ECLI:NL:RBAMS:2018:6840

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/643124 / HA ZA 18-146

Vonnis in incident van 26 september 2018

in de zaak van

de vereniging

VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,

gevestigd te ‘s-Gravenhage,

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat mr. G.F.E. Koster te ‘s-Gravenhage,

tegen

de naamloze vennootschap

[gedaagde]
,

gevestigd te [plaats] ,

gedaagde in de hoofdzaak,

eiseres in het incident,

advocaat mr. D.A.M.H.W. Strik te Amsterdam.

Partijen zullen hierna VEB en [gedaagde] worden genoemd.

De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 2 februari 2018,

de akte overlegging producties (1 tot en met 32) van VEB,

de incidentele conclusie houdende exceptief verweer tot onbevoegdheid van de rechtbank, niet-ontvankelijkheidsexceptie, (voorwaardelijk) verzoek tot oproeping tot vrijwaring ex art. 210 Rv, (voorwaardelijk) verzoek tot aanhouding, met producties (1 tot en met 10),

de incidentele conclusie van antwoord, met producties (33 tot en met 36),

de akte overlegging aanvullende producties (11 tot en met 20) van [gedaagde] ,

de akte overlegging aanvullende producties (21A tot en met 26) van [gedaagde] ,

het verkort proces-verbaal van het op 21 augustus 2018 gehouden pleidooi en de daarin genoemde (proces)stukken,

de brief van 11 september 2018 van [gedaagde] met opmerkingen over het proces-verbaal,

de brief van 12 september 2018 van VEB met opmerkingen over het proces-verbaal en een reactie op de brief van 11 september 2018 van [gedaagde] ,

de reactie van 13 september 2018 van [gedaagde] op de brief van 12 september 2018 van VEB en de reactie daarop van diezelfde datum van VEB.

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2. De feiten in het incident

2.1.
[gedaagde] staat aan het hoofd van een wereldwijd opererend meubelbedrijf. Zij is op 22 juni 2015 opgericht en statutair gevestigd in [plaats] . Op 7 december 2015 heeft [gedaagde] alle aandelen in [gedaagde] International Holdings Ltd. (hierna: [gedaagde] ) verworven tegen uitgifte van eigen aandelen en is zij in de plaats getreden van [gedaagde] . Sindsdien is zij genoteerd aan de Frankfurt Stock Exchange (hierna: FSE) in Duitsland en de Johannesburg Stock Exchange (hierna: JSE) in Zuid-Afrika. Voor de verwerving van de aandelen in [gedaagde] en de notering aan de FSE heeft [gedaagde] twee informatiepakketten gepubliceerd (door VEB genoemd Prospectus 1 en Prospectus 2, hierna ook wel genoemd: de Prospectussen).

VEB bestaat sinds 1924. Zij heeft in haar statuten opgenomen:

“(…)

Doel.

Artikel 3.

3.1.De vereniging heeft ten doel de behartiging van de belangen van effectenbezitters in de ruimste zin van het woord. (…).

De vereniging tracht haar doel onder meer te verwezenlijken door:

a. de rechten uit te oefenen op de door de vereniging gehouden aandelen of certificaten van aandelen, door namens leden de rechten uit te oefenen op door die leden gehouden aandelen of certificaten van aandelen – waaronder het uitoefenen van vergader- en stemrechten – mits de vereniging daartoe door het betrokken lid schriftelijk gemachtigd is, door het geven van voorlichting aan leden en door het voeren van juridische procedures, onder meer door het – primair ten behoeve van haar leden – instellen van (een) rechtsvordering(en) als bedoeld in artikel 305a lid 1 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of een daarvoor in de plaats tredende wettelijke regeling, waarbij zij te allen tijde zorg draagt dat:

i. voldoende wordt getracht het gevorderde door het voeren van overleg met een gedaagde te bereiken, en

ii. met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld voldoende zijn gewaarborgd.

(…)”

2.3.
[gedaagde] heeft op 5 en 6 december 2017 in persberichten bekend gemaakt dat sprake is van boekhoudkundige onregelmatigheden, dat zij aan PriceWaterhouseCoopers (hierna: PWC) opdracht heeft gegeven om die nader te onderzoeken, dat haar jaarrekening 2017 zal worden gepubliceerd wanneer dat mogelijk is en dat later zal worden besloten of eerdere jaarrekeningen moeten worden aangepast.

