ECLI:NL:RBAMS:2019:708

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/659848 / KG ZA 19-5 MDvH/MB

Vonnis in kort geding van 31 januari 2019

in de zaak van

[eiser sub 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. [eiser sub 2]

,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eisers bij dagvaarding op verkorte termijn van 11 januari 2019,

advocaat mr. J.P. Davids te Almere,

tegen

[gedaagde sub 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

3. [gedaagde sub 3]

[gedaagde sub 3]
,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

4. [gedaagde sub 4]

[gedaagde sub 4]
,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. A.W. Hooijen te Hilversum.

De procedure

Ter zitting van 17 januari 2019 hebben eisers, hierna gezamenlijk [eisers] en afzonderlijk [eiser sub 1] en [eiser sub 2] , gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding en akte wijziging eis. Gedaagden, hierna gezamenlijk [gedaagden] en afzonderlijk [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , de [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] , hebben, aan de hand van een op voorhand ingezonden conclusie van antwoord, verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.

Deze zaak is gelijktijdig behandeld met het tegen [gedaagde sub 4] aanhangig gemaakte kort geding met als eisers [naam 1] genaamd [naam 2] (hierna: [naam 2] ) en zijn besloten vennootschap [bedrijf 1] (met kenmerk: C/13/658678 / KG ZA 18/1333), in welke zaak heden separaat vonnis is gewezen.

Ter zitting heeft [gedaagden] bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging. Dit bezwaar wordt verworpen. De eiswijziging ligt in het verlengde van het aanvankelijk gevorderde en [gedaagden] wordt door de indiening ervan niet in haar processuele belangen geschaad.Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren aanwezig, voor zover hier van belang:

aan de zijde van [eisers] : [eiser sub 1] en mr. Davids;

aan de zijde van [gedaagden] : [gedaagde sub 1] , mr. Hooyen en (met enige vertraging) [gedaagde sub 2] en [naam 3] .

Tevens waren aanwezig [naam 2] , tevens als bestuurder van [bedrijf 1] , met mr. S.V. Vullings en mr. E.L. Zetteler, wiens stellingen in de onderhavige zaak op verzoek van [eisers] ter ondersteuning van diens standpunt als herhaald en ingelast worden beschouwd.

De feiten

2.1.
[eiser sub 1] , enig aandeelhouder en bestuurder van [eiser sub 2] , is op 16 juni 2016 bij de Kamer van Koophandel (KvK) ingeschreven als enig statutair bestuurder van de [gedaagde sub 3] en van [gedaagde sub 4] . Eveneens met ingang van 16 juni 2016 heeft [gedaagde sub 4] als opdrachtgever een managementovereenkomst gesloten met [eiser sub 2] als opdrachtnemer en [eiser sub 1] als bestuurder (hierna: de Overeenkomst.) De Overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en bevat een opzegtermijn van twaalf maanden. De managementvergoeding bedroeg aanvankelijk € 15.000,- en vanaf 1 januari 2017 € 17.500,- per maand. Ook met [bedrijf 1] , de B.V. van [naam 2] , is [gedaagde sub 4] met ingang van 15 juli 2016 een managementovereenkomst aangegaan.

2.2.
[gedaagde sub 4] en de met haar verbonden groepsvennootschappen vormen een accountantsorganisatie die bestaat uit diverse kantoren. De kern van de organisatie bestaat uit een Amersfoortse tak met aan het hoofd [bedrijf 2] ( [bedrijf 2] ) en een Amsterdamse tak met aan het hoofd [gedaagde sub 4] ( [gedaagde sub 4] ). [naam 2] was sinds april 2016 (tot eind 2016, begin 2017, zie hierna) enig aandeelhouder van [gedaagde sub 4] en van [bedrijf 2] .

