ECLI:NL:RBAMS:2020:3002

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 24 juni 2020 (bij vervroeging)

in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: C/13/662632 / HA ZA 19-254 van

1. de vennootschap onder firma

[eiseres] V.O.F.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KLAESER IMMOBILIEN B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE VENDELIER B.V.,

gevestigd te Soest,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HEROGEMA MANAGEMENT EN BEHEER B.V.,

gevestigd te Edam,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

advocaat mr. D.J. Lok te Amsterdam,

tegen

1. de stichting

STICHTING YMERE,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

advocaat mr. J.H. Tuit te Almere,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CAFFÈ TOSCANINI B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TOSCANINI BEHEER B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

4. de vereniging

VERENIGING VAN EIGENAARS [adres 1] TE [vestigingsplaats],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub. 5] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 6.] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DILEO B.V.,

gevestigd te Loenen aan de Vecht,

8. [gedaagde sub 8.],

wonende te [woonplaats] ,

9. [gedaagde sub 9.],

wonende te [woonplaats] ,

10. [gedaagde sub 10.],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden in conventie,

gedaagden onder 2, 3, 4, 5, 6 en 7 tevens eiseressen in reconventie,

advocaat mr. L.H. Muller te Elst,

en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer C/13/669514 / HA ZA 19-783 van

de stichting

STICHTING YMERE,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. J.H. Tuit te Almere,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CAFFÉ TOSCANINI B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TOSCANINI BEHEER B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. de vereniging

VERENIGING VAN EIGENAARS [adres 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 8.] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 6.] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DILEO B.V.,

gevestigd te Loenen aan de Vecht,

7. [gedaagde sub 8.],

wonende te [woonplaats] ,

8. [gedaagde sub 9.],

wonende te [woonplaats] ,

9. [gedaagde sub 10.],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. L.H. Muller te Elst.

Eiseressen in conventie, verweersters in reconventie, in de hoofdzaak worden hierna gezamenlijk [eiseressen] c.s. genoemd. Zij worden afzonderlijk aangeduid als [eiseressen] , Klaeser, De Vendelier en Herogema. Stichting Ymere wordt hierna Ymere genoemd. De overige gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie, in zowel de hoofdzaak als de vrijwaringszaak, worden hierna gezamenlijk Toscanini c.s. genoemd. Deze gedaagden worden afzonderlijk aangeduid als Caffè Toscanini, Toscanini Beheer, de VvE, [gedaagde sub. 5] BV, [gedaagde sub 6.] , DiLeo, [gedaagde sub 8.] , [gedaagde sub 9.] en [gedaagde sub 10.] .

Leeswijzer

1.1.In dit vonnis gaat het allereerst om vorderingen van [eiseressen] c.s. op Ymere en Toscanini c.s. vanwege schade als gevolg van vertraging in de sloop van het pand aan de [adres 1] te Amsterdam. Dit is de vordering in de hoofdzaak in conventie, deze komt aan de orde in nummers 5 en 6.

1.2.Daarna komt aan de orde een vordering van Ymere op Toscanini c.s., om al hetgeen te betalen waartoe Ymere in de hoofdzaak zou worden veroordeeld. Dit is de vordering in de vrijwaringszaak in conventie, deze komt aan de orde in nummers 7 en 8.

1.3.Toscanini c.s. vordert op haar beurt ook bedragen van [eiseressen] c.s. en van Ymere, dit betreft een compensatie voor het dulden van bebouwing binnen twee meter van de erfgrens. Dit zijn de vorderingen in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak in reconventie. Deze worden besproken in nummers 9, 10, 11 en 12.

1.4.In nummers 2 en 3 wordt eerst de procedure in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak weergegeven. In nummer 4 staan de feiten waarvan de rechtbank bij de beoordeling van de verschillende vorderingen uitgaat.

1.5.De beslissing staat in nummer 13.

De procedure in de hoofdzaak

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 1 februari 2019;

de akte overlegging producties van [eiseressen] c.s.;

de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in (deels voorwaardelijke) reconventie, van Toscanini c.s.;

de conclusie van antwoord van Ymere;

het tussenvonnis van 11 december 2019;

de conclusie van antwoord in reconventie;

het proces-verbaal van comparitie van 26 mei 2020 en de daarin genoemde stukken.

De procedure in de vrijwaringszaak

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 5 juni 2019 waarin het Ymere is toegestaan Toscanini c.s. in vrijwaring op te roepen;

de dagvaarding van 9 juli 2019;

de akte overlegging producties van Ymere;

de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie;

het tussenvonnis van 11 december 2019;

de conclusie van antwoord in reconventie;

het proces-verbaal van comparitie van 26 mei 2020 en de daarin genoemde stukken.

De feiten

4.1.Caffè Toscanini is rechtsopvolger van Toscanini vof. Vennoten van Toscanini vof waren [gedaagde sub 8.] , [gedaagde sub 9.] en [gedaagde sub 10.] . Deze vof is in juni 2016 omgezet in de besloten vennootschap Caffè Toscanini. Bestuurder van deze besloten vennootschap is Toscanini Beheer. Bestuurders van Toscanini Beheer zijn [gedaagde sub. 5] BV, [gedaagde sub 6.] en DiLeo. [gedaagde sub 8.] is bestuurder van [gedaagde sub. 5] BV, [gedaagde sub 9.] is bestuurder van [gedaagde sub 6.] en [gedaagde sub 10.] is bestuurder van DiLeo.

4.2.Caffè Toscanini (en voorheen Toscanini vof) exploiteert een Italiaans restaurant aan de [adres 2] te [vestigingsplaats] .

4.3.Ymere is een woningcorporatie. Zij was erfpachter van [adres 1] te Amsterdam. Dit perceel ligt direct naast [adres 2] . Er is geen tussenliggend perceel [adres 3] .

4.4.Het pand op [adres 1] verkeerde al jaren in slechte staat. Zo bolde de zijgevel van het pand uit over het naastgelegen perceel [adres 5] . Er is geen tussenliggend perceel [adres 4] . Het pand is een ‘orde 2-pand’, waarbij de eis geldt dat bij sloop de voorgevel gehandhaafd moet blijven. In 2013 heeft Ymere ter versteviging van de zijgevel van [adres 1] een interne stutconstructie laten aanbrengen, met drie horizontale balken aan de buitenzijde. Ook deze balken bevonden zich boven [adres 5] . Op [adres 6] stond een voormalig schoolgebouw, een gemeentelijk monument. [adres 5] was onbebouwd en was het voormalig schoolplein. De vluchtroute voor het restaurant van Toscanini vof liep over dat pleintje. Daartoe was een erfdienstbaarheid gevestigd.

4.5.
[eiseressen] is opgericht op 29 augustus 2014 en heeft drie vennoten: Klaeser, De Vendelier en Herogema. Op 15 september 2014 heeft [eiseressen] het recht van erfpacht verkregen van de percelen [adres 5] en 85. Aan [eiseressen] is op 26 juni 2015 een omgevingsvergunning verleend voor het maken van een nieuw gebouw met vier woningen op [adres 5] . Daarnaast is aan [eiseressen] een omgevingsvergunning verleend voor het herontwikkelen van het voormalig schoolgebouw tot twee woningen. Toscanini vof en Ymere hebben bezwaar gemaakt tegen de omgevingsvergunning voor [adres 5] , omdat door de nieuwbouw een vluchtweg van het restaurant over het pleintje wordt belemmerd en omdat de nieuwbouw tegen de ramen in de zijgevel van [adres 1] wordt gebouwd. In een besluit van 20 januari 2016 zijn de bezwaren ongegrond verklaard.