2.4.Na deze persberichten is de koers van het aandeel [gedaagde] in enkele dagen gedaald van € 1,40 op 6 december 2017 naar € 0,472 op 8 december 2017.

2.5.Op 13 december 2017 heeft [gedaagde] in een persbericht bekend gemaakt dat haar jaarrekening over 2016 moet worden aangepast en dat daarop niet langer kan worden vertrouwd.

2.6.Op 2 januari 2018 heeft [gedaagde] bekend gemaakt dat de jaarrekening over 2015 van [gedaagde] (en mogelijk de jaarrekeningen van [gedaagde] voorafgaand aan 2015) moet worden aangepast en dat daarop niet langer kan worden vertrouwd.

2.7.Bij het Landgericht Frankfurt am Main in Duitsland is op 19 december 2017 door een individuele belegger, [naam belegger] een vordering ingesteld tegen [gedaagde] ter zake – kort gezegd – de betaling van schadevergoeding als gevolg van de koersdaling van de [gedaagde] aandelen (verder: de [naam belegger] -procedure). In die procedure is ook een verzoek gedaan tot het instellen van een modelprocedure (Musterverfahren) op grond van de Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (verder: KapMug-procedure). Indien het Landgericht beslist dat in deze, en minimaal negen andere, vergelijkbare aanhangige procedures, gewenst is dat een modeluitspraak wordt gewezen, verwijst het Landgericht een van de aanhangige procedures naar het Oberlandesgericht voor de beantwoording van de door het Landgericht geformuleerde gemeenschappelijke rechtsvragen in een KapMug-uitspraak.

Het geschil

in de hoofdzaak

3.1.VEB treedt, zo stelt zij, op de voet van artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek (BW) op ten behoeve van alle aandeelhouders die aandelen [gedaagde] hebben gekocht of aangehouden in de periode vanaf het moment dat de jaarrekeningen geen getrouw beeld zouden hebben gegeven van de vermogenspositie van [gedaagde] en [gedaagde] tot en met het moment dat volledige openheid van zaken is verkregen over het onrechtmatig handelen van [gedaagde] . Zij vordert in de hoofdzaak dertien verklaringen voor recht over – kort samengevat – de (internationale en relatieve) bevoegdheid van deze rechtbank ten aanzien van de schadevergoedingsvorderingen van de aandeelhouders, over het toepasselijk recht op die schadevergoedingsvorderingen, het onrechtmatig handelen van [gedaagde] en de aansprakelijkheid van [gedaagde] voor geleden en te lijden schade van de aandeelhouders. Aan deze vorderingen legt VEB – voor zover in dit incident van belang – ten grondslag dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij onjuiste, onvolledige en misleidende informatie over haar vermogenspositie heeft gepubliceerd in haar jaarrekeningen over de boekjaren 2015 en 2016 en/of de Prospectussen en/of persberichten. Als de aandeelhouders juist en volledig waren geïnformeerd door [gedaagde] , hadden zij andere beslissingen genomen over het verwerven en het behouden van aandelen [gedaagde] . Als gevolg daarvan hebben die aandeelhouders schade geleden. De vorderingen strekken ertoe dat die schade eenvoudiger op [gedaagde] kan worden verhaald, aldus steeds VEB.

in het incident

[gedaagde] vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, dat de rechtbank,

I. primair: zich onbevoegd verklaart om van de vorderingen van VEB kennis te nemen, althans deze zaak aanhoudt in afwachting van de beslissing van de Duitse rechter in de [naam belegger] -procedure over diens bevoegdheid, en als de Duitse rechter zich bevoegd acht zich dan onbevoegd verklaard,

II. subsidiair: (a) deze zaak aanhoudt totdat een finale en in kracht van gewijsde gegane uitspraak is gewezen in de KapMug procedure door de Duitse rechter en/of in ieder geval (b) tot tenminste twee maanden na de datum van de publicatie van de herziene jaarrekeningen over 2015 en 2016,

III. VEB niet ontvankelijk verklaart in haar vordering, en

IV. voorwaardelijk (indien de vorderingen onder I en III worden afgewezen) [gedaagde] toestaat om haar voormalig bestuurder [voormalig bestuurder] in vrijwaring op te roepen.

met veroordeling van VEB in de proceskosten.

