ECLI:NL:RBAMS:2019:212

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 7264673 EA VERZ 18-811

beschikking van: 9 januari 2019

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

de commanditaire vennootschap Multikids C.V.

gevestigd te Amsterdam

verzoekster, tevens verweerster

nader te noemen: Multikids

gemachtigde: mr. E. van der Teems

t e g e n

[verweerster]

wonende te [woonplaats]

verweerster, tevens verzoekster

nader te noemen: [verweerster]

gemachtigde: mr. T. Özyakup

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Multikids heeft op 9 oktober 2018 een verzoek op grond van artikel 7:686a jo. 7:672 lid 10 BW ingediend.

[verweerster] heeft een verweerschrift ingediend, tevens houdende tegenverzoeken.

Door Muldtikids is nog een productie 9 ingediend.

Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 12 december 2018. Multikids is verschenen bij [naam] en de gemachtigde. [verweerster] is in persoon verschenen, vergezeld door haar moeder, oom en de gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht. Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.

1.1.Multikids exploiteert een kinderdagverblijf.

1.2.
[verweerster] , geboren op [geboortedatum] , is op 6 april 2018 voor bepaalde tijd tot 1 november 2018 in dienst van Multikids getreden in de functie van pedagogisch medewerker, voor minimaal 16 en maximaal 24 uur per week, tegen een salaris van € 1.943,00 bruto bij een full-time dienstverband, exclusief vakantiegeld en overige emolumenten.

1.3.De CAO Kinderopvang is van toepassing.

1.4.Artikel 3.6 lid 4 van de CAO bepaalt dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan worden opgezegd, waarbij zowel voor werkgever als werknemer een opzegtermijn van 2 maanden geldt.

1.5.
[verweerster] heeft tot 10 augustus 2018 daadwerkelijk gewerkt.

1.6.Bij whatsapp-bericht van 13 augustus 2018 heeft [verweerster] aan Multikids onder meer laten weten:“Sorry (…) maar ik trek het echt niet meer ik neem onstlag (…). Ik werk me 5 dagen kapot ik ben 1 maand ziek geweest niet eens 1 keer gezegd dat ik ziek was (…) totdat ik verhoogde koorts had (…) Ik begrip niet wat je wilt (…) moet je dat gewoon aangeven. (…) Je bent heel anders tegen (…) en tegen mij en dat zie ik ik ben niet gek denk ik. (…) en ik moest er sowieso eruit mijn moeder gaat op vakantie volgende week samen met mijn broertje en mijn kind kan ik bij niemand achter laten en ook niet naar daar meenemen ten eerste ga ik eruit voor me dochter en ten tweede doordat ik op zo’n manier niet meer kan werken en het gedrag niet kan accepteren”.

1.7.Op 16 augustus 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [naam] namens Multikids en [verweerster] . [naam] heeft [verweerster] verzocht ter plekke schriftelijk de ontslagname per 10 augustus 2018 te bevestigen. Deze luidt: “Ik neem ontslag vanwegen bepaalde omstandigheden. Hierbij wil ik mijn contract beindegen per 10-8-2018”.

1.8.Bij brief van 23 augustus 2018 heeft Multikids de ontvangst van voormelde brief bevestigd. Tevens heeft Multikids daarin opgemerkt dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussentijds kan worden opgezegd, mits er een opzegtermijn van twee maanden in acht wordt genomen en dat [verweerster] door het UWV waarschijnlijk ‘verwijtbaar werkloos’ zal worden geacht.

1.9.Bij e-mail van 14 september 2018 heeft [verweerster] aanspraak gemaakt op achterstallig loon over de periode 30 juli tot 10 augustus 2018, te verhogen met de wettelijke rente, wettelijke verhoging en buitengerechtelijke incassokosten.

1.10.Multikids heeft daarop geantwoord bij e-mail van 21 september 2018. Multikids erkent daarin het salaris over de periode 30 juli tot en met 10 augustus 2018 niet te hebben voldaan. Multikids wijst erop dat dit verband houdt met het beroep van Multikids op de schadeplichtigheid van [verweerster] wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn van 2 maanden. Daarmee verzoekt Multikids verzoekt € 3.835,80 bruto inclusief vakantietoeslag aan haar over te maken. Daarna zal het achterstallige salaris worden voldaan. Multikids schrijft in deze mail tevens dat ze misschien wel bereid was geweest de opzegtermijn in te korten naar 1 maand, mits [verweerster] een en ander behoorlijk bespreekbaar had gemaakt en zij rekening had gehouden met de opzegtermijn.

Verzoek

2. Multikids verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om [verweerster] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding van € 3.825,80, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 augustus 2018 tot de voldoening, alsmede € 614,17 wegens buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure.