2.3.De [gedaagde sub 3] houdt alle aandelen in [gedaagde sub 4] . [naam 4] (de vader van [gedaagde sub 1] ) is via zijn B.V. [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3] ), aangetrokken als extern financier, toen [gedaagde sub 4] in financiële problemen verkeerde. [bedrijf 3] heeft in 2016 een lening van € 1,925 miljoen verstrekt aan [bedrijf 2] , ter aflossing van een eerder krediet van Van Lanchot. Daarnaast heeft [naam 4] eind 2016, begin 2017 leningen verstrekt aan [gedaagde sub 4] van in totaal € 300.000,- om liquiditeitsproblemen op te vangen. [bedrijf 3] is houdster geworden van alle certificaten van aandelen in het geplaatste kapitaal van de [gedaagde sub 3] , en daarmee is [naam 4] dus in feite indirect enig aandeelhouder van [gedaagde sub 4] . [naam 2] , aanvankelijk de accountant van [naam 4] en aandeelhouder van diverse [gedaagden] vennootschappen, werd uitgekocht en kreeg een optieovereenkomst, met het recht om de aandelen [gedaagde sub 4] en [bedrijf 2] in de toekomst terug te kopen.

De Statuten van de [gedaagde sub 3] luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

“BESTUUR

Artikel 4

1. Het bestuur van de Stichting bestaat uit minste uit 1 (één) en uit maximaal 3 (drie) leden. De Vergadering van Certificaathouders benoemt, schorst en ontslaat de leden van het Bestuur. (…)

VERGADERING VAN CERTIFICAATHOUDERS

Artikel 14

(…)

2. Ieder jaar wordt tenminste één vergadering gehouden.

3. Vergaderingen zullen voorts telkenmale worden gehouden, wanneer het Bestuur daartoe de oproeping doet.”

In de administratievoorwaarden van de [gedaagde sub 3] is onder meer het volgende opgenomen:

“
Besluitvorming vergadering van Certificaathouders

Artikel 12

1. Elk Certificaat geeft recht op het uitbrengen van één stem.

2. Besluiten worden genomen met een volstrekte meerderheid van stemmen.

(…)

5. Indien het in de statuten van de Stichting bepaalde omtrent termijn en wijze van oproeping alsmede de plaats van vergadering niet in acht is genomen, kunnen geldige besluiten slechts worden genomen indien alle Certificaathouders ermee hebben ingestemd dat de besluitvorming over de te behandelen onderwerpen zal plaatsvinden.”

Zowel de statuten als de administratievoorwaarden dateren van 16 juni 2016.

2.5.In een e-mail van 22 april 2018 heeft [naam 2] aan [naam 4] geschreven:“Even voor de duidelijkheid, afgelopen vrijdag gaf jij aan de 300K te willen financieren onder voorwaarde dat de fee van [eiser sub 1] ( [eiser sub 1] , vzr.) verlaagd zou worden naar 180K.(…) Afspraak was dat ik dat verder met [eiser sub 1] zou afwikkelen. Ik heb dit gisterenmiddag telefonisch met [eiser sub 1] besproken en daarover akkoord bereikt.”

2.6.In april en oktober 2018 hebben besprekingen plaatsgevonden tussen [naam 4] , [naam 2] en [eiser sub 1] , waarin [naam 4] op de hoogte is gesteld van de oplopende belastingschuld van [gedaagden] , en [naam 4] (onder meer daarover) zijn ongenoegen heeft geuit.

2.7.In oktober 2018 heeft contact plaatsgevonden tussen de Franse accountants-organisatie Fiducial en ( [naam 2] en) [eiser sub 1] over een mogelijke overname van [gedaagden] . [naam 4] was daarvan niet op de hoogte.

2.8.Op 26 november 2018 hebben [naam 2] en [eiser sub 1] een e-mail gestuurd aan [naam 4] waarin zij hem onder meer meedelen dat bepaalde door hem verzochte informatie niet wordt verstrekt, omdat dat in strijd zou zijn met wet- en regelgeving – omdat [naam 4] zelf geen accountant is – maar dat financiële informatie wel zal worden gegeven.

2.9.Onder de gedingstukken (productie 11 van [gedaagden] ) bevindt zich een door [eiser sub 1] gehouden (of als informatiepakket overhandigde) presentatie, opgesteld op 23 november 2018, ten behoeve van de Franse accountantsorganisatie Fiducial, gericht op overname van [gedaagden] .

Onder de gedingstukken (productie 16 van [eiser sub 1] ) bevindt zich een besluit, gedateerd 30 november 2018 waarbij [naam 4] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [bedrijf 3] [eiser sub 1] met onmiddellijke ingang heeft ontslagen als bestuurder van de [gedaagde sub 3] , met benoeming van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] als bestuurder. In het besluit wordt onder meer verwezen naar artikel 12 leden 2 en 5 van de administratievoorwaarden van de [gedaagde sub 3] .