[gedaagde] legt aan haar incidentele vorderingen het volgende ten grondslag. De [naam belegger] -procedure is op 19 december 2017 ingesteld en dus eerder aanhangig gemaakt dan deze procedure. De [naam belegger] -procedure betreft dezelfde gevolgen van dezelfde handeling van [gedaagde] jegens een aandeelhouder. VEB vertegenwoordigt naar eigen zeggen aandeelhouders, ook internationale beleggers. De partijen in deze procedure en in de [naam belegger] -procedure zijn dus hetzelfde, zodat is voldaan aan de vereisten van artikel 29 van Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (verder: Brussel I bis-Vo) en de rechtbank zich onbevoegd moet verklaren.

In de [naam belegger] -procedure is een verzoek gedaan om een modeluitspraak in de KapMug-procedure te doen. Een KapMug-procedure is slechts een verwijzing door het Landgericht naar het Oberlandesgericht van de bij het Landgericht aanhangige procedure. Partijen hoeven enkel een verzoek tot het instellen van de KapMug-procedure op basis van hun individuele procedure te doen. Dat verzoek is op 19 december 2017 gedaan, zodat de KapMug-procedure in de zin van artikel 32 lid 1 sub a Brussel I bis-Vo sinds die datum aanhangig is. Een modeluitspraak in een KapMug-procedure heeft dezelfde strekking als de door VEB gewenste uitspraak in deze procedure. Het risico op tegenstrijdige, of onverenigbare, beslissingen is evident. Op grond van artikel 30 Brussel I bis-Vo dient deze procedure dan ook te worden aangehouden totdat een in kracht van gewijsde uitspraak in de KapMug-procedure is gewezen.

Daarnaast moet deze procedure in verband met het onderzoek door PWC worden aangehouden. Zo lang PWC haar onderzoek niet heeft afgerond, kan [gedaagde] de gevolgen van de boekhoudkundige onregelmatigheden niet overzien en staat niet vast in hoeverre de jaarrekeningen aanpassing behoeven. Als [gedaagde] conclusie van antwoord moet nemen, voordat de herziene jaarrekeningen zijn gepubliceerd dan wordt zij in haar belangen als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) geschaad.

Verder voldoet VEB niet aan de vereisten van een partij die een collectieve actie als bedoeld in artikel 3:305a BW mag starten. De concrete belangen van de achterban van VEB bij de gevorderde verklaringen voor recht zijn onduidelijk. VEB heeft niet onderbouwd hoeveel personen zich hebben gemeld voor deelname aan de procedure en welk deel van de geplaatste aandelen zij vertegenwoordigt. Het aandeelhoudersbestand van [gedaagde] bestaat vooral uit buitenlandse beleggers, terwijl VEB slechts in Nederland actief is. Daarnaast heeft VEB een eigen belang bij de procedure omdat haar leden een gedeelte van 9% van een eventuele toegewezen schadevergoeding dienen af te staan aan VEB.

Ten slotte, heeft [gedaagde] belang bij de oproeping in vrijwaring van haar voormalig bestuurder [voormalig bestuurder] , omdat [gedaagde] zich in de hoofdzaak van verweren wenst te bedienen die mogelijk ook door hem worden gevoerd en eventuele nadelige gevolgen van een veroordeling op hem moeten kunnen worden afgewenteld, aldus steeds [gedaagde] .

3.4.VEB voert verweer en concludeert tot afwijzing van de incidentele vorderingen en refereert zich aan het oordeel van de rechtbank over de vordering tot oproeping in vrijwaring, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.5.Op de stelling van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

De beoordeling in het incident

4.1.Voorop wordt gesteld dat, nu [gedaagde] in [plaats] is gevestigd, de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en deze rechtbank relatief bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen op [gedaagde] op grond van de in artikel 2 en 99 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en in artikel 4 Brussel I bis-Vo opgenomen hoofdregel. Tussen partijen staat vast dat deze procedure later aanhangig is gemaakt dan de [naam belegger] -procedure. In dit incident moet worden beoordeeld of de [naam belegger] -procedure maakt dat op de hoofdregel van bevoegdheid een uitzondering moet worden gemaakt en de rechtbank zich onbevoegd moet verklaren of deze procedure moet aanhouden totdat de Duitse rechter in de Duitse procedures heeft beslist.

