ECLI:NL:RBAMS:2013:849

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter

zaaknummer / rolnummer: C/13/535025 / KG ZA 13-115 HB/MV

Vonnis in kort geding van 25 februari 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AJAX CHUBB VAREL B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres bij dagvaarding van 30 januari 2013,

advocaat mr. M. Mel te Amersfoort,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ALMERE,

zetelend te Almere,

gedaagde,

advocaat mr. J.W.A. Bergevoet te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Ajax en de Gemeente worden genoemd.

De procedure

Ter terechtzitting van 14 februari 2013 heeft Ajax gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Gemeente heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben een pleitnota in het geding gebracht. Ajax heeft daarnaast producties in het geding gebracht.
Ter zitting waren aanwezig:

Aan de zijde van Ajax: [A], [B] en [C] met mr. Mel.

Aan de zijde van de Gemeente: [D], [E] en [F] met
mr. Bergevoet.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

De feiten

2.1.Op 23 november 2012 heeft de Gemeente een aankondiging geplaatst op de websites www.ted.europa.eu en www.aanbestedingskalender.nl voor het houden van een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure van de opdracht ‘levering en diensten met betrekking tot cameratoezicht’. Op de selectiefase van deze aanbesteding is de ‘Selectieleidraad ten behoeve van de niet-openbare Europese Aanbesteding levering en diensten m.b.t. cameratoezicht (versie 6)’ van november 2012 (hierna de selectieleidraad) van toepassing. In de selectiefase worden tenminste vijf partijen geselecteerd, die tijdens de gunningsfase een offerte mogen uitbrengen. Ajax heeft de selectieleidraad als productie 2 in het geding gebracht. Blijkens de selectieleidraad konden tot 6 december 2012 vragen worden ingediend; de aanvraag tot deelname diende uiterlijk 20 december 2012 te worden ingediend. Ajax heeft geen vragen gesteld.

2.2.In de selectieleidraad is onder 1.2 onder meer het volgende opgenomen:

1.2 Het doel van de aanbesteding
(…)
De opdracht betreft het ontwerpen, inrichten, realiseren en onderhouden van de nieuwe toezichtruimte, inclusief toebehoren. Tevens het vernieuwen en onderhouden van het cameratoezicht in Almere Stad en Buiten en het ontwerpen, inrichten, realiseren en onderhouden van cameratoezicht in Almere Poort en het verzorgen van mobiel cameratoezicht.

2.3.In de selectieleidraad is onder 3.2. (Beschrijving opdracht) onder meer het volgende opgenomen:

3.2.1. Huidige situatie
Het huidige cameratoezichtsysteem bestaat onder andere uit pan-tilt-zoom camera’s in een behuizing, verbindingen, hard- en software en informatieborden. De toezichtcentrale is geplaatst op de derde verdieping in het kantoorgebouw Blekerstraat 4. Naast de toezichtruimte is hier de technische ruimte, een ruimte voor de politie en enkele nevenruimtes ondergebracht.
De toezichtruimte biedt plaats voor 2 observanten, een supervisor en een centralist. Beelden worden gepresenteerd op losse monitoren, verwerkt in de wand. De werkplekken hebben daarnaast losse schermen voor de diverse beheerssystemen. De technische ruimte bevat de apparatuur benodigd voor het uitvoeren van de handhavingstaken. Cameratoezicht Almere beschikt over een eigen transmissie infrastructuur bestaande uit een single mode glasvezelkabel, patchpaneelkasten met actieve apparatuur en energievoorziening. De transmissie infrastructuur is als een ringstructuur in het stadscentrum aangebracht. Voor de koppeling met Almere Buiten wordt gebruik gemaakt van een gehuurde darkfiber verbinding. Ook in Almere Buiten is een ringvormige hoofdinfrastructuur geprojecteerd en grotendeels aangelegd.
(…)

3.2.2 Gewenste situatie
(…)
De opdracht betreft het ontwerpen, inrichten, realiseren en onderhouden van de nieuwe toezichtruimte, inclusief toebehoren. Tevens het vernieuwen en onderhouden van het cameratoezicht in Almere Stad en Buiten en het ontwerpen, inrichten, realiseren en onderhouden van cameratoezicht in Almere Poort en het verzorgen van mobiel cameratoezicht.