Onder de gedingstukken (productie 16 van [eisers] ) bevindt zich een besluit van de algemene aandeelhoudersvergadering (ava) van [gedaagde sub 4] , eveneens gedateerd 30 november 2018, waarin [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] als bestuurders van de [gedaagde sub 3] , 100% aandeelhouder van [gedaagde sub 4] , [eiser sub 1] per direct schorsen als bestuurder van [gedaagde sub 4] , met benoeming van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] in die hoedanigheid.

Bij brief van 30 november 2018 is aan [eiser sub 1] meegedeeld dat de [gedaagde sub 3] op 28 november 2018 het besluit heeft genomen om [eiser sub 1] per direct en met onmiddellijke ingang te schorsen als bestuurder van [gedaagde sub 4] en hem per direct de toegang te ontzeggen tot de kantoren, bedrijfsterreinen en systemen van [gedaagde sub 4] . In de brief is vermeld dat de achtergrond van de schorsing ‘de komende dagen’ nader zou worden toegelicht. Verder bevat de brief een uitnodiging voor een aandeelhoudersvergadering van [gedaagde sub 4] op 13 december 2018. Als punten d) tot en met f) van de agenda voor die vergadering zijn vermeld:

“d) Bespreking van het voorstel tot het met onmiddellijke ingang ontslaan van de heer [eiser sub 1] als bestuurder van de Vennootschap;

e) Horen van bestuurder (…)

f) Stemming over het voorstel tot het met onmiddellijke ingang ontslaan van de heer [eiser sub 1] als bestuurder van de Vennootschap;”.

Eveneens bij brief van 30 november 2018 heeft [gedaagde sub 4] per direct en met onmiddellijke ingang de Overeenkomst met [eiser sub 2] opgezegd. In deze brief staat:

“De achtergrond van dit besluit zullen wij op korte termijn nader toelichten.”

Ook de managementovereenkomst met [bedrijf 1] ( [naam 2] ) is per 30 november 2018 opgezegd.

2.13.Volgens het handelsregister van de KvK zijn op 30 november 2018 [gedaagde sub 1] jr. en [gedaagde sub 2] ingeschreven als bestuurders van [gedaagde sub 4] en van de [gedaagde sub 3] . [eiser sub 1] is per die datum uitgeschreven.

2.14.Bij brief/e-mail van 7 december 2018 heeft de raadsman van [eiser sub 1] aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] meegedeeld dat [eiser sub 1] uit informatie van de KvK was gebleken dat hij was uitgeschreven als bestuurder van de [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] als bestuurders waren ingeschreven. In de brief heeft [eiser sub 1] [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gesommeerd zich weer uit te schrijven met herinschrijving van [eiser sub 1] . In de brief staat ook dat [eiser sub 1] op geen enkele wijze vooraf was geïnformeerd over zijn schorsing en ontslag en dat eventuele besluiten daartoe (ver)nietig(baar) en onrechtmatig jegens hem zijn.

2.15.Bij (aangetekende) brief van 11 december 2018 is [eiser sub 1] uitgenodigd voor de ava van [gedaagde sub 4] , te houden op 21 december 2018 in plaats van de eerder aangekondigde datum van 13 december 2018. Op de agenda stonden onder meer de voorstellen tot bekrachtiging van de schorsing en het ontslag van [eiser sub 1] als bestuurder van [gedaagde sub 4] , de beëindiging van de Overeenkomst en de benoeming van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] als bestuurders.

2.16.Bij brief van 13 december 2018 heeft (de raadsman van) [gedaagde sub 4] [eiser sub 1] meegedeeld dat niet aan de onder 2.14 genoemde sommatie zal worden voldaan, omdat het besluit tot benoeming van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] als bestuurders rechtmatig is.

2.17.Eveneens bij brief van 13 december 2018 heeft (de raadsman van) [eisers] [gedaagde sub 2] gesommeerd het ertoe te leiden dat [gedaagde sub 4] haar verplichtingen jegens [eiser sub 2] nakomt. Ook aan deze sommatie is niet voldaan.