4.2.Die beoordeling moet plaatsvinden aan de hand van het bepaalde in de artikelen 29 en 30 Brussel I bis-Vo, omdat de [naam belegger] -procedure en deze procedure in verschillende lidstaten van de Europese Unie aanhangig zijn en geen sprake is van een exclusieve bevoegdheid (artikel 24 Brussel I bis-Vo), een forumkeuze (artikel 25 Brussel I bis-Vo) of (stilzwijgende) erkenning van de rechtsmacht van een van de aangezochte gerechten (artikel 26 Brussel I bis-Vo).

I. De vordering tot onbevoegdverklaring dan wel aanhouding (artikel 29 Brussel I bis-Vo)

4.3.In artikel 29 lid 1 Brussel I bis-Vo is bepaald dat in het geval tussen dezelfde partijen vorderingen zijn ingesteld voor gerechten in verschillende lidstaten (van Brussel I bis-Vo) die hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, het laatste aangezochte gerecht de procedure ambtshalve aanhoudt totdat is beslist door het eerder aangezochte gerecht over diens bevoegdheid. Als het eerder aangezochte gerecht zich bevoegd acht kennis te nemen van dat geschil, dient het laatst aangezochte gerecht zich onbevoegd te verklaren. Uit dit alles volgt dat, indien aan alle vereisten van artikel 29 Brussel I bis-Vo is voldaan, deze rechtbank deze procedure dient aan te houden totdat de Duitse rechter heeft beslist over zijn bevoegdheid in de [naam belegger] -procedure.

4.4.Het geschil in de hoofdzaak betreft – kort gezegd en voor zover van belang in dit incident – in de kern de gevolgen voor de belegger van het publiceren van onjuiste financiële gegevens door [gedaagde] en de gevolgen die het bekend worden daarvan heeft gehad op het verloop van de koers van aandelen [gedaagde] sinds 7 december 2015 (het moment dat [gedaagde] een notering heeft gekregen op de beurs van Frankfurt) tot heden (nadat [gedaagde] haar publieke mededeling heeft gedaan over onjuiste vermogensgegevens in haar jaarrekeningen). Dit is hetzelfde onderwerp als in de [naam belegger] -procedure. In beide procedures vragen eisers een oordeel van de rechter of [gedaagde] aandeelhouders door misleidende informatie heeft benadeeld.

4.5.Voor toepassing van artikel 29 Brussel I bis-Vo is noodzakelijk dat in de verschillende procedures in de verschillende lidstaten sprake is van dezelfde partijen. Uit hetgeen [gedaagde] heeft gesteld kan dat niet worden afgeleid. [naam belegger] is een individuele belegger. VEB vertegenwoordigt vele beleggers, en naar haar eigen zeggen niet [naam belegger] . Het beroep van [gedaagde] op artikel 29 Brussel I bis-Vo faalt dan ook reeds op dit punt.

4.6.Voor zover [gedaagde] heeft bedoeld te betogen dat in een KapMug-procedure sprake is van dezelfde eisende partij(en) als in deze procedure, moet aan dit betoog bij de huidige stand van de Duitse procedures voorbij worden gegaan. Immers, [gedaagde] heeft desgevraagd tijdens het pleidooi bevestigd dat tot nu toe enkel [naam belegger] een vordering bij het Landgericht in Frankfurt heeft ingesteld. Niet is gebleken dat naast [naam belegger] nog minimaal negen andere beleggers eenzelfde vordering, gebaseerd op hetzelfde feitencomplex, jegens [gedaagde] bij het Landgericht aanhangig hebben gemaakt. Bovendien heeft het Landgericht nog niet beslist over zijn bevoegdheid in de [naam belegger] -procedure. De [naam belegger] -procedure (en negen andere vergelijkbare procedures) zijn niet verwezen naar het Oberlandesgericht voor een modeluitspraak in een KapMug-procedure. Bovendien heeft VEB – onweersproken – gesteld dat zij die andere individuele beleggers dan [naam belegger] die in Duitsland hun vordering op [gedaagde] zullen instellen niet vertegenwoordigt of zal vertegenwoordigen. Dit betekent dat er ook geen sprake zal zijn van dezelfde partijen indien op een later moment het Landgericht zich bevoegd acht in de [naam belegger] -procedure (en minimaal negen andere procedures) en deze procedures alsnog verwijst naar het Oberlandesgericht voor de modeluitspraak in een KapMug-procedure.

