ECLI:NL:RBALK:2009:BH4017

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK TE ALKMAAR

Sector civiel recht

JFA/DH

zaaknummer / rolnummer: 100319 / HA ZA 08-130

datum: 11 februari 2009

Vonnis van de enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken

in de zaak van:

1. [EISER SUB 1],

wonende te Dirkshorn, gemeente Harenkarspel,

2. [EISERES SUB 2],

wonende te Dirkshorn, gemeente Harenkarspel,

3. de vennootschap onder firma

[EISERES SUB 3],

gevestigd te Dirkshorn,

eisers in conventie, bij dagvaarding van 31 januari 2008,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. E.T.W. Buers,

tegen

1. [GEDAAGDE SUB 1],

wonende te Dirkshorn, gemeente Harenkarspel,

2. [GEDAAGDE SUB 2],

wonende te Dirkshorn, gemeente Harenkarspel,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. E.C.W. van der Poel.

Eisers in conventie/verweerders in reconventie gezamenlijk zullen hierna ook [partij 1] genoemd worden, en gedaagden in conventie/eisers in reconventie gezamenlijk zullen ook [partij 2] genoemd worden.

De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

– de dagvaarding van 31 januari 2008;

– de akte tot in het geding brengen van producties van de zijde van [partij 1];

– de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie met producties;

– het tussenvonnis van 14 mei 2008;

– het proces-verbaal van comparitie van 5 september 2008 en de daaraan gehechte pleitnotities van beide advocaten;

– de bij gelegenheid van de comparitie overgelegde conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte in conventie tot vermeerdering en wijziging van eis met producties en de akte wijziging eis in reconventie met producties, zoals vermeld in het proces-verbaal;

– de bij brief van 3 september 2008 op voorhand van de zijde van [partij 2] toegezonden notariële aktes die bij gelegenheid van de comparitie in het geding zijn gebracht, maar per abuis niet in het proces-verbaal zijn vermeld.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

[eiser sub 1] en [eiseres sub 2] zijn sinds 1977 eigenaar van de boerderij aan de [adres 1] te Dirkshorn, kadastraal bekend gemeente Harenkarspel, [nummer 1] (afkomstig van de vervallen percelen 910 en 983). [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] wonen op dat adres. Tevens wordt sinds 1 januari 1980 op het perceel een bedrijf uitgeoefend door de [eiseres sub 3], waarvan zij beiden vennoot zijn.

Naast het perceel van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] is het perceel van [gedaagde sub 1] gelegen, kadastraal bekend gemeente Harenkarspel, sectie [nummer 2].

Op 4 november 1977 werd een koopovereenkomst gesloten betreffende de boerderij van [eiser sub 1] en [eiseres sub 2]. Deze koopovereenkomst luidt -voor zover hier van belang- als volgt:

De ondergetekende Hermanus Jacobus [naam 1] (…) hierna te noemen: de verkoper, verklaart te hebben verkocht aan de mede-ondertekenende [eiser sub 1] (…) en [eiseres sub 2] (…) hierna te noemen: de koper, die verklaren te hebben gekocht de stolpboerderij [adres 1] met ondergrond en erf te Dirkshorn en gedeelte pad, (…)

Voor deze koopovereenkomst gelden de volgende bedingen:

1. Het onroerend goed is verkocht voetstoots in de staat waarin het zich bevindt, met alle daaraan verbonden lusten en lasten, rechten en verplichtingen en met alle erfdienstbaarheden, die ten nutte en/of ten laste van het verkochte mochten bestaan, verklarende de verkoper overigens dat hem geen andere erfdienstbaarheden ten laste van het gekochte bekend zijn dan die van weg ten nutte van het pand waarin de Rabobank is gevestigd.

2. (…)

Op 29 november 1977 is de leveringsakte gepasseerd door notaris Schellekens te Schagen. De leveringsakte luidt -voor zover hier van belang- als volgt:

(…)

De comparanten verklaarden dat deze verkoop en koop is aangegaan onder de volgende bedingen:

1. Het onroerend goed is verkocht voetstoots in de staat waarin het zich bevindt met alle daaraan verbonden rechten en verplichtingen, lusten en lasten en met alle erfdienstbaarheden die ten nutte en of ten laste van het verkochte mochten bestaan.

2. (…)

Oorspronkelijk maakte van dit perceel deel uit een zogenaamde boet. In 1967 is een koopovereenkomst gesloten tussen de heren C.A. [naam 3], H. [naam 1] en

J. [naam 2]. [naam 3] verkocht aan [naam 1] de boerderij met erf en gedeelte pad gelegen aan de [adres 1] te Dirkshorn, (…) uitmakende een ter plaatse kennelijk aangeduid noord-oostelijk gedeelte van het perceel, kadastraal bekend gemeente Harenkarspel, sectie [nummer 3].

[naam 3] verkocht aan [naam 2] een gedeelte pad en tuin, gelegen aan de Dorpsstraat te Dirkshorn, uitmakende een ter plaatse kennelijk aangeduid zuid-oostelijk gedeelte van het perceel, kadastraal bekend gemeente Harenkarspel, sectie [nummer 3].