2.18.Bij brief van 19 december 2018 heeft de raadsman van [gedaagden] aan de raadsman van [eisers] verwezen naar de uitnodiging voor de op 21 december 2018 te houden ava, met op de agenda het voorgenomen ontslag van [eiser sub 1] als bestuurder van [gedaagde sub 4] . In deze brief is de achtergrond van het ontslag van [eiser sub 1] toegelicht. Met name wordt [eiser sub 1] verweten verantwoordelijk te zijn voor financiële tekorten bij [gedaagde sub 4] en ervan beschuldigd samen met [naam 2] onjuiste (te gunstige) cijfers van de onderneming te hebben gepresenteerd.

2.19.Bij brief van 20 december 2018 heeft (de raadsman van) [eisers] op de brief van 19 december 2018 gereageerd en de stellingen van [gedaagden] betwist.

2.20.Op 21 december 2018 is een ava gehouden van [gedaagde sub 4] , waarbij mr. Hooijen aanwezig was als voorzitter en gevolmachtigde van de aandeelhouder en [gedaagde sub 2] als bestuurder. Daarbij is de benoeming van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] als bestuurders van [gedaagde sub 4] bekrachtigd. Voor het geval die bekrachtiging of het eerdere besluit van 30 november 2018 geen stand zou houden is alsnog besloten tot die benoeming. Verder is besloten tot het bekrachtigen van alle sinds 30 november 2018 door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] namens [gedaagde sub 4] verrichte rechtshandelingen en tot bekrachtiging van de schorsing en het ontslag van [eiser sub 1] . De achtergrond daarvan – gesteld financieel onbehoorlijk beleid – staat in de notulen vermeld. Ook staat in de notulen dat [eiser sub 1] ‘wordt gehoord’ en ‘in de gelegenheid gesteld zijn advies uit te brengen’, waarbij wordt verwezen naar bijlagen 1 en 2. Deze zijn niet aan de notulen gehecht en [eiser sub 1] was bij deze vergadering niet aanwezig.

2.21.In een verklaring van 16 januari 2019 hebben [naam 3] , [naam 5] , en [naam 6] , ‘eindverantwoordelijke accountants binnen de accountantspraktijk van [gedaagden] ’, verklaard in te stemmen met en hun volledige steun te verlenen aan de besluiten van de aandeelhouder/certificaathouder en/of het bestuur ter zake van het ontslag van [eiser sub 1] en de benoeming van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] en met de beëindiging van de samenwerking met [eiser sub 1] en [naam 2] . De voorzitter en overige bestuursleden van de Ondernemingsraad van [gedaagde sub 4] hebben zich gelijkluidend uitgelaten in een ongedateerde schriftelijke verklaring.

Het geschil

3.1.
[eiser sub 1] vordert, samengevat, na wijziging van eis:

1. de [gedaagde sub 3] en 2. [gedaagde sub 4] gedurende zes maanden na de betekening van het te wijzen vonnis, op straffe van dwangsommen te verbieden om (verdere) uitvoering te geven aan de besluiten van 30 november 2018 waarbij het bestuur van de [gedaagde sub 3] , respectievelijk [gedaagde sub 4] , is vervangen;

3. [gedaagden] op straffe van dwangsommen te veroordelen om binnen 5 werkdagen na de betekening van het te wijzen vonnis elke noodzakelijke medewerking te verlenen aan de uitschrijving bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel en aan de inschrijving van [eiser sub 1] als bestuurslid van de [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] ;

4. [gedaagde sub 4] te veroordelen om de verplichtingen onder de Overeenkomst met [eiser sub 2] tot heden na te komen, waaronder betaling van de rekening-courantvordering van [eiser sub 2] en de achterstallige management fee, subsidiair tot betaling van een voorschot van € 50.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover;

5. [gedaagde sub 4] , op straffe van dwangsommen, te veroordelen om [eiser sub 1] per omgaande toegang te verlenen tot de gegevens van [eiser sub 2] en van [eiser sub 1] op de elektronische gegevensdragers van [gedaagde sub 4] en de groepsvennootschappen, althans een nog aan te wijzen deskundige toegang te verlenen om een kopie te maken van die gegevens;

6. meer subsidiair, voor het geval wordt geoordeeld dat de besluiten van 30 november 2018 niet (ver)nietig(baar) zijn en de opzegging van de Overeenkomst rechtsgeldig is geschied, vast te stellen dat de opzegging daarvan in strijd is met de overeengekomen opzegtermijn van twaalf maanden;

dit alles met hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten, de nakosten en de wettelijke rente over de kosten.

3.2.
[gedaagden] voert verweer.

