ECLI:NL:RBAMS:2013:6257

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

AFDELING PRIVAATRECHT TEAM KANTON

Kenmerk : CV 12-7528.2

Datum : 1 juli 2013

245

Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam in de zaak van:

de besloten vennootschap CARE 4 CARE HUMAN RESOURCES B.V.

gevestigd te Rotterdam

eiseres, nader te noemen C4C

gemachtigde: mr. J.W. Janssens

t e g e n:

de stichting STICHTING PENSIOENFONDS VOOR PERSONEELSDIENSTEN

gevestigd te Amsterdam

gedaagde, nader te noemen StiPP

gemachtigde: mr. Th.D.D. de Vries

VERDERE VERLOOP VAN DE PROCEDURE

In deze zaak is op 17 december 2012 een tussenvonnis gewezen, waarbij een comparitie van partijen is bepaald. De comparitie is gehouden op 26 maart 2013. Aanwezig waren namens C4C [naam 1] en de gemachtigde. StiPP is verschenen bij haar gemachtigde.

Beide partijen hebben hun standpunten mondeling toegelicht. De kantonrechter heeft vragen gesteld, waarvan aantekeningen zijn gemaakt, die in het dossier zijn opgenomen.

Daarna is de zaak verwezen naar de rol voor een akte aan de zijde van C4C. Vervolgens heeft C4C kenbaar gemaakt af te zien van het nemen van een akte en vonnis gevraagd.

De zaak staat derhalve thans weer voor vonnis.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

1.Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of C4C valt onder het verplichtstellings-besluit tot deelneming in StiPP, zoals dit laatstelijk op 30 januari 2009 is vastgesteld (verder het verplichtstellingsbesluit). Zoals eerder bij tussenvonnis van 17 december 2012 is overwo-gen betreft dat de vraag of C4C een uitzendonderneming is als omschreven in artikel 1 van het verplichtstellingsbesluit en of de medewerkers van C4C uitzendkrachten zijn die op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW bij derden werkzaam zijn.

2.De comparitie van partijen is bepaald teneinde zo specifiek mogelijk inzicht te krijgen in de activiteiten van C4C en de wijze waarop zij de medewerkers aan derden ter beschikking stelt. Bij de comparitie heeft C4C het volgende aangevoerd, hetgeen door StiPP niet is weersproken:

2.1.Er werken bij C4C ruim 55 mensen. C4C wordt door zorginstellingen ingeschakeld indien er volgens de Inspectie voor de Volksgezondheid (verder de Inspectie) problemen zijn in de instelling. Dat kunnen problemen van financiële of organisatorische aard zijn, als gevolg waarvan de kwaliteit van de zorg in het geding komt. De medewerkers van C4C moet dan een impuls leveren op vakinhoudelijk gebied.

2.2.C4C levert als middels haar medewerkers kennis en informatie aan de zorginstelling; de medewerkers bewerkstelligen veranderprocessen in de instellingen, maken locale protocollen en lossne knelpunten in de bedrijfsvoering op.

2.3.De medewerkers van C4C worden voor een langere periode – van 3 maanden tot ongeveer een jaar, of zo lang als nodig is – bij de zorginstelling ingezet. De medewerkers van C4C zijn hoogopgeleide mensen: voornamelijk verpleegkundigen met een BIG-registratie, maar ook financieel administrateurs of managers met ervaring in de zorg. De C4C-medewerkers krijgen coördinerende taken. C4C beslist in overleg met de medewerker en de zorginstelling wanneer de werkzaamheden van de C4C-medewerker afgerond zijn en de overeenkomst beëindigd wordt.

2.4.Tijdens het verrichten van de werkzaamheden houdt C4C op afstand de leiding en het toezicht over de medewerkers, middels haar accountmanagers. Het komt voor dat C4C een medewerker bij een zorginstelling weghaalt om elders in te zetten. C4C voert dan wel eerst een gesprek met de zorginstelling.

2.5.De medewerkers van C4C hebben een vast salaris en een vast dienstverband. Hun aan- en afwezigheid, daaronder hun werktijden en vakanties, worden in overleg met de zorginstelling bepaald. C4C past de CAO VerplegingVerzorging Thuiszorg toe op haar medewerkers en heeft een bedrijfspensioenregeling afgesloten bij Interpolis.

2.6.C4C heeft naast deze medewerkers ook middels de besloten vennootschap Flex BV uitzendkrachten werken, het door C4C genoemde flex-personeel. In 2011 heeft C4C deze groep medewerkers cq de onderneming waarin zijn werkzaam zijn, overgenomen uit een faillissement. Dit zijn medewerkers als bedoeld in artikel 7:690 BW. Zij zijn werkzaam op uitvoerend niveau. Deze medewerkers hebben geen vast salaris en vallen onder het verplichtstellingsbesluit. C4C houdt deze medewerkers zorgvuldig gescheiden van haar eigen medewerkers.

2.7.StiPP heeft C4C aangesloten op basis van de omschrijving van de activiteiten van C4C in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en de website van C4C, zonder nader eigen feitelijk onderzoek. Ook de Menzis-certificering heeft meegespeeld. De site van C4C vermeldt uitzendkrachten/uitzendbureau/detacheringsbureau.

