volstaan met het enkel aanspreken van [werknemer] door die decaan zelf, maar had meteen moeten trachten om de escalerende spanningen in te dammen met hulp van een professionele begeleider. Niet valt uit te sluiten dat daarmee nog tijdig de angel uit het in 2018/2019 ontstane conflict had kunnen worden gehaald. De noodzaak en urgentie hiervan had EUR helemaal duidelijk moeten zijn toen [werknemer] zijn beklag over [betrokkene 2] (in zijn e-mail van 5 augustus 2019, zie 3.11) met vele collega’s deelde. Pas drie jaar na deze datum (op 22 september 2022, zie 3.29) heeft EUR aan [werknemer] een aanbod van mediation gedaan, maar toen was het spreekwoordelijke kalf reeds verdronken: het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst was toen reeds ingediend. Het valt weliswaar te begrijpen dat de betrokken medewerkers van EUR en in het bijzonder de toenmalige decaan schoon genoeg hadden van de (hen beschadigende) geschriften van [werknemer] , maar juist daarom had EUR één en ander uit handen moeten geven aan een professionele begeleider in de vorm van een mediation traject, om erger te voorkomen. Verder valt het EUR ook ernstig aan te rekenen dat zij reeds vanaf september 2021 heeft gedreigd een ontbindingsverzoek tegen [werknemer] in te dienen, maar daartoe pas is overgegaan in april 2022, zodat [werknemer] hierover ruim een half jaar in onzekerheid heeft verkeerd. Daar komt tot slot ook nog bij dat EUR niet heeft betwist dat zij [werknemer], ondanks de bestreden beschikking, na 15 juni 2022 de toegang tot een groot deel van zijn werkzaamheden, zoals het geven van colleges en het begeleiden van scripties, heeft ontzegd. Dat [werknemer] zelf mede aanstichter is geweest van de thans als onherstelbaar aan te merken verstoorde arbeidsverhouding doet niet af aan het oordeel van het hof dat deze verstoring (mede) een gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen c.q. nalaten van EUR.”

2.6 Werknemer heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De EUR heeft buiten de verweertermijn een verweerschrift ingediend.

Ontvankelijkheid van het verweerschrift

2.7 De termijn voor het indienen van een verweerschrift is drie weken nadat de griffier de verweerder heeft bericht over de indiening van het cassatieberoep (art. 426b Rv)n

Vgl. art. 3.2.7.1 Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden dat bepaalt dat het verweerschrift binnen drie weken ‘na verzending van de procesinleiding’ moet worden ingediend.

. Op grond van het hierna nog nader te bespreken art. 3.2.7.2 van het Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden (hierna: PR) kan die termijn worden verlengd en daartoe zal nogal eens aanleiding bestaan in de praktijk, omdat de verweerder zijn hele verweer bij verweerschrift moet presenteren, met toelichting, nu het in verzoekschriftprocedures aan het beleid van de Hoge Raad is overgelaten of er gelegenheid wordt geboden voor het geven van een separate toelichtingn

Winters en Kingma, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 426b Rv, aant. 2b en 3 en art. 428 Rv, aant. 1, en A. Hammerstein, Sdu Commentaar Burgerlijk procesrecht, art. 428 Rv. Hammerstein vraagt zich af of deze strikte toepassing nog steeds geldt, omdat in HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8146, JBPr 2010/42 m.nt. H.L.G. Wieten, NJ 2010/172 het verweer in de schriftelijke toelichting is gevoerd. Van der Wiel merkt echter op dat in die zaak wel al een verweerschrift was ingediend (met een louter formeel verweer), waarna de Hoge Raad schriftelijke toelichting bepaalde en inhoudelijk verweer is gevoerd in de s.t. (B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/2580. In onze zaak ligt dat dus anders.

. Verlenging op verzoek komt dan ook geregeld voor. De griffie heeft op 5 december 2023 de EUR bericht gestuurd dat werknemer een procesinleiding heeft ingediend, met bijvoeging van de procesinleiding in deze zaakn

Dat bericht is ook naar het kantoor van de advocaat in feitelijke instanties van verweerster gestuurd.

. In deze kennisgeving staat dat de EUR uiterlijk binnen drie weken na de verzenddatum die bovenaan de kennisgeving is genoemd (5 december 2023) een verweerschrift kan indienen (dus uiterlijk 27 december 2023, omdat de termijn eindigt op tweede kerstdag). De EUR heeft op 2 januari 2024 op grond van art. 3.2.7.2 PRn

Ik citeer de hier relevante artikelen 3.2.7.1-3.2.7.3 van het PR:

‘3.2.7.1. Binnen drie weken na verzending van de procesinleiding kan iedere verweerder/belanghebbende, door tussenkomst van een advocaat bij de Hoge Raad, een (aanvullen) verweerschrift indienen. De enkelvoudige civiele kamer kan een andere termijn vaststellen.

3.2.7.2. Indien een verweerder/belanghebbende verzoekt om verlenging van de in artikel 3.2.7.1. bedoelde termijn beslist de enkelvoudige civiele kamer, gehoord de verzoeker, of verlenging wordt verleend. Op verzoek van de verweerder/belanghebbende kan de termijn van artikel 426b Rv worden verlengd met zes weken, indien blijkt dat de verzoeker daartegen geen bezwaar heeft. Een verzoeker die tegen verlenging wél bezwaar heeft, moet motiveren dat een spoedeisend belang zich tegen verlenging van de termijn verzet.

3.2.7.3. Een verweerschrift dat wordt ingediend buiten de in artikel 3.2.7.1. gestelde (of krachtens artikel 3.2.7.2. verlengde) termijn wordt terzijde gelegd, tenzij de Hoge Raad op grond van bijzondere omstandigheden anders beslist.’

verlenging van de termijn verzocht. Dat verzoek is afgewezen. De EUR heeft vervolgens op 26 januari 2024 een verweerschrift ingediend. Art. 3.2.7.3 PR bepaalt dat een buiten de termijn ingediend verweerschrift terzijde wordt gelegd, tenzij de Hoge Raad op grond van bijzondere omstandigheden anders beslist. De EUR beroept zich uitdrukkelijk op deze tenzij-bepaling in haar verweerschrift onder 1.1, laatste zin.

2.8 De EUR voert aan dat de kennisgeving niet tijdig op de juiste plek terecht is gekomen, zodat haar cassatieadvocaat pas op 2 januari 2024 door navraag te doen bij de griffie van de Hoge Raad erachter kwam dat de verweertermijn al was verstreken (1.3) en dat (daaruit blijkt dat) de huidige verweertermijnregeling van het procesreglement ontoereikend is (want (i) door verzending vangt de termijn aan, (ii) daadwerkelijke ontvangst kan door belanghebbenden niet worden geverifieerd, (iii) belanghebbenden wordt niet op andere wijze via e-mail of het portaal bericht dat de termijn is gaan lopen en (iv) er is geen gelegenheid om verstek te zuiveren), zeker in combinatie met de kennelijke uitleg van het reglement dat om voor verlenging van zes weken in aanmerking te komen er eerst binnen drie weken na verzending door de griffie moet worden gevraagd om die verlenging. Dat levert een onverklaarbaar groot verschil op met vorderingszaken, waarin ondanks oproeping door de deurwaarder in persoon een hele lange mogelijkheid bestaat om verstek te zuiveren. Een procesreglement mag niet tot gevolg hebben dat de toegang tot de rechter zodanig wordt beperkt dat dat de essentie van het recht op toegang tot de rechter wordt aangetastn

Onder verwijzing naar HR 3 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:824, m.n. rov. 3.3.3 (met verwijzing naar EHRM-rechtspraak) en 3.3.4.

. Dat geldt des te sterker als een dergelijke beperking het gevolg is van een aanvechtbare uitleg van het reglement (1.4-1.5). Bovendien lijdt werknemer er niet onder als het verweerschrift alsnog wordt toegelaten, omdat geen sprake is van vertraging van de procedure en hij geen ander rechtens te respecteren belang heeft bij het niet meenemen van het verweerschrift (1.6), terwijl in het verweerschrift wordt gewezen op prangende zaken die niet uit het procesdossier blijken (1.7).

2.9 Dat de kennisgeving niet tijdig op de juiste plek is terecht gekomen binnen de EUR, lijkt mij voor risico van werkgever te komen, zo de kennisgeving correct is verzonden. Niets wijst erop dat van dat laatste geen sprake is geweest; het verweerschrift onder 1.3 bevestigt ook: ‘Hoewel de door de griffie aan de EUR en de heer Pors [de advocaat in feitelijke instanties, A-G] verzonden poststukken beide zijn aangekomen, belandden beide pas ruim na 2 januari 2024 op het bureau van de contactpersoon / ondergetekende, en was ondergetekende als cassatieadvocaat zich er dan ook niet van bewust dat de termijn voor verweerschrift was aangevangen.’ [Cursivering toegevoegd, A-G]. De suggestie zijdens werkgever (vws 1.3, 2e liggende streepje) dat ‘griffies’ zeer vaak stukken ‘pas na dagen of weken’ zouden doorsturen en dat dat hier door de feestdagendrukte ook bij de griffie van de Hoge Raad zou kunnen zijn gebeurd, is speculatief en mist feitelijke grondslag; dat blijkt nergens uit. De griffie heeft de kennisgeving naar het correcte adres van belanghebbende/verweerster gestuurd (Erasmus Universiteit Rotterdam, Burgemeester Oudlaan 50, 3062 PA Rotterdam)n

De PI is bovendien ook door de cassatieadvocaat van werknemer gestuurd naar de advocaat in feitelijke instanties van de EUR. Dat dat ‘niet relevant [is] voor enige termijn’ (vws 1.3, 1e liggende streepje) is strikt genomen juist, maar dat berekent natuurlijk wel dat de advocaat in feitelijke instanties van de EUR er begin december 2023 rekening mee kon houden dat de korte termijn van 3 weken voor verweerschrift inmiddels (mogelijk) aan het lopen was, hetgeen had kunnen worden gecommuniceerd met de cassatieadvocaat van de EUR, in dit geval verbonden aan hetzelfde kantoor. Dat is mogelijk ook wel gebeurd, want de cassatieadvocaat van de EUR heeft op 20 december 2023 het portaal van de Hoge Raad laten raadplegen, maar daar viel toen niets uit af te leiden met betrekking tot de inmiddels lopende termijn verweerschrift (vws 1.3, 3e liggende streepje).