4.6.Op 1 september 2015 zijn Ymere en Toscanini vof een samenwerkings-overeenkomst aangegaan. In deze overeenkomst, waarin Toscanini vof is aangeduid als Ontwikkelaar, staat – voor zover van belang – het volgende:

“Partijen overwegen als volgt

(a) Ymere is voornemens de drie woningen de bedrijfsruimte, gelegen aan de [adres 1] te [vestigingsplaats] (…) te doen (her)ontwikkelen en te verkopen (…)

(d) Ymere zal Ontwikkelaar in staat stellen de woningen en de bedrijfsruimte voor diens rekening en risico te (doen) ontwikkelen en realiseren; (…)

2.1.
Partijen verplichten zich tot de ontwikkeling en realisatie van het Plan, in die zin dat Ymere de Appartementsrechten aan Kopers zal verkopen en leveren en daartoe met de Kopers rechtstreeks afzonderlijke koopovereenkomsten zal sluiten (…) en dat Ontwikkelaar in het Gebouw twee woningen en een bedrijfsruimte zal ontwikkelen en zal (doen) realiseren en daartoe met de Kopers rechtstreeks afzonderlijke aannemingsovereenkomsten zal sluiten (…).

4.3.
Ontwikkelaar is verantwoordelijk voor het gehele bouwproces. (…)

8.3.
Levering van alle Appartementsrechten vindt plaats binnen zes weken nadat alle Appartementsrechten onvoorwaardelijk zijn verkocht.

8.4.
Start bouw zal niet plaatsvinden vóór juridische levering van alle Appartementsrechten en uiterlijk 4 weken na het moment van de juridische levering van alle Appartementsrechten. (…)

13.1.
Ontwikkelaar vrijwaart Ymere voor aanspraken van derden wegens schade die door of tijdens de uitvoering van het Plan aan derden wordt toegebracht door handelen of nalaten van Ontwikkelaar en/of van personen voor wie hij aansprakelijk is of die in zijn opdracht (een deel van) het Plan uitvoeren.”

4.7.Ymere, Toscanini vof en [eiseressen] hebben in 2015 gesproken over de mogelijkheid van een gezamenlijke ontwikkeling van [adres 1] en [eiseres] . Daarnaast hebben zij gesproken over de muur die [eiseressen] pal naast de erfgrens met [adres 1] wilde bouwen, over de vluchtroute van het restaurant over [adres 5] , over de mogelijkheden om de sloop van [adres 1] naar voren te halen en over de mogelijkheid om [adres 1] te slopen met gebruikmaking van het pleintje van [adres 5] .

4.8.De toenmalig advocaat van [eiseressen] heeft de toenmalig advocaat van Toscanini vof op 1 december 2015 het volgende geschreven:

“Het gepresenteerde voorstel biedt geen basis voor een samenwerking omdat het geen oplossing biedt voor de grootste pijnpunten bij de VOF [eiseres] . Een samenwerking kan in de optiek van de VOF [eiseres] alleen succesvol zijn indien de samenwerking voor beide partijen een meerwaarde heeft. De VOF [eiseres] denkt dat dit alleen kan worden gevonden in (i) een snelle sloop van het pand op perceel nr. [huisnummer] (zie ook brief aan Ymere d.d. 1 december 2015, bijlage) en (ii) eventuele coördinatie c.q. samenwerking bij de herbouw op en langs de erfgrens.”

4.9.De toenmalig advocaat van [eiseressen] heeft Ymere op dezelfde datum het volgende geschreven:

“Het pand nr. [huisnummer] in eigendom bij Ymere is in zeer slechte bouwkundige staat en vormt daardoor een risico voor de belendende percelen. (…)

De zijgevel van het pand is door de zeer slechte staat zeer sterk gaan overhangen en bollen boven het perceel van VOF [eiseres] , slechts met ankers en stutten aan de buitenmuur kan het pand overeind worden gehouden. Dat leidt niet alleen tot de hiervoor geschetste gevaarlijke situatie. Het pand hangt daarmee ook sterk over boven [eiseres] . Ymere maakt daarmee inbreuk op het eigendomsrecht van VOF [eiseres] en dient er voor zorg te dragen dat de overbouw ongedaan wordt gemaakt. (…)

De VOF [eiseres] wenst op korte termijn een aanvang te nemen met de herontwikkeling van het perceel (…) [eiseres] . Op 26 juni 2015 is aan de VOF [eiseres] daartoe een omgevingsvergunning verleend.

Het pand van Ymere op nr. [huisnummer] belemmert de uitvoering van de bouw. Ymere wordt daarom dringend verzocht – en voor zover nodig gesommeerd – uiterlijk per 1 januari 2016 (i) het pand op nr. [huisnummer] te slopen althans (ii) de overbouw ongedaan te maken en de muur die op instorten staat opnieuw op te metselen langs de perceelsgrens.

Voor zover niet aan deze sommatie wordt voldaan wijst de VOF [eiseres] er op dat zij daardoor aanmerkelijke schade zal lijden. Vertraging van de ontwikkeling brengt immers grote nadelige financiële gevolgen met zich mee.”

4.10.Op 1 maart 2016 heeft de toenmalig advocaat van [eiseressen] Ymere geschreven dat hij van Ymere niets meer heeft vernomen over een oplossing voor “het bestaande knelpunt met (sloop)pand [adres 1] ”. Volgens [eiseressen] belemmert de opstal van Ymere, althans de overhellende gevel, de door haar voorgenomen bouw. Indien niet op zeer korte termijn een oplossing wordt gevonden, rest [eiseressen] niets anders dan een dagvaarding te laten uitbrengen. De conceptdagvaarding is bij de brief gevoegd. In die dagvaarding vordert [eiseressen] een verklaring voor recht dat Ymere onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseressen] , althans haar vennoten, en veroordeling van Ymere in de schade, met verwijzing naar de schadestaatprocedure.

4.11.In februari 2016 heeft Caffè Toscanini een omgevingsvergunning aangevraagd voor het pand aan de [adres 1] . Op 26 mei 2016 is aan haar een omgevingsvergunning verleend voor het behoudens de voorgevel vernieuwen en veranderen van de bovenbouw en het maken van een kelder onder het gebouw [adres 1] met bestemming daarvan tot een winkelfunctie en twee woningen.

4.12.In het voorjaar van 2016 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen [eiseressen] , Ymere en Toscanini vof over onder andere de planning van de ontwikkeling van [adres 1] en 83-85, de overbollende zijgevel, de erfdienstbaarheid van de vluchtweg over [adres 5] ten behoeve van het restaurant en een gezamenlijke bouwmuur dan wel een financiële compensatie voor het opgeven van de twee ramen in de zijgevel van [adres 1] . Op 25 mei 2015 heeft [eiseressen] Toscanini vof een vergoeding van € 50.000,00 geboden voor het verlies van deze ramen.