4.7.De conclusie is dat van dezelfde partijen in de zin van artikel 29 Brussel I bis-Vo geen sprake is en de vordering onder I reeds hierom moet worden afgewezen.

II. a. Het verzoek tot aanhouding van de procedure (artikel 30 Brussel I bis-Vo)

4.8.Voor toepassing van artikel 30 Brussel I bis-Vo is samenhang tussen de vorderingen in de verschillende procedures noodzakelijk. In artikel 30 lid 3 Brussel I bis-Vo is die samenhang bepaald als een zo nauwe band dat een goede rechtsbedeling vraagt om gelijktijdige behandeling en berechting, ten einde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting onverenigbare beslissingen worden gegeven.

[gedaagde] heeft betoogd dat een modeluitspraak in een KapMug-procedure gelijk is te stellen met de te verwachten uitspraak in deze procedure. Daardoor is de KapMug- procedure gelijk aan een collectieve actie als bedoeld in artikel 3:305a BW, aldus [gedaagde] .

VEB heeft aangevoerd dat de procedures juist verschillend zijn, omdat een KapMug-procedure een ‘opt-in’- procedure is en de collectieve actie als bedoeld in artikel 3:305a BW juist een ‘opt-out’- procedure is.

4.10.Op de KapMug-procedure is Duits recht van toepassing. De reikwijdte van een uitspraak in een KapMug-procedure dient dus naar Duits recht te worden uitgelegd. [gedaagde] heeft een legal opinion in het geding gebracht van een Duitse advocaat waarin uitleg wordt gegeven over de KapMug-procedure en de werking daarvan. VEB heeft die legal opinion inhoudelijk niet betwist, zodat van de juistheid daarvan wordt uitgegaan.

4.11.Uit de legal opinion volgt dat de reikwijdte van een modeluitspraak in een KapMug-procedure is beperkt tot procedures betreffende eenzelfde of vergelijkbaar feitencomplex als die in waarin de modeluitspraak is verzocht (in dit geval de [naam belegger] -procedure) en die aanhangig zijn voordat in de KapMug-procedure is beslist (paragraaf 3.16 van de legal opinion). Daaruit wordt afgeleid dat indien een schadevergoedingsprocedure jegens [gedaagde] wordt ingesteld op een later moment dan de modeluitspraak in de (toekomstige) KapMug-procedure, die (mogelijke) modeluitspraak niet zonder meer kan worden toegepast op dat geschil. Wel is, zo is in paragraaf 3.17 van de legal opinion vermeld, te verwachten dat een Duitse rechter zijn beslissing zal nemen in overeenstemming met de eerder gedane modeluitspraak in een KapMug-procedure (voor zover het hetzelfde feitencomplex betreft). Strikt genomen geldt de modeluitspraak echter niet voor procedures die worden ingesteld nadat de modeluitspraak is gewezen.

4.12.Uit de hierboven aangehaalde legal opinion vloeit ook voort dat een modeluitspraak in een KapMug-procedure slechts kan worden toegepast in procedures waarin het aangezochte Duitse gerecht rechtsmacht heeft. Indien dit niet het geval is, kan de modeluitspraak in de KapMug-procedure niet worden toegepast en kan de modeluitspraak evenmin worden toegepast door een ander rechter. Dat de Duitse rechter rechtsmacht heeft ten aanzien van de vorderingen jegens [gedaagde] die zijn gebaseerd op onrechtmatige daad, staat niet zonder meer vast. In artikel 7 lid 2 Brussel I bis-Vo is bepaald dat een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat – zoals [gedaagde] – ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad (ook) kan worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan. Uit die rechtspraak van het HvJEU volgt dat als de plaats waar het feit zich heeft voorgedaan en de plaats waar als gevolg van dat feit schade is ontstaan niet samenvallen, onder “de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan” begrepen is zowel de in een lidstaat gelegen plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis (het “Handlungsort”) als de in een andere lidstaat gelegen plaats waar de schade is ingetreden (het “Erfolgsort”). Uit de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (HvJEU) over zuivere financiële schade en het Erfolgsort (HvJEU 28 januari 2015, ECLI:EU:C:2015:37 ( [naam] ), aangescherpt in HvJEU 16 juni 2016, ECLI:EU:C:2016:449 (Universal Music)) volgt dat – behoudens andere bijzondere omstandigheden – het intreden van zuiver financiële schade op de bankrekening van de (beweerdelijk) benadeelde belegger niet leidt tot rechtsmacht van de rechter van het land van de bankrekening. Dit heeft tot gevolg dat voor (internationale) beleggers die een schadevergoedingsvordering op [gedaagde] vanwege haar rol in het verloop van de aandelenkoers in Duitsland willen instellen, mogelijk onvoldoende aanknopingspunten aanwezig zullen zijn voor de rechtsmacht van de Duitse rechter.