3. Multikids stelt hiertoe dat [verweerster] in strijd met de CAO bij haar opzegging niet de opzegtermijn van twee maanden in acht heeft genomen, zodat zij de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is. Multikids is bij de berekening van de hoogte daarvan uitgegaan van de periode 10 augustus tot 1 november 2018 en een gemiddeld aantal uren van 24 uur per week, aangezien [verweerster] in de periode voorafgaand aan haar opzegging gemiddeld dat aantal uren werkte.

4. Multikids erkent het salaris van 30 juli tot en met 10 augustus 2018 niet te hebben voldaan. Multikids stelt zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst op 10 augustus 2018 is geëindigd.

5. Multikids betwist de overige vorderingen terzake achterstallig salaris. [verweerster] werkte geen 40 uur per week. [naam] hield persoonlijk iedere dag de gewerkte uren bij. [verweerster] is overeenkomstig uitbetaald. [verweerster] heeft niet eerder bezwaar gemaakt tegen de hoogte van het salaris. Een eventueel beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610 BW kan [verweerster] niet baten, aangezien daarvoor minstens 3 maanden moet zijn gewerkt, terwijl het hier slechts gaat om een vordering na een periode van 2 maanden. Multikids erkent dat het salaris over april 2018 pas op 8 mei 2018 en dat over mei 2018 pas op 7 juni 2018 is voldaan. Dit had volgens Multikids te maken met de telkens wisselende uren per dag, waardoor de salarisadministratie pas na het eind van de maand volledig is. Volgens Multikids is met het personeel afgesproken dat in verband hiermee iets later wordt betaald. Ook [verweerster] was hiermee akkoord, aldus Multikids.

Verweer

6. [verweerster] voert als verweer – samengevat – dat zij tot 16 augustus 2018 voor Multikids heeft gewerkt. [verweerster] stelt dat zij ervan uitging dat aan het ontslag niets meer te doen was omdat zij daarvoor zelf had getekend op 16 augustus 2018. [verweerster] betwist dat zij akkoord was gegaan als zij had geweten dat Multikids aanspraak zou maken op de gefixeerde schadevergoeding.

7. [verweerster] benadrukt dat zij goede redenen had om niet langer te willen blijven werken voor Multikids. [naam] heeft haar meerdere malen in het bijzijn van ouders van de kinderen op neerbuigende wijze toegesproken. Ook was [verweerster] het niet eens met het beleid van Multikids inzake de gebruikte schoonmaakmiddelen, het feit dat zij veel schoonmaakwerkzaamheden moest verrichten en de wijze waarop Multikids camera’s gericht op het personeel had geïnstalleerd. Ook heeft Multikids [verweerster] geforceerd om door te werken terwijl zij kampte met een heftige borstontsteking. Ten slotte heeft Multikids zich volgens [verweerster] volstrekt onredelijk opgesteld door [verweerster] te weigeren om ná de zomer met vakantie te gaan. [verweerster] heeft ter zitting verklaard dat zij in september 2018 9 dagen in Turkije is geweest.

8. [verweerster] verzoekt bij wijze van tegenvordering Multikids te veroordelen primair tot betaling van € 4.663,78 bruto (excl. vakantiegeld en overige emolumenten), vermeerderd met de wettelijke rente en verhoging en subsidiair € 74,25 over de maand april 2018 en € 97,77 over de maand mei 2018 wegens te late betaling. Daarnaast verzoekt zij Multikids te veroordelen tot betaling van het achterstallige loon over augustus 2018 en het vakantiegeld.

9. [verweerster] stelt dat zij gemiddeld 40 uur per week heeft gewerkt tot en met 17 mei 2018. [verweerster] heeft deze uren zelf op haar telefoon bijgehouden, waarbij zij echter geen rekening heeft gehouden met een half uur lunchpauze per dag. [verweerster] stelt dat zij daarmee een full-time dienstverband had van 40 uur per week. [verweerster] maakt in verband hiermee aanspraak op een maandsalaris van € 1.943,00 bruto (excl. vakantiegeld en overige emolumenten). [verweerster] heeft verwezen naar de door haar overgelegde salarisspecificaties, waaruit blijkt dat Multikids over het gehele dienstverband € 4.663,78 bruto te weinig heeft betaald, aldus [verweerster] .

10. [verweerster] heeft tevens aangevoerd dat Multikids het salaris over april en mei 2018 te laat heeft betaald. Om die reden vordert [verweerster] een verhoging van 5% en wettelijke rente van 2%.