3.3.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

4.1.Anders dan [gedaagden] heeft betoogd, hebben zowel [eiser sub 1] als [eiser sub 2] een spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen, die ertoe strekken [eiser sub 1] weer in te schrijven als bestuurder van de [gedaagde sub 3] en van [gedaagde sub 4] , en op verdere nakoming van de Overeenkomst. Dit spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen, onder meer omdat aannemelijk is dat de inkomsten uit de Overeenkomst (de management fee) worden aangewend voor het levensonderhoud van [eiser sub 1] .

4.2.Allereerst wordt ingegaan op het ontslag van [eiser sub 1] als bestuurder van de [gedaagde sub 3] . De eerste stelling van [eisers] is dat dit besluit niet rechtsgeldig is, vanwege gebreken in de totstandkoming daarvan.

4.3.In de statuten van de [gedaagde sub 3] staat dat de vergadering van certificaathouders ( [bedrijf 3] ) bevoegd is over te gaan tot ontslag van de bestuurder. Op zichzelf bestaat daarover ook geen verschil van inzicht tussen partijen. [eisers] heeft echter bepleit dat besluiten alleen rechtsgeldig kunnen worden genomen in de vergadering van certificaathouders, indien deze door de bestuurder ( [eiser sub 1] ) bijeen is geroepen. Dit volgt volgens hem uit artikel 14 lid 3 van de statuten (aangehaald bij 2.4). Weliswaar bevatten de administratievoorwaarden een uitzondering op die regel, maar die is volgens [eisers] hier niet aan de orde, zodat het ontslagbesluit nietig is.

Uit de administratievoorwaarden valt zonder meer af te leiden dat geldige besluiten van de certificaathouders ook buiten de vergadering kunnen worden genomen, als alle certificaathouders (in dit geval: [bedrijf 3] ) daarmee instemmen. Dit is mogelijk:

“indien het in de statuten van de Stichting bepaalde omtrent termijn en wijze van oproeping alsmede de plaats van vergadering niet in acht is genomen”.

Anders dan [eisers] heeft betoogd, is verdedigbaar dat daar ook onder valt de situatie dat geen vergadering is uitgeschreven door de bestuurder. Op voorhand zal dan ook op deze grond niet van de nietigheid van het besluit tot ontslag van [eiser sub 1] als bestuurder van de [gedaagde sub 3] worden uitgegaan.

4.5.Een andere vraag, waarover partijen verdeeld zijn, is of, net als voor een bestuurder van een N.V. of B.V., ook voor een bestuurder van een stichting geldt dat deze bij een voorgenomen ontslag dient te worden gehoord. [gedaagden] meent van niet. In artikel 2:8 van het Burgerlijk Wetboek is echter bepaald dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Dit geldt dus ook voor een stichting, haar bestuurder(s) en (in dit geval) de certificaathouder. [eisers] heeft terecht betoogd dat dit meebrengt dat ook een bestuurder van een stichting over diens voorgenomen ontslag moet worden gehoord, en dat aan hem de reden van een dergelijk voornemen dient te worden meegedeeld. Vaststaat dat dit in het geval van [eiser sub 1] niet is gebeurd. De besluitvorming is des te onzorgvuldiger nu [eiser sub 1] niet alleen niet is gehoord over het voorgenomen ontslag, maar dat daarnaast het ontslag van de ene op de andere dag is gegeven, en bovendien zonder enige motivering. In zoverre kan worden geconstateerd dat gronden aanwezig zijn om het besluit van 28 of 30 november 2018 tot ontslag van [eiser sub 1] , als bestuurder van de [gedaagde sub 3] te vernietigen.

4.6.Aan het besluit tot ontslag van [eiser sub 1] als bestuurder van de [gedaagde sub 3] kleven dus de nodige gebreken. Anders dan [eisers] heeft bepleit, betekent dat niet dat daaraan de door hem gewenste gevolgen – een verbod om het ontslagbesluit nog verder uit te voeren en een verplichting tot het uitschrijven van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] als bestuurders, met herinschrijving van hemzelf – worden verbonden. Daarover wordt het volgende overwogen.

