ECLI:NL:RBAMS:2018:5116

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 6864921 EA VERZ 18-358

beschikking van: 17 juli 2018 (bij vervroeging)

func.: 28454

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

[verzoeker]

wonende te [woonplaats]

verzoeker

nader te noemen: [verzoeker]

gemachtigde: mr. O.J. Praamstra

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Accor Hotels Services Netherlands B.V.

gevestigd te Amsterdam

verweerster

nader te noemen: Accor

gemachtigde: mr. K. van Kranenburg-Hanspians

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

[verzoeker] heeft op 8 februari 2016 een verzoekschrift ex artikel 7:682 lid 1 sub a en b Burgerlijk Wetboek (BW) ingediend. Accor heeft een verweerschrift ingediend.

Op 27 juni 2018 is de zaak mondeling behandeld. [verzoeker] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Namens Accor zijn verschenen [naam 1] , bijgestaan door
[naam 2] (tolk Engels), [naam 3] , [naam 4] en de gemachtigde. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen nog producties in het geding gebracht. Ter zitting hebben beide partijen aan de hand van pleitaantekeningen hun standpunten nader toegelicht en heeft de griffier aantekeningen gemaakt. Vervolgens is beschikking bepaald op heden.

Feiten

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.

1.1.Accor is een organisatie die zich – onder meer – toelegt op het verlenen van management en franchisediensten en het ter beschikking stellen van marketing, verkoop- en distributiekanalen aan hotels.

1.2.
[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1969, is op 1 september 2007 in dienst getreden bij Accor . Hij vervulde laatstelijk de functie van VP Procurement, IT & Projects. Het laatstgenoten salaris bedroeg € 7.422,66 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

1.3.Op 1 juni 2017 vond een juridische splitsing plaats waarbij Accor werd afgesplitst van haar rechtsvoorganger Accor Hospitality Nederland B.V. Laatstgenoemde vennootschap houdt zich na de splitsing enkel nog bezig met de exploitatie van hotels.

1.4.Op 3 november 2017 heeft het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: het UWV) de (volledige) aanvraag van Accor ontvangen voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] wegens bedrijfseconomische redenen (organisatorische en technologische veranderingen).

1.5.Op 16 november 2017 heeft het UWV de aanvraag in behandeling genomen. [verzoeker] heeft op 1 december 2017 en 3 januari 2018 inhoudelijk verweer gevoerd tegen de aanvraag. Op 25 januari 2018 heeft het UWV aan Accor toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op te zeggen. Daartoe heeft het UWV het volgende overwogen:

Opzegverbod
In artikel 7:670 lid 8 Burgerlijk Wetboek staat dat de werkgever de arbeidsovereenkomst met de in zijn onderneming werkzame werknemer niet kan opzeggen wegens de in artikel 662, lid 2, onderdeel a Burgerlijk Wetboek, bedoelde overgang van onderneming. Werknemer beroept zich op dit opzegverbod. Artikel 7:671a lid 11 Burgerlijk Wetboek bepaalt dat als een opzegverbod als bedoeld in artikel 670, leden 1 tot en met 4 en 10 geldt, UWV geen toestemming geeft de arbeidsovereenkomst op te zeggen.

De ontslagaanvraag is niet op grond van overgang van onderneming. Aangevoerd zijn de hieronder uitgelegde organisatorische veranderingen, waaronder het reguliere ontslagrecht van toepassing is.

Werknemer voert weliswaar aan dat zijn ontslag is gelegen in overgang van onderneming en hij wijst daarbij onder andere op de omvang en diensten van de nieuwe organisatie, evenals het moment waarop besluiten tot het laten vervallen van zijn functie zijn overgenomen, doch dit brengt ons niet tot een ander oordeel. Immers, de organisatorische redenen zijn, zoals hieronder uitgelegd, ons aannemelijk geworden. Daarnaast is ons gebleken dat wat Procurement betreft, medio 2016 (een jaar voor de splitsing) de rol van werknemer door aansturing vanuit het hoofdkantoor veranderde. Ook zien wij in meerdere lopende (IT-)projecten terug dat de omvang daarvan niet gewijzigd is, maar dat de wijziging de aansturing van deze projecten betreft.