4.13.De hiervoor genoemde beperkingen gelden niet in deze procedure van de VEB jegens [gedaagde] . De VEB heeft deze collectieve actie ingesteld ten behoeve van iedere aandeelhouder die potentieel door de handelswijze van [gedaagde] is benadeeld. De uitspraak in de hoofdzaak geldt ten aanzien van alle aandeelhouders, tenzij een aandeelhouder gebruik maakt van de ‘opt out’ mogelijkheid en verklaart zich daaraan niet gebonden te achten. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter speelt in beginsel geen rol, omdat [gedaagde] in Nederland is gevestigd. De eisers die niet in Duitsland woonachtig zijn en/of een bankrekening hebben buiten Duitsland kunnen hun schadevergoedingsvordering op [gedaagde] vanwege de vestigingsplaats van [gedaagde] dus wel aan deze rechtbank voorleggen (zie 4.1.).

4.14.Uit het bovenstaande volgt dat van samenhang in de zin van artikel 30 Brussel I bis-Vo geen sprake is, omdat zich niet de situatie voordoet dat verschillende rechters over dezelfde vordering onverenigbare beslissingen zouden kunnen geven. Daarbij komt het volgende. Artikel 30 Brussel I bis-Vo geeft de mogelijkheid om een zaak aan te houden, maar schrijft dat niet dwingend voor. Het is niet in het belang van de eisers – waarop de modeluitspraak in de in te stellen KapMug-procedure niet van toepassing zal zijn – dat de behandeling van deze zaak wordt aangehouden. Het Landgericht moet nog beslissen over haar bevoegdheid in de [naam belegger] -procedure en of de [naam belegger] -procedure zich leent voor een KapMug-procedure. Bovendien is onzeker of er een daadwerkelijke verwijzing komt van de [naam belegger] -procedure (en minimaal negen andere vergelijkbare procedures) naar het Oberlandesgericht. Immers, niet is gebleken dat aan de formele vereisten voor een dergelijke verwijzing is voldaan (zie ook onder 4.6). Daarom is ook onduidelijk of binnen een redelijke termijn een modeluitspraak in een KapMug-procedure is te verwachten. Ook vanwege deze omstandigheden zal de rechtbank de hoofdzaak niet aanhouden totdat in de Duitse procedures is beslist.

II. b. Het verzoek tot aanhouding van de procedure tot de publicatie van de herziene jaarrekeningen

Volgens [gedaagde] zal het onderzoek van PWC eind 2018 worden afgerond.

Zij heeft gesteld dat het voor de beoordeling voor de vorderingen in de hoofdzaak van belang is dat het rapport van PWC wordt afgewacht, omdat daaruit zal volgen van welke onjuiste informatie is uitgegaan bij het opstellen van de jaarrekeningen 2015 en 2016 (en eventueel oudere jaarrekeningen) en wat dit concreet betekent voor de vermogenspositie (en dus ook de aandelenkoers) van de onderneming. Dit betoog slaagt niet. Terecht heeft VEB aangevoerd dat [gedaagde] zelf op 5 en 6 december 2017 heeft meegedeeld dat sprake is van boekhoudkundige onregelmatigheden. Zij heeft nadien gewaarschuwd dat op basis van haar jaarrekeningen 2015 en 2016 geen beleggingsbeslissingen meer kunnen worden genomen in verband met onjuiste en onbetrouwbare informatie. Vast staat dat de koers van het aandeel [gedaagde] na 6 december 2017 is gedaald. De vraag wat de juiste cijfers geweest zouden zijn is niet meer van belang, omdat het bekend worden van die cijfers de reeds ingetreden koersdaling niet meer ongedaan kan maken. Het verzoek van [gedaagde] om de procedure aan te houden totdat het rapport van PWC beschikbaar is en de herziene jaarrekeningen zijn gepubliceerd, wordt daarom afgewezen.