4.13.Op 15 juni 2016 heeft Ymere een concept-vaststellingsovereenkomst aan [eiseressen] en Toscanini vof verzonden, waarin onder andere is opgenomen dat [eiseressen] en Ymere per datum eigendomsoverdracht van het perceel [adres 1] € 50.000,00 aan Toscanini vof zullen betalen “mits de sloopwerkzaamheden aan het pand [adres 1] alsdan zijn afgerond”. Ook staat in dit concept “dat Toscanini en Ymere beide aansprakelijk zijn en zullen worden gehouden voor alle schade welke VOF [eiseressen] zal ondervinden in de uitvoering van haar werkzaamheden, indien de sloopwerkzaamheden aan het perceel [adres 1] te [vestigingsplaats] niet uiterlijk 1 oktober 2016 geheel zijn afgerond”.

4.14.De heer [naam 2] , [functie] van Klaeser, heeft enkele opmerkingen gemaakt in het concept. In reactie hierop heeft [gedaagde sub 9.] op 24 juni 2016 aan [eiseressen] en Ymere enkele wijzigingen in het concept gemaild. Daarbij heeft hij geschreven:

“Een aspect moet worden uitgelicht: het is om 2 redenen op dit moment eenvoudigweg niet mogelijk voor Toscanini om te garanderen dat gesloopt zal zijn op 1 oktober aanstaande:

1. De bezwaartermijn van onze omgevingsvergunning loopt nog (…)

2. (…) Op dit moment zijn de laatste constructietekeningen voor eigen kelderbak en stutten gemaakt en worden ze besproken met de aannemers, die daarmee akkoord moeten gaan en vervolgens de datum van sloop en stutten gereed kunnen bevestigen. Vooralsnog gaan de aannemers daar wel van uit, doch alleen indien de definitieve opdracht tijdig is getekend en daar zijn wij volop mee bezig. De aannemers geven daarvoor nu geen garantie en wij kunnen dat dus ook niet doen.

Wij doen er alles aan om de sloop van het pand en de constructie voor het stutten van de voorgevel voor 1 oktober voor elkaar te krijgen, maar een garantie kunnen we nu nog niet geven. Daarom is er een inspanningsverplichting van gemaakt.”

4.15.
[naam 2] heeft [gedaagde sub 9.] vervolgens laten weten dat er tussen [eiseressen] en Ymere geen overeenstemming was over de door [gedaagde sub 9.] gewijzigde vaststellingsovereenkomst. Het betrof een niet-onderhandelbaar aanbod.

4.16.Ymere heeft Caffè Toscanini (per 20 juni 2016 rechtsopvolgster van Toscanini vof met betrekking tot de door die vof gedreven onderneming) op 28 juli 2016 de definitieve versie van de vaststellingsovereenkomst toegestuurd. Deze overeenkomst was al ondertekend door [eiseressen] en Ymere en moest uiterlijk 1 augustus 2016 worden ondertekend door Caffè Toscanini. In de vaststellingsovereenkomst (hierna: de eerste vaststellingsovereenkomst) staat, voor zover van belang:

“- Dat VOF [eiseres] de intentie heeft om de bebouwing van haar perceel te realiseren binnen een afstand van 2 meter van de te slopen bebouwing op het perceel [adres 1] . (…)

– dat VOF [eiseres] en Ymere ter compensatie aan Toscanini een bedrag zullen voldoen van totaal vijftigduizend euro (€ 50.000,00), zulks onder de voorwaarde dat Toscanini en Ymere per datum van ondertekening van de onderhavige overeenkomst afstand doen van de haar (eventueel) toekomende rechten en aanspraken op grond van het bepaalde in artikel 50 lid 4, boek 5 van het Burgerlijk Wetboek, en dat partijen het dulden van de bebouwing van LG 83 binnen een afstand van 2 meter van de ramen in de zijgevel van de te slopen bebouwing [adres 1] middels erfdienstbaarheid ten gunste van [adres 5] in de registers zullen vastleggen (…). Het hiervoor vermelde bedrag zal in zijn geheel worden voldaan per de datum van eigendomsoverdracht (door levering bij notariële akte) van het perceel [adres 1] door Ymere aan Toscanini, mits de sloopwerkzaamheden aan het perceel [adres 1] alsdan zijn afgerond. VOF [eiseressen] zal het tussen haar en Ymere overeengekomen deel van voornoemd bedrag op diezelfde dag aan Ymere voldoen. (…)

– dat Toscanini en Ymere beide aansprakelijk zijn en zullen worden gehouden voor alle schade welke VOF [eiseressen] zal ondervinden in de uitvoering van haar werkzaamheden, indien de sloopwerkzaamheden aan het perceel [adres 1] te [vestigingsplaats] niet uiterlijk 15 oktober 2016 geheel zijn afgerond. Toscanini en Ymere zijn echter niet aansprakelijk wanneer er sprake is van overmacht waardoor de sloopwerkzaamheden niet op 15 oktober 2016 zijn afgerond.. Toscanini zal te dezen belast zijn met de feitelijke uitvoering van de sloopwerkzaamheden. (…)

– dat VOF [eiseressen] bij deze verklaart verder af te zullen zien van haar schadeclaim van één december tweeduizend vijftien (…) en tevens verklaart geen verdere rechtsmaatregelen te zullen treffen. (concept dagvaarding 1 maart 2016 zal niet worden uitgebracht). (…)

– De vennoten van vm VOF Toscanini, [gedaagde sub 8.] , [gedaagde sub 9.] en [gedaagde sub 10.] , garanderen met de ondertekening van deze overeenkomst dat Toscanini alle verplichtingen uit deze overeenkomst jegens Ymere en [eiseres] V.O.F. nakomt.”

4.17.Op 1 augustus 2016 heeft de toenmalig advocaat van Toscanini c.s. de eerste vaststellingsovereenkomst namens Caffè Toscanini, [gedaagde sub 8.] , [gedaagde sub 9.] en [gedaagde sub 10.] ondertekend en aan [eiseressen] gestuurd. Hij heeft in zijn begeleidende brief onder andere geschreven:

“Gezien de zeer korte reactietermijn alsmede gezien het feit dat de tekst al was getekend door zowel Ymere als Toscanini [nummer] , bestond er geen ruimte meer voor tekstuele verduidelijking en/of aanpassing van de tekst van de vaststellingsovereenkomst. Niettemin vormt de tekst van de overeenkomst de (beknopte) weergave van de tussen partijen gemaakte afspraken. (…)

Op dit moment gaat Toscanini ervan uit dat de sloop geëffectueerd moet kunnen zijn tegen 15 oktober a.s., behoudens de in de vaststellingsovereenkomst (terecht) opgenomen clausule inzake overmacht. (…)

Overigens gaat Toscanini er onverkort vanuit, zoals meermaals ter sprake is gebracht en zoals ook moet voortvloeien uit de gewenste streefdatum van 15 oktober a.s., dat het (nu en de komende tijd nog onbebouwde) plaatsje behorend bij [adres 5] (het voormalige “schoolplein”) kan en mag worden benut voor de sloopwerkzaamheden (…). Ondertekening geschiedt nadrukkelijk en uitsluitend onder dat uitgangspunt.”

4.18.Op 3 augustus 2016 is aan Ymere een splitsingsvergunning en een woningonttrekkingsvergunning verleend voor [adres 1] . Bij splitsing van het pand in drie appartementsrechten is de VvE opgericht.