(…)

Verval van arbeidsplaatsen
Voor de werkgever moet ruimte zijn om beslissingen te kunnen nemen die noodzakelijk zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering. Wij toetsen deze beslissingen daarom met een zekere mate van terughoudendheid. Wel beoordelen wij of de werkgever zich kan verantwoorden voor zijn beslissingen. Aan de hand van de door de werkgever aangevoerde informatie toetsen wij of dit zijn beslissingen voldoende ondersteunt.

In paragraaf 1.3.3. van de Uitvoeringsregels Ontslag om bedrijfseconomische redenen staat dat u aannemelijk dient te maken dat het treffen van maatregelen die leiden tot het structureel vervallen van arbeidsplaatsen noodzakelijk is voor een doelmatige bedrijfsvoering.

Vaststaat dat werknemer de functie van VP IT, Procurement & BeNeLux Projects heeft en dat deze bestaat uit drie onderdelen. Door uw onbetwiste stelling over de aan de drie onderdelen bestede werktijd en door de bonustarget 2014 is aannemelijk dat werknemer voor 15% van zijn tijd Procurement, 15% IT en 60% aan projecten besteedde.

Procurement

Uit uw e-mail van 30 mei 2017 blijkt dat besloten is om de UK & BeNeLux-teams één regionale leider te geven. Ook staan daar de doelen/taken van deze leider beschreven. De rol van deze leider als VP Procurement UK, Ireland and BeNeLux en de beschrijving van deze doelen vinden wij ook terug in de mededeling van de benoeming van de aangestelde VP UK, Ireland and BeNeLux van 23 augustus 2017. Daarin staat tevens dat deze VP direct aan [naam 5] rapporteert. Hierdoor is aannemelijk dat de rol van werknemer op Procurement is komen te vervallen. Het verweer van werknemer hierover brengt ons niet tot een ander oordeel. Immers, uit zijn verweer blijkt dat de aansturende rol van werknemer op Procurement toen al wegviel en dat het huidige besluit een bevestiging is van de in 2016 ingezette verandering. Dat [naam 5] medio 2016 zonder overleg leiding over de [naam 6] heeft genomen, maakt het wegvallen van de rol van werknemer niet anders. Verder blijkt uit het overzicht van alle Procurement Directors dat alle Procurement Leaders aan [naam 5] Rapporteren. Bovendien vloeit uit het besluit om één VP UK, Ireland en BeNeLux aan te stellen voort, dat de VP Procurement UK, Ireland en Benelux een groter gebied dan enkel de Benelux bestuurt, waarbij rapportagelijnen anders komen te liggen. Aannemelijk is derhalve dat dat Procurementrol van werknemer is komen te vervallen.