Op 31 oktober 1967 is de leveringsakte gepasseerd door notaris De Boer. In deze leveringsakte is onder meer opgenomen:

Ten nutte en ten laste van de aan de comparanten [naam 1] en [naam 2] verkochte gedeelten van opgemeld perceel [nummer 3], over en weer, en ten nutte van het aan de comparant [naam 2] in eigendom toebehorende perceel kadastraal bekend gemeente Harenkarspel [nummer 4] en ten laste van het bij deze akte aan de comparant [naam 1] verkochte gedeelte pad, deel uitmakende van opgemeld perceel [nummer 3], wordt bij deze gevestigd het recht van weg om te komen van – en te gaan naar – de openbare weg: [straatnaam].

Op 3 maart 1970 heeft [naam 2] de boet aan de Rabobank verkocht en een perceelsgedeelte daarachter aan [naam 1]. Hiertoe vindt een splitsing van het perceel plaats. De grens achter de boet wordt bepaald op twee meter vanaf de achtermuur. De boet krijgt een nieuw nummer, namelijk 1067. Het perceel waarop de boerderij staat en het gedeelte achter de boet krijgen het nummer 1066.

In de aktes van 3 maart 1970 wordt de erfdienstbaarheid van weg zoals bij akte van 30 oktober 1967 is gevestigd, overgenomen.

Op 18 oktober 2007 is een woonhuis en de ten processe bedoelde boet verkocht door de Rabobank aan [gedaagde sub 1]. De leveringsakte is op 19 oktober 2007 gepasseerd door notaris Wardenaar. In de leveringsakte is onder het hoofdstuk Omschrijving erfdienstbaarheden het volgende opgenomen:

Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden wordt verwezen:

(…)

– voor wat het sub 2 gemeld registergoed (de rechtbank begrijpt: de ten processe bedoelde boet) betreft naar een akte van transport op éénendertig oktober negentienhonderd zevenenzestig voor genoemde notaris P. de Boer verleden, bij afschrift overgeschreven ten hypotheekkantore te Alkmaar op één november negentienhonderd zevenenzestig in deel 1716 nummer 96, waarbij over en weer ten nutte en ten laste van het sub 2 gemeld verkochte en het bij naastgelegen perceel [adres 1] behorende aangrenzende gedeelte van het pad, deel uitmakende van het perceel kadastraal bekend gemeente Harenkarspel [nummer 2] werd gevestigd het recht van weg om te komen van -en te gaan naar- de openbare weg: de Dorpsstraat.

In verband met de koop door [gedaagde sub 1] is een erfdienstbaarhedenonderzoek uitgevoerd door het Kadaster. In het resultaat van dat onderzoek wordt door de bewaarder van het kadaster verklaard dat is gebleken dat in de inschrijvingen de volgende tekst voorkomt die mogelijk de gevraagde erfdienstbaarheden betreft: Akte ingeschreven te Amsterdam op 1 11 1967 in deel 1716 nr. 96 (verleden op 31-10-1967 voor notaris P. de Boer ter standplaats Schagen):

Ten nutte en ten laste van de aan de comparanten [naam 1] en [naam 2] verkochte gedeelten van opgemeld perceel [nummer 3], over en weer, en ten nutte van het aan de comparant [naam 2] in eigendom toebehorende perceel kadastraal bekend gemeente Harenkarspel [nummer 4] en ten laste van het bij deze akte aan de comparant [naam 1] verkochte gedeelte pad, deel uitmakende van opgemeld perceel [nummer 3], wordt bij deze gevestigd het recht van weg om te komen van – en te gaan naar – de openbare weg: [straatnaam].

[partij 1] hebben in 1991 een hek geplaatst tussen hun boerderij en de boet.

Het perceelsgedeelte achter de boet is in 1995 deels van bestrating voorzien.

Aan de straatkant is door [partij 1] op het perceel behorende bij de boet in 1980 een reclamebord voor de [eiseres sub 3] geplaatst, dat in 1986 en 1993 is vervangen door een bord met dezelfde afmetingen als het oorspronkelijk geplaatste reclamebord.

Het geschil

in conventie

[partij 1] vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren,

– te verklaren voor recht dat de in de dagvaarding genoemde perceelsgedeelten door verkrijgende en/of bevrijdende verjaring thans eigendom zijn van [eiser sub 1] en/of de [eiseres sub 3] en dat de door [eiser sub 1] en/of de [eiseres sub 3] gestelde verkrijgende verjaring of bevrijdende verjaring is of zijn voltooid en dat thans vaststaat en tussen partijen rechtens is dat [eiser sub 1] en/of de [eiseres sub 3] genoemde perceelsgedeelten (de doorgang, het gedeelte achter de boet en de grond onder het reclame bord) voor zichzelf houden en eigenaren zijn;

– [partij 2] te veroordelen zich te onthouden van iedere inbreuk op bedoelde eigenaarsrechten van [partij 1] een en ander op verbeurte van een dwangsom van [euro] 1.000,- per keer dat [partij 2] inbreuk maken op bedoelde rechten;

– [partij 2] te veroordelen om binnen 30 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis mee te werken aan het opstellen van een notariële akte en inschrijving daarvan, waardoor in het vervolg de kadastrale begrenzing van het perceel van [partij 1] gelijk zal zijn aan de feitelijke grenzen, een en ander op verbeurte van een dwangsom van [euro] 1.000,- per dag dat [partij 2] in gebreke zullen blijven zijn medewerking te verlenen aan het doorvoeren van bedoelde kadastrale wijzigingen;