4.19.Toscanini Beheer heeft de bedrijfsruimte op de begane grond van [adres 1] gekocht. De twee bovenliggende appartementsrechten zijn verkocht aan [gedaagde sub 9.] en aan de heer [naam 1] . Op 20 september 2016 heeft Ymere de appartementsrechten geleverd aan de kopers.

4.20.Caffè Toscanini en [eiseressen] hebben in het najaar van 2016 overlegd over de mogelijkheden om [adres 1] te slopen over het perceel [adres 5] . In dat kader heeft [eiseressen] Caffè Toscanini op 14 oktober 2016 aangeboden een gedeelte van de extra kosten die slopen over eigen terrein (dus zonder gebruikmaking van [adres 5] ) met zich mee zou brengen. Caffè Toscanini en [eiseressen] hebben hierover geen overeenstemming bereikt.

4.21.
[eiseressen] c.s. heeft Caffè Toscanini op 7 november 2016 in kort geding gedagvaard. [eiseressen] c.s. heeft onder andere gevorderd dat Caffè Toscanini zonder uitstel aanvangt met de sloop van het pand aan de [adres 1] , op straffe van een dwangsom. Caffè Toscanini heeft op haar beurt – samen met [gedaagde sub. 5] BV, [gedaagde sub 6.] , DiLeo, Toscanini Beheer en de VvE – [eiseressen] c.s. gedagvaard. De zaken zijn gelijktijdig behandeld op 21 november 2016. Op die zitting zijn [eiseressen] c.s. enerzijds en Caffè Toscanini, Toscanini Beheer en de VvE anderzijds ter beëindiging van hun geschil het volgende overeengekomen (hierna: de tweede vaststellingsovereenkomst):

“1. De sloopwerkzaamheden over het eigen terrein van [adres 1] zullen zijn afgerond uiterlijk op 22 februari 2017.

2. De bepalingen uit de vaststellingsovereenkomst blijven voor het overige gelden tussen partijen inclusief de overmachtbepaling. Overmacht houdt in elk geval in het niet toerekenbaar tekortschieten van Caffè Toscanini B.V. bij de tijdige uitvoering van de sloopwerkzaamheden. (…)

5. Nadat uitvoering is gegeven aan de onder 1 tot en met 4 genoemde afspraken zal VOF [eiseres] opdracht aan de notaris geven het depot van € 40.000 te betalen aan Caffè Toscanini B.V.

Alsdan verlenen partijen elkaar ook finale kwijting.”

4.22.Op 14 februari 2017 heeft [eiseressen] de appartementsrechten in de te ontwikkelen panden [adres 5] en [huisnummer] in de verkoop gezet. Vijf van de zes appartementsrechten zijn in maart 2017 verkocht. Het laatste appartementsrecht is in juli 2017 verkocht.

4.23.Op 6 maart 2017 was het grootste gedeelte van de zijgevel van [adres 1] gesloopt. Aan de voorzijde en aan de achterzijde is een deel van de zijgevel blijven staan.

4.24.In maart 2017 heeft de aannemer van [eiseressen] , SOED B.V., [eiseressen] laten weten dat zij niet kon beginnen met de bouwwerkzaamheden op [adres 5] . In de brief van SOED B.V. staat, na een toelichting op basis van foto’s en schetsen de volgende conclusie:

“De knik in de zijgevel (voor en achter) is aanzienlijk. De belemmeringen zijn dermate groot dat het bouwplan niet gerealiseerd kan worden. Deze belemmeringen dienen voor start bouw weggenomen te zijn.

Verder is de status van de belendingen met tijdelijke onder stempeling van dien aard, dat de damwand niet aangebracht kan worden langs de erfgrens. Ook zijn de grond- en heiwerkzaamheden te risicovol naast het pand van nummer [huisnummer] (…). Wij verwachten dat onze CAR verzekeraar dit niet dekt.

Wij kunnen derhalve niet starten met de bouw totdat de sloop op de [eiseressen] nr. [huisnummer] volledig is afgerond.”

4.25.
[eiseressen] heeft Meting in Uitvoering op 24 maart 2017 een meting laten uitvoeren. Uit het rapport van Meting in Uitvoering blijkt dat het voorste resterende gedeelte van de zijgevel van [adres 1] tot 11,4 cm overhelde ten opzichte van de loodlijn en het achterste gedeelte van de zijgevel tot 22,7 cm.

4.26.In een e-mail van 30 maart 2017 heeft Duyts Bouwconstructies BV, die als constructeur was betrokken bij zowel de ontwikkeling van [adres 1] als [eiseres] , [eiseressen] het volgende geschreven:

“Uit de metingen van buro Meting in Uitvoering blijkt inderdaad dat de zijgevel op de gemeten punten over de erfgrens helt. Door deze overhellende gevel is het niet mogelijk om de damwanden van de nieuwbouw van no [huisnummer] op de geplande positie te maken. (…)

Uiteraard kunnen de werkzaamheden ten behoeve van palen gestart worden maar het aanbrengen van de damwanden op de geplande positie is niet mogelijk.”

4.27.In reactie op een e-mail van [eiseressen] heeft Duyts Bouwconstructies BV daar op 5 april 2017 nog het volgende aan toegevoegd:

“Bij het ontwerp van jullie plan zijn wij ervan uitgegaan dat het gehele pand [huisnummer] weg zou zijn en dat de funderingsresten zouden zijn verwijderd. In dat geval had de damwand op de voorgestelde plaats kunnen worden geïnstalleerd.

Je aannemer heeft gelijk dat in de huidige situatie na het verwijderen van de gehele zijgevel van nr. [huisnummer] de oorspronkelijke fundering van nr. [huisnummer] nog in functie blijft en dus de funderingsresten “in functie moeten blijven”.

Dit zou betekenen dat de damwand van [huisnummer] (de rechtbank begrijpt: [huisnummer] ) zo krap mogelijk tegen de bestaande fundering van nr. [huisnummer] aangebracht kan worden. Hierbij dient ook een veiligheidsmarge te worden ingebouwd om eventuele scheve funderingspalen niet te raken.”

4.28.
[eiseressen] c.s. heeft Caffè Toscanini, Toscanini Beheer en de VvE in kort geding gedagvaard. De voorzieningenrechter heeft in haar vonnis van 3 mei 2017 Caffè Toscanini, Toscanini Beheer en de VvE veroordeeld:

“7.1. (…) om binnen twee weken na betekening van dit vonnis een aanvraag in te dienen bij de Gemeente Amsterdam voor goedkeuring van dan wel verkrijging van een vergunning voor de stutconstructie (aldus dat dat de fundering en de restanten van de zijgevel kunnen worden gesloopt) van de voorgevel van het pand aan de [adres 1] te Amsterdam;

7.2. (…)
om de sloop van het pand aan de [adres 1] te Amsterdam volledig (inclusief fundering en het restant van de zijgevel) af te ronden binnen één week na ontvangst van de hiervoor onder 7.1. bedoelde goedkeuring dan wel vergunning”

4.29.Caffè Toscanini, Toscanini Beheer en de VvE hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

4.30.In april en mei 2017 is telkens één van de eerder verkochte appartementsrechten in [eiseres] geleverd. In juli 2017 zijn drie van deze appartementsrechten geleverd. Het laatste appartementsrecht is in augustus 2017 geleverd.