4.7.Zoals gezegd, lag de bevoegdheid tot het verlenen van ontslag van een bestuurder van de [gedaagde sub 3] bij [bedrijf 3] . Ook als juist zou zijn, zoals [eisers] stelt, dat het aanstellen van [bedrijf 3] een tijdelijke kwestie was om de financiële problematiek van [gedaagde sub 4] op te lossen, waarbij was afgesproken dat [naam 4] op afstand zou blijven en [naam 2] uiteindelijk de aandelen weer zou terugkopen, neemt dat het bestaan van die bevoegdheid niet weg. Uitgangspunt is verder dat de bevoegdheid tot het (aanstellen en) ontslaan van bestuurders een discretionaire bevoegdheid is. Inmiddels zijn de aanleiding en de achtergrond van het ontslag van [eiser sub 1] uitvoerig aan de orde gekomen en aan [eiser sub 1] meegedeeld. Weliswaar heeft [eiser sub 1] de beschuldigingen aan zijn adres – dat sprake is van financieel wanbeleid en dat hij privézaken zou hebben gefinancierd met middelen van de [gedaagde sub 3] en/of [gedaagde sub 4] – gemotiveerd weersproken, maar aannemelijk is dat [bedrijf 3] geen vertrouwen meer heeft in [eiser sub 1] . Aannemelijk is voorts geworden dat daarbij een rol heeft gespeeld dat [eiser sub 1] besprekingen heeft gevoerd met een Franse gegadigde over een mogelijke overname van [gedaagde sub 4] , zonder dat [bedrijf 3] daarvan op de hoogte was, en verschil in inzicht over (de oorzaak van) financiële problemen van [gedaagde sub 4] . Zelfs als [eiser sub 1] geen enkele blaam zou treffen, kunnen deze verschillen van inzicht, gelet op voornoemde discretionaire bevoegdheid, een grond vormen voor diens ontslag. Aannemelijk is daarom dat wanneer de besluitvorming wel op zorgvuldige wijze, met inachtneming van de procedurevoorschriften, tot stand zou zijn gekomen en [eiser sub 1] tijdig zou zijn gehoord, hetzelfde besluit zou zijn genomen en dat een dergelijk besluit ook alsnog kan worden genomen. De procedurele tekortkomingen zijn, met andere woorden, reparabel. De vorderingen van [eiser sub 1] met betrekking tot zijn bestuurderschap van de [gedaagde sub 3] zullen daarom worden afgewezen. Indien en voor zover [eisers] schade lijdt door procedurele onzorgvuldigheden bij het ontslag, kan dit zich oplossen in vergoeding daarvan.

4.8.Het voorgaande geldt, om dezelfde reden, ook voor de besluiten tot schorsing en ontslag van [eiser sub 1] als bestuurder van [gedaagde sub 4] . Daar komt nog bij dat deze besluiten in de ava van 21 december 2018, waarvoor [eiser sub 1] tijdig was opgeroepen, maar niet is verschenen, zijn bekrachtigd. Verder heeft [gedaagden] aannemelijk gemaakt dat de overige accountants en de OR van [gedaagde sub 4] achter de genomen besluiten staan. Ook tegen die achtergrond ligt een beslissing tot uitschrijven van de huidige bestuurders en herinschrijving van [eiser sub 1] in dit kort geding niet in de rede.

4.9.Nu er voorshands vanuit wordt gegaan dat aan het bestuurderschap van [eiser sub 1] een einde is gekomen, brengt dit, behoudens andersluidende afspraken, ook het einde mee van de Overeenkomst. Andersluidende afspraken zijn er in zoverre, dat de Overeenkomst een opzegtermijn kent van twaalf maanden, waaraan partijen ook in deze situatie, in beginsel gebonden zijn. [gedaagden] heeft betoogd dat de handelwijze van [eiser sub 1] een onmiddellijke opzegging, althans ontbinding van de Overeenkomst rechtvaardigt, aangezien [eiser sub 1] en [eiser sub 2] daarmee tekort geschoten zijn in de nakoming van de Overeenkomst. Deze visie van [gedaagden] wordt vooralsnog niet gedeeld, waarover het volgende wordt overwogen.

In de brief van 19 december 2018 is de achtergrond gegeven voor het ontslag van [eiser sub 1] , die – naar de voorzieningenrechter begrijpt – volgens [gedaagden] ook de ontbinding en/of onmiddellijke opzegging van de Overeenkomst rechtvaardigt.