IT

Aangevoerd is dat de nadruk binnen de IT-afdeling veel meer komt te liggen op technologie c.q. het meer digitaliseren en implementeren van werkzaamheden en minder op aansturing van deze processen. Besloten is dat de managementlaag voor een efficiënte uitvoering van taken en verantwoordelijkheden op het gebied van IT niet langer noodzakelijk is en om deze neer te leggen bij de IT Manager, die hiervoor operationeel reeds verantwoordelijk was en die IT-gerelateerde projecten inhoudelijk vanuit zijn expertise aanstuurt. Uit de door u verstrekt functiebeschrijving van IT Manager blijkt dat deze aan werknemer rapporteerde, maar tevens verantwoordelijk is voor de ontwikkeling en implementatie van ICT-Systemen,- budgetten en –strategy. Als Key Interaction staat onder andere die met het CODIR omschreven. In de functieomschrijving van werknemer staat dat hij de “reporting line” van de IT Manager is en de IT-afdeling vertegenwoordigt. Hierdoor is aannemelijk dat de IT-Manager inderdaad operationeel de taken en verantwoordelijkheden binnen de IT-afdeling uitvoert, evenals Key-interactie met het CODIR heeft. In de presentatie van 13 juli 2017 over Digital Transformation in 2018 wordt gesproken over de roll out van de digitale transformatie, waaronder de planning en de technische voorwaarden. Daardoor wordt aannemelijk dat de nadruk meer komt te liggen op implementatie en technische aspecten binnen de IT. Aannemelijk is derhalve dat werknemer als managementlaag voor een efficiënte uitvoering van taken en verantwoordelijkheden op het gebied van IT niet langer noodzakelijk is en dat deze kunnen worden neergelegd bij de IT Manager. Werknemer geeft aan dat hij de rol van Digital Sponsor heeft en dat deze rol blijft bestaan. Echter, in de verklaring van de VP Support, Roll Out & Worldwide Steering van 14 december 2017 staat dat de rol van Digital Sponsor is veranderd. Hoewel werknemer meent dat deze verklaring op uw verzoek is geschreven, maakt het feit dat in de verklaring concreet wordt aangegeven hoe de rol is gewijzigd aannemelijk dat de rol van Digital Sponsor is veranderd. Zo staat in de verklaring dat, in afwachting van het New IMPACT Strategic Plan, in het vervolg de bijeenkomsten worden georganiseerd rond één of twee transformation projects, waarbij zwaar met Hotel Managers en hun afdelingshoofden (Project Owners) wordt gewerkt, omdat zij sleutelpersonen zijn. De door werknemer overgelegde e-mail van zijn Engelse collega van 29 december 2017 maakt, nu deze ook stelt dat het hem niet zou verbazen als de Digital Plan-structuur verandert, het voorgaande niet anders. Wij menen dan ook dat aannemelijk is geworden dat de IT-rol van werknemer is komen te vervallen.

Projecten

Besloten is om de invulling van projecten meer vanuit de inhoud te laten plaatsvinden, omdat vastgesteld is dat projecten efficiënter worden uitgevoerd wanneer de eindverantwoordelijkheid ligt bij degene die inhoudelijk aan een project bijdraagt. Projectmanagement is geen bestaande rol meer. Uit de verklaring van de COO van 3 november 2017 en uw beschrijving van de projecten blijkt dat dit besluit daadwerkelijk wordt doorgevoerd. In de verklaring wordt als voorbeeld het project het Afas Hr Systeem gegeven, welke wordt aangestuurd door HR c.q. de Talent & Culture manager, omdat het project HR-gerelateerde onderwerpen betreft. Verder wordt door u verklaard dat bij het project E-billing, gezien het onderwerp, de Finance Director de projectleider is. De Customer Relations Manager draagt zorg voor de implementatie van het project ACDC, omdat gegevens van gasten worden verzameld. Werknemer betwist de aansturing van deze projecten niet, doch geeft aan dat hij vanuit zijn rol als Digital Sponsor of Management aan deze projecten deelneemt. Bij het MICE en Fols project stelt u dat deze worden geleid door de General Manager. Uit de door u overgelegde notulen van de meetings van deze twee projecten en de daarbij behorende e-mails blijkt dat werknemer samen met de General Manager de notulen heeft verstuurd en dat bij Fols de General manager als projectleider voor de roll out is benoemd. In nieuwe projecten is er voor werknemer geen rol. Door het bovenstaande is aannemelijk dat werknemer een projectmanagementrol heeft, welke in de lopende projecten, evenals de nieuwe projecten niet langer bestaat. De verwijzing van werknemer naar de in november 2016 openstaande projecten, maakt voor de beslissing tot verandering van de leiding van deze projecten niet uit. Immers, ook bij nieuwe projecten ziet u geen rol voor werknemer. Dat werknemer relevante opleidingen voor zijn functie heeft gevolgd, maakt niet dat projecten in het vervolg niet anders aangestuurd kunnen worden. Dat werknemer meent dat nut, doelmatigheid en noodzaak niet voldoende is toegelicht, brengt ons niet tot een ander oordeel. Immers, de doelmatigheid en daarmee het nut, is gelegen in het efficiënter zijn om de teams en leiding van projecten vanuit de expertise, kennis en de inhoudelijke bijdrage van de medewerkers samen te stellen en te laten leiden. Dit achten wij aannemelijk.