4.31.In augustus 2017 was [adres 1] geheel gesloopt, met uitzondering van de voorgevel. In dezelfde maand is [eiseressen] begonnen met de bouw van [adres 5] en [huisnummer] .

4.32.Het gerechtshof heeft op 24 april 2018 het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.

4.33.
[eiseressen] c.s. heeft haar schade laten berekenen door Fakton Consultancy (hierna: Fakton). Fakton heeft op 20 december 2018 haar definitieve rapport uitgebracht.

Het geschil in de hoofdzaak in conventie

5.1.
[eiseressen] c.s. vordert, samengevat, na wijziging van eis:

primair:

voor recht te verklaren dat Ymere en Caffè Toscanini jegens [eiseressen] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen (tot sloop) als bepaald in de eerste vaststellingsovereenkomst;

voor recht te verklaren dat [gedaagde sub 8.] , [gedaagde sub 9.] en [gedaagde sub 10.] jegens [eiseressen] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen op grond van de Garanties;

voor recht te verklaren dat Caffè Toscanini, Toscanini Beheer, de VvE, [gedaagde sub. 5] BV, [gedaagde sub 6.] en DiLeo jegens [eiseressen] , Klaeser en De Vendelier toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen (tot sloop) op grond van de tweede vaststellingsovereenkomst;

voor recht te verklaren dat Ymere, Caffè Toscanini, [gedaagde sub 8.] , [gedaagde sub 9.] en [gedaagde sub 10.] toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eiseressen] c.s. als gevolg van de in de dagvaarding weergegeven gedragingen, in het bijzonder als bepaald in hoofdstuk 3;

primair en (meer) subsidiair:

5. Ymere en Toscanini c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiseressen] c.s. van alle ten gevolge van de toerekenbare tekortkomingen (als bedoeld in vordering 1 tot en met 3), althans de onrechtmatige daad (als bedoeld in vordering 4) geleden en de door [eiseressen] c.s. nog te lijden schade:

a. primair ten laste van Ymere, Caffè Toscanini, [gedaagde sub 8.] , [gedaagde sub 9.] en/of [gedaagde sub 10.] ten bedrage van:

– € 337.254,00 (schadepost A)

– € 1.219.493,00 (schadepost B1); en

– € 3.368.246,00 (schadepost B2)

althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag;

b. primair ten laste van Toscanini Beheer, de VvE, [gedaagde sub. 5] BV, [gedaagde sub 6.] , DiLeo, [gedaagde sub 8.] , [gedaagde sub 9.] en [gedaagde sub 10.] (en subsidiair ten laste van Ymere, Caffè Toscanini, [gedaagde sub 8.] , [gedaagde sub 9.] en/of [gedaagde sub 10.] ) ten bedrage van:

– € 215.286,00 (schadepost A)

– € 579.259,00 (schadepost B1); en

– € 1.599.917,00 (schadepost B2)

althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag;

c. subsidiair ten laste van Toscanini Beheer, de VvE, [gedaagde sub. 5] BV, [gedaagde sub 6.] , DiLeo, [gedaagde sub 8.] , [gedaagde sub 9.] en [gedaagde sub 10.] (en meer subsidiair ten laste van Ymere, Caffè Toscanini, [gedaagde sub 8.] , [gedaagde sub 9.] en/of [gedaagde sub 10.] ) ten bedrage van:

– € 166.499,00 (schadepost A)

– € 323.166,00 (schadepost B1); en

– € 892.585,00 (schadepost B2)

althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag;

d. (meest) subsidiair nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

6. Ymere en Toscanini c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de wettelijke (handels)rente over het toe te wijzen bedrag;

7. Ymere en Toscanini c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten van het rapport van Fakton, te weten € 13.204,37 inclusief btw;

8. Ymere en Toscanini c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.775,00;

9. Ymere en Toscanini c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en nakosten, met wettelijke rente daarover.

[eiseressen] c.s. vordert dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.

5.2.
[eiseressen] c.s. legt aan haar vorderingen jegens Ymere ten grondslag dat Ymere in de periode tot aan de eerste vaststellingsovereenkomst als eigenaar van [adres 1] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, onder andere door de zijgevel van [adres 1] te laten overbollen over [adres 5] . Daarnaast is Ymere tekortgeschoten in de nakoming van de eerste vaststellingsovereenkomst door het pand aan de [adres 1] niet uiterlijk 15 oktober 2016 te slopen.

5.3.
[eiseressen] c.s. legt aan haar vorderingen jegens Toscanini c.s. het volgende ten grondslag. Caffè Toscanini, [gedaagde sub 8.] , [gedaagde sub 9.] en [gedaagde sub 10.] hebben in de periode tot aan de eerste vaststellingsovereenkomst onrechtmatig gehandeld. Vanwege de samenwerkings-overeenkomst met Ymere waren zij medebezitter van [adres 1] geworden, en in die hoedanigheid medeverantwoordelijk voor dat pand en het overbollen daarvan over [adres 5] . Caffè Toscanini is daarnaast tekortgeschoten in de nakoming van de eerste vaststellingsovereenkomst door het pand aan de [adres 1] niet uiterlijk 15 oktober 2016 te slopen. [gedaagde sub 8.] , [gedaagde sub 9.] en [gedaagde sub 10.] hebben de nakoming van de verbintenissen van Caffè Toscanini gegarandeerd en zijn dus ook tekortgeschoten in de nakoming van de eerste vaststellingsovereenkomst. Vervolgens zijn Caffè Toscanini, Toscanini Beheer, de VvE, [gedaagde sub 8.] BV, [gedaagde sub 6.] en DiLeo tekortgeschoten in de nakoming van de tweede vaststellingsovereenkomst doordat het pand niet uiterlijk 22 februari 2017 gesloopt was.

5.4.
[eiseressen] c.s. stelt dat zij door het onrechtmatig handelen en de tekortkomingen schade heeft geleden. [eiseressen] had de appartementsrechten aan de [eiseres] al in december 2015 willen verkopen en leveren, maar heeft dat als gevolg van de vertraagde sloop van [adres 1] pas in augustus 2017 kunnen doen. Schadepost A bestaat uit onnodig doorlopende en additionele bedrijfskosten. Schadepost B1 is het geld dat [eiseressen] c.s. in [eiseres] had geïnvesteerd en dat gedurende de schadeperiode niet voor andere doeleinden kon worden gebruikt (beklemd vermogen). Schadepost B2 is de gederfde winst over de schadeperiode. De schadeperiode in de vordering onder 5. sub a. is van december 2015 tot augustus 2017 (20 maanden). De schadeperiode in de vordering onder 5. sub b. is van 15 oktober 2016 tot augustus 2017 (9,5 maanden). De schadeperiode in de vordering onder 5. sub c. is van 22 februari 2017 tot augustus 2017 (5 maanden en 9 dagen).