. Overigens wordt in bijlage 2 bij het verweerschrift ten onrechte betoogd dat nadere adressering in de vorm van een contactpersoon bij de EUR nodig zou zijn. Voor de oproeping van belanghebbenden in verzoekschriftprocedures in eerste aanleg geldt dat voldoende is dat de oproepingsbrief de naam van de rechtspersoon vermeldt; daarin hoeft niet ook de naam bevat van degene die de rechtspersoon in rechte vertegenwoordigt te worden aangegevenn

Van Mierlo, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 271 Rv, aant. 4a onder verwijzing naar HR 3 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1872, NJ 1996/123 (Apollo Hotel/Kilawy).

. Ik zie niet in waarom dit anders zou moeten zijn in cassatie. De EUR gebruikt bovendien hetzelfde adres op haar verweerschrift, zij het met de hier verder niet relevante toevoeging ‘Campus Woudestein’.

2.10 Het bezwaar van de EUR is daarnaast dat de gang van zaken hier illustreert dat de verweertermijnregeling uit het procesreglement bij de Hoge Raad ontoereikend is, zeker als deze zo wordt uitgelegd dat de verweertermijn niet kan worden verlengd als die verlenging niet binnen drie weken na kennisgeving door de griffie wordt verzocht, zoals hier kennelijk is gebeurd volgens de EUR. Dat lijkt mij een te honoreren punt in situaties als de onderhavige; in een al wat oudere zaak is beslist dat een verlengingsverzoek buiten de initiële termijn van drie weken ook kan worden gehonoreerdn

HR 3 november 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC8266, NJ 1990/161 m.nt. P.A. Stein ([…] /Safe Sun), rov. 3. Deze zaak ging over art. 426b lid 4 Rv (oud) waarin was bepaald dat de Hoge Raad in bepaalde gevallen een andere termijn kan vaststellen dan de drie-weken-na-kennisgeving-verweertermijn van art. 426b lid 3 Rv (oud). In de praktijk gebeurde dat gewoonlijk op verzoek van de verweerder en in de vorm van een verlenging van de termijn, ongeacht of deze ten tijde van de verlenging al dan niet was verstreken. Zie S. Boekman, De verzoekschriftprocedure, Zwolle 1996, p. 62-63, onder verwijzing naar genoemd arrest.

. A-G Asser zei daarover in zijn conclusie vóór dat arrest het volgende (ECLI:NL:PHR:1989:3, onder 2.7):

‘(…) Waar wet en wetsgeschiedenis zwijgen, maar waar tevens geldt dat het proces geen doel op zichzelf is maar er toe dient om het materiele geschilpunt te beslissen (…) nadat zoveel mogelijk pp. in de gelegenheid zijn geweest hun standpunten uiteen te zetten, zie ik er geen bezwaar tegen dat Uw Raad in gevallen waarin hij dat gerechtvaardigd acht de eenmaal toegestane termijn voor het indienen van een verweerschrift verlengt en zelfs, mits daartoe voldoende klemmende redenen aanwezig zijn, na het verstrijken van die termijn een nadere termijn bepaalt, ook indien over het een of ander geen overeenstemming tussen pp. bestaat. Hier zal toch niet in alle gevallen de in het algemeen door termijnen gediende rechtszekerheid de doorslag behoeven te geven, met name niet wanneer het gelet op de omstandigheden van het geval bepaald onredelijk zou zijn dat een partij door het onbenut blijven van de voorgeschreven of gestelde termijn wordt beroofd van elke mogelijkheid zich te laten horen over het geschil ten gronde. (In gevallen als dit betekent het niet indienen van een verweerschrift tevens dat de verweerder niet de gelegenheid krijgt zijn standpunt alsnog mondeling toe te lichten, zie de genoemde beschikking NJ 1988, 343 en de conclusie OM onder 7 met de daar vermelde uitspraak HR 26 sept. 1986, NJ 1987, 39.). Natuurlijk moet daarbij wel mede worden gelet op de sedert het verstrijken van de termijn inmiddels verlopen tijd.’

2.11 Die gedachtegang lijkt mij niet aan betekenis te hebben ingeboet in het stelsel dat we nu kennen met betrekking tot de termijnregeling van verweerschriften in verzoekschriftprocedures in cassatie. Dat daar iets mis kan gaan met de korte termijn van drie weken als hoofdregel – die kan zijn verstreken voor je er erg in hebt, nu in het portaal verder niet blijkt dat die termijn is gaan lopen – is niet zo vreemd. In combinatie met de onmogelijkheid van verstekzuivering en de hoofdregel dat alleen bij verweerschrift het standpunt van verweerder in cassatie naar voren gebracht kan worden – twee grote verschillen met de vorderingsprocedure in cassatie, zou dat moeten maken dat de verlengingsbevoegdheid voor de verweertermijn niet onnodig terughoudend wordt gehanteerd. Een verlengingsverzoek buiten de initiële termijn wordt afgewezen, indien geen klemmende redenen zijn aangevoerd en de wederpartij bezwaar maaktn

Zie bijv. HR 4 december 1987, ECLI:NL:HR:1987:AB8956, waarin niet werd toegekomen aan de beoordeling of de termijn kan worden verlengd na het verstrijken van de initiële termijn, omdat er al geen klemmende redenen waren aangedragen voor het verlengingsverzoek.

, maar zou volgens mij niet al af moeten stuiten op het enkele feit dat het verzoek buiten de initiële korte termijn van drie weken is gedaan (en al helemaal niet in de periode van de eindejaarsfeestdagen, waarin veel personeel verlof heeft). De EUR heeft hier aangevoerd dat zij vanwege de complexiteit van de zaak en de feestdagendrukte niet binnen drie weken verweer kon voeren (verweerschrift 1.3, 4e liggende streepje). Dat lijken mij op zich voldoende klemmende en overtuigende redenen. Er is weliswaar bezwaar gemaakt door verzoeker (werknemer) tegen de verlenging, maar uit art. 3.2.7.2 PR blijkt dat daarin moet worden gemotiveerd dat verzoeker daar een spoedeisend belang bij heeft. In de woorden van Asser: er moet sprake zijn van een ‘daadwerkelijk’ spoedeisend belangn

W.D.H. Asser, Civiele cassatie 2018, p. 106.

. Dat zie ik hier niet, nu het meenemen van het verweerschrift in de cassatieprocedure (zonder incidenteel cassatieberoep) hier immers niet leidt tot enige vertraging van die procedure. Werknemer heeft aangevoerdn

Zie portaalbericht 3 januari 2024 zijdens de cassatieadvocaat van werknemer.

dat hij belang heeft bij een voortvarende beslissing omtrent zijn ontslag als spoedeisend belang. Dat belang komt niet in het geding in dit geval als het verweerschrift wordt meegenomen. Een rechtens te respecteren belang dat de EUR in cassatie wordt belet om zich te verweren zie ik voor het overige ook niet. De EUR heeft immers (in beginsel) geen andere mogelijkheid om haar standpunt toe te lichten, nu dat in verzoekschriftprocedures bij verweerschrift moet gebeuren. Tot slot is het verweerschrift hier ingediend binnen de termijn van zes weken die zou hebben gegolden, indien die bij geen bezwaar des (tijdig) verzocht zou zijn verlengd (verweerschrift 1.1).

2.12 Er is in deze zaak evenwel bij rolbeslissing al beslist dat de verweertermijn in deze zaak niet wordt verlengd. Van een dergelijke beslissing moet behoudens bijzondere omstandigheden niet worden teruggekomenn

Zo ook A-G Asser in zijn al aangehaalde conclusie vóór […] /Safe Sun onder 2.9.

, zo is denkelijk in dat geval dan de tenzij-clausule uit art. 3.2.7.3 PR te begrijpen. Die bijzondere omstandigheden kunnen denk ik worden gevonden in de ‘prangende zaken’ die niet (aanstonds) uit het procesdossier blijken waar de EUR beroep op doet (verweerschrift 1.7). Uit het verweerschrift blijkt dat de EUR tegen onderdeel 2 aanvoert dat zij naar aanleiding van de procesinleiding in cassatie inmiddels de transitievergoeding heeft aangevuld. Dit feitelijk novum maakt dat belang ontbreekt bij onderdeel 2 in cassatie. Bij het beoordelen van de vraag of (nog) voldoende belang bestaat bij het cassatieberoep, slaat de Hoge Raad als daar aanleiding toe is ook acht op ontwikkelingen van na de bestreden uitspraakn

A.E.H. van der Voort Maarschalk, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/58 onder verwijzing naar o.m. HR 6 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7412, NJ 2009/417 (Scimed/Medinol), rov. 4.3.2 (kennisneming van een na het bestreden hofarrest gewijzigd octrooi dat voorwerp was van de procedure).

. Ik zie verder met de EUR niet dat werknemer door het meenemen van het verweerschrift in enig te respecteren belang wordt geschaad; geen procedurevertraging en werknemer kan bij Borgersbrief nog reageren op het verweerschrift, zodat ook hoor en wederhoor naar ik meen naar behoren is gewaarborgd. Het gaat hier weliswaar om termijnoverschrijding, maar de leading norm dat voorschriften die de toegang tot de rechter regelen die toegang niet zodanig mogen beperken, dat de essentie van die toegang worden aangetast – waar de EUR een beroep op doet, zou hier ook kunnen doorklinken als te honoreren bijzondere omstandigheid in een situatie als aan de orde in deze zaak.

2.13 Nu het beroep op de tenzij-clausule uit art. 3.2.7.3 PR mij lijkt te kunnen worden gehonoreerd in dit geval, betrek ik het verweerschrift in de nu volgende inhoudelijke bespreking van de cassatieklachten.