Subsidiair dat in het geval [partij 2] niet in der minne meewerken aan wijziging van de kadastrale omschrijving van de perceelsgrenzen tussen het perceel van [partij 1] en de aan [partij 2] in eigendom toebehorende boet en met name het doorvoeren van de wijzigingen in het kadaster ten aanzien van de grensafscheiding en wel in die zin, dat de kadastrale omschrijvingen worden aangepast aan de feitelijke situatie, [partij 1] worden gemachtigd datgene te doen waartoe de onderhavige veroordeling leidt en de te dezen noodzakelijke wilsverklaring van [partij 2] te vervangen door de onderhavige rechterlijke uitspraak en deze vervangende kracht van de onderhavige uitspraak ten deze door [partij 1] wordt gevorderd en wel in die zin dat:

Indien [partij 2] weigeren met [partij 1] vorenbedoelde akte op te maken de rechtbank zal bepalen dat zijn uitspraak in de plaats zal treden van deze akte of een deel daarvan op grond van artikel 3:300 lid 2 BW en [partij 1] derhalve dit vonnis in plaats van de transportakte in de openbare registers kan doen inschrijven;

Meer subsidiair dat de rechtbank te dezen een dwangvertegenwoordiger voor [partij 2] aanstelt die namens [partij 2] de verplichte rechtshandelingen zal verrichten;

En voorts voor zover noodzakelijk en uitsluitend in het geval in rechte komt vast te staan dat er sprake is van de in deze dagvaarding bedoelde erfdienstbaarheid te verklaren voor recht dat deze erfdienstbaarheid teniet is gegaan en er door [partij 2] geen rechten meer aan ontleend kunnen worden.

Een en ander met veroordeling van [partij 2] in de proceskosten.

[partij 1] vorderen voorts, na wijzing van eis, bij vonnis uitvoerbaarheid bij voorraad te verklaren

– te verklaren voor recht dat de namens [partij 2] gepretendeerde erfdienstbaarheid niet is gevestigd, althans niet ten laste van het perceel van [partij 1], subsidiair dat in het geval die door [partij 2] gepretendeerde erfdienstbaarheid wel is gevestigd, te verklaren voor recht dat die erfdienstbaarheid door langdurig (tenminste gedurende twintig jaar) bestendig en afwijkend handelen door [partij 2], rechtsvoorgangers van [partij 2], [partij 1] en rechtsvoorgangers van [partij 1] is verjaard en teniet is gegaan.

– te verklaren voor recht dat [partij 2] misbruik maken van recht door hun automobielen zodanig te plaatsen dat het bord (C) vanaf de weg niet of niet goed zichtbaar meer is en zij zich van een dergelijk handelen hebben te onthouden op verbeurte van een dwangsom van [euro] 200,- per dag/per overtreding.

En voor zover noodzakelijk en uitsluitend in het geval in rechte komt vast te staan dat de door [partij 2] gepretendeerde erfdienstbaarheid de relatie tussen partijen en hun erven bepaalt, zoals in de gepretendeerde erfdienstbaarheid omschreven,

– te verklaren voor recht dat deze erfdienstbaarheid teniet is gegaan door non-usus en door verjaring en dat door [partij 2] geen rechten aan die door hen gepretendeerde erfdienstbaarheid ontleend kunnen worden;

– Subsidiair dat de rechtbank de inhoud van de door [partij 2] gepretendeerde erfdienstbaarheid wijzigt en aanpast aan de huidige feitelijke situatie, waardoor het voor [partij 1] mogelijk blijft perceelsgedeelten A en B op de reeds bestendige wijze te kunnen blijven gebruiken zoals dat sedert 1977 is geschied;

Voor zover de vordering van [partij 1] met betrekking tot de perceelsgedeelten A en/of B en/of C -voor zover [partij 2] deze perceelsgedeelten claimen- niet toewijsbaar mocht zijn, ten gunste van [partij 1] een erfdienstbaarheid of erfdienstbaarheden te vestigen dan wel vast te stellen, inhoudende dat [eiser sub 1] het onbelemmerd genot behoudt van dat perceelsgedeelte of gedeelten, danwel dat de rechtbank in goede justitie de inhoud van die erfdienstbaarheid of erfdienstbaarheden vaststelt.

[partij 2] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

[partij 2] vorderen na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren,

1. te verklaren voor recht dat de perceelsgedeelten zoals genoemd in de dagvaarding en meer specifiek in de conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte in conventie tot vermeerdering en wijziging der eis nader aangeduid als “A”, “B” en “C” in productie 14 en gelegen op sectie I nummer 1067, althans voor een zodanig gedeelte als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren in eigendom toebehoren aan [partij 2] en dat thans vaststaat dat tussen partijen rechtens is dat [partij 2] genoemde perceelsgedeelten voor zichzelf houden en eigenaar zijn;

2. te verklaren voor recht dat op het perceelsgedeelte dat gelegen is naast perceelsgedeelte “A” (in de bijlage bij de pleitnotitie aangeduid als “D”) op het perceel van [partij 1], welk gedeelte deel uitmaakt van het pad een erfdienstbaarheid van weg rust ten behoeve van [partij 2] en ten laste van [partij 1] zoals omschreven in de aktes d.d. 31 oktober 1967.