2.4.In de selectieleidraad is onder 4.4.2.2. onder meer het volgende opgenomen:

4.4.2.2 Referenties
Inschrijver dient via de bijlage ‘opgave referenties’ in de offerte-enveloppe het aantal gevraagde referenties in zoals hieronder beschreven. (…)
Minimumeisen referenties:
(…)
E4: De gegadigde heeft in de periode van 3 jaar voorafgaande aan de datum van aanmelding één referentieproject uitgevoerd waarbij hij het ontwerp van een toezichtcentrale met minimaal 4 werkplekken (voor observanten/toezichthouders en/of bedieners en/of supervisors) heeft opgesteld.
E5: De gegadigde heeft in de periode van 3 jaar voorafgaande aan de datum van aanmelding één referentieproject uitgevoerd waarbij hij een toezichtcentrale met minimaal 4 werkplekken (voor observanten/toezichthouders en/of bedieners en/of supervisors) heeft gerealiseerd.

(…)
Indien aan het voorgaande niet wordt voldaan vindt uitsluiting van de aanbesteding plaats.

2.5.Blijkens de ingevulde Bijlage 3B bij de selectieleidraad (‘Verklaring combinatie’, onderdeel van productie 2 van Ajax) heeft Ajax in combinatie met [G] B.V. (hierna [G]) de aanvraag tot deelname aan de aanbesteding op 19 december 2012 ingediend. In de verklaring is onder meer het volgende opgenomen:

Hierbij verklaren ondergetekenden als combinatie deel te nemen aan de aanbesteding van onderhavige opdracht en verklaart ieder van de deelnemers zich hoofdelijk aansprakelijk voor deze deelname en voor de bij de gunning uit de onderhavige opdracht voortvloeiende verplichtingen.
Aan Ajax Chubb Varel zal de leiding van de combinatie worden toevertrouwd en deze zal als eerste aanspreekpunt voor de opdrachtgever optreden.

2.6.Als producties 3 en 4 heeft Ajax de door haar ingevulde referentiebladen E4 en E5 in het geding gebracht. Ajax heeft als referentie E4 de Gemeenschappelijke Meldkamer Utrecht opgegeven. Als referentie E5 heeft zij de Gemeenschappelijke Meldkamer Utrecht alsmede de Nederlandse Spoorwegen RBC Controlekamers opgegeven. Op beide referentiebladen heeft Ajax onder Korte omschrijving van het project onder meer ingevuld Dit project behelst alleen het ontwerp, levering en inrichting van het benodigde meubilair.

2.7.Als productie 5 heeft Ajax een aan haar gerichte brief van 16 januari 2013 van de Gemeente in het geding gebracht. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:

(…)
Tot onze spijt moeten wij u meedelen dat u niet bent geselecteerd.
Uw bedrijf voldoet niet aan alle geschiktheidseisen met betrekking tot referentie E4, E5, zie ook art. 44 lid 1 BAO. Hieronder wordt dit toegelicht:
Referentie-eis E4 luidt als volgt:
De gegadigde heeft in de periode van 3 jaar voorafgaande aan de datum van aanmelding één referentieproject uitgevoerd waarbij hij het ontwerp van een toezichtcentrale met minimaal 4 werkplekken (voor observanten/toezichthouders en/of bedieners en/of supervisors) heeft opgesteld.
Binnen het ingediende referentieproject was opdrachtnemer alleen verantwoordelijk voor het leveren en inrichten van het meubilair namelijk de tafels en de stoelen. Opdrachtnemer was niet verantwoordelijk voor het (detail)ontwerp van de techniek zoals videowalls, telefonie en bediening in de toezichtcentrale.
Referentie-eis 5 luidt als volgt:
De gegadigde heeft in de periode van 3 jaar voorafgaande aan de datum van aanmelding één referentieproject uitgevoerd waarbij hij een toezichtcentrale met minimaal 4 werkplekken (voor observanten/toezichthouders en/of bedieners en/of supervisors) heeft gerealiseerd.
Beide ingediende referentieprojecten voldeden niet aan de gestelde eisen. Voor beide referentieprojecten geldt dat uw bedrijf alleen verantwoordelijk was voor het leveren en inrichten van het meubilair, namelijk de tafels en de stoelen. Uw bedrijf was niet verantwoordelijk voor de realisatie van de techniek zoals video walls, telefonie en bediening in de toezichtcentrale. (…)

2.8. Tussen partijen is niet in geschil dat Ajax als derde gegadigde zou zijn geselecteerd indien de Gemeente haar niet had uitgesloten op grond van het niet voldoen aan de geschiktheidseisen E4 en E5.