5.5.Ymere voert als verweer aan dat [eiseressen] met de eerste vaststellings-overeenkomst heeft afgezien van haar schadeclaim uit onrechtmatige daad. Ten aanzien van de sloopverplichting uit de eerste vaststellingsovereenkomst betwist Ymere dat zij is tekortgeschoten. De tussen [eiseressen] c.s. en Toscanini c.s. overeengekomen verlenging van de termijn tot 22 februari 2017 moet ook jegens haar gelden. Daarnaast voert Ymere als verweer aan dat sprake was van overmacht, omdat zij de appartementsrechten in [adres 1] op 15 oktober 2016 al aan de kopers had geleverd, waardoor zij het niet meer in haar macht had om het pand te slopen. Doordat [eiseressen] c.s. zich na 15 oktober 2016 alleen nog maar tot Toscanini c.s. heeft gewend en alleen met Toscanini c.s. nadere afspraken heeft gemaakt in de tweede vaststellingsovereenkomst, heeft zij haar recht verwerkt om nog schade van Ymere te vorderen. Subsidiair leidt dit volgens Ymere tot eigen schuld dan wel schuldeisersverzuim.

5.6.Ook Toscanini c.s. voert als verweer aan dat [eiseressen] met de eerste vaststellingsovereenkomst heeft afgezien van haar schadeclaim uit onrechtmatige daad. De in de eerste vaststellingsovereenkomst overeengekomen slooptermijn is volgens Toscanini c.s. met de tweede vaststellingsovereenkomst verlengd, waardoor geen sprake meer kan zijn van een tekortkoming in de nakoming van de eerste vaststellingsovereenkomst. Toscanini c.s. erkent dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de tweede vaststellings-overeenkomst. Zij stelt echter dat zij op 6 maart 2017 aan haar sloopverplichting heeft voldaan door het overbollende deel van de zijgevel van [adres 1] te slopen. De schadeperiode kan dus hoogstens van 22 februari tot 6 maart 2017 lopen.

5.7.Ymere en Toscanini c.s. betwisten beide de hoogte van de schade en het causaal verband tussen de schade en de tekortkomingen. Ook doen zij een beroep op de schadebeperkingsplicht. [adres 5] en [huisnummer] waren twee afzonderlijke bouwprojecten, zodat [eiseressen] c.s. het project op [adres 6] onafhankelijk van [adres 5] had kunnen uitvoeren. Ymere en Toscanini c.s. betwisten verder dat alle vier de eisers de gevorderde schade hebben geleden en dat er grond is voor de gevorderde hoofdelijke veroordeling. Tot slot voeren zij verweer tegen de gevorderde rente, kosten en uitvoerbaarheid bij voorraad.

De beoordeling in de hoofdzaak in conventie

De vordering uit onrechtmatige daad

6.1.De vordering die is gebaseerd op onrechtmatige daad (de vordering onder 4.) ziet op de langste schadeperiode (20 maanden). De rechtbank ziet daarin aanleiding om deze vordering eerst te bespreken.

6.2.Ymere en Toscanini c.s. hebben aangevoerd dat [eiseressen] c.s. haar aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad heeft prijsgegeven met het sluiten van de eerste vaststellingsovereenkomst. [eiseressen] c.s. heeft dit betwist.

6.3.Bij het bepalen wat partijen met elkaar zijn overeengekomen, gaat het niet alleen om een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen in de eerste vaststellingsovereenkomst, maar ook om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en om hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

6.4.De rechtbank vindt in dit verband allereerst van belang dat een vaststellings-overeenkomst naar zijn aard wordt gesloten ter beëindiging van een bestaand geschil. Uit de tekst van de eerste vaststellingsovereenkomst blijkt dat dit ook voor deze vaststellings-overeenkomst geldt. De rechtbank gaat er daarom van uit dat alle op dat moment bekende aanspraken over en weer bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst aan de orde zijn geweest. In de eerste vaststellingsovereenkomst is echter slechts overeengekomen dat Ymere en Caffè Toscanini aansprakelijk zijn voor schade die [eiseressen] zal ondervinden indien de sloopwerkzaamheden niet uiterlijk 15 oktober 2016 zijn afgerond. Een vergelijkbare bepaling over schade geleden vóór het sluiten van de eerste vaststellings-overeenkomst ontbreekt. In de eerste vaststellingsovereenkomst staat zelfs dat [eiseressen] afziet van haar schadeclaim van 1 december 2015 en geen verdere rechtsmaatregelen zal treffen. Daarbij is verwezen naar de dagvaarding van 1 maart 2016, die mede was gebaseerd op een vordering uit onrechtmatige daad. Verder speelt mee dat de eerste vaststellings-overeenkomst mede is ondertekend namens [gedaagde sub 8.] , [gedaagde sub 9.] en [gedaagde sub 10.] . Zij hebben zich garant gesteld voor de nakoming van alle verplichtingen van Caffè Toscanini jegens (onder andere) [eiseressen] . In de overeenkomst is echter niets opgenomen over hun persoonlijke aansprakelijkheid voor de schade over de periode tot het sluiten van de eerste vaststellings-overeenkomst. Tot slot is nog van belang dat [eiseressen] c.s. en (onder andere) Caffè Toscanini op de zitting van de voorzieningenrechter in november 2016 een tweede vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, waarin zij een nieuwe sloopdatum zijn overeengekomen. Daarbij zijn zij overeengekomen dat de bepalingen uit de eerste vaststellingsovereenkomst voor het overige tussen partijen bleven gelden. Dat geldt dus ook voor het afzien van de schadeclaim uit onrechtmatige daad.

6.5.
[eiseressen] c.s. heeft gesteld dat met het woord ‘verder’ in de zin “dat VOF [eiseressen] bij deze verklaart verder af te zullen zien van haar schadeclaim” is bedoeld dat [eiseressen] slechts van haar vordering zou afzien onder voorwaarde dat de sloopverplichting zou worden nagekomen. Deze bedoeling kan echter niet uit de tekst van de eerste vaststellingsovereenkomst worden afgeleid. Ook de correspondentie voorafgaand aan het sluiten van deze overeenkomst biedt hiervoor geen aanknopingspunten. [eiseressen] c.s. heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan Ymere en Toscanini c.s. deze bepaling in de door [eiseressen] c.s. voorgestane zin hadden moeten begrijpen.

6.6.De rechtbank is dan ook van oordeel dat partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar hebben mogen verwachten dat [eiseressen] c.s. onvoorwaardelijk afstand heeft gedaan van haar vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad over de periode vóór het sluiten van de eerste vaststellingsovereenkomst. Het voorgaande betekent dat de vordering onder 4. wordt afgewezen. Ook de schadeposten die zien op een schadeperiode van 20 maanden worden afgewezen.

De verplichting om de sloopwerkzaamheden 15 oktober 2016 afgerond te hebben

6.7.Vervolgens komt aan de orde de vordering die ziet op de tekortkoming in de nakoming van de eerste vaststellingsovereenkomst en de schadevordering over een periode van 9,5 maanden. Vast staat dat op 15 oktober 2016 nog niets was gesloopt. Ymere en Toscanini c.s. hebben het verweer gevoerd dat de eerste en tweede vaststellingsovereenkomst in samenhang moeten worden gelezen, zodat de termijn waarbinnen [adres 1] gesloopt moest zijn liep tot 22 februari 2017 en [eiseressen] c.s. geen aanspraak kan maken op schadevergoeding over de periode vóór die datum.