3. veroordeling van [partij 1] om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis op straffe van een dwangsom per overtreding van [euro] 500,- per dag geen gebruik te maken van de percelen van [partij 2] met uitzondering van het perceelsgedeelte dat in productie 4 (de rechtbank begrijpt: 14) in de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte in conventie tot vermeerdering en wijziging der eis als “A” is aangeduid;

4. veroordeling van [partij 1] om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis op straffe van een dwangsom per overtreding van [euro] 500,- per dag gebruik te maken van het perceelsgedeelte dat in productie 4 (de rechtbank begrijpt: 14) in de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte in conventie tot vermeerdering en wijziging der eis als “A” is aangeduid op de wijze zoals opgenomen staat in de aktes d.d. 31 oktober 1967 tussen de heer [naam 3] en [naam 1] en tussen de heer [naam 3] en [naam 2];

5. veroordeling van [partij 1] om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis het hek voor zover dat is geplaatst op het gedeelte dat als “A” staat aangeduid in de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte in conventie tot vermeerdering en wijziging der eis in productie 14 te verwijderen op straffe van een dwangsom van [euro] 1.000,- per dag of dagdeel dat niet aan de vordering wordt voldaan;

6. veroordeling van [partij 1] om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis het hek voor zover dat is geplaatst op het perceelgedeelte dat gelegen is naast het perceelgedeelte “A” zoals aangeduid in productie 14 van de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte in conventie tot vermeerdering en wijziging der eis dat gelegen is op het perceel van [partij 1] welk gedeelte deel uitmaakt van het pad dat gelegen is op het perceel van [partij 2] (in de bijlage bij de pleitnotitie aangeduid als “D”) te verwijderen op straffe van een dwangsom van [euro] 1.000,- per dag of dagdeel dat niet aan de vordering wordt voldaan;

7. Voor zover de rechtbank het petitum onder 5 niet toewijst: veroordeling van [partij 1] om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de bijpassende sleutel(s) van het hek dat is geplaatst op het gedeelte dat als “A” staat aangeduid in de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte in conventie tot vermeerdering en wijziging der eis in productie 14 aan [partij 2] te overhandigen zodat [partij 2] het hek kunnen openen, op straffe van een dwangsom van [euro] 1.000,- per dag(deel) dat niet aan de vordering wordt voldaan;

8. Voor zover de rechtbank het petitum onder 6 niet toewijst: veroordeling van [partij 1] om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de bijpassende sleutel(s) van het hek dat is geplaatst op het perceelgedeelte gelegen naast “A” zoals aangeduid in productie 14 van de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte in conventie tot vermeerdering en wijziging der eis en dat gelegen is op het perceel van [partij 1] welk gedeelte deel uitmaakt van het pad dat gelegen is op het perceel van [partij 2] (in de bijlage bij de pleitnotitie aangeduid als “D”) aan [partij 2] te overhandigen zodat [partij 2] het hek kunnen openen, op straffe van een dwangsom van [euro] 1.000,- per dag of dagdeel dat niet aan de vordering wordt voldaan;

9. veroordeling van [partij 1] in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na betekening van het vonnis bij non-betaling.

[partij 1] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

in conventie en in reconventie

Tussen partijen is in geschil wie eigenaar is van de perceelsgedeelten tussen de boet en de boerderij (A), achter de boet (B) en onder het reclamebord (C), waarbij [partij 1] meent door verjaring eigenaar te zijn geworden van deze perceelsgedeelten.

De rechtbank merkt vooraf op dat geen feiten en omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan geconcludeerd zou kunnen worden dat [gedaagde sub 2] eigenaar zou zijn van deze perceelsgedeelten. Uit de leveringsakte hierboven genoemd onder 2.8 blijkt slechts dat de boet geleverd is aan [gedaagde sub 1], terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat tussen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] algehele gemeenschap van goederen bestaat. Derhalve zal de rechtbank [gedaagde sub 2] bij deze bespreking verder buiten beschouwing laten. Waar hierna gesproken wordt van [gedaagde sub 1] doelt de rechtbank op gedaagde sub 1, [gedaagde sub 1].

Voorts is ter comparitie namens [partij 1] door mr. Buers verklaard dat in feite alleen de heer en mevrouw [eiser sub 1] als partij zijn te beschouwen. De rechtbank zal de [eiseres sub 3] dan ook verder buiten beschouwing laten. Waar hierna gesproken wordt over [partij 1] doelt de rechtbank alleen op eisers sub 1 en 2.

De rechtbank zal thans de perceelsgedeelten achtereenvolgens bespreken.

A.

De kadastrale grens tussen de boet en de boerderij loopt exact in het midden van de oprit tussen de boet en de boerderij. Uit de geciteerde leveringsakten concludeert de rechtbank dat sinds 1967 op deze oprit over en weer het recht van overpad is gevestigd.

[partij 1] kunnen redelijkerwijs niet te goeder trouw gemeend hebben immer eigenaar te zijn geweest van de gehele oprit, aangezien in de koopovereenkomst met [partij 1] in 1977 is vermeld dat zij eigenaar zijn geworden van een boerderij met “gedeelte pad”. Tevens maakt de verkoper in deze koopovereenkomst gewag van een erfdienstbaarheid ten laste van het gekochte, namelijk die van weg ten nutte van het pand waarin de Rabobank is gevestigd. Het enkele feit dat in de koopovereenkomst niet expliciet melding wordt gemaakt van de erfdienstbaarheid ten nutte van het verkochte doet daaraan niet af. In de leveringsakte is immers vermeld dat het verkochte is geleverd met alle erfdienstbaarheden die ten nutte en ten laste van het verkochte zijn gevestigd.