2.14 Geheel terzijde nog dit: mij lijkt dat het in wezen door belanghebbenden vóór ontvangst van het oproepingsbericht maar moeten gissen wanneer de korte verweerschrifttermijn van drie weken is gaan lopen, geen wenselijke gang van zaken is, die praktisch op eenvoudige wijze lijkt te kunnen worden ondervangen – zonder dat daarvoor een wijzing van het procesreglement nodig is. In de praktijk doen cassatieadvocaten die observeren doorgaans telefonisch navraag bij de griffie om duidelijkheid te verkrijgen over de aanvang van de termijn, zo is mij bij navraag gebleken. Indien er op de dag dat het oproepingsbericht uitgaat in het portaal een op die dag gedateerd bericht wordt geplaatst dat dat bericht is verzonden, kunnen deze perikelen op naar wil voorkomen betrekkelijk eenvoudige wijze worden ondervangen. Zoals de procedure nu is ingericht, schuurt die wat mij betreft met de gewenste procedurele rechtszekerheid – en uiteindelijk met het recht op toegang tot de cassatierechter.

Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten het oordeel in rov. 4.5-4.7 dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat in redelijkheid niet van de EUR kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst van werknemer te laten voortduren (art. 7:669 lid 3 sub g BW). Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.8-4.9 over toewijzing van de transitievergoeding .

Ontbinding arbeidsovereenkomst vanwege verstoorde arbeidsverhouding (‘de g-grond’)

3.2Uit art. 7:669 lid 3 sub onder g BW volgt dat onder een redelijke grond voor ontbinding van een arbeidsovereenkomst wordt verstaan ‘een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’.

3.3De ontslaggronden van lid 3 zijn ontleend aan het (inmiddels vervallen) Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV, ten opzichte waarvan geen inhoudelijke wijziging is beoogd in het stelsel van de WWZ, maar waarbij op onderdelen omwille van de consistentie de formuleringen zijn aangepastn

Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 98 en Kamerstukken I 2013/14, 33 818, C (MvA), p. 56. Zie ook Conclusie A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2017:1256) vóór HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220, TRA 2018/41 m.nt. D.J. Buijs, JIN 2018/108 m.nt. M.A.H.M. van der Velden en C. van Puffelen, JAR 2018/73 m.nt. L.B. de Graaf , NJ 2018/395 m.nt. E. Verhulp, onder 3.3 e.v. waarin het systeem van de WWZ in de context van het vervallen Ontslagbesluit en de Beleidsregels ontslagtaak UWV wordt geplaatst.

. De g-grond is ontleend aan art. 5:1 lid 4 Ontslagbesluitn

Art. 5:1 lid 4 Ontslagbesluit gold tot 1 juli 2015 en luidde als volgt: ‘Indien de werkgever als grond voor opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert, dat de relatie tussen de werknemer en de werkgever ernstig en duurzaam is verstoord, wordt de toestemming op die grond slechts verleend indien door de werkgever aannemelijk is gemaakt dat van zodanige verstoring inderdaad sprake is, en dat herstel van de relatie, al dan niet door middel van overplaatsing van de werknemer binnen de onderneming, niet mogelijk is’. (Cursivering A-G)

. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat in de omschrijving van de g-grond besloten ligt dat de verstoring in beginsel ‘ernstig en duurzaam’ moet zijn, zoals ook was vereist onder het regime van het Ontslagbesluitn

Kamerstukken II 2013/14, 33 318, nr. 3 (MvT), p. 46.

. In beginsel, omdat ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst opgezegd moet kunnen worden, als de ernst daarvan zodanig is dat voorzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergdn

Idem.

. Uit dat laatste wordt afgeleid dat de g-grond daarmee toch eniger mate is verruimd ten opzichte van het Ontslagbesluit en de Beleidsregels ontslagtaak UWVn

A-G De Bock in haar conclusie van 9 november 2018 (ECLI:NL:PHR:2018:1484) vóór HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203, TRA 2019/38 m.nt. D.J. Buijs, JAR 2019/73 m.nt. S. Said, JIN 2019/98 m.nt. M.S. van der Keur, NJ 2019/308 m.nt. E. Verhulp onder 3.7, onder verwijzing naar de annotatie van C.J. Frikkee in TRA 2014/89, onder 3. Anders: S.S.M. Peters, G-grond gegrond? De verstoorde arbeidsverhouding als ventiel van het nieuwe ontslagrecht, AR-Updates 2016-1004, par. 2.1 onder ‘wetsgeschiedenis’, die opmerkt dat onder de UWV Beleidsregels bij het Ontslagbesluit ook een minder duurzame verstoring al tot een ontslag kon leiden, bijv. als een recent voorval tussen werknemer en werkgever zo ernstig is dat niet valt te verwachten dat de arbeidsrelatie kan worden hersteld. De duurzaamheid van de verstoring wordt volgens Peters dan niet gebaseerd op de al voorliggende feiten, maar ook (‘ex ante’) op de gerede verwachting dat de ernstige verstoring blijvend zal zijn.

. Uit de memorie van toelichting volgt verder dat de werkgever enige beoordelingsvrijheid toekomtn

Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 44-45. Zie daarover ook vws cass 2.8, onder verwijzing naar de parallellie met de oude ontbindingsgrond uit art. 7:685 BW (oud) van veranderingen in omstandigheden van dien aard dat de dienstbetrekking billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoorde te eindigen, waarin ook ruime beoordelingsbevoegdheid bestond voor de rechter.

.

3.4In de formulering van de g-grond ligt besloten dat herstel van de verstoorde verhouding niet langer tot de mogelijkheden behoortn

D.J.B. de Wolff, Arbeidsovereenkomst, art. 7:669 BW, aant. 5.7.1.

. De rechter dient te toetsen of de werkgever voldoende heeft gedaan om de verstoorde arbeidsverhouding te herstellen, bijvoorbeeld door het aanbieden van mediationn

Pennings & Sprengers (red.), Ontslagrecht in hoofdlijnen (mon. Sociaal Recht nr. 72) 2020/4.3.5 onder verwijzing naar E. Knipschild en T. Ridder, Arbeidsrecht en Mediation, 2019/4.3.

. Pas wanneer dat niet mogelijk blijkt te zijn of wanneer dat in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd, kan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op deze grond aan de orde zijnn

D.J.B. de Wolff, Arbeidsovereenkomst, art. 7:669 BW, aant. 5.7.1.

.

3.5Voor toepassing van de g-grond is niet vereist dat sprake is van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer, en de omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, staat op zichzelf evenmin aan ontbinding op de g-grond in de wegn

HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220, TRA 2018/41 m.nt. D.J. Buijs, JIN 2018/108 m.nt. M.A.H.M. van der Velden en C. van Puffelen, JAR 2018/73 m.nt. L.B. de Graaf , NJ 2018/395 m.nt. E. Verhulp, rov. 3.3.2.

. Bij de beoordeling of sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, kan de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan een partij (of aan beide partijen) verwijtbaar is, wel gewicht in de schaal leggen, maar die omstandigheid behoeft op zichzelf niet doorslaggevend te zijnn

Idem. Dit is herhaald in HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218, JAR 2019/15 m.nt. M.S.A. Vegter, NJ 2019/173 m.nt. E. Verhulp, rov. 3.3.2.

.

3.6Verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever kan een rol spelen bij de beoordeling of voortzetting van de arbeidsovereenkomst van de werkgever gevergd kan worden, in de zin dat wanneer bijvoorbeeld de werkgever de arbeidsverhouding moedwillig verstoort, het niet voor de hand ligt te beslissen dat van hem in redelijkheid niet meer kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zettenn

Conclusie A-G Hartlief van 14 september 2018 (ECLI:NL:PHR:2018:1032) vóór HR 16 november 2018, ECLI:NL:HR:2105, TRA 2019/18 m.nt. J.J.M. de Laat (Plano Plastics/X), onder 3.62 onder verwijzing in vn. 87 naar E. Knipschild en T. Ridder, Hoofdstuk 3 De ontbindingsprocedure, in F.J.L. Pennings & L.C.J. Sprengers (red.), De Wet werk en zekerheid (mon. Sociaal Recht, nr. 72), 2018, p. 48.

. In dergelijke gevallen wordt echter toch vaak ontbonden, zij het dat er dan wel een reden kan zijn om een billijke vergoeding aan de werknemer toe te kennenn

Idem.

. De achtergrond hiervan is dat tijdens de parlementaire behandeling van de WWZ in de Eerste Kamer door minister Asscher bevestigend is geantwoord op de vraag of ontbinding van de arbeidsovereenkomst mogelijk is, indien de werkgever een verstoorde arbeidsverhouding met zijn werknemer over zichzelf heeft afgeroepen door een onvoldoende onderbouwd ontbindingsverzoek op grond van disfunctioneren (de d-grond) in te dienen, maar dat de werkgever dan wel een risico loopt dat hij een billijke vergoeding moet betalen wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalatenn

Handelingen I, 2013/14, 33 818, 32-14-10.

. Deze zogenoemde ‘Asscher-escape’, houdt dus in dat indien een voldragen ontslaggrond ontbreekt, toch kan worden ontbonden op straffe van een billijke vergoedingn

Zie hierover Conclusie A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2017:1256) vóór HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220, TRA 2018/41 m.nt. D.J. Buijs, JIN 2018/108 m.nt. M.A.H.M. van der Velden en C. van Puffelen, JAR 2018/73 m.nt. L.B. de Graaf , NJ 2018/395 m.nt. E. Verhulp, onder 3.14.

. Deze vluchtroute, waarbij in feite met geld een tekort aan ontslaggrond wordt gecompenseerd, zou (uiterst) terughoudend moeten worden toegepast, omdat het anders leidt tot verwatering en vermenging van het (strenge) wettelijke stelsel van ontslaggrondenn

S.F. Sagel, Werk en zekerheid: ontslagrecht doen in tijden van hard en fast rules (oratie Leiden), Leiden 2014, p. 11-12.

.

De g-grond ziet in ieder geval op verstoringen in verticale verhoudingen, dus tussen een werknemer en diens werkgever, waarbij een leidinggevende kwalificeert als werkgevern

D.J.B. de Wolff, Arbeidsovereenkomst, art. 7:669 BW, aant. 5.7.1 en conclusie A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2023:316) vóór HR 2 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:825, RvdW 2023/621, onder 4.7, onder verwijzing naar C. Mutlu, Driehonderd keer ontslag wegens verstoorde arbeidsverhouding, TAP 2019/3 onder 2.1.1.

. Er kan onder omstandigheden echter ook sprake van zijn van een ontbinding op de g-grond bij een conflict tussen een werknemer en één of meer van zijn collega’sn

D.J.B. de Wolff, Arbeidsovereenkomst, art. 7:669 BW, aant. 5.7.1 en A. Briejer, Ruzie op de werkvloer, over een verstoorde horizontale arbeidsverhouding, TvO 2020/3, p. 92-97. Zie bijv. Hof Arnhem-Leeuwarden 19 januari 2017, AR 2017/537, ECLI:NL:GHARL:2017:601.