Wij vinden daarom dat u aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van bedrijfseconomische redenen/organisatorische veranderingen waardoor het noodzakelijk is om de arbeidsplaats van werknemer structureel te laten vervallen.rggfffc dd

(…)

Herplaatsing
(…)

Aangegeven en onbetwist is dat werknemer niet openstaat voor een functie buiten Nederland. Wij beperken ons bij de beoordeling van herplaatsing derhalve tot Nederland.

U heeft een vacatureoverzicht verstrekt en aangegeven dat deze functies voor werknemer niet passend zijn. Werknemer heeft niet aangegeven deze functies en/of de functie van Revenu Manager wel passend zijn dan wel deze functies te ambiëren.

Wel meent werknemer dat u hem de functie van VP Procurement Uk, ireland en BeNeLux had moeten aanbieden. In uw repliek heeft u aangegeven waarom werknemer zich niet kwalificeert voor deze functie. Werknemer heeft dit niet betwist. Daarom zien wij in de mening van werknemer geen reden om u de gevraagde vergunning te onthouden.

Wij vinden het aannemelijk dat binnen de redelijke termijn herplaatsing van werknemer in een passende functie, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk is.

1.6.Accor heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 29 januari 2018 opgezegd met ingang van 1 maart 2018.

Verzoek en verweer

2. [verzoeker] verzoekt de kantonrechter – kort gezegd – bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair voor recht te verklaren dat Accor heeft opgezegd in strijd met het bepaalde in artikel 7:670 lid 8 BW en Accor te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ex artikel 7:681 lid 1 sub b BW van € 164.759,10 bruto, althans enige andere in goede justitie vast te stellen billijke vergoeding. [verzoeker] stelt daartoe dat het laten vervallen van zijn functie verband houdt met de overgang van onderneming per 1 juni 2017.

3. Subsidiair verzoekt [verzoeker] een verklaring voor recht dat Accor heeft opgezegd in strijd met het bepaalde in artikel 7:669, lid 1 of lid 3, onderdeel a BW en veroordeling van Accor tot betaling van een billijke vergoeding van € 164.759,10, althans enige andere in goede justitie vast te stellen billijke vergoeding. Meer subsidiair verzoekt [verzoeker] – naast voormelde verklaring voor recht – veroordeling van Accor om de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 maart 2018 te herstellen dan wel per een latere datum maar dan met voorzieningen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst, onder verbeurte van een dwangsom. [verzoeker] stelt hiertoe dat het UWV ten onrechte toestemming heeft verleend aan Accor om de arbeidsovereenkomst op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen. Accor heeft immers nagelaten gemotiveerd te stellen dat en waarom de door [verzoeker] uitgeoefende werkzaamheden elders worden herbelegd en dat dit wegens bedrijfseconomische omstandigheden noodzakelijk is. Volgens [verzoeker] heeft Accor voorts niet voldaan aan de op haar rustende inspanningsverplichting om hem te herplaatsen.

4. Accor verweert zich tegen het verzoek. Op haar verweer wordt hierna, voor zover van belang voor de te nemen beslissing, in gegaan.

Beoordeling

5.1.Het gaat in deze zaak om de vraag of het UWV op goede gronden toestemming heeft verleend om de arbeidsovereenkomst tussen partijen op te zeggen.

5.2.
[verzoeker] meent dat dat niet het geval is omdat sprake is van een opzegverbod in verband met overgang van onderneming (1), althans dat geen sprake is van het noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering (2), althans, zo daarvan sprake is, dat voldoende voldaan is aan de verplichting tot herplaatsing (3).

5.3.In artikel 7:682 lid 1, onderdeel a BW is bepaald dat de kantonrechter op verzoek van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met de toestemming van het UWV, bedoeld in artikel 671a BW:

a. de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen indien de

opzegging in strijd is met artikel 7:669, lid 3, onderdeel a of b BW;

b. aan hem, bij een opzegging in strijd met artikel 669, lid 3, onderdeel a BW, ten laste van de werkgever een billijke vergoeding kan toekennen indien herstel in redelijkheid niet mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

5.4.In artikel 7:669, lid 3, aanhef en onder a BW is bepaald dat onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering.