Evenmin is sprake van een tenietgaan van deze erfdienstbaarheid als gevolg van enkel non-usus, zoals door [partij 1] bepleit. Dit was slechts mogelijk onder het recht zoals dat gold voor 1992. Om thans, met toepassing van het oude recht, te kunnen concluderen dat van tenietgaan dan wel verjaring als gevolg van non-usus sprake is, zou moeten komen vast te staan dat op 1 januari 1993 reeds sprake was van een periode van 30 jaar waarin het recht ongebruikt is geweest. Die situatie doet zich niet voor.

Voor zover [partij 1] hebben bedoeld een beroep te doen op artikel 3:106 van het Burgerlijk Wetboek, slaagt dit beroep evenmin. Op grond van dit artikel gaat een beperkt recht teniet, wanneer de verjaring van de rechtsvordering van een beperkt gerechtigde tegen de hoofdgerechtigde tot opheffing van een met het beperkte recht strijdige toestand wordt voltooid, voor zover de uitoefening daarvan door die toestand is belet. Niet gesteld of gebleken is dat daarvan in dit geval sprake is.

Indien moet worden aangenomen dat tevens een beroep is gedaan op rechtsverwerking is dit beroep onvoldoende onderbouwd.

Vervolgens is de vraag of [partij 1] anders dan te goeder trouwe eigenaar zijn geworden van het gedeelte van de oprit dat deel uitmaakte van het perceel van [gedaagde sub 1]. Hiervoor moet, ingevolge artikel 3:105 van het Burgerlijk Wetboek, sprake zijn van een onafgebroken bezit gedurende een periode van 20 jaar. Of sprake is van bezit dat kan leiden tot eigendomsverkrijging moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 3:108 ev. van het Burgerlijk Wetboek. Een dergelijk bezit moet ondubbelzinnig zijn. Anders dan namens [partij 1] betoogd, is de rechtbank van oordeel dat deze eis niet is komen te vervallen met de invoering van het nieuwe recht.

Dat betekent in dit geval dat [partij 1] zich voor anderen kenbaar -in het bijzonder voor de eigenaar van het bedoelde perceelsgedeelte-, als eigenaar moet hebben gedragen. Het bezit is niet ondubbelzinnig indien de machtsuitoefening met betrekking tot het goed evenzeer kan duiden op een gebruik in een andere hoedanigheid dan die van eigenaar, bijvoorbeeld krachtens een beperkt recht. Nu vaststaat dat [partij 1] een erfdienstbaarheid bezaten op dit perceelsgedeelte waren zij uit hoofde van die erfdienstbaarheid gerechtigd tot het gebruik van dit perceelsgedeelte. Dit gegeven sluit de verjaringsregeling dan ook uit. Degene op wiens eigendomsrecht inbreuk wordt gemaakt hoefde er immers redelijkerwijs niet op bedacht te zijn dat het gebruik op iets anders berustte dan op de erfdienstbaarheid.

Voor zover al zou moeten worden aangenomen dat het plaatsen van het hek ondubbelzinnig duidt op gebruik als eigenaar, kan deze plaatsing niet tot de conclusie leiden dat sprake is van eigendomsverkrijging, nu het hek eerst in 1991 is geplaatst en sindsdien nog geen 20 jaren zijn verstreken.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [partij 1] geen eigenaar zijn geworden van het gedeelte van de oprit waarop zij aanspraak maken.

B.

Ten aanzien van het perceelsgedeelte dat achter de boet is gelegen, staat vast dat de kadastrale erfgrens is gelegen op twee meter vanaf de achtermuur van de boet. [partij 1] hebben geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan aangenomen zou kunnen worden dat zij te goeder trouw het bezit van dit perceelsgedeelte heeft verkregen. Derhalve moet ook hier sprake zijn van ondubbelzinnig en onafgebroken bezit gedurende 20 jaren.

[partij 1] hebben met betrekking tot dit bezit gesteld dat hun voorgangers, de familie [naam 1], op dit perceelsgedeelte reeds in 1965 een tuin hadden aangelegd en sindsdien onderhouden, welk gebruik en bezit door [partij 1] zou zijn gecontinueerd. [partij 1] stellen een deel van dit perceelsgedeelte in 1995 te hebben geplaveid.

Allereerst merkt de rechtbank op dat de erfgrens (twee meter achter de boet) is vastgesteld bij de splitsing in 1970. Reeds om die reden is slechts relevant het gebruik van juist het perceelsgedeelte van twee meter achter de boet vanaf 1970. Weliswaar stellen [partij 1] het bewuste gedeelte sinds 1977 in gebruik te hebben gehad als tuin, evenals hun voorgangers de familie [naam 1], maar [partij 1] hebben deze stelling onvoldoende onderbouwd. De rechtbank leidt af uit de overgelegde foto’s, in het bijzonder die achter productie 11 (bij de akte tot in het geding brengen van producties) als 19e en 27e foto zijn overgelegd, dat achter de boet een vuilnisbak en een container zijn geplaatst en dat daar mogelijk een aantal struiken staan. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is dit niet aan te merken als een bezit dat ondubbelzinnig duidt op gebruik als eigenaar.