2.8.Ten minste 50% van het totale premieplichtig loon op jaarbasis wordt door C4C aan de medewerkers, die op deze wijze in zorginstellingen werkzaam zijn, uitgekeerd.

Beoordeling

3.Het deelnemen in StiPP is verplicht gesteld voor uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming en onder een uitzendonderneming wordt door het verplichtstellingsbesluit verstaan de natuurlijke of rechtspersoon, die – kort gezegd – uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, waarbij een koppeling wordt gemaakt met artikel 7: 690 BW. Beoordeeld moet dus aan de hand van hetgeen C4C precies doet, of C4C is aan te merken als een werkgever bedoeld in artikel 7: 690 BW. Het gaat daarbij om de feitelijke gang van zaken, niet om hoe C4C zich noemt of hoe zij zich afficheert op haar website. Dat immers is niet altijd een getrouwe weergave van de werkelijke gang van zaken.

Onbetwist is dat C4C bedrijfsmatig medewerkers aan derden ter beschikking stelt om in de onderneming van de opdrachtgever werkzaamheden te verrichten. Ook is niet in geschil dat daarmee tenminste 50% van het totale premieplichtige loon gemoeid is. Echter, anders dan StiPP betoogt, is daarmee de aansluiting van C4C bij haar bedrijfstakpensioenfonds nog niet gegeven. De stelling van StiPP (zoals verwoord bij brief van 21 februari 2011, prod 1 bij dagvaarding) dat onder het begrip werkgever in de zin van artikel 7:690 BW vallen alle ondernemingen die middels detachering, payroll en andere vormen arbeid ter beschikking stellen aan derden (m.a.w. alle zogenoemde driekhoeksrelaties), wordt in zijn algemeenheid niet gevolgd.

Allocatie-functie

5.In iedere afzonderlijke situatie moet immers worden bekeken of terbeschikkingstelling in dat concrete geval al of niet onder de definitie van artikel 7: 690 BW valt. Vervult dat de werkgever bij de detachering geen allocatiefunctie, dan valt zij niet onder de werking van artikel 7:690 BW (en in casu dus ook niet onder het verplichtstellingsbesluit). Uit de wetsgeschiedenis van artikel 7: 690 BW volgt namelijk dat de Minister er expliciet van uitgaat dat de regeling van de uitzendovereenkomst alleen geldt voor die werkgevers, die daad-werkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen (zie TK, 1996-1997, 25 263 nr 6,
blz 15 en 16). Volgens de Minister gaat het om werkgevers (intermediairs) die er hun bedrijf van maken om vraag en aanbod van tijdelijke arbeid bij elkaar te brengen. Inmiddels heeft deze visie ook in Bijlage B van het Ontslagbesluit zijn weerklank gevonden, alwaar het bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt in de definitie van uitzendwerkgever is opgenomen.

6.Uit de toelichting van C4C ter zitting op haar activiteiten kan worden afgeleid dat in haar onderneming niet het betreft vervanging van arbeid tijdens ziekte of afwezigheid, het opvangen van piek-uren of soortgelijke plotseling opkomende werkzaamheden. De medewerkers van C4C hebben allemaal vanaf het begin een vast dienstverband met C4C en zijn als zodanig op één lijn te stellen met consultants, ict-consulenten of zij, die tijdelijk elders gedetacheerd worden om een bepaalde werkwijze of bepaalde protocollen te implementeren of juist wijzigingen door te voeren en ingesleten gedragingen veranderd te krijgen.

C4C vervult derhalve geen allocatiefunctie, maar levert gespecialiseerde kennis en informatie aan de zorginstelling middels haar medewerkers; kennis die de zorginstelling zelf niet in huis heeft.

Leiding en toezicht

8.Hoewel de medewerkers van C4C zich aanpassen aan de werktijden en de organisatie van de zorginstelling, is daarmee nog niet gegeven dat zij onder leiding en toezicht van de zorgin-stelling werkzaam zijn. De zorginstelling heeft weliswaar een instructiebevoegdheid met be-trekking tot de feitelijke gang van zaken, maar de kern van de leiding en het toezicht – of de medewerker zijn werkzaamheden goed vervuld, waar hij/zij werkzaam is en voor hoelang, wat zijn salaris is, met andere woorden het gezag – blijft bij C4C en wordt door haar ingevuld.

9.Dit alles wegende wordt geoordeeld dat C4C geen werkgever is als bedoeld in artikel 7: 690 BW en daarmee niet valt onder de werkingsfeer van het verplichtstellingsbesluit voor StiPP.

10.De gevraagde verklaring voor recht kan derhalve worden gegeven en dit betekent dat de vordering van C4C wordt toegewezen zoals hieronder wordt bepaald.

11.Bij deze uitkomst van de procedure wordt StiPP veroordeeld in de proceskosten, daaronder die gevallen aan de zijde van C4C.

BESLISSING

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat C4C niet valt onder de verplichtstelling om deel te nemen in StiPP;

veroordeelt StiPP in de kosten van de procedure, aan de zijde van C4C tot heden bepaald op;

– aan griffiegeld € 109,00
– aan dagvaardingskosten € 76,17
– aan salaris gemachtigde € 600,00

– totaal € 785,17;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 juli 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier

De kantonrechter