Deze kan worden onderverdeeld in een vijftal zaken:

1. de financiële positie waarin [gedaagde sub 4] verkeert, met name door een belastingschuld en het onbetaald laten van rekeningen;

2. kosten voor [eiser sub 1] in privé die hij ten laste van [gedaagde sub 4] zou hebben gebracht; als concrete voorbeelden heeft [gedaagden] genoemd: de financiering van auto’s, de verkoop van schilderijen aan [gedaagde sub 4] en het opnemen van bedragen van de bankrekening van [gedaagde sub 4] , alsof het een persoonlijke rekening-courant betrof;

3. het samen met [naam 2] presenteren van onjuiste cijfers in jaarrekeningen van [gedaagde sub 4] ;

Naderhand is daar nog bij gekomen, zoals ter zitting nader toegelicht:

4. dat [eiser sub 1] , die evenmin als [naam 4] accountant is, niet bereid zou zijn geweest [gedaagde sub 4] ‘compliant’ te maken met de wet- en regelgeving, onder meer met de Wet en het Besluit Toezicht Accountantsorganisaties (de WTA en het BTA). In artikel 16 WTA is bijvoorbeeld opgenomen dat het dagelijks beleid van accountants-organisaties in meerderheid bepaald moet worden door kantoren of natuurlijke personen die voldoen aan eisen van vakbekwaamheid van externe accountants, of daaraan gelijkwaardig. Indien het dagelijks beleid van de accountantsorganisatie door twee personen wordt bepaald, dient tenminste een daarvan aan die eisen te voldoen.

5. dat [eiser sub 1] achter de rug om van [naam 4] en in strijd met de uitgesproken intenties met een Franse gegadigde (Fiducial) aan het onderhandelen was over overname van [gedaagde sub 4] , waarbij ook gebruik werd gemaakt van onjuiste (te gunstige) cijfers.

4.11.Ten aanzien van punt 4 wordt opgemerkt dat niet aannemelijk voorkomt dat [eisers] hierin is tekort geschoten, althans dat dit een werkelijke reden voor zijn ontslag is, aangezien [eiser sub 1] hierop niet eerder is aangesproken en bovendien heeft uitgelegd dat de Toezichthouder van de bestuurssamenstelling op de hoogte was en die voorlopig heeft toegestaan. Daarnaast voldoet in het nieuwe bestuur weliswaar een van de twee bestuurders ( [gedaagde sub 2] ) aan de eisen, maar het is toch de vraag of de huidige structuur, waarin [bedrijf 3] (oftewel [naam 4] als niet-accountant) feitelijk beleidsbepalend is, wel ‘compliant’ is. De huidige situatie verschilt dus niet wezenlijk van die onder het bestuurderschap van [eiser sub 1] .

Ten aanzien van de overige zaken heeft [eisers] punt voor punt de gestelde tekortkomingen gemotiveerd weersproken. Zo heeft hij uiteengezet wat de financiële situatie was toen hij aantrad als bestuurder in 2016 (punt 1), hoe de auto’s – ten laste van [eiser sub 2] en niet van [gedaagde sub 4] – zijn gefinancierd, wat de achtergrond was voor de verkoop van de schilderijen (punt 2), hoe de verschillen in de cijfers te verklaren zijn (punt 3) en dat de bespreking over een eventuele overname in een verkennend stadium was, alsook, in zijn optiek, in het belang van [gedaagde sub 4] . Dat [naam 4] daarin nog niet was gekend, had volgens [eisers] alles te maken met de afgesproken financieringsconstructie waarbij [naam 4] zich op afstand zou houden van het inhoudelijke bedrijfsbeleid (punt 5).

Hoe de situatie hier precies ligt, kan zonder nader onderzoek naar de feiten, waarvoor het kort geding zich niet leent, niet worden vastgesteld. Gezien de verklaringen van [eisers] kan in ieder geval niet op voorhand worden aangenomen dat van financieel wanbeleid of van andere tekortkomingen van de kant van [eisers] sprake is, die een onmiddellijke opzegging/ontbinding van de Overeenkomst rechtvaardigen.

4.13.Het voorgaande betekent dat de Overeenkomst, met inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn, in beginsel pas per 1 december 2019 kan worden opgezegd.

4.14.Gezien het hiervoor overwogene ligt het niet in de rede om [eisers] weer in staat te stellen de Overeenkomst uit te voeren, maar bestaat wel gehoudenheid van [gedaagde sub 4] om de management fee door te betalen, tot de datum van rechtsgeldige beëindiging.