. Een dergelijke verstoring tussen werknemers onderling (horizontale verhouding) kan namelijk leiden tot een verstoorde arbeidsverhouding tussen een werknemer en zijn werkgever (verticale verhouding), zodat ook dan ontbinding op de g-grond in beeld kan komenn

Zie de al aangehaalde conclusie van A-G Hartlief vóór Plano Plastics/X onder 3.63. Briejer, a.w. p. 96, concludeert dat bij ontbinding op de g-grond in geval van een verstoring in horizontale verhoudingen ‘ten minste’ sprake moet zijn van een verstoring die doorwerkt in de verticale arbeidsverhouding.

.

Onderdeel 1 (de g-grond: verstoorde arbeidsverhouding)

A. Geen sprake van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding

3.8
Subonderdeel 1.1 bevat geen klachten, maar een samenvatting van rov. 4.5-4.7. Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof daarin heeft miskend dat art. 7:669 lid 3 sub g BW vereist dat, althans relevant acht of, de arbeidsverhouding tussen de werknemer en de werkgever ernstig en duurzaam is verstoord. Aan die criteria heeft het hof ten onrechte niet (kenbaar) getoetst. Het oordeel is in ieder geval onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof niet inzichtelijk maakt om welke reden(en) de arbeidsverhouding tussen de werknemer en de EUR wel ernstig en duurzaam is verstoord.

3.9Deze klacht is tevergeefs. Het hof heeft in rov. 4.5 de wettelijke maatstaf van de g-grond vooropgesteld, namelijk dat sprake moet zijn van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarin komt de ernstige en duurzame verstoring qua formulering niet meer voor, die dateert als hiervoor besproken uit het Ontslagbesluit, dat niet meer geldt. Vervolgens is in rov. 4.5 geoordeeld dat uitgaande van de feiten en omstandigheden zoals die in hoger beroep zijn komen vast te staan kan worden gezegd dat hier sprake is van een voldragen ontslaggrond. Het hof heeft dat oordeel vervolgens uitvoerig gemotiveerd in rov. 4.6. Het toetsingskader dat het hof heeft gehanteerd, sluit naadloos aan bij een recent HR-arrest waarin is uitgemaakt dat de rechter bij de g-grond moet onderzoeken of, uitgaande van de feiten en omstandigheden die zo nodig na bewijslevering zijn komen vast te staan, in redelijkheid kan worden geoordeeld dat sprake is van deze door de werkgever aangevoerde ontslaggrondn

HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220, TRA 2018/41 m.nt. D.J. Buijs, JIN 2018/108 m.nt. M.A.H.M. van der Velden en C. van Puffelen, JAR 2018/73 m.nt. L.B. de Graaf , NJ 2018/395 m.nt. E. Verhulp, rov. 3.4.4 onder verwijzing naar HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182 (Decor), rov. 3.4.2-3.4.4.

. Dat is precies wat het hof hier heeft gedaan. De rechtsklachten stuiten daar al op af.

Mij lijkt bovendien, anders dan het subonderdeel veronderstelt, niet dat daarnaast ook nog separaat expliciet moet worden getoetst of de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is verstoord. Dat daarvan sprake is, ligt al besloten in de wettelijke norm van de g-grond dat de arbeidsverhouding zodanig verstoord moet zijn dat in redelijkheid van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (zie hiervoor in 3.3). In de literatuur klinken dan ook geluiden dat aan die criteria geen zelfstandige betekenis meer toekomtn

Buijs in zijn noot bij het arrest genoemd in de vorige noot genoemde TRA-noot onder 4-6, waarin hij nog opmerkt dat als de wetgever die criteria relevant had gevonden, ze in de wettekst opgenomen hadden moeten worden en dit niet kan worden ondervangen door in de toelichting op het wetsvoorstel op te nemen dat de criteria, ook al zijn ze niet in de wet zelf overgenomen, toch blijven gelden. Zie ook D.J. Buijs, De verstoorde arbeidsrelatie – een van oudsher ongrijpbaar begrip, in: L. Holtus (red.), Deining (De Laat-bundel), 2019, p. 167.

en dat lijkt mij juist; materieel komt het immers niet op iets anders neer dan de nu in de wet geformuleerde g-grond, hetgeen ook de bedoeling is, zo volgt uit de wetsgeschiedenis. De Hoge Raad toetst ook alleen aan het huidige wettelijke criteriumn

Volgens Buijs in zijn noot in TRA 2018/41 onder 2 bij HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220 (al aangehaald), al merkt hij onder 4 op dat diffuus is in hoeverre de Hoge Raad bij zijn oordeel mede een rol heeft laten spelen dat het hof geoordeeld had dat van een ernstige en duurzame verstoring sprake was.

. In de feitenrechtspraak wordt echter ook onder het WWZ-regime nog wel vaak uitdrukkelijk aan de criteria ernstig en duurzaam getoetstn

Zie de rechtspraak die de werknemer aanhaalt in vn. 46 van de PI en ook de bij Peters behandelde jurisprudentie (S.S.M. Peters, a.w., par. 2.1 onder ‘jurisprudentie’). Feitenrechters toetsen echter niet altijd (uitdrukkelijk) aan deze criteria, zie opnieuw Peters t.a.p. waar zij wijst op Rb. Rotterdam 8 september 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:6995. Daaraan valt nog toe te voegen Rb. Den Haag 16 november 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:18047.

. Peters is daar een voorstander van, maar zij acht het tegelijkertijd wenselijk dat die criteria dan weer worden opgenomen in de wettekstn

S.S.M. Peters, a.w. , par. 2.2 onder ‘redelijkheid’.

. Nu die criteria niet in de wet zijn opgenomen en het voorheen geldende Ontslagbesluit en de Beleidsregels ontslagtaak UWV, zijn vervallen, is de rechter daar strikt genomen niet aan gebonden. Ik vind daarin A-G De Bock aan mijn zijde:

‘Anders dan in sommige rechterlijke uitspraken tot uitgangspunt wordt genomen, kan dan ook niet worden aangenomen dat het bepaalde in het voorheen geldende Ontslagbesluit of de Beleidsregels ontslagtaak UWV bindend zou zijn voor de rechter. Uit de wetsgeschiedenis kan ook niet worden afgeleid dat zo’n gebondenheid zou zijn beoogd, nu daarin niet méér is te lezen dan dat de thans in de wet opgenomen ontslaggronden zijn ontleend aan het Ontslagbesluit en dat daarvan geen wijziging is beoogd.’n

Conclusie A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2017:1256) vóór HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220, TRA 2018/41 m.nt. D.J. Buijs, JIN 2018/108 m.nt. M.A.H.M. van der Velden en C. van Puffelen, JAR 2018/73 m.nt. L.B. de Graaf , NJ 2018/395 m.nt. E. Verhulp, onder 3.9.

[voetnoot 18 weggelaten, A-G]

Weliswaar zijn de criteria ernstig en duurzaam verstoord dus materieel nog steeds relevant, niet is vereist dat daar afzonderlijk aan wordt getoetst, omdat die notie al is verdisconteerd in het wettelijke criterium van de g-grond.

3.11Wat hier verder ook van zij, de klachten falen ook al bij gebrek aan feitelijke grondslag. In het oordeel ligt immers overduidelijk besloten dat de arbeidsverhouding (materieel) ernstig en duurzaam is verstoord. De ernst en de duurzaamheid van de verstoring blijken hier uit het gegeven dat (i) werknemer in april 2016 bij de toenmalige decaan heeft aangegeven dat zijn vertrouwen in de organisatie volledig is vervlogen, (ii) dat in augustus 2017 een collega heeft aangegeven dat verschillende werknemers over werknemer klagen, (iii) dat werknemer vanaf medio december 2018 gedurende ongeveer 2,5 jaar een in meerdere opzichten schadelijke correspondentie heeft gevoerd, (iv) werknemer geen enkele rechtvaardiging heeft aangevoerd voor het doorzenden van zijn uitvoerige klachten aan derden, (v) dat werknemer dat heeft gedaan ondanks herhaalde verzoeken van de toenmalige decaan om dat niet te doen en (vi) werknemer in 2020 en 2021 zijn klachten ook nog heeft neergelegd bij de Nationale Ombudsman en de rector magnificus (zie rov. 4.6). Het hof heeft zodoende uitvoerig gemotiveerd geoordeeld dat zowel de verhouding van werknemer met collega’s (horizontaal) als de verhouding met leidinggevenden (verticaal) in de loop van de tijd zodanig is verslechterd dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding.

3.12Dat het hof feitelijk heeft geoordeeld dat de verstoring ernstig en duurzaam is, blijkt ook uit het oordeel dat herstel van de arbeidsverhouding (in ieder geval) ten tijde van de bestreden uitspraak niet meer mogelijk isn

Vgl. S.S.M. Peters, a.w., par. 2.1 die opmerkt dat onder de Beleidsregels UWV een ‘ernstig een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie’ betekende dat de verstoring een dusdanige aard heeft dat herstel van de relatie niet meer mogelijk is. Zie bijv. ook Hof Amsterdam 23 januari 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:147, rov. 5.7: ‘Voor het oordeel dat er sprake is van een ‘voldragen’ g-grond is essentieel of de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam is verstoord, zodanig dat herstel niet meer mogelijk is’.

. Het hof heeft namelijk op verschillende plaatsen overwogen dat van de EUR herstel van de arbeidsverhouding ‘niet langer kan worden gevergd’ (rov. 4.6), dat de EUR ten tijde van het indienen van het ontbindingsverzoek in april 2022 ervan uit mocht gaan dat een bemiddelingspoging met behulp van een professionele procesbegeleider ook geen zin meer zou hebben (rov. 4.6) en dat de arbeidsverhouding ‘thans’ (met andere woorden: ten tijde van de bestreden uitspraak) als onherstelbaar is aan te merken (rov. 4.12). De verder niet uitgewerkte motiveringsklacht dat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is verstoord, faalt dan ook gelet op de uitvoerige motivering van het hof in rov. 4.6.