Beoordeling

11. Partijen hebben ieder een verschillende lezing over de gang van zaken rond de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 10 augustus 2018. Multikids stelt zich op het standpunt dat het initiatief tot de beëindiging kwam van [verweerster] , terwijl [verweerster] erkent dat zij moeite had om voor Multikids te blijven werken, maar stelt dat Multikids bij haar aandrong op het opstellen van de brief van 16 augustus 2018. Muldtikids heeft ter zitting wel bevestigd dat zij [verweerster] op 16 augustus 2018 heeft gevraagd om haar opzegging meteen op schrift te stellen.

11. Hoe het ook zij, vast staat dat Multikids bij de bevestiging van de opzegging door [verweerster] op 16 augustus 2018 niet heeft gewezen op alle gevolgen daarvan, zodat [verweerster] niet alle consequenties daarvan heeft kunnen overzien. Dit weegt des te zwaarder waar uit de e-mail van 13 augustus 2018 van [verweerster] voldoende blijkt dat de wens tot opzegging van [verweerster] gegrond was op een hevige gemoedsbeweging. Desondanks heeft Multikids ervoor gekozen om [verweerster] op 16 augustus 2018 meteen de opzegging schriftelijk te laten bevestigen in plaats van haar voldoende voor te lichten en eventueel nog bedenktijd te geven of in overleg met [verweerster] te komen tot een opzegging met wederzijds goedvinden. In dat laatste geval geldt op grond van artikel 7:671 lid 2 BW een herroepingstermijn voor de werknemer van twee weken. Het valt daarbij Multikids aan te rekenen dat [verweerster] niet direct heeft gewezen op de mogelijkheid dat Multikids na opzegging door [verweerster] betaling van de gefixeerde schadevergoeding over de niet in acht genomen opzegtermijn zou vorderen. Goed werkgeverschap brengt met zich mee dat Multikids haar daar wel op had gewezen. Naar alle waarschijnlijkheid had [verweerster] dan afgezien van opzegging op deze termijn. Gelet hierop zal het verzoek tot veroordeling tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden afgewezen. Voor toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten is dan ook geen grond, zodat ook deze vordering zal worden afgewezen.

11. De (tegen)vordering van [verweerster] ter zake extra salaris over april tot en met augustus 2018 is evenmin toewijsbaar. De overeengekomen arbeidsduur bedroeg 16 tot 24 uur. Voor zover [verweerster] heeft bedoeld een beroep te doen op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW ter zake de omvang van de arbeidsovereenkomst geldt dat voor de toepasselijkheid van dat wetsartikel een gemiddelde over minimaal drie maanden moet worden opgegeven. [verweerster] beroept zich slechts op door haar gewerkte uren in de periode van april tot en met 17 mei 20178. Los daarvan heeft [verweerster] tegenover het door Multikids in het geding gebrachte overzicht van de gewerkte uren onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij in de periode tot en met 17 mei 2018 (veel) meer dan 24 uur per week heeft gewerkt en dus onvoldoende salaris heeft ontvangen. Daar komt nog bij dat zij zich pas in onderhavige procedure voor het eerst beroept op een arbeidsomvang van 40 uur per week en zij zich daarvoor dus niet beschikbaar heeft gehouden.

11. Ook de vordering met betrekking tot de te late betalingen van het loon over april en mei 2018 zal worden afgewezen. Dat zij hierover eerder heeft geklaagd is niet gebleken. [verweerster] heeft niet weersproken dat zij akkoord was met de afspraak om de salarissen wat later te betalen zodat alle gewerkte uren van de betreffende maand volledig verwerkt konden worden.

11. Multikids heeft erkend dat zij geen salaris heeft betaald over augustus 2018 en geen vakantiegeld. Nu er gelet op het voorgaande geen grond is voor een eventuele verrekening met een vordering van Multikids op [verweerster] , dient zij dit achterstallig salaris alsnog te voldoen. [verweerster] heeft deze vorderingen niet gespecificeerd en geen wettelijke rente of wettelijke verhoging daarover gevorderd zodat deze vorderingen als hieronder bepaald zullen worden toegewezen. Daarbij zal op grond van de overgelegde stukken en hetgeen partijen ter zitting naar voren hebben gebracht worden uitgegaan van een einddatum van het dienstverband per 10 augustus 2018.

11. Multikids zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

BESLISSING

De kantonrechter:

Op het verzoek van Multikids

wijst het verzoek af;

Op het tegenverzoek van [verweerster]

veroordeelt Multikids tot betaling aan [verweerster] van het achterstallig vakantiegeld en het salaris over de periode van 1 tot en met 10 augustus 2018;

Op beide verzoeken

veroordeelt Multikids in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [verweerster] tot op heden begroot op € 400,00 aan salaris gemachtigde, voor zover verschuldigd inclusief btw;

veroordeelt Multikids tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en Multikids niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan de beschikking heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Aldus gegeven door mr. M.E.B. Terwee, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.