Voor zover reeds zou moeten worden aangenomen dat het deels bestraten van dit perceelsgedeelte wel als zodanig kan worden aangemerkt, dan concludeert de rechtbank dat sinds 1995 nog geen 20 jaren zijn verstreken, zodat reeds om die reden van verkrijgende verjaring geen sprake is. Ter comparitie is bovendien door [partij 2] gesteld dat [partij 1] ervan op de hoogte waren dat de Rabobank het geen probleem vond dat er op dit perceelsgedeelte bestrating werd aangelegd zolang nog maar toegang werd verleend aan de Rabobank. Deze stelling is niet door [partij 1] weersproken. Dit brengt mee dat het aanleggen van bestrating niet kan gelden als een ondubbelzinnige bezitshandeling die kan leiden tot eigendomsverkrijging. Immers, zodra de eigenaar een bepaald gebruik gedoogt, hoeft hij er niet op bedacht te zijn dat een verjaringstermijn is gaan lopen.

C

Ten aanzien van het in eigendom verkrijgen van het stuk grond onder de achtereenvolgens geplaatste reclameborden op deze plaats, heeft [partij 1] gesteld dat zij door het plaatsen hiervan zich ondubbelzinnig als bezitters hebben gedragen. Zij zouden in dit opzicht te goeder trouw zijn geweest.

Net als ten aanzien van de overige perceelsgedeelten is de rechtbank ook hier van oordeel dat van bezit te goeder trouw geen sprake kan zijn. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen omtrent de erfgrens die loopt in het midden van de oprit, moet worden geconcludeerd dat het bord is geplaatst op het perceel thans behorende aan [gedaagde sub 1]. Er zijn geen feiten gesteld op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat [partij 1] in redelijkheid mochten denken dat zij de eigenaren waren van dit perceelsgedeelte. Zelfs als de erfgrens zou hebben gelopen zoals [partij 1] veronderstelden (namelijk langs de buitenmuur van de boet), dan nog zou het bord op het belendende perceel hebben gestaan, zo blijkt uit de overgelegde foto’s. Van goede trouw kan dan ook niet worden gesproken.

Resteert de vraag of [partij 1] niettemin door verjaring eigenaar zijn geworden, nu het bord meer dan 20 jaar onafgebroken op deze plaats heeft gestaan. De rechtbank beantwoordt ook deze vraag ontkennend. Het enkele plaatsen van een bord op het erf van een ander, kan niet worden aangemerkt als bezit dat ondubbelzinnig duidt op een gebruik als eigenaar. De stelling dat men geen bord plaatst op andermans terrein, zeker niet als men weet dat de eigenaar aan de overzijde Kantoor houdt, wordt in zijn algemeenheid verworpen. Het is immers, juist vanwege het feit dat de boet eerder eigendom was van een niet-natuurlijk persoon, te weten de Rabobank, heel goed denkbaar dat [partij 1] gedacht hebben dat de eigenaar geen bezwaar zou hebben tegen het plaatsen van dat bord. Het feit dat de Rabobank tegen dat plaatsen nooit bezwaar heeft gemaakt, brengt dan ook niet mee dat zij daarmee geacht moet worden de eigendom van het stuk grond onder het bord te hebben willen prijsgeven. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat de omschrijving van dit stuk grond dat volgens [partij 1] door verjaring hun eigendom is geworden, te onbepaald is om een dergelijke eigendomsverkrijging in een verklaring voor recht te kunnen opnemen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook perceel C niet door verjaring eigendom is geworden van [partij 1].

[gedaagde sub 1] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij -integendeel- , juist door natrekking, eigenaar is geworden van het bord. Voor natrekking van een roerende zaak is evenwel noodzakelijk dat deze bestanddeel is van de grond, ofwel dat deze volgens verkeersopvatting onderdeel daarvan uitmaakt danwel dat deze zozeer daarmee verbonden is dat deze niet zonder schade van betekenis daarvan kan worden gescheiden. Naar het oordeel van de rechtbank is dit hier niet het geval. Het bord zal redelijk eenvoudig uit de grond kunnen worden verwijderd.

Nu plaatsing van het bord inbreuk maakt op het eigendomsrecht van [gedaagde sub 1] kan hij verwijdering daarvan vragen, hetgeen hij evenwel in deze procedure niet heeft gedaan.

in conventie

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [gedaagde sub 1] eigenaar is van de perceelsgedeelten A, B en C. De vorderingen in conventie die erop zijn gericht een verklaring voor recht te verkrijgen dat [partij 1] door verjaring eigenaar zijn geworden en te bewerkstelligen dat deze eigendomsoverdracht in de registers zal worden opgenomen, zullen dan ook worden afgewezen. Dat geldt eveneens voor de veroordeling van [partij 2] om zich te onthouden van inbreuk op deze door [partij 1] gepretendeerde eigendomsrechten.

Hierboven heeft de rechtbank reeds overwogen dat van tenietgaan van de erfdienstbaarheid op perceelsgedeelte A geen sprake is, zodat een verklaring voor recht met die strekking niet kan worden gegeven.

[partij 1] hebben voorts gevorderd een verklaring voor recht dat sprake is van misbruik van recht doordat [gedaagde sub 1] zijn automobielen plaatst dat het bord van [partij 1] vanaf de weg niet of niet goed zichtbaar meer is en dat hij zich van een dergelijk handelen heeft te onthouden op straffe van een dwangsom.