3.13
Subonderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel ook anderszins onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, voor zover het hof heeft geoordeeld dat de arbeidsverhouding tussen werknemer en de EUR duurzaam is verstoord. Het hof moest immers ex nunc, dus naar de toestand ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep, beoordelen of (anno september 2023) sprake was van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, terwijl het hof (i) alleen feiten en omstandigheden, in het bijzonder correspondentie van de kant van werknemer, tot eind maart 2021 aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, welke feiten en omstandigheden aldus van (meer dan) tweeënhalf jaar eerder dateren, en (ii) het hof zelf heeft vastgesteld dat werknemer meermaals ná maart 2021, waaronder in oktober 2021, februari 2022 en maart 2022, heeft laten weten graag met de EUR in overleg te treden over een oplossing en werknemer in dit verband ook veelvuldig het volgen van een mediationtraject heeft geopperd. Zonder nadere maar ontbrekende motivering valt dan niet in te zien om welke reden(en) de arbeidsverhouding tussen werknemer en de EUR (anno september 2023) duurzaam zou zijn verstoord.

3.14Deze klacht lijkt mij tevergeefs. Het hof heeft ex nunc, namelijk aan de hand van de feiten en omstandigheden ten tijde van de bestreden uitspraak, beoordeeld of de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam verstoord was. Dat blijkt uit de passage in rov. 4.5 dat het hof is uitgegaan van de feiten en omstandigheden zoals die in hoger beroep zijn komen vast te staan, uit de passage in rov. 4.6 dat het het hof ‘inmiddels’ duidelijk is dat de emmer voor de EUR is overgelopen en dat van de EUR ‘niet langer’ kan worden gevergd de arbeidsrelatie te herstellen en ook de passages uit rov. 4.11 en 4.12 dat de arbeidsverhouding ‘thans’ (dus: ten tijde van de uitspraak) als onherstelbaar verstoord is aan te merken. Dat oordeel is aan het hof als feitenrechter en is bovendien toereikend gemotiveerd. Het oordeel impliceert overigens dat de arbeidsverhouding al ten tijde van het indienen van het ontbindingsverzoek in eerste aanleg in april 2022 onherstelbaar was (zo volgt uit rov. 3.28). Dat blijkt uit de passage uit rov. 4.6 dat op dat tijdstip de EUR ervan uit mocht gaan dat een bemiddelingspoging met behulp van een professionele procesbegeleider geen zin meer zou hebben, alsook die uit rov. 4.12 dat ten tijde van het aanbod van mediation door de EUR aan werknemer in september 2022 het spreekwoordelijke kalf reeds was verdronken, omdat het ontbindingsverzoek toen al was ingediend.

3.15Dat het hof aan zijn oordeel feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd die (ruim) 2,5 jaar voor de uitspraak dateren (zo subonderdeel 1.3 onder (i)), maakt het oordeel niet onbegrijpelijk. Het hof heeft geoordeeld dat de arbeidsverhouding al onherstelbaar verstoord was ten tijde van indiening van het ontbindingsverzoek in april 2022 en dat de feiten en omstandigheden ten tijde van de bestreden uitspraak (nog steeds) zodanig waren, dat de arbeidsverhouding onherstelbaar verstoord was. Het hof heeft daarbij meegewogen dat werknemer na maart 2021 verschillende keren in onder meer oktober 2021, februari en maart 2022 overleg en een mediationtraject heeft voorgesteld (subonderdeel 1.3 onder (ii)), maar geoordeeld dat dat niet meebrengt dat de arbeidsverhouding wel herstelbaar zou zijn; althans is geoordeeld dat herstel niet langer van werkgever kan worden gevergd. Dat is ook niet onbegrijpelijk, want het enkele feit dat werknemer blijft aandringen op herstel, maakt niet dat de arbeidsverhouding vanuit het perspectief van werkgever herstelbaar is. Herstel van een arbeidsverhouding moet van twee kanten komen. Dat de EUR meewerkt aan herstel kon volgens het hof niet langer van haar worden gevergd, gelet op de in meerdere opzichten schadelijke correspondentie die werknemer heeft gevoerd (rov. 4.6). Daarbij is van belang dat werknemer zonder rechtvaardiging klachten heeft doorgestuurd naar personen buiten de EUR, ondanks dat de toenmalige decaan uitdrukkelijk had verzocht dat niet te doen. Hierbij is kennelijk en niet onbegrijpelijk ook van belang dat de EUR in september 2022, nadat het ontbindingsverzoek al was ingediend, alsnog mediation heeft aangeboden (rov. 3.29), maar werknemer dit aanbod heeft afgewezen (rov. 3.30). Dat maakt dat het oordeel van het hof dat sprake is van een voldragen g-grond, ondanks de (hernieuwde) voorstellen van werknemer om de relatie te herstellen, niet onbegrijpelijk is. De klachten stuiten daarop af.

3.16
Subonderdeel 1.4 klaagt dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat de arbeidsverhouding tussen werknemer en de EUR duurzaam is verstoord omdat (i) de correspondentie die werknemer heeft gevoerd in meerdere opzichten schadelijk is geweest, (ii) werknemer voor het doorzenden van zijn klachten aan derden geen rechtvaardiging heeft gegeven, (iii) ook [de toenmalige decaan] werknemer expliciet had verzocht zijn klachten niet door te zenden, (iv) werknemer ook in 2020 en 2021 nog verschillende klachten bij de Nationale Ombudsman en de rector magnificus heeft neergelegd en (v) de EUR in april 2022, ten tijde van het indienen van het verzoek om ontbinding, ervan mocht uitgaan dat een bemiddelingspoging met behulp van een professionele procesbegeleider geen zin meer zou hebben, dit oordeel evenzeer onvoldoende is gemotiveerd. Deze overwegingen kunnen dat oordeel, dan wel het oordeel dat van de EUR niet kan worden gevergd de arbeidsrelatie met werknemer te herstellen, immers zonder nadere maar ontbrekende motivering niet dragen, nu het hof niet wijst op feiten of omstandigheden die in of kort vóór april 2022 hebben plaatsgevonden, maar alleen feiten en omstandigheden tot eind maart 2021 aan zijn oordeel ten grondslag legt, terwijl werknemer ook nadien nog bij herhaling op herstel van de arbeidsverhouding heeft aangedrongen (vgl. middelonderdeel 1.3). In het licht van die omstandigheden valt zonder nadere, maar ontbrekende motivering, niet in te zien dat de arbeidsverhouding tussen werknemer en de EUR (anno september 2023) wél duurzaam is verstoord.

3.17Deze klacht lijkt mij in de kern een herhaling van zetten uit subonderdeel 1.3 en strandt op de bij de bespreking daarvan aangegeven gronden.

Subonderdeel 1.5 klaagt dat het oordeel dat de arbeidsverhouding met werknemer duurzaam is verstoord bovendien onvoldoende gemotiveerd is omdat het hof niet (kenbaar) respondeert op verschillende essentiële stellingen van de werknemer die verband houden met zijn huidige (in eerste aanleg en in hoger beroep, alsmede ten tijde van de beslissing van het hof) bereidheid om de arbeidsverhouding te herstellen. Die stellingen kunnen (tezamen en ieder voor zich) tot het oordeel leiden dat de verstoring van de arbeidsverhouding tussen werknemer en de EUR niet duurzaam is. Het hof had dan ook ten minste moeten motiveren om welke reden(en) het ondanks deze stellingen van oordeel is dat wél sprake is van een duurzame verstoring van die arbeidsverhouding. Het betreffen de volgende, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, betrokken stellingen:

(v) Werknemer is graag bereid om met de EUR respectievelijk [betrokkene 2] in gesprek te gaan, waar mogelijk misverstanden en fricties uit de wereld te helpen en de eventuele door [betrokkene 2] ervaren kou uit de lucht te nemen;

(vi) indien [betrokkene 2] daadwerkelijk een serieuze verstoring in de samenwerking met werknemer ervaart, dan is dat iets waar werknemer graag aan zal willen werken;

(vii) werknemer wil doen wat nodig is om zijn verblijf bij de universiteit tot een succes te maken, ook als daarvoor aan hemzelf moet worden gewerkt;

(viii) werknemer wil niets liever dan de voor hem steeds moeilijkere en onveiligere werksituatie minnelijk oplossen, in welk verband een juridische procedure allerminst noodzakelijk is;

(ix) werknemer herhaalt met klem zijn dringende verzoek aan de EUR om ten langen leste constructief met hem in gesprek te gaan, zodat eventuele plooien tussen partijen kunnen worden gladgestreken en werknemer zich eindelijk volledig kan richten op zijn onderwijs en onderzoek; en

(x) mediation, gericht op het verbeteren van de arbeidsverhouding, is voor werknemer nog altijd een optie.

3.19Opnieuw wordt in de kern geklaagd dat sprake is van ontoereikende motivering vanwege essentiële stellingen die er op neerkomen dat werknemer zich veelvuldig tot en met de beslissing van het hof bereid heeft getoond om de arbeidsverhouding te herstellen. Het hof heeft die stellingen echter zoals al besproken meegenomen maar verworpen. Dat feitelijk oordeel is goed te volgen en daar stuiten de klachten op af. Bovendien is, zoals besproken bij subonderdeel 1.2, niet vereist dat afzonderlijk wordt getoetst aan het element ‘duurzaam’, waar deze klacht ten onrechte wel van uitgaat.

3.20
Subonderdeel 1.6 klaagt dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat de ernst en/of duurzaamheid van de verstoring van de arbeidsverhouding tussen werknemer en de EUR is gelegen in de omstandigheid dat sprake is van een vertrouwensbreuk tussen werknemer en de EUR, omdat werknemer zich zowel binnen als buiten de EUR op schadelijke wijze over allerhande onderwerpen heeft beklaagd, dat oordeel ontoereikend is gemotiveerd. Het hof maakt dat oordeel niet voldoende inzichtelijk omdat het niet expliciteert waarom sprake is van een vertrouwensbreuk, evenals waaruit die vertrouwensbreuk zou bestaan, terwijl werknemer, gelet op de door hem ingenomen essentiële stellingen zoals weergegeven in subonderdeel 1.5, juist steeds heeft laten weten de onderlinge verhoudingen te willen herstellen. Zonder nadere (ontbrekende) motivering valt volgens de klacht dan ook niet in te zien dat de door werknemer gevoerde correspondentie tot een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding heeft geleid.