6.8.De rechtbank moet ook in dit verband de overeenkomsten uitleggen aan de hand van het hiervoor in 6.3 weergegeven criterium. In dat verband acht de rechtbank ook hier van belang dat de tweede vaststellingsovereenkomst is gesloten ter beëindiging van een geschil, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat daarin alle tot dat moment bekende aanspraken over en weer aan de orde zijn gesteld. In de tweede vaststellingsovereenkomst – tussen [eiseressen] c.s. enerzijds en Caffè Toscanini, Toscanini Beheer en de VvE anderzijds – is echter geen bepaling opgenomen over de schade die [eiseressen] c.s. heeft geleden doordat [adres 1] niet op 15 oktober 2016 was gesloopt. Zij zijn daarentegen overeengekomen dat de sloopwerkzaamheden zouden zijn afgerond uiterlijk 22 februari 2017 en dat [eiseressen] c.s. aan Caffè Toscanini, Toscanini Beheer en de VvE na onder andere die sloop finale kwijting zou verlenen. Tegen die achtergrond mochten Caffè Toscanini, Toscanini Beheer en de VvE onderdeel 1. en 2. van de tweede vaststellings-overeenkomst zo begrijpen dat zij niet langer aansprakelijk zouden worden gehouden voor de schade van [eiseressen] c.s. als gevolg van de vertraging in de sloop tussen 15 oktober 2016 en 22 februari 2017. De bepaling uit de eerste vaststellingsovereenkomst, dat [eiseressen] geen verdere rechtsmaatregelen zou treffen, gold immers nog steeds.

6.9.Ymere was geen partij bij de tweede vaststellingsovereenkomst. Zij was wel vertegenwoordigd op de zitting van de voorzieningenrechter waar die tweede vaststellingsovereenkomst is gesloten. De rechtbank is van oordeel dat voor een redelijke uitleg van de eerste vaststellingsovereenkomst, gelet op alle omstandigheden van het geval, rekening moet worden gehouden met de inhoud van de tweede vaststellingsovereenkomst. [eiseressen] c.s. was er immers van op de hoogte dat de sloop van [adres 1] op grond van de samenwerkingsovereenkomst en de eerste vaststellingsovereenkomst feitelijk zou worden uitgevoerd door Caffè Toscanini, niet door Ymere. [eiseressen] c.s. heeft Ymere na 15 oktober 2016 ook niet aangespoord tot nakoming van de sloopverplichting. Evenmin heeft [eiseressen] c.s. Ymere gelijktijdig met Caffè Toscanini gedagvaard in het kort geding van november 2016. [eiseressen] heeft zelfs vertegenwoordigers van Ymere meegenomen naar de zitting van de voorzieningenrechter, om vragen te kunnen beantwoorden. [eiseressen] c.s. heeft verder op die zitting met Caffè Toscanini, Toscanini Beheer en de VvE nieuwe afspraken gemaakt over de uiterlijke sloopdatum, zonder een voorziening te treffen voor schade die zou zijn geleden als gevolg van het niet nakomen van de sloopverplichting per 15 oktober 2016. Gelet op al die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat een redelijke uitleg van de eerste vaststellingsovereenkomst meebrengt dat Ymere erop mocht vertrouwen dat op haar slechts de verplichting rustte om [adres 1] uiterlijk 22 februari 2017 te slopen en dat zij slechts aansprakelijk zou kunnen worden gehouden voor schade over de periode na 22 februari 2017. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank niet toe aan het beroep dat Ymere in dit verband op de comparitie heeft gedaan op rechtsverwerking, eigen schuld en schuldeisersverzuim.

6.10.Ook [gedaagde sub 8.] , [gedaagde sub 9.] en [gedaagde sub 10.] waren geen partij bij de tweede vaststellings-overeenkomst. [gedaagde sub 9.] was wel aanwezig op de zitting van de voorzieningenrechter. De persoonlijke vennootschappen van [gedaagde sub 8.] en [gedaagde sub 10.] waren partij in het kort geding en op die zitting vertegenwoordigd door hun advocaat. De rechtbank is van oordeel dat de eerste vaststellingsovereenkomst ook ten aanzien van [gedaagde sub 8.] , [gedaagde sub 9.] en [gedaagde sub 10.] zo moet worden uitgelegd dat hun garantstelling is gaan zien op de nakoming van de verplichtingen van Caffè Toscanini in het licht van de uitgestelde sloopdatum van 22 februari 2017.

6.11.In de onder 1. en 2. gevorderde verklaringen voor recht is geen rekening gehouden met de samenhang tussen de eerste en tweede vaststellingsovereenkomst. Deze vorderingen kunnen zonder die nuance niet worden toegewezen. Ook de schadeposten die zien op een schadeperiode van 9,5 maanden worden afgewezen.

De nakoming van de tweede vaststellingsovereenkomst

6.12.De vordering onder 3. wordt afgewezen voor zover deze is gericht tegen [gedaagde sub. 5] BV, [gedaagde sub 6.] en DiLeo. Hoewel zij partij waren in een van de kortgedingprocedures die op 21 november 2016 op zitting zijn behandeld, blijkt uit de tekst van het proces-verbaal dat zij geen partij waren bij de tweede vaststellingsovereenkomst. Deze is immers aan de zijde van Toscanini c.s. slechts ondertekend namens Caffè Toscanini, Toscanini Beheer en de VvE. [eiseressen] heeft niet gesteld op grond waarvan [gedaagde sub 8.] BV, [gedaagde sub 6.] en DiLeo toch gebonden zouden zijn aan de tweede vaststellingsovereenkomst.

6.13.Partijen twisten over de omvang van de sloopverplichting. Het is echter niet in geschil dat de sloop van [adres 1] op 22 februari 2017 nog niet was begonnen. Daarmee staat dus vast dat Caffè Toscanini, Toscanini Beheer en de VvE zijn tekortgeschoten in de nakoming van de tweede vaststellingsovereenkomst. De onder 3. gevorderde verklaring voor recht komt dus in zoverre voor toewijzing in aanmerking.

6.14.Gelet op het voorgaande, in combinatie met overweging 6.9, is ook komen vast te staan dat Ymere is tekortgeschoten in de nakoming van de eerste vaststellingsovereenkomst, zoals deze in samenhang met de tweede vaststellingsovereenkomst moet worden uitgelegd.

6.15.Ymere heeft het verweer gevoerd dat de tekortkoming haar niet is toe te rekenen, omdat zij na 20 september 2016 geen eigenaar meer was van [adres 1] . Zij had het na die datum dus niet meer in haar macht om het pand te slopen. Zij heeft in dit verband ook een beroep gedaan op de overmachtclausule in de eerste vaststellingsovereenkomst.