5.5.Uit de wetsgeschiedenis (zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 31) volgt dat in een procedure als de onderhavige de kantonrechter bij zijn beoordeling dient te toetsen aan dezelfde (wettelijke) criteria als die voor het UWV gelden. Deze criteria staan in de Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015, 2015-0000102290, tot vaststelling van regels met betrekking tot ontslag en de transitievergoeding (hierna: de Ontslagregeling). Op grond van de Ontslagregeling dient een werkgever aannemelijk te maken dat er structureel arbeidsplaatsen vervallen door maatregelen die om bedrijfseconomische redenen nodig zijn voor een doelmatige bedrijfsuitvoering (paragraaf 2 van de Ontslagregeling). Tevens dient voldaan te zijn aan het afspiegelingsbeginsel (paragraaf 4 van de Ontslagregeling), maar dat beginsel is hier niet aan de orde omdat als onbetwist vaststaat dat [verzoeker] een unieke functie vervulde. Tot slot dient er geen mogelijkheid te zijn om de werknemer binnen een redelijke termijn (al dan niet met behulp van scholing) te herplaatsen in een andere passende functie binnen de onderneming (paragraaf 3 van de Ontslagregeling). Bij dit laatste is tevens artikel 7:669 lid 1 BW van belang, waarin, naast de noodzaak van aanwezigheid van een redelijke grond, is bepaald dat alleen kan worden opgezegd als herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een ander passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt

Opzegverbod?

Tussen partijen is allereerst in geschil of een opzegverbod aan de orde is. Volgens [verzoeker] is dat het geval. De opzegging zou in strijd zijn met het opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 lid 8 BW. Daarin is bepaald dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet kan opzeggen wegens de in artikel 7:662 lid 2 onderdeel a BW bedoelde overgang van onderneming. Accor bestrijdt dat de opzegging enig verband houdt met de overgang van onderneming.

5.7.Uit wat partijen naar voren hebben gebracht en uit de stukken blijkt dat er per 1 juni 2017 een organisatorische wijziging binnen Accor heeft plaatsgevonden. De exploitatie van hotels, samen met het daarbij behorende personeel (keuken, bediening, receptie) is achter gebleven in Accor Hospitality Nederland B.V. De dienstverlening aan de hotels, waaronder managementadvies, Inkoop, IT, Sales, Distributie etc. is ondergebracht in Accor Hotels Services Netherlands B.V., de verweerster in deze procedure. [verzoeker] vervulde de functie van VP Procurement, IT & Projects en deze is eveneens overgegaan naar verweerster. Deze operatie vond overigens niet alleen in Nederland plaats maar bij alle Europese vestigingen van Accor en draagt de naam “Booster”. [verzoeker] voert in hoofdzaak twee redenen aan waarom hij een direct verband ziet tussen de overgang van onderneming en de opzegging. De eerste is dat beide ontwikkelingen in tijd min of meer met elkaar samenvallen en de tweede is dat de wijziging van de inhoud van de functie en de uiteindelijke opheffing daarvan een direct gevolg is van Booster. Met Accor is de kantonrechter van oordeel dat voornoemd verband onvoldoende is komen vast te staan. Accor heeft gemotiveerd aangevoerd dat de voorbereiding van Booster in 2016 is aangekondigd. Zij verwijst daarbij onder meer naar de overgelegde presentatie aan de Ondernemingsraad van 25 november 2016. In het licht hiervan heeft [verzoeker] zijn stelling van samenval in tijd onvoldoende onderbouwd. Ook een inhoudelijk verband tussen Booster en het verval van de taakinhoud van de functie van [verzoeker] is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende komen vast te staan. De functie van [verzoeker] had, zoals tussen partijen wel vaststaat, een drietal taakgebieden: procurement, IT en projecten. Uit de stukken en hetgeen daarover door partijen is aangevoerd is duidelijk geworden dat [verzoeker] , kort samengevat, op deze taakgebieden niet de inhoudelijke deskundigheid bezat, maar als leidinggevende voor deze onderdelen verantwoordelijkheid droeg. Per taakgebied heeft Accor uitgelegd dat en waarom is besloten de verantwoordelijkheid hiervoor anders te beleggen. Het werk van [verzoeker] vervalt dus niet, maar is (inmiddels) anders georganiseerd. Het werk op het gebied van procurement (zo’n 15 % van de taak van [verzoeker] ) is ondergebracht bij de houder van de (nieuwe) functie VP Procurement BeNeLux, VK en Ierland, dat van het leiding geven aan IT (ook 15 %) bij de inhoudsdeskundigen op het betreffende gebied en hetzelfde geldt voor het leiding geven aan de diverse projecten (60-70 % van de taakinhoud van [verzoeker] . Een dergelijke keus om het werk anders dan voorheen te organiseren behoort naar het oordeel van de kantonrechter tot de vrijheid die Accor als werkgeefster toekomt en een verband tussen de implementatie van deze keus en de overgang van onderneming is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende aannemelijk geworden. Dat is opgezegd in strijd met een opzegverbod is daarom niet gebleken.