Het geschil

3.1.Ajax vordert – kort gezegd – het volgende:

(1)

Primair:

a. de Gemeente te gebieden Ajax toe te laten tot de inschrijvingsfase;
b. de Gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken totdat Ajax is toegelaten tot de inschrijvingsfase;
c. de Gemeente te verbieden de inschrijvingsfase voort te zetten alvorens de aanmelding van Ajax inhoudelijk is beoordeeld als bedoeld in paragraaf 4.4.2.2 van de selectieleidraad (dus met uitsluiting van de aanvullende eis van de Gemeente) en op basis van die beoordeling Ajax als behorend tot de beste vijf gegadigden toe te laten tot de inschrijvingsfase;

Subsidiair:
de Gemeente te verbieden de aanbestedingsprocedure voort te zetten en te gebieden, voor zover de Gemeente de opdracht nog wenst aan te besteden, een heraanbesteding te organiseren met inachtneming van transparantie van de geschiktheidseisen;

Meer subsidiair:
elke andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en die recht doet aan de belangen van Ajax;

(2) te bepalen dat de Gemeente een dwangsom verbeurt van € 25.000,- per overtreding en € 5.000,- per dag(deel);

(3) met veroordeling van de Gemeente in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.Ajax stelt hiertoe – samengevat weergegeven – het volgende. Het project dat zij als referentie E4 heeft opgegeven (Gemeenschappelijke Meldkamer Utrecht) betrof de complete meldkamerinrichting met 30 splitlevel meldtafels voor de disciplines politie, brandweer en ambulancedienst. Ajax heeft daarbij toegelicht dat zij een ruimteplanning en inrichtingsontwerp heeft gemaakt. Hiermee voldoet zij ruimschoots aan de eis van het ontwerp van een toezichtcentrale met minimaal 4 werkplekken. Met betrekking tot referentie E5 geldt dat Ajax het hiervoor genoemde project niet alleen heeft ontworpen, maar ook daadwerkelijk heeft gerealiseerd, inclusief de levering van het meubilair. Hetzelfde geldt voor het tweede referentieproject. Voor dit project heeft Ajax de meldkamers (met in totaal 68 werkplekken) ingericht op de stations Rotterdam, Eindhoven, Utrecht en Zwolle. De uitleg die de Gemeente blijkens haar brief van 16 januari 2013 (zie 2.7) geeft aan de referentie-eisen E4 en E5 is onjuist, althans anders dan verwacht mocht worden door een normaal oplettende inschrijver. De Gemeente schrijft na de aanmeldingsfase nadere eisen voor die niet uit de selectieleidraad en ook niet uit de Nota van Inlichtingen zijn te herleiden. Uit de selectieleidraad blijkt immers niet dat gegadigden referenties moesten overleggen waaruit ervaring met de techniek (video walls, telefonie en bediening in de toezichtcentrale) bleek. Wanneer Ajax zich bij het opstellen van haar aanmeldingsdocumenten gerealiseerd zou hebben dat ook een referentie op het gebied van de techniek moest worden gegeven, had zij dit in haar aanmelding opgenomen. Ajax is namelijk in staat bij de uitvoering van de opdracht ook in de techniek te voorzien. Een eventuele onduidelijkheid in de tekst van de referentie-eisen mag niet voor rekening van Ajax komen.

3.3.Gemeente heeft – samengevat weergegeven – het volgende verweer gevoerd. Ajax is niet-ontvankelijk in dit kort geding, omdat de dagvaarding had moeten worden uitgebracht door de combinatie Ajax/[G]. Ajax heeft in combinatie ingeschreven en kan daarom niet zelfstandig opkomen tegen de selectiebeslissing.
De Gemeente heeft de geschiktheidseisen E4 en E5 na de aanmeldingsfase niet gewijzigd. Deze eisen kunnen immers niet zo worden uitgelegd dat zij enkel zouden zien op de inrichting en levering van ergonomisch meubilair. De referentieprojecten van Ajax zien echter wel alleen op “levering en inrichting van het benodigde meubilair”. Uit alles blijkt dat de eisen E4 en E5 niet anders kunnen worden uitgelegd dan dat deze zien op een complete toezichtcentrale en niet alleen op het meubilair. Dit blijkt allereerst uit de formulering zelf; hiermee is niet beoogd dat de eisen alleen op inrichting en levering van meubilair zien. Dit blijkt verder uit de omschrijving van de opdracht (zie 2.2), waarin is opgenomen inclusief toebehoren, en uit de beschrijving van de Gewenste situatie (zie 2.3). Ook indien wordt gekeken naar de ervaringseisen blijkt dat het meubilair slechts een klein onderdeel is van de toezichtcentrale en dat de toezichtcentrale ook bestaat uit een videowand, schermen, (computer)vloer, bekabeling, audiosysteem en verlichting. Tot slot verwijst de Gemeente naar de terminologie die gebruikelijk is in de beveiligingsbranche. Onder een toezichtcentrale wordt ook de apparatuur en de techniek verstaan. Een normaal oplettende inschrijver heeft dit ook zo moeten begrijpen.