III. De vordering tot niet-ontvankelijkverklaring van VEB

4.16.Volgens [gedaagde] voldoet VEB niet aan de wettelijke eisen van een collectieve belangenorganisatie en moet zij daarom niet-ontvankelijk worden verklaard. Op grond van artikel 10:3 BW is Nederlands recht van toepassing op de vraag of VEB processueel ontvankelijk is. Dit geldt ongeacht het recht dat van toepassing is op de ingestelde vorderingen van VEB die zijn gebaseerd op onrechtmatige daad.

4.17.Op grond van lid 1 van artikel 3:305a BW kan een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. [gedaagde] heeft niet betwist dat de behartiging van de belangen van beleggers in aandelen in [gedaagde] in deze procedure valt binnen de statutaire doelomschrijving van VEB.

Op grond van artikel 3:305a lid 2, laatste volzin, BW is een rechtspersoon zoals bedoeld in lid 1 niet-ontvankelijk, indien met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld, onvoldoende gewaarborgd zijn. Of de belangen voldoende gewaarborgd worden, dient aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval te worden beoordeeld. Daarbij moeten, aldus de Memorie van Toelichting bij de Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade (TK 2011-2012, 33 126, nr.3), in geval van betwisting twee centrale vragen beantwoord worden:

(1) in hoeverre hebben de betrokkenen uiteindelijk baat bij de collectieve actie indien het gevorderde wordt toegewezen, en

(2) in hoeverre mag erop vertrouwd worden dat de eisende organisatie over voldoende kennis en vaardigheden beschikt om de procedure te voeren.

Bij de beantwoording van de vraag of de belangen van de betrokkenen voldoende zijn gewaarborgd dient, zo volgt ook uit de wetsgeschiedenis, mede acht te worden geslagen op de volgende factoren:

(-) welke overige werkzaamheden heeft de organisatie verricht om zich voor de belangen van betrokkenen in te zetten en heeft de organisatie in het verleden ook daadwerkelijk doelstellingen kunnen realiseren en,

(-) hoeveel benadeelden zijn aangesloten bij de organisatie en in hoeverre ondersteunen zij de collectieve actie en

(-) of de organisatie voldoet aan de principes uit de Claimcode.

4.19.Tijdens het pleidooi heeft VEB toegelicht dat bij VEB zich (Nederlandse en buitenlandse) gedupeerde aandeelhouders hebben gemeld die naar schatting 3% van de aandelen in [gedaagde] vertegenwoordigen. Daarmee heeft VEB voldoende aangetoond dat zij een achterban heeft die een concreet belang heeft bij een collectief oordeel in de hoofdzaak.

4.20.De stelling van [gedaagde] dat VEB slechts optreedt voor Nederlandse beleggers en dat de aandeelhouders van [gedaagde] grotendeels buiten Nederland woonachtig of actief zijn, maakt dit oordeel niet anders. Deze stelling van [gedaagde] gaat voorbij aan de onder 4.1 bedoelde hoofdregel dat de bevoegdheid van een gerecht in beginsel wordt beheerst door de woonplaats van de gedaagde. In procedures tegen [gedaagde] is deze rechtbank absoluut en relatief bevoegd en is de woonplaats van de eiser (de belegger) in zoverre niet van belang. Bovendien zal de uitspraak in de hoofdzaak gelden voor alle aandeelhouders en niet slechts voor de aandeelhouders die in deze procedure worden vertegenwoordigd door VEB. Daaruit volgt, zoals VEB terecht heeft betoogd, dat een uitspraak in de hoofdzaak ook een processueel belang oplevert voor de beleggers in aandelen [gedaagde] .

4.21.Tegen de stelling van [gedaagde] dat VEB een eigen commercieel belang heeft bij deze procedure heeft VEB gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft erop gewezen dat zij aan de Claimcode voldoet. Zij heeft toegelicht dat haar leden slechts door betaling van het lidmaatschap door haar kunnen worden vertegenwoordigd. Het afstaan van 9% van de uiteindelijk verkregen schadevergoeding geldt enkel voor institutionele beleggers die door VEB worden vertegenwoordigd. VEB heeft verder gewezen op eerdere, vergelijkbare, procedures waarbij zij heeft opgetreden voor haar leden en de belangen van gedupeerde aandeelhouders heeft behartigd.