Aannemelijkheid verval arbeidsplaats als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden/doelmatige bedrijfsvoering?

In de procedure bij het UWV is door partijen hierover uitvoerig gedebatteerd. Het UWV heeft in de beslissing tot toestemming van 25 januari 2018 zeer uitgebreid en gedetailleerd, per taakgebied van de functie van [verzoeker] , geoordeeld. De overwegingen zijn hiervoor onder 1.5. geciteerd.

5.9.De kantonrechter kan zich in deze overwegingen van het UWV vinden en maakt deze tot de zijne. Hetgeen [verzoeker] bij verzoekschrift en ter zitting bij wijze van verweer tegen deze overwegingen naar voren heeft gebracht komt met name neer op de stelling dat de zienswijze van Accor onvoldoende is gemotiveerd en onderbouwd, maar daarin kan de kantonrechter [verzoeker] niet volgen. Accor heeft haar stellingen uitgebreid gemotiveerd en feitelijk aan de hand van stukken onderbouwd en dat wordt weerspiegeld in de voorgaande uitvoerige overwegingen van het UWV. Daarnaast herhaalt de kantonrechter dat Accor als werkgeefster een zekere vrijheid in keuze toekomt in hoe zij haar werkprocessen en verdeling van taken in functies wenst in te richten. Zij heeft daarbij voldoende inzicht verschaft en de gemaakte keuzes zijn naar het oordeel van de kantonrechter door Accor eveneens voldoende verantwoord. De veranderingen zijn voor een deel doorgevoerd terwijl [verzoeker] nog zijn functie uitoefende en/of tegen zijn zin met “garden-leave” was gestuurd. Ten aanzien van de gebleken noodzaak van de veranderingen doet dit echter niet af. Deze omstandigheid speelt wel een rol bij de hierna te bespreken herplaatsingsplicht van Accor . De conclusie is dat Accor voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het verval van de functie van [verzoeker] het gevolg was van bedrijfseconomische omstandigheden dan wel noodzaak van doelmatige bedrijfsvoering. Daarmee is de redelijke grond van opzegging als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder a BW voldoende komen vast te staan.

Herplaatsingsverplichting ?

Voor een geldige opzegging is niet alleen een redelijke grond vereist, maar dient tevens voldaan te zijn aan de voorwaarde dat herplaatsing binnen redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW). In de literatuur en rechtspraak is aan de orde of de herplaatsingsplicht onder de Wwz is verzwaard van een algemene redelijkheidstoets naar een algemene verplichting. De kantonrechter verwijst onder meer naar AG De Bock in haar conclusie bij HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220, par 3.34 en voorts naar het artikel van mr. L.B. de Graaf in TRA 2018/46. Naar het oordeel van de kantonrechter is er in de Wwz sprake van een algemene verplichting, zeker in een situatie waarin, zoals hier, tevens sprake is van een verval van functie, waardoor naast voormeld artikellid ook de krachtens artikel 7:611a BW op de werkgever rustende scholingsplicht aan de orde is.