3.21Dit is nauwelijks iets meer dan een herhaling van voorgaande vergeefse zetten. In het bestreden arrest valt overigens niet te lezen dat het hof heeft geoordeeld dat sprake is van een vertrouwensbreuk. Zo bezien falen deze klachten ook al bij gebrek aan feitelijke grondslag. Mocht dat wel een (impliciet) oordeel zijn (helemaal uitgesloten is dat niet: een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd die te laten voortduren, zal immers (vaak) ook een vertrouwensbreuk behelzen), dan is dat oordeel niet ontoereikend gemotiveerd. Die vertrouwensbreuk is dan gelegen in het feit dat werknemer zowel jegens andere werknemers als werkgever beschadigende correspondentie heeft gevoerd, daarbij zijn klachten doorsturend aan derden, zonder dat hij daar een rechtvaardiging voor had en ook ondanks herhaalde verzoeken van de toenmalige decaan om dat verder te laten. Dat werknemer vervolgens in de procedures in eerste aanleg en hoger beroep, met andere woorden: nadat de vertrouwensbreuk al is ontstaan en de arbeidsverhouding onherstelbaar verstoord is geraakt, verschillende malen heeft aangegeven de onderlinge verhoudingen te willen herstellen, maakt dat volgens het hof niet anders. Zoals het hof heeft overwogen in rov. 4.12 was het spreekwoordelijke kalf toen inmiddels al verdronken. Een mediationtraject en vergelijkbare ‘herstelpogingen’ hadden vanaf dat moment volgens het hof geen zin meer omdat de verhouding onherstelbaar verstoord was geraakt. Dat oordeel is aan het hof als feitenrechter en is in cassatietechnische zin niet onbegrijpelijk. De klachten stuiten hierop af.

3.22
Subonderdeel 1.7 klaagt dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat ook een minder duurzame verstoring van de arbeidsverhouding aanleiding kan geven tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst en die situatie zich voordoet, dat onjuist is of ontoereikend gemotiveerd. Aan de duurzaamheid van de verstoring kunnen immers alleen lagere eisen worden gesteld in de situatie waarin sprake is van een méér ernstige verstoring. Dat heeft het hof miskend. In ieder geval heeft het hof nagelaten te motiveren om welke redenen het handelen van werknemer dermate (bovengemiddeld) ernstig is dat het ontbreken van een duurzame verstoring niet aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de weg staat, terwijl dat ook niet anderszins uit zijn oordeelsvorming volgt.

Deze klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag (en opnieuw omdat het element ‘duurzaam’ niet zelfstandig behoeft te worden getoetst, zoals hiervoor besproken). Het subonderdeel gaat er ten onrechte vanuit dat het hof heeft geoordeeld dat sprake is van een minder duurzame verstoring van de arbeidsverhouding. Dat blijkt nergens uit. Integendeel, het hof heeft in rov. 4.6 uitvoerig uiteengezet hoe de arbeidsverhouding in de loop van verschillende jaren, namelijk vanaf april 2016 tot en met de uitspraak in september 2023, verstoord is geraakt, en wel zodanig dat de arbeidsverhouding onherstelbaar verstoord is geraakt. De ‘duurzaamheid’ blijkt met andere woorden uit het feit dat de verstoring gedurende verschillende jaren is opgebouwd en heeft geduurd, en uiteindelijk, in ieder geval ten tijde van de bestreden uitspraak, maar volgens het hof ook al eerder, namelijk ten tijde van het ontbindingsverzoek, onherstelbaar verstoord is geraakt.

B. Geen inspanningen door werkgever verricht om de arbeidsverhouding te verbeteren

3.24
Subonderdeel 1.8 klaagt dat het hof heeft miskend dat bij ontbinding op de g-grond vereist, althans relevant is dat de werkgever zich (in voldoende mate) heeft ingespannen om de arbeidsverhouding tussen werknemer en werkgever te verbeteren. Dat heeft het hof ten onrechte niet (kenbaar) onderzocht, althans is het oordeel ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof niet motiveert waarom en/of op welke wijze de EUR zich wél (in voldoende mate) heeft ingespannen om de arbeidsverhouding met werknemer te verbeteren.

3.25Ook deze klachten gaan niet op. Het hof heeft in rov. 4.6 bij de beoordeling van de g-grond geoordeeld dat het ‘inmiddels’ duidelijk is dat bij de EUR de emmer allang is overgelopen en dat de EUR geen mogelijkheid meer ziet om de arbeidsrelatie te herstellen. Het heeft vervolgens geoordeeld dat dit, gelet op de in meerdere opzichten schadelijke correspondentie van werknemer, ook ‘niet langer’ van de EUR kan worden gevergd. Bovendien heeft het geoordeeld dat de EUR ten tijde van de indiening van het ontbindingsverzoek in april 2022 ervanuit mocht gaan dat een bemiddelingspoging met behulp van een professionele procesbegeleider ook geen zin meer zou hebben. Hierin ligt besloten dat van de EUR tot april 2022 kon worden gevergd dat zij probeerde, al dan niet met behulp van een professionele procesbegeleider, de arbeidsverhouding te herstellen, maar dat dit in april 2022, en in ieder geval ten tijde van de uitspraak van het hof, redelijkerwijs niet meer kon worden gevergd. Die lezing wordt bevestigd door de passage in rov. 4.11, herhaald in rov. 4.12 laatste zin, dat de verstoorde arbeidsverhouding ‘thans’ (dus: ten tijde van de uitspraak) als onherstelbaar is aan te merken. Het hof heeft kortom beoordeeld of de EUR zich voldoende heeft ingespannen om de arbeidsverhouding te verbeteren. De klacht dat het hof dit ten onrechte niet (kenbaar) heeft onderzocht, mist dan ook feitelijke grondslag. Het hof heeft dan ook niet miskend dat een dergelijke beoordeling relevant is in het kader van een ontslag op de g-grond, zodat ook die klacht feitelijke grondslag mist. Het hof heeft verder geoordeeld dat werkgever zich niet voldoende heeft ingespannen om de verhouding te verbeteren, maar dat dit niet in de weg staat aan ontslag op de g-grond. De motiveringsklacht mist dus ook feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft geoordeeld dat de EUR zich in voldoende mate heeft ingespannen om de arbeidsverhouding te verbeteren.

3.26De klacht, tot slot, dat miskend is dat voor een ontbinding op de g-grond vereist is dat de werkgever zich (in voldoende mate) heeft ingespannen om de arbeidsverhouding tussen de werknemer en de werkgever te verbeteren, mist verder steun in het recht. Uit de feitenrechtspraak blijkt dat van de werkgever wordt verwacht dat hij zich inspant om de verhoudingen te normaliseren en om de werknemer zo nodig en indien mogelijk te herplaatsenn

Conclusie A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2023:316) vóór HR 2 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:825, RvdW 2023/621, onder 4.8.

(herplaatsing is hier overigens niet aan de orde, zie rov. 4.6, laatste zin). Mutlu concludeert in een feitenrechtspraakoverzichtsartikel uit 2019 dat de werkgever ten minste een poging moet hebben gedaan om te onderzoeken of de gestelde verstoring herstelbaar is en dat van de werkgever mag worden verwacht dat hij daartoe het initiatief neemt en de arbeidsverhouding tracht te herstellen door mediation of een andere interventie voordat hij een ontbindingsverzoek indientn

C. Mutlu, Driehonderd keer ontslag wegens verstoorde arbeidsverhouding, TAP 2019/3 onder 5.1 onder verwijzing naar rechtspraak.

. Mutlu wijst erop dat daarbij echter ook een rol kan spelen of de werkgever nog vertrouwen heeft in het functioneren van de werknemer, dan wel dat dit vertrouwen zo ernstig is beschaamd dat dit het ontslag rechtvaardigtn

Idem.

. De conclusie van Mutlu en Van Kempen is dat een ontbindingsverzoek ‘kan’ (Mutlu)n

Idem.

, dan wel ‘in de regel wordt’ (Van Kempen)n

M. van Kempen, Kroniek: De g-grond, waar komen wij vandaan, waar zijn wij, waar gaan wij naartoe?, TvO 2020/3, p. 90, rechter kolom.

afgewezen wanneer de werkgever zich niet heeft ingespannen om de verhouding te verbeteren. Een harde regel is dat dus niet. Ook als een herstelpoging in redelijkheid niet (meer) van de werkgever kan worden gevergd, kan volgens de literatuur dan ook sprake zijn van een voldragen g-grond (zie hiervoor in 3.4)n

Zo erkent ook werknemer, zie PI 15.

. Uit de feitenrechtspraak blijkt ook dat onder omstandigheden niet in redelijkheid van de werkgever gevergd kan worden dat hij (met behulp van mediation) nog probeert de arbeidsverhouding te herstellenn

Hof Den Haag 22 maart 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:715, JAR 2016/111, rov. 8-15 (ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werkgever omdat hij mediation weigerde, waarop een billijke vergoeding aan de werknemer is toegekend).

. Andersom kan het onder omstandigheden toch redelijkerwijs van de werkgever worden gevergd dat hij de arbeidsovereenkomst laat voortduren, ook als de werkgever al wel heeft geprobeerd met behulp van mediation de verhouding te herstellenn

Hof ’s-Hertogenbosch 26 mei 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2104, AR 2016/1466, rov. 3.8.4 (ondanks twee mediationtrajecten geen ontslag op de g-grond omdat onvoldoende was gebleken dat herstel van de verhoudingen onmogelijk was en de verstoring van de arbeidsverhoudingen zodanig duurzaam was dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kon worden gevergd). Peters, a.w., bespreekt deze uitspraak. Zo ook Rb. Overijssel 18 juli 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:2972, rov. 4.6, besproken in M. van Kempen, Kroniek: De g-grond, waar komen wij vandaan, waar zijn wij, waar gaan wij naartoe?, TvO 2020/3, p. 90, rechter kolom.

. Dat vergt een afweging die is voorbehouden aan de feitenrechter. Dergelijke feitelijke oordelen, mits toereikend gemotiveerd, passen naar ik meen beide binnen de g-grond.