4.15.Een volgend punt is dat partijen het niet eens zijn over de hoogte van de eventueel verschuldigde managementfee, die volgens [eisers] € 17.500,- per maand bedroeg. [gedaagden] erkent dat dat vanaf 2017 aanvankelijk zo was, maar stelt dat [eisers] nadien heeft ingestemd met een verlaging daarvan tot € 15.000,- per maand. Daarvoor beroept [gedaagden] zich op de onder 2.5 geciteerde e-mail van [naam 2] aan [naam 4] Weliswaar kan daaruit niet zonder meer worden geconcludeerd dat [eisers] met een verlaging van de fee akkoord zijn gegaan, maar aan de andere kant kan dat ook niet op voorhand worden uitgesloten.

4.16.Met betrekking tot de ingestelde vorderingen leidt het hiervoor overwogene tot het volgende.

4.17.De vorderingen onder 1 tot en met 3 zullen worden afgewezen. De vraag of [eisers] , zoals [gedaagden] stelt, in strijd met artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering heeft gehandeld door de administratievoorwaarden niet over te leggen – waarover [eisers] heeft verklaard niet meer te beschikken omdat hij geen toegang meer heeft tot de computers van [gedaagden] – behoeft bij deze uitkomst geen bespreking. Dat geldt ook voor de vraag of [eiser sub 2] naast [eiser sub 1] een voldoende eigen belang heeft bij de gevraagde voorzieningen (die [gedaagden] ontkennend beantwoordt).

4.18.De vordering onder 4 betreft een geldvordering. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt.

4.19.Aan het vereiste dat een onmiddellijke voorziening nodig is, wordt voldaan, op grond van het onder 4.1 overwogene.

4.20.De vordering tot doorbetaling van de management fee kan in zoverre worden toegewezen dat [gedaagde sub 4] de management fee over december 2018 en januari 2019 in ieder geval dient te voldoen. Dit leidt toewijzing van een bedrag van € 30.000,- als voorschot. [gedaagde sub 4] heeft voorshands niet aannemelijk gemaakt tegenvorderingen op [eisers] te hebben die aan toewijzing in de weg staan. Ook het gestelde ten aanzien van een restitutierisico is onvoldoende om deze vordering af te wijzen. Voor een verdergaande veroordeling is echter geen plaats. [gedaagden] heeft terecht aangevoerd dat ‘betaling van de rekeningcourantvordering van [eiser sub 2] ’ te vaag is om te kunnen worden toegewezen. Voor een veroordeling tot betaling van een voorschot dat het bedrag van € 30.000,- te boven gaat is voorshands in het licht van de vele onduidelijkheden over de feitelijke situatie in dit kort geding onvoldoende basis.

Anders dan [gedaagde sub 1] heeft betoogd is geen sprake van een zodanig groot restitutierisico dat dit de toewijzing van de vordering voor het bedrag van

€ 30.000,- in de weg zou staan.

4.22.Onder 5 heeft [eisers] gevorderd hem toegang te verlenen tot ‘de gegevens van [eiser sub 2] en van [eiser sub 1] op de elektronische gegevensdragers van [gedaagde sub 4] ’, althans een nog aan te wijzen deskundige daarvan een kopie te laten maken. Voorop staat dat voor zover dergelijke gegevens er zijn, [gedaagde sub 4] [eisers] daartoe toegang dient te geven. Zij heeft zich daartoe ook bereid verklaard. [eisers] heeft echter onvoldoende geconcretiseerd om welke gegevens het gaat en wat er op dit punt van [gedaagde sub 4] wordt verwacht. Voor een veroordeling bestaat onder deze omstandigheden voorshands onvoldoende grond.

4.23.De vordering onder 6 wordt ook afgewezen, aangezien toewijzing zou neerkomen op een verklaring voor recht waarvoor in kort geding geen plaats is, zoals [gedaagden] terecht heeft aangevoerd.

4.24.Nu [eisers] op een belangrijk punt in het gelijk wordt gesteld, bestaat aanleiding voor een compensatie van de proceskosten, zoals hierna vermeld.

De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.veroordeelt [gedaagde sub 4] tot voldoening aan [eisers] van een bedrag van € 30.000,- (dertigduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, te berekenen vanaf heden,

5.2.compenseert de kosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.3.verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2019.n

type: MB

coll: LO