De rechtbank zal ook deze vordering afwijzen. Immers, vast is komen te staan dat het bord van [partij 1] is geplaatst op het perceel van [gedaagde sub 1]. Het kan niet als onrechtmatig worden beschouwd dat [gedaagde sub 1] automobielen op zijn eigen terrein plaatst, die het zicht zouden wegnemen op een bord dat [partij 1] op het terrein van [gedaagde sub 1] hebben geplaatst. Ook al zou [gedaagde sub 1] gedogen dat het bord op zijn terrein blijft staan, dan zou een verbod tot het plaatsen van auto’s zoals gevorderd een onevenredig grote inbreuk maken op het eigendomsrecht van [gedaagde sub 1].

Tot slot vorderen [partij 1] -subsidiair- dat de rechtbank een erfdienstbaarheid vestigt danwel vaststelt, inhoudende dat [partij 1] het onbeperkt genot behoudt van de perceelsgedeelten A, B en C.

Deze vordering moet worden afgewezen, reeds nu geen grond is aangevoerd voor het vestigen dan wel vaststellen van een dergelijke erfdienstbaarheid.

Ten aanzien van perceelsgedeelte A heeft de rechtbank geconcludeerd dat daarop een recht van overpad ten behoeve van het perceel van [partij 1] is gevestigd, dat niet teniet is gegaan. Het gebruik van de oprit is daarmee voor [partij 1] zeker gesteld. Niet duidelijk is welk belang [partij 1] daarnaast nog zou hebben bij het vestigen of vaststellen van een (andere) erfdienstbaarheid.

Dezelfde overwegingen gelden met betrekking tot de vordering om de inhoud van de door [gedaagde sub 1] gestelde erfdienstbaarheden te wijzigen en aan te passen aan de huidige feitelijke situatie waardoor het voor [partij 1] mogelijk blijft de perceelsgedeelten A en B te blijven gebruiken op de wijze zoals zij dat thans doen. Ook die vordering wordt derhalve afgewezen.

Nu alle vorderingen van [partij 1] worden afgewezen, zal [partij 1] worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie, die tot op heden aan de zijde van [partij 2] worden begroot op [euro] 254,- aan verschotten en [euro] 904,- aan salaris van de advocaat. De gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal worden toegewezen.

De gevorderde wettelijke rente over deze proceskosten vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis zal worden afgewezen, nu geen feiten zijn gesteld op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat [partij 1] op dat moment in verzuim zullen verkeren. [partij 2] hebben immers niet gevorderd dat deze proceskosten binnen veertien dagen voldaan dienen te zijn.

in het incident

In het incidenteel vonnis is de beslissing omtrent de proceskostenveroordeling aangehouden totdat in de hoofdzaak zou zijn beslist. Nu de vorderingen van [partij 1] geheel zijn afgewezen dienen ook de kosten voor het incident ter verkrijgen van een provisionele voorziening -die samenhing met deze vordering- voor rekening van [partij 1] te komen. Deze kosten aan de zijde van [partij 2] worden begroot op [euro] 452,- aan salaris van de advocaat.

in reconventie

Gelet op hetgeen hierboven is overwogen kan de door [partij 2] gevraagde

verklaring voor recht met betrekking tot de eigendom van perceelsgedeelten A, B en C worden toegewezen zoals gevorderd, met dien verstande dat de eigendom slechts berust bij [gedaagde sub 1] en niet bij diens echtgenote.

Dit geldt eveneens voor de gevraagde verklaring voor recht met betrekking tot het recht van overpad op perceelsgedeelte D, ofwel het deel van de oprit dat aan [partij 1] toebehoort.

De onder 3 en 4 van het petitum gevorderde veroordelingen op straffe van een dwangsom kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet worden toegewezen. Onder 3 wordt gevorderd de veroordeling van [partij 1] om geen gebruik meer te maken van de percelen van [gedaagde sub 1] met uitzondering van perceelsgedeelte A, waarop immers een recht van overpad rust. Kennelijk ziet de door [gedaagde sub 1] beoogde veroordeling op perceelsgedeelten B en C. [gedaagde sub 1] heeft evenwel verzuimd te omschrijven welk gebruik van deze gedeelten door [partij 1] gestaakt zou moeten worden. In het bijzonder geldt ten aanzien van perceelsgedeelte C dat niet expliciet de verwijdering van het bord wordt gevorderd. Ten aanzien van perceelsgedeelte B wordt evenmin aangegeven welke vorm van gebruik [gedaagde sub 1] gestaakt zou willen zien. Het petitum onder 3 is dan ook te onbepaald om te kunnen toewijzen.

Het petitum onder 4 is geformuleerd als een gebod om gebruik te maken van perceelsgedeelte A conform de omschreven erfdienstbaarheid. Reeds om die reden kan het niet worden toegewezen. De erfdienstbaarheid is immers een recht, geen plicht. [partij 1] kunnen niet middels een veroordeling worden gedwongen van dat recht gebruik te maken. Wel zou hen kunnen worden verboden gebruik te maken van het perceelsgedeelte A op een wijze, strijdig met het recht van overpad, maar dat is niet gevorderd.

Onder 5 is gevorderd veroordeling om het hek, voor zover dat is geplaatst op perceelsgedeelte A, te verwijderen en onder 6 veroordeling om het hek, voor zover geplaatst op perceelsgedeelte B, te verwijderen, beide op straffe van een dwangsom. Onder 7 en 8 is subsidiair gevorderd veroordeling om aan [partij 2] sleutels van het hek te overhandigen.

Aan de vordering tot verwijderen ligt ten grondslag de inbreuk op het eigendomsrecht respectievelijk de onevenredige belemmering van de uitoefening van het recht van overpad. [gedaagde sub 1] suggereert dat het hek zou kunnen worden verplaatst naar het einde van het pad.