3.27Bovendien heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het feit dat de werkgever een verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan of voortbestaan van de verstoorde verhouding niet aan ontslag op de g-grond in de weg staat (zie hiervoor in 3.5). Daarin ligt in mijn optiek ook besloten dat als de werkgever een verwijt kan worden gemaakt dat hij geen (voldoende) herstelpoging heeft gedaan, dit weliswaar kan meewegen, maar op zichzelf niet aan ontslag op de g-grond in de weg hoeft te staan. De benadering van het hof sluit hier naadloos bij aan. Tot slot past de benadering van het hof ook bij de regeling onder het Ontslagbesluit, waarop de huidige g-grond is gebaseerd en ten opzichte waarvan geen inhoudelijke wijziging is beoogd. In het Ontslagbesluit was bepaald dat de werkgever aannemelijk moest maken dat herstel van de relatie, al dan niet door overplaatsing binnen de onderneming, niet langer mogelijk wasn

Zie art. 5:1 lid 4 Ontslagbesluit, hiervoor geciteerd. Zie hierover S.S.M. Peters, a.w., par. 2.1.

. Het hof heeft in onze zaak geoordeeld dat herstel ten tijde van de uitspraak niet langer mogelijk was (beoordeling ex nunc).

3.28Wellicht ligt een beslispunt voor of zonder voldoende inspanning van de werkgever om de arbeidsverhouding te verbeteren op de g-grond mag worden ontslagenn

Zo ook PI onder 7 en 16.

. Uitdrukkelijk heeft de Hoge Raad zich hierover nog niet uitgelaten. Mij lijkt een (dergelijke) regel niet wenselijk, omdat de feitenrechter zelf aan de hand van de omstandigheden van het geval de afweging moet kunnen maken of dat van de werkgever kan worden gevergd (waarbij het gaat om een marginale toets (‘in redelijkheid’) en in de MvT is aangevinkt dat werkgevers hier een zekere mate van beoordelingsvrijheid toekomt, zoals hiervoor besproken in 3.3). De benadering van het hof in deze zaak lijkt me helemaal binnen de geschetste kaders te vallen. De klachten stuiten daarop af.

3.29
Subonderdeel 1.9 klaagt verder dat het oordeel in ieder geval onbegrijpelijk is omdat uit rov. 4.12 volgt dat dat de EUR zich niet (in voldoende mate) heeft ingespannen om de arbeidsverhouding te verbeteren, zodat de ontslaggrond niet voldragen is en het verzoek van de EUR tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet voor toewijzing in aanmerking komt. Het oordeel in rov. 4.12 verhoudt zich zonder nadere (ontbrekende) motivering dus niet op begrijpelijke wijze tot het (tegengestelde) oordeel dat de arbeidsverhouding wel is verstoord in de zin van art. 7:669 lid 3 onder g BW.

3.30Van onbegrijpelijkheid lijkt mij hier geen sprake op de grond dat het hof in rov. 4.11 en 4.12 ook heeft geoordeeld dat werkgever zich niet (voldoende) heeft ingespannen voor herstel van de arbeidsverhouding. Het hof heeft dat namelijk wel meegewogen, maar niet doorslaggevend geacht voor ontslag op de g-grond, in de zin dat volgens het hof ondanks het feit dat de EUR zich niet voldoende heeft ingespannen voor herstel van de verhouding(en), ten tijde van de uitspraak toch niet redelijkerwijs van de EUR kan worden gevergd de arbeidsverhouding te laten voortduren. Daar zit geen tegenstelling in die de klacht daarin wil zien. Zoals besproken staat verwijtbaar handelen van de werkgever immers niet per se in de weg aan ontbinding op de g-grond vanwege de Asscher-escape (zie hiervoor in 3.5-3.6). Het komt bij de g-grond niet zo zeer aan op de vraag hoe de verhouding verstoord is geraakt, maar of deze verstoord is geraakt, en vervolgens of van de werkgever redelijkerwijs kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De mate waarin aan één van beide partijen een verwijt valt te maken ten aanzien van de ontstane verstoring in de arbeidsrelatie wordt wel in verband gebracht met die laatste vraagn

Conclusie A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2023:316) vóór HR 2 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:825, RvdW 2023/621, onder 4.4 onder verwijzing naar W.H.C.A.M. Bouwens & D.M.A. bij de Vaate, m.m.v. R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2020, p. 503; M. van Kempen, Kroniek: De g-grond, waar komen wij vandaan, waar zijn wij, waar gaan wij naartoe?, TvO 2020/3, p. 83-91 en E. Verhulp, T&C Arbeidsrecht, art. 7:669 BW, aant. 10 waar wordt verwezen naar Rb. Noord-Nederland 24 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4508, JIN 2016/5 m.nt. K. Janssens, rov. 5.5.

, in die zin dat als de werkgever een verwijt kan worden gemaakt minder snel wordt aangenomen dat van hem geen voortzetting van de overeenkomst kan worden gevergdn

Als ik het goed zie, is dit ook de opvatting van A-G De Bock. Zij lijkt wel een (harde) grens te zien in een doelbewuste verstoring door de werkgever. De g-grond zou dan niet opgaan, zie ECLI:NL:PHR:2018:1484 nr. 3.9: ‘een uitzondering geldt als de werkgever de verstoring van de arbeidsverhouding doelbewust heeft veroorzaakt’, maar in die conclusie verwijst zij in vn. 17 naar haar eerdere conclusie vóór HR 16 februari 2018, ECLI:NL:PHR:2017:1256, onder 3.24, waarin Verhulps commentaar in T&C op de g-grond en Sagels oratie worden besproken, met de toevoeging onder referte aan die oratie dat niet is uitgesloten dat bij bewust door de werkgever verstoorde verhoudingen toch sprake is van een voldragen g-grond, maar dat de werkgever dan wel een billijke vergoeding verschuldigd is, oftewel de besproken Asscher-escape.

. Het hof heeft hier echter geoordeeld dat voortzetting in de omstandigheden van de onderhavige zaak niet redelijkerwijs van de EUR gevergd kan worden. Dat is een feitelijk oordeel. Er is hier wel sprake van een voldragen g-grond; inherent aan die grond is namelijk dat die ook voldragen kan zijn als de werkgever mede, zoals hier, (of zelfs alleenn

Peters betoogt dat ook indien de verstoorde arbeidsverhouding geheel aan de werkgever te wijten is, de g-grond voldragen kan zijn. Het gaat er volgens haar om om vast te stellen of het einde van de arbeidsovereenkomst noodzakelijk is. Een voldragen g-grond wil dus bepaald niet zeggen dat de werkgever redelijk of netjes heeft gehandeld. Als de werkgever verwijtbaar heeft gehandeld vertaalt zich dat (vaak) in een billijke vergoeding. Zij wijst erop dat de g-grond daarmee een buitenbeentje is, omdat onder het WWZ-ontslagrecht uitgangspunt voortzetting van de arbeidsverhouding is en beëindiging onder betaling van een ontslagvergoeding uitzondering. Dat uitgangspunt is volgens haar losgelaten bij de g-grond. Peters, a.w., 2.2 onder ‘redelijkheid’.

) de oorzaak is van de verstoring. Als echter het oordeel zo moet worden gelezen dat hier sprake is van een in aanleg onvoldragen g-grond omdat het handelen van de EUR verwijtbaar is, dan is het oordeel nog steeds niet onbegrijpelijk. De onvoldragen g-grond is hier dan ‘geheeld’ door toekenning van een billijke vergoeding aan werknemer (de ‘Asscher-escape’). De klachten stuiten op het voorgaande af.

3.31
Subonderdeel 1.10 klaagt dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat het voor de EUR niet in de rede lag om pogingen te ondernemen om de arbeidsverhouding te herstellen, dan wel dat van de EUR niet kon worden gevergd om de arbeidsverhouding te proberen te herstellen, zodat het verzoek tot beëindiging om die reden kan worden toegewezen, het oordeel ontoereikend is gemotiveerd. Zonder nadere (ontbrekende) toelichting valt immers niet in te zien waarom dat niet in de rede zou liggen of niet van de EUR kon worden gevergd. De overwegingen in rov. 4.6 dat (i) de correspondentie die werknemer heeft gevoerd in meerdere opzichten schadelijk is geweest, (ii) werknemer voor het doorzenden van zijn klachten aan derden geen rechtvaardiging heeft gegeven, (iii) de voormalige decaan werknemer expliciet had verzocht zijn klachten niet door te zenden, (iv) werknemer ook in 2020 en 2021 nog verschillende klachten bij de Nationale Ombudsman en de rector magnificus heeft neergelegd en (v) de EUR in april 2022, ten tijde van het indienen van het ontbindingsverzoek, ervan mocht uitgaan dat een bemiddelingspoging met een professionele procesbegeleider geen zin meer zou hebben, kunnen dat oordeel in ieder geval zonder nadere (ontbrekende) motvering niet dragen. Het hof oordeelt in rov. 4.12 namelijk ook dat de EUR, ondanks de vele verzoeken daartoe van werknemer, stelselmatig heeft geweigerd om, al dan niet met behulp van een professionele begeleider, met werknemer een open en constructief gesprek te voeren, gericht op een duurzame oplossing, terwijl het op de weg van de EUR had gelegen om hierop aan te sturen. Daaruit volgt immers dat het voor de EUR wel in de rede lag te proberen de arbeidsverhouding te herstellen, dan wel dat dat van de EUR kon worden gevergd.

3.32Deze motiveringsklacht lijkt allereerst te miskennen dat volgens het hof een herstelpoging aanvankelijk wel van de EUR kón worden gevergd, maar ten tijde van de bestreden uitspraak inmiddels niet meer (beoordeling ex nunc). Dat is verder een feitelijk oordeel, dat niet ontoereikend is gemotiveerd. Het feit dat werknemer nog verschillende malen heeft voorgesteld om een constructief gesprek te voeren om de relatie te herstellen en de EUR dat heeft geweigerd, doet daar niet aan af. Het hof heeft de stellingen van werknemer op dat punt meegewogen, maar verworpen. Daarbij speelde voor het hof kennelijk ook nog mee dat de EUR op 22 september 2022, dus ná de beschikking van de rechtbank van 15 juni 2022, nog mediation heeft aangeboden (zie rov. 3.29), maar werknemer dat aanbod van de hand heeft gewezen (rov. 3.30)n

Zo ook verweerschrift 2.14.