5.11.Naar het oordeel van de kantonrechter zijn de inspanningen die Accor heeft gepleegd om invulling te geven aan haar herplaatsingsplicht te gering geweest. In dit verband is allereerst van belang dat Accor deel uitmaakt van een groot concern. Daardoor zijn de mogelijkheden om een werknemer te herplaatsen groter dan in geval het een kleine onderneming uit het midden- en kleinbedrijf betreft. Accor heeft wel aangevoerd dat een beperkende factor is geweest dat [verzoeker] zich, vanwege gezinsomstandigheden, alleen voor functies in Nederland beschikbaar stelde. [verzoeker] heeft ter zitting, onbetwist, naar voren gebracht dat hij dit standpunt korte tijd later, toen bleek dat het vinden van een functie lastig was, heeft genuanceerd en er daarnaast aan de hand van het voorbeeld van de hierna te noemen functie op gewezen dat binnen Accor vaker functies in een ander land dan waar de werknemer woont worden uitgeoefend.

5.12.
[verzoeker] is gepasseerd voor de functie waarin het gedeelte van zijn functie op het gebied van procurement is ondergebracht. Dat betreft de functie van VP Procurement BeNeLux, UK, en Ierland. [verzoeker] heeft daarnaast begin 2018 intern gesolliciteerd naar de functie van Project manager Global Learning & Development. Hij is daarvoor niet aangenomen omdat de keus op een ander viel. Accor heeft daarnaast aan [verzoeker] een lijst van mogelijke vacatures verstrekt. Tussen partijen staat vast dat het hier om niet voor [verzoeker] passende vacatures ging. Desgevraagd is ter zitting door een vertegenwoordigster van de HR afdeling meegedeeld dat ten aan zien van [verzoeker] verder geen inspanningen zijn verricht om hem te begeleiden, om te scholen of anderszins te ondersteunen bij het vinden van een passende functie.

5.13.
[verzoeker] is bijna tien jaar in dienst geweest, heeft promotie gemaakt bij Accor en gesteld noch gebleken is dat hij niet goed functioneerde. [verzoeker] is in november 2017 enige tijd tegen zijn zin op non-actief gesteld tijdens de procedure bij het UWV. Nadat de toestemming tot opzegging was verkregen, eind januari 2018, is [verzoeker] opnieuw vrijgesteld van werkzaamheden.

5.14.Naar het oordeel van de kantonrechter had van Accor tegen de achtergrond van voormelde omstandigheden meer en meer langdurige inspanningen op het gebied van de herplaatsing van [verzoeker] mogen worden verwacht, voordat zou worden overgegaan tot het beëindigen van de arbeidsrelatie. Bij gebreke hiervan kan niet gesproken worden van een opzegging die in overeenstemming is met artikel 7:669 lid 1 BW.

5.15.
[verzoeker] heeft verzocht om toekenning van een billijke vergoeding en, subsidiair herstel van de arbeidsovereenkomst. Toekenning van een billijke vergoeding kan plaatsvinden indien herstel in redelijkheid niet mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van een ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:682 lid 1 sub b BW). Die situatie acht de kantonrechter hier aan de orde. Daarvoor acht hij onder meer de volgende omstandigheden van belang. [verzoeker] is eerst eind augustus 2017 op de hoogte gesteld van het feit dat zijn functie zou vervallen. Uit hetgeen Accor naar voren heeft gebracht is af te leiden dat intern al eerder bekend was dat dit zou gebeuren. Zou [verzoeker] in een vroeger stadium zijn geïnformeerd, dan had hij zich eerder kunnen instellen op het vinden van een andere functie binnen of buiten Accor . Verder kan Accor naar het oordeel van de kantonrechter worden verweten dat zij alvast in het najaar van 2017/begin 2018 de facto de functie van [verzoeker] is gaan opheffen door het onderbrengen van onderdelen daarvan bij andere functiehouders, terwijl [verzoeker] nog in zijn functie benoemd was en als zodanig geacht werd te functioneren, voor zover hij niet – tegen zijn zin – was vrijgesteld van werkzaamheden. Het komt de kantonrechter voor dat het niet zorgvuldig is op deze wijze de poten onder de stoel van de werknemer weg te zagen, terwijl deze daar nog op zit. Ten slotte acht de kantonrechter de inspanningen die Accor heeft gepleegd om [verzoeker] te herplaatsen niet toereikend, zoals hiervoor reeds besproken. Het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding dient naar het oordeel van de kantonrechter daarom te worden toegewezen.