Het voorgaande is onvoldoende gemotiveerd weersproken door [gedaagde] . Bij deze stand van zaken moet worden geoordeeld dat geen sprake is van onzuivere commerciële motieven van VEB en dat VEB over voldoende kennis en vaardigheden beschikt om de belangen van de aandeelhouders die zij stelt te vertegenwoordigen te behartigen.

De stelling dat VEB niet aan de eisen voldoet die artikel 3:305a BW aan een collectieve belangenorganisatie stelt houdt geen stand, zodat de vordering tot niet-ontvankelijk verklaring van VEB moet worden afgewezen.

IV De vordering tot oproeping in vrijwaring

4.23.
[gedaagde] heeft gevorderd dat haar wordt toegestaan haar voormalig bestuurder [voormalig bestuurder] in vrijwaring op te roepen, omdat zij de nadelige gevolgen van een eventuele veroordeling op hem wenst te verhalen. VEB heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. De incidentele vordering zal worden toegewezen, omdat artikel 210 Rv reeds oproeping in vrijwaring toestaat als een partij “meent daartoe gronden te hebben”. De rechtbank merkt daarbij op dat zij die gronden niet op voorhand toetst. In de hoofdzaak vordert VEB verklaringen voor recht over de onrechtmatige handelingen van [gedaagde] en de gevolgen daarvan, maar schadevergoedingsvorderingen zijn niet aanhangig. In verband daarmee wordt [gedaagde] in overweging gegeven zich te beraden op de vraag of een procedure die niet tot schadevergoeding, maar alleen tot een verklaring voor recht kan leiden grond geeft om een persoon die voor bepaalde schade aansprakelijk kan worden gehouden in vrijwaring te roepen. Bij een negatief antwoord kan het oproepen in vrijwaring alsnog achterwege worden gelaten.

Om onredelijke vertraging van de hoofdzaak te voorkomen (zie artikel 20 Rv) zal de rechtbank bepalen dat de hoofdzaak en de vrijwaringszaak niet gevoegd zullen worden behandeld. [voormalig bestuurder] is woonachtig in [plaats] , zodat gelet op artikel 115 Rv een dagvaardingstermijn van ten minste drie maanden zal moeten worden gegund aan [gedaagde] . Van VEB kan niet worden verwacht dat zij een dergelijke vertraging zal dulden.

Verder geldt dat het doel van [gedaagde] om gebruik te kunnen maken van de verweren van [voormalig bestuurder] niet enkel kan worden bereikt door een vrijwaringsprocedure. De hoofdzaak en de vrijwaringszaak zijn afzonderlijke procedures waarin partijen niet zonder meer op de hoogte mogen en kunnen zijn van de stellingen en stukken in de andere procedure. Daartoe is toestemming van alle betrokken partijen noodzakelijk. [gedaagde] heeft niet duidelijk gemaakt dat [voormalig bestuurder] (en VEB) daarvoor toestemming zal verlenen. Bovendien kan [gedaagde] ook op andere wijze gebruik maken van hetgeen [voormalig bestuurder] heeft te melden over de kennelijk onjuiste informatie in de jaarrekeningen.

Conclusie

4.25.De slotsom is dat enkel de vordering tot vrijwaring van [gedaagde] wordt toegewezen. Zij zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit incident worden veroordeeld, aan de zijde van VEB tot op heden begroot op € 1.086,00 (2 punten tarief vordering onbepaalde waarde). De nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals hierna in de beslissing zal worden vermeld.

De beslissing

De rechtbank

in het incident

5.1.staat toe dat [gedaagde] [voormalig bestuurder] , wonende te [plaats] , in vrijwaring oproept tegen een terechtzitting van drie maanden na heden,

5.2.bepaalt dat de hoofdzaak en de vrijwaringszaak niet worden gevoegd,

5.3.veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van VEB tot op heden begroot op € 1.086,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf heden tot aan de dag van volledige betaling,

5.4.veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis aan de zijde van VEB ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,

5.5.verklaart bovenstaande kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.wijst af het meer of anders gevorderde,

in de hoofdzaak

5.7.verwijst de zaak naar de rol van woensdag 7 november 2018 voor conclusie van antwoord,

5.8.houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.C.H. Broesterhuizen, rechter, bijgestaan door mr. R. Verloo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 september 2018.n

*