3.4.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

4.1.Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

4.2.De voorzieningenrechter acht Ajax ontvankelijk in dit kort geding. Als onderdeel van de combinatie die heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure kan Ajax immers geacht worden een belang te hebben bij het aanvechten van de beslissing die de Gemeente blijkens haar brief van 16 januari 2013 (zie 2.7) heeft genomen. Dit belang is er te meer in gelegen, nu Ajax onweersproken heeft gesteld dat zij bij een eventuele gunning van de opdracht aan de combinatie het merendeel van de werkzaamheden zal uitvoeren. Dat niet Ajax doch de combinatie de (proces)partij is waarmee de Gemeente van doen heeft, is wel van belang bij de formulering van het petitum van de door Ajax uitgebrachte dagvaarding. Toewijzing van de vordering(en) zou immers niet jegens Ajax doch enkel jegens de combinatie kunnen geschieden. Ajax heeft immers niet zelfstandig aan de aanmeldingsfase deelgenomen. Derhalve komt enkel een vordering die erop is gericht om de combinatie toegang te verschaffen tot de inschrijffase voor toewijzing in aanmerking.

4.3.Centraal in dit geschil staan de geschiktheidseisen E4 en E5 die zien op referentieprojecten en de wijze waarop de Gemeente die eisen heeft toegepast. Weliswaar kan worden gezegd dat een referentieproject niet identiek hoeft te zijn aan de opdracht waarvoor de aanbesteding wordt uitgeschreven en dat de Gemeente de omschrijving van de eisen ook anders of beter had kunnen formuleren, maar daar staat tegenover dat van Ajax als professionele partij en als redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver kon worden verwacht dat zij, zeker indien de selectieleidraad in zijn geheel wordt bezien, de eisen had moeten begrijpen in de zin zoals door de Gemeente bedoeld. De voorzieningenrechter overweegt hiertoe het volgende. Allereerst kan uit de wijze van formulering van de eisen E4 en E5 worden afgeleid dat het moet gaan om het ontwerp en de realisatie van een toezichtcentrale. Deze drie onderdelen zijn vetgedrukt in de formulering van de desbetreffende eisen in de selectieleidraad. Achter het woord toezichtcentrale is opgenomen met minimaal 4 werkplekken. Het woord met impliceert dat een toezichtcentrale meer is dan alleen (in dit geval) vier werkplekken. De geschiktheidseisen E4 en E5 dienen dan ook zo te worden uitgelegd, dat zij zien op een complete toezichtcentrale en niet alleen op het meubilair. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Gemeente in dit verband terecht verwezen naar paragraaf 1.2 van de selectieleidraad (zie 2.2 van dit vonnis) waarin is opgenomen: De opdracht betreft het ontwerpen, inrichten, realiseren en onderhouden van de nieuwe toezichtruimte, inclusief toebehoren. Ook heeft de Gemeente in dit verband terecht verwezen naar paragraaf 3.2 van de selectieleidraad (zie 2.3 van dit vonnis) waarin de huidige en de gewenste situatie worden omschreven. Uit deze omschrijvingen, waarin duidelijk wordt verwezen naar ‘de techniek’ blijkt eveneens dat niet volstaan kon worden met een toezichtcentrale met enkel meubilair.

4.4.Een en ander leidt tot afwijzing van de gevraagde voorzieningen. Ajax zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van dit geding.

De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,

5.2.veroordeelt Ajax in de proceskosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 589,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat,

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.N. Brouwer, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. Veraart op 25 februari 2013.