5.16.Partijen verschillen van mening, zo is ter zitting gebleken, over de hoogte van de billijke vergoeding zo deze aan de orde zou zijn. [verzoeker] acht blijkens het verzoekschrift een bedrag overeenkomend met 15 maanden loon (plus emolumenten), te weten € 164.759,10 bruto, passend. Hij wijst er daarbij op dat het zeer waarschijnlijk is dat de arbeidsovereenkomst gedurende deze termijn zou hebben voortgeduurd. Accor heeft er onder meer op gewezen dat [verzoeker] al een aanzienlijk bedrag aan transitievergoeding heeft ontvangen en dat dit bij het bepalen van de hoogte van een eventuele billijke vergoeding in de beoordeling moet worden betrokken. Daarnaast heeft Accor erop gewezen dat [verzoeker] ook tijdens de twee perioden van vrijstelling van werk zijn normale salaris heeft ontvangen.

5.17.De kantonrechter overweegt het volgende. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval (zie: HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR: 2017:1187 (New Hairstyle). Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden en met de inschatting hoe lang de arbeidsovereenkomst zou hebben geduurd in geval niet zou zijn opgezegd. In het onderhavige geval is van belang dat [verzoeker] ter zitting heetf meegedeeld nog werkloos te zijn. Hij is momenteel aangewezen op een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (WW). Hij heeft te maken met een stevige inkomensdaling, omdat zijn salaris bij Accor aanzienlijk hoger was dan het maximumdagloon waar zijn WW-uitkering op is gebaseerd. Hij heeft desgevraagd ter zitting geantwoord nog geen uitzicht te hebben op ander werk. Hij heeft een gezin met schoolgaande kinderen. De kantonrechter houdt verder rekening met het feit dat de reden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet aan [verzoeker] is toe te rekenen, nu door omstandigheden waarop hij geen invloed had zijn functie is vervallen. Bij het bepalen van het navolgende bedrag aan billijke vergoeding heeft de kantonrechter aan de “debetkant” rekening gehouden met het bedrag aan transitievergoeding dat [verzoeker] heeft ontvangen. Al met al acht de kantonrechter bij wijze van billijke vergoeding een bedrag van € 66.000,00 bruto redelijk en passend. Dit bedrag komt (afgerond) overeen met de hoogte van het salaris plus emolumenten over een periode van zes maanden.

5.16.Gelet op het voorgaande behoeft hetgeen meer subsidiair door [verzoeker] is verzocht geen (verdere) bespreking.

5.18.Als de in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij zal Accor de kosten van de procedure hebben te dragen.

BESLISSING

De kantonrechter:

I. veroordeelt Accor om aan [verzoeker] een billijke vergoeding te betalen van

€ 66.000 bruto;

II. veroordeelt Accor in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [verzoeker]
begroot op:

salaris € 800,00

griffierecht € 476,00

——–

totaal € 1.276,00

voor zover van toepassing, inclusief btw;

V. veroordeelt Accor tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, alsmede tot betaling van een bedrag van € 68,00 aan kosten voor betekening onder de voorwaarde dat betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden en Accor niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de beschikking heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;

VI. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

VII. wijst het anders of meer verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. E.J. van der Molen, kantonrechter, en bij vervroeging op 17 juli 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffie De kantonrechter

Het bericht ECLI:NL:RBAMS:2018:5116 verscheen eerst op PONT Omgeving.