. Zoals het hof in rov. 4.12 heeft overwogen was toen het spreekwoordelijke kalf reeds verdronken (namelijk in september 2022 toen de EUR alsnog mediation aanbood), daarmee bedoelend dat de arbeidsverhouding niet meer te herstellen viel. Het subonderdeel treft volgens mij geen doel.

Subonderdelen 1.11 en 1.12 stellen vervolgens aan de orde welke arbeidsverhouding is verstoord. De klacht van subonderdeel 1.11 dat het hof heeft miskend dat moet worden vastgesteld welke precieze verhouding is verstoord (de verhouding tussen werknemers onderling of de verhouding tussen werknemer en werkgever), mist feitelijke grondslag. In rov. 4.6 heeft het hof overwogen dat in april 2016 en augustus 2017 de ‘eerste fricties’ zich aftekenden ‘niet alleen in de verticale relatie tussen [werknemer] en de decaan maar ook in de horizontale relaties tussen [werknemer] en andere collega’s’. Vervolgens heeft het hof in rov. 4.6 aan de hand van verschillende feiten en omstandigheden gemotiveerd hoe deze ‘eerste fricties’ in de jaren daarna (2018 tot en met 2021) hebben geleid tot verstoorde verhoudingen. Het gaat volgens het hof dan ook om een verstoring in beide verhoudingen (verticaal en horizontaal). De klacht van subonderdeel 1.12 dat het oordeel onbegrijpelijk is omdat uit de hiervoor geciteerde passage geen ‘ernstige en duurzame’ verstoring blijkt maar slechts ‘eerste fricties’, snijdt geen hout. De klacht beschouwt die overweging ten onrechte geïsoleerd van de rest van het bestreden arrest (nog daargelaten dat ‘ernstige en duurzame’ ontwrichting geen separate zelfstandige toetsgrond is, zoals eerder besproken). De klacht miskent dat het hof in het vervolg van rov. 4.6 uitvoerig is ingegaan op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na die ‘eerste fricties’ (dus ná augustus 2017). Op grond van al die feiten en omstandigheden heeft het hof kunnen oordelen dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van de g-grond. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. De klacht van subonderdeel 1.12 dat het oordeel ontoereikend is gemotiveerd omdat het hof voor de feiten en omstandigheden die zich ná 2017 hebben voorgedaan, niet (kenbaar) vaststelt welke precieze verhouding is verstoord en waarom, faalt eveneens. Uit de in rov. 4.6 genoemde feiten en omstandigheden blijkt zoals gezegd dat het ook na 2017 nog steeds gaat om een verstoring in beide verhoudingen, dus zowel tussen werknemer en andere werknemers (horizontale verhouding) als tussen werknemer en de EUR (verticale verhouding)n

Zo ook verweerschrift 2.15.

. Dat onderkent ook de klacht met de stelling dat de overwegingen van het hof op verstoring van zowel de horizontale als de verticale verhouding wijzen. Dit blijkt bovendien ook nog eens uit rov. 4.12 waarin het hof heeft overwogen dat het valt te begrijpen dat de betrokken medewerkers van de EUR en de toenmalige decaan in september 2022 schoon genoeg hadden van de (hen beschadigende) geschriften van werknemer. Bovendien blijkt uit rov. 4.6 ook waarom sprake is van verstoorde verhoudingen, veroorzaakt door het door werknemer gedurende langere periode doen van zowel de EUR als andere werknemers beschadigende uitingen, ondanks verzoeken van de EUR om daar mee op te houden. De klachten lijken mij dan ook tevergeefs voorgesteld.

C. Voortbouwklacht

De louter voortbouwende klacht van subonderdeel 1.13, dat het slagen van één van de voorgaande klachten ook meebrengt dat rov. 4.7-4.9, rov. 4.13-4.18 en rov. 5 niet in stand kunnen blijven, behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Onderdeel 2 (omvang transitievergoeding)

3.35
Subonderdeel 2.1 bevat geen klachten, maar een samenvatting van rov. 4.8 en 4.9. Subonderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel in rov. 4.8-4.9, waarin het hof de in eerste aanleg door werknemer gevorderde transitievergoeding van € 33.571,83 bruto heeft toegewezen, onjuist is. Nu de hoogte van een transitievergoeding is gebaseerd op de duur van de arbeidsovereenkomst (art. 7:673 lid 2 BW), moet wanneer de rechter in hoger beroep zelfstandig bepaalt wanneer de arbeidsovereenkomst eindigt (art. 7:683 lid 5 BW), ook zelfstandig op basis van die einddatum worden bepaald welke transitievergoeding is verschuldigd. De verdere klacht is dat het hof heeft miskend dat zowel het recht op, als de omvang van de transitievergoeding in hoger beroep aan hand van de ten tijde van de beslissing in hoger beroep bekende feiten en omstandigheden (ex nunc) moet worden beoordeeld.

3.36
Subonderdeel 2.3 klaagt dat het oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd omdat het hof niet motiveert waarom de transitievergoeding moet worden berekend tot 1 oktober 2022, terwijl het hof heeft bepaald dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 1 oktober 2023. Dat leidt immers tot een verschil in transitievergoeding van € 1.097,72 ten nadele van werknemer. De enkele vaststelling dat geen verweer is gevoerd tegen de in eerste aanleg overgelegde berekening van de transitievergoeding kan het oordeel niet dragen, omdat (i) de berekening in eerste aanleg is overgelegd, (ii) de berekening (daarom) uitging van een einddatum van de arbeidsovereenkomst van 1 oktober 2022, (iii) het (voorwaardelijke) tegenverzoek van werknemer om een transitievergoeding door de devolutieve werking alsnog moest worden beoordeeld en (iv) het hof de einddatum van de arbeidsovereenkomst zelfstandig heeft bepaald op 1 oktober 2023, waarop werknemer niet heeft kunnen anticiperen. Hieruit blijkt dat de in eerste aanleg overgelegde berekening van de transitievergoeding niet langer actueel was, zodat het hof deze niet kon overnemen op de enkele grond dat de EUR daartegen geen verweer heeft gevoerd.

3.37
Subonderdeel 2.4 klaagt dat het oordeel bovendien onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is in het licht van het (voorwaardelijke) tegenverzoek van werknemer tot toewijzing van een transitievergoeding. Werknemer heeft namelijk o.a. verzocht “een door UAE in goede justitie te bepalen bedrag”, terwijl het hof dat niet noemt en in zijn oordeel ook anderszins daaraan geen aandacht besteedt. In het licht van dit (voorwaardelijke) tegenverzoek van werknemer kan de enkele vaststelling dat de EUR geen verweer heeft gevoerd tegen de verzochte transitievergoeding het oordeel niet dragen, omdat werknemer juist (ook) heeft verzocht om de transitievergoeding in goede justitie te bepalen, waarvoor in het licht van de in subonderdeel 2.3 genoemde feiten en omstandigheden bovendien alle aanleiding bestond.

3.38
Subonderdeel 2.5 klaagt tot slot dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat het alleen behoefde te oordelen over het door de werknemer ingediende (voorwaardelijke) tegenverzoek van een transitievergoeding van € 33.571,83 bruto omdat de zinssnede “althans een door UEA in goede justitie te bepalen bedrag” slechts een subsidiair en/of alternatief tegenverzoek vormt indien het bedrag van € 33.571,83 bruto niet aan de werknemer zou worden toegewezen, het oordeel evenmin toereikend is gemotiveerd omdat het hof niet (kenbaar) tot uitleg van dat tegenverzoek is overgegaan en ook niet heeft gemotiveerd waarom geciteerde zinsnede van het tegenverzoek enkel een subsidiair en/of alternatief tegenverzoek zou behelzen, althans dat de EUR dat zo heeft begrepen, zodat het hof daarop niet hoefde te beslissen.

3.39Deze klachten, die zich voor gezamenlijke bespreking lenen, falen bij gebrek aan belangn

Zo ook de EUR bij verweerschrift 1.10 en 3.2-3.4.

. De EUR heeft naar aanleiding van de PI ook geconstateerd dat het hof bij de vaststelling van de transitievergoeding de verkeerde peildatum heeft gebruikt, te weten 1 oktober 2022 in plaats van 1 oktober 2023 en heeft vervolgens een (her)berekening gemaakt van de aan werknemer verschuldigde transitievergoeding per de door het hof bepaalde einddatum van de arbeidsovereenkomst (rov. 4.7) en de door werknemer voorgestane peildatum voor het berekenen van de transitievergoeding (subonderdelen 2.2 en 2.3). De transitievergoeding op basis van de peildatum 1 oktober 2023 is € 39.302,61 bruto. Het verschil tussen dat bedrag en de op grond van het bestreden arrest al betaalde transitievergoeding groot € 5.730,78, heeft de EUR in december 2023 alsnog aan werknemer uitbetaald, vermeerderd met de wettelijke daarover rente vanaf 1 november 2023.

3.40Dit maakt dat werknemer geen belang meer heeft bij de klachten van onderdeel 2. Bij het beoordelen van de vraag of belang bestaat bij cassatieklachten treedt de Hoge Raad namelijk op als feitenrechter en is hij niet gebonden aan de gedingstukken en feitelijke vaststellingen van de feitenrechtern

W.D.H. Asser, Civiele cassatie 2018/4.2 en A.E.H. van de Voort Maarschalk, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/58.

. Daarbij slaat de Hoge Raad bovendien ook acht op ontwikkelingen die zich na het wijzen van de uitspraak hebben voorgedaann

A.E.H. van de Voort Maarschalk, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/58 onder verwijzing naar HR 6 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7412, NJ 2009/417 (Scimed/Medinol), rov. 4.3.2, HR 26 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9334, NJ 2002/324 en HR 2 december 1977, ECLI:NL:HR:1977:AB7029, NJ 1978/149 ([…] /Staat).

. De door de EUR bij verweerschrift aangevoerde nieuwe feiten zoals weergegeven in 3.39 kan de Hoge Raad dus ook meenemen. Er is geen belang bij klachten over onjuistheden in het dictum waarvan de verweerder tijdig afstand heeft gedaann

Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/48 onder verwijzing naar HR 7 februari 1969, ECLI:NL:HR:AB4005, NJ 1969/199 en zie ook de vn. hiervoor en de daar genoemde jurisprudentie.

. Dat is hier het geval.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G