[partij 1] hebben ten aanzien van de vorderingen onder 6 en 7 aangevoerd dat [gedaagde sub 1] geen enkel belang heeft gesteld bij verwijdering van het hek. Daarentegen hebben [partij 1] wel belang bij afsluiting van hun erf, in verband met het gevaar van diefstal van goederen die op het erf staan. Voor zover het gaat om het recht van overpad, kan volgens [partij 1] worden volstaan met het verstrekken van een sleutel.

Voor zover het aankomt op het deel van het hek dat inbreuk maakt op het eigendomsrecht van [gedaagde sub 1] komt het aan op een afweging van de in aanmerking te nemen belangen. Voor zover het gaat om het verlenen van het recht van overpad gaat het om de vraag of [gedaagde sub 1] onbelemmerde toegang behoudt tot het dienend erf teneinde de erfdienstbaarheid uit te oefenen.

Hiertoe overweegt de rechtbank dat [gedaagde sub 1] weliswaar reeds een belang heeft dat er in gelegen is dat geen inbreuk wordt gemaakt op zijn eigendomsrecht, maar dat kennelijk het enkele maken van een dergelijke inbreuk niet bepalend is voor [gedaagde sub 1]. Immers, in het door [gedaagde sub 1] gesuggereerde scenario dat het hek wordt verplaatst naar het einde van het pad, zal het hek ook geplaatst moeten worden op het erf van [gedaagde sub 1] teneinde daadwerkelijk een afsluiting te kunnen vormen. Voor zover het hem gaat om het daadwerkelijk kunnen gebruiken van zijn eigen erf, zou het verstrekken van een sleutel tot het hek ook volstaan. Nu geen andere belangen zijn genoemd, terwijl het belang van afsluiting van het erf van [partij 1] als zodanig niet is betwist, dient laatstgenoemd belang zwaarder te wegen.

Wat de belemmering van het recht van overpad betreft, overweegt de rechtbank dat [partij 1], als eigenaren van een erf bevoegd zijn dit af te sluiten. Deze bevoegdheid bestaat ook ingeval dat erf belast is met een recht van overpad. [partij 1] dienen er dan wel voor te zorgen dat zij [gedaagde sub 1] de mogelijkheid bieden zich op elk moment en zonder telkens afhankelijk te zijn van de directe medewerking van [partij 1], de toegang tot het erf te verschaffen ter uitoefening van de erfdienstbaarheid. Daarvoor is voldoende dat zij [gedaagde sub 1] permanent de sleutel(s) ter beschikking stellen waarmee, tot het zojuist genoemde doel, het hek kan worden geopend.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering tot verwijdering van het hek zal worden afgewezen. Wel zullen [partij 1] worden veroordeeld tot het verstrekken van de sleutel(s) aan [gedaagde sub 1]. De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen, zij het dat het maximaal te verbeuren bedrag zal worden gesteld op

[euro] 100.000,-.

[partij 1] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie, tot op heden aan de zijde van [gedaagde sub 1] begroot op [euro] 452, – aan salaris van de advocaat. De gevorderde wettelijke rente over deze proceskosten vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis zal worden afgewezen, nu geen feiten zijn gesteld op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat [partij 1] op dat moment in verzuim zullen verkeren. [gedaagde sub 1] heeft immers niet gevorderd dat deze proceskosten binnen veertien dagen voldaan dienen te zijn.

De beslissing

De rechtbank

in conventie

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [partij 1] in de proceskosten aan de zijde van [partij 2] tot op heden begroot op [euro] 1.158,-, alsmede in de proceskosten in het incident, aan de zijde van [partij 2] tot op heden begroot op [euro] 452,-;

verklaart dit vonnis voor zover het de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

in reconventie

verklaart voor recht dat de perceelsgedeelten zoals genoemd in de dagvaarding en meer specifiek in de conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte in conventie tot vermeerdering en wijziging der eis nader aangeduid als “A”, “B” en “C” in productie 14 en gelegen op sectie I nummer 1067, in eigendom toebehoren aan [gedaagde sub 1] en dat thans vast staat en tussen partijen rechtens is dat [gedaagde sub 1] genoemde perceelsgedeelten voor zichzelf houdt en eigenaar is;

verklaart voor recht dat op het perceelsgedeelte dat gelegen is naast perceelsgedeelte “A”(in de bijlage bij de pleitnotitie van [gedaagde sub 1] aangeduid als “D”) op het perceel van [partij 1] welk gedeelte deel uitmaakt van het pad een erfdienstbaarheid van weg rust ten behoeve van [gedaagde sub 1] en ten laste van [partij 1] zoals omschreven in de aktes d.d. 31 oktober 1967;

veroordeelt [partij 1] om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de bijpassende sleutel(s) van het hek dat is geplaatst tussen de boerderij van [partij 1] en de boet van [gedaagde sub 1] aan [gedaagde sub 1] te overhandigen zodat [gedaagde sub 1] het hek kan openen, op straffe van een dwangsom van [euro] 1.000,- per dag of gedeelte van een dag dat niet aan de veroordeling wordt voldaan, met een maximum van [euro] 100.000,-;

veroordeling van [partij 1] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [gedaagde sub 1] begroot op [euro] 452,-;

verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst al het meer en anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Aalders en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2009.