6.16.Dit verweer slaagt niet. Ten tijde van het sluiten van de eerste vaststellings-overeenkomst had Ymere er al rekening mee kunnen en moeten houden dat zij op korte termijn geen eigenaar van [adres 1] meer zou zijn. Op grond van artikel 8 van de samenwerkingsovereenkomst zouden de appartementen in [adres 1] immers uiterlijk drie maanden na het onherroepelijk worden van de omgevings-, woningonttrekkings- en splitsingsvergunning worden verkocht en vervolgens binnen zes weken worden geleverd. De omgevingsvergunning was op 26 mei 2017 verleend en inmiddels onherroepelijk. In de e-mail van 28 juli 2016, waarmee Ymere de eerste vaststellingsovereenkomst ter ondertekening aan Caffè Toscanini heeft gestuurd, schrijft zij dat de verwachting is dat de woningonttrekkings- en splitsingsvergunning nog deze week afgegeven zal worden. Omdat Ymere geen voorbehoud heeft gemaakt toen zij in de eerste vaststellingsovereenkomst afsprak aansprakelijk te zijn voor alle schade die [eiseressen] zou ondervinden indien de sloopwerkzaamheden aan [adres 1] niet uiterlijk op 15 oktober 2016 waren afgerond, is de rechtbank van oordeel dat het voorzienbare risico van eigendomsoverdracht vóór die datum moet worden geacht in de eerste vaststellingsovereenkomst te zijn verdisconteerd.

6.17.Het is niet in geschil dat 22 februari 2017 een fatale termijn was, zodat Ymere, Caffè Toscanini, Toscanini Beheer en de VvE op die datum in verzuim verkeerden.

6.18.Uit het voorgaande volgt dat Ymere, Caffè Toscanini, Toscanini Beheer en de VvE op grond van artikel 6:74 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) gehouden zijn de schade als gevolg van het niet-nakomen van de sloopverplichting te vergoeden. [gedaagde sub. 5] BV, [gedaagde sub 6.] en DiLeo zijn niet aansprakelijk voor deze schade. Waar in het vervolg van dit onderdeel (de beoordeling van de hoofdzaak in conventie) de term ‘Toscanini c.s.’ wordt gebruikt, zullen daarmee dan ook uitsluitend Caffè Toscanini, Toscanini Beheer en de VvE worden bedoeld. [gedaagde sub 8.] , [gedaagde sub 9.] en [gedaagde sub 10.] zijn op grond van hun garantie in de eerste vaststellingsovereenkomst mede aansprakelijk voor de schade. Zij zullen in het vervolg van dit onderdeel ‘de garanten’ worden genoemd.

Omvang van de sloopverplichting

6.19.
[eiseressen] c.s. houdt Ymere, Toscanini c.s. en de garanten aansprakelijk voor al haar schade geleden als gevolg van de tekortkoming, die duurde van 22 februari 2017 tot augustus 2017 toen [adres 1] volledig was gesloopt. Volgens [eiseressen] c.s. ging het in de beide vaststellingsovereenkomsten om de sloop van het hele pand [adres 1] . Ymere, Toscanini c.s. en de garanten hebben gesteld dat zij slechts verplicht waren de overbollende zijgevel te slopen en dat dat op 6 maart 2017 gebeurd was. In hun visie is de tekortkoming dus op 6 maart 2017 beëindigd.

6.20.Om de omvang van de sloopverplichting vast te stellen, moeten ook in dit verband de vaststellingsovereenkomsten worden uitgelegd aan de hand van het hiervoor in 6.3 weergegeven criterium. Tussen partijen is niet in geschil dat de voorgevel van [adres 1] niet onder de verplichting tot sloop viel. Waar in het vervolg wordt gesproken over sloop van het gehele pand, ziet dit dus niet op de voorgevel. Bij de uitleg van de overeenkomsten speelt mee dat in de tekst van de eerste vaststellingsovereenkomst slechts in het algemeen wordt gesproken over het geheel afronden van ‘de sloopwerkzaamheden’ en ‘de te slopen bebouwing’, zonder nadere specificatie. Uit de correspondentie voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst blijkt niet dat de algemene term ‘bebouwing’ slechts betrekking heeft op een beperkt deel van het pand. In de e-mail van [gedaagde sub 9.] van 24 juni 2016 (zie 4.14) staat zelfs: “Wij doen er alles aan om de sloop van het pand en de constructie voor het stutten van de voorgevel voor 1 oktober voor elkaar te krijgen”. Als Ymere en/of Toscanini c.s. zich in de overeenkomst slechts hadden willen verbinden tot sloop van de zijgevel, hadden zij dat expliciet moeten benoemen. Ook de toenmalig advocaat van Toscanini c.s. heeft in zijn brief van 1 augustus 2016 (zie 4.17) geen opmerkingen gemaakt over de omvang van de sloopverplichting, terwijl hij wel expliciet enige andere voorbehouden heeft gemaakt bij de eerste vaststellings-overeenkomst. Verder is van belang dat aan Caffè Toscanini vóór de eerste vaststellings-overeenkomst een omgevingsvergunning was verleend voor onder andere sloop van het gehele pand. [eiseressen] en Ymere waren hiervan op de hoogte. Naar deze omgevings-vergunning wordt in verband met de door Caffè Toscanini voorgenomen ontwikkeling in de eerste vaststellingsovereenkomst bovendien uitdrukkelijk verwezen. Ook in de periode na ondertekening van de eerste vaststellingsovereenkomst hebben partijen overleg gehad en gecorrespondeerd over de sloop, met name over de mogelijkheid om te slopen over het pleintje op [adres 5] . In dat verband heeft [eiseressen] een sloopbedrijf om een offerte gevraagd en deze offerte aan Caffè Toscanini gestuurd. Deze offerte zag op de sloop van het gehele pand. Uit het dossier, bijvoorbeeld uit een e-mail van [gedaagde sub 9.] van 23 september 2016, blijkt dat Caffè Toscanini hierna nog wel opmerkingen heeft gemaakt over de extra kosten die sloop “door de voordeur” opleverde ten opzichte van sloop over het pleintje, maar niet over de omvang van de sloopwerkzaamheden.

6.21.Weliswaar blijkt uit de brieven van de toenmalig advocaat van [eiseressen] van 1 december 2015 en 1 maart 2016 (zie 4.8, 4.9 en 4.10) dat met name de overbolling en de stutten van de zijgevel van [adres 1] de bouw op [adres 5] belemmerden, maar dat is in het licht van al het voorgaande onvoldoende om te concluderen dat Ymere en Toscanini c.s. erop mochten vertrouwen dat zij uitsluitend verplicht waren de zijgevel te slopen. Ook in de brief van 1 december 2015 aan de toenmalig advocaat van Toscanini vof staat immers al dat het gaat om “een snelle sloop van het pand op perceel nr. [huisnummer] ” en in de brief van dezelfde datum aan Ymere wordt gesommeerd om “het pand op nr. [huisnummer] te slopen althans (ii) de overbouw ongedaan te maken”. Hoewel het grootste probleem voor [eiseressen] c.s. dus was gelegen in de zijgevel, is vanaf begin af aan dus duidelijk gemaakt dat het haar primair ging om sloop van het gehele pand.

6.22.Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat partijen over en weer redelijkerwijs moesten begrijpen dat de vaststellingsovereenkomsten zagen op de sloop van het gehele pand. Dat betekent dat ook na 6 maart 2017 nog sprake was van een tekortkoming. Partijen zijn het erover eens dat de sloop van het gehele pand pas is afgerond in augustus 2017. Tot dat moment was dus sprake van een tekortkoming.

Causaal verband tussen de tekortkoming in de nakoming van de sloopverplichting en de schadeperiode

6.23.
[eiseressen] c.s. heeft gesteld dat zij pas kon bouwen toen [adres 1] helemaal was gesloopt en dat haar schade het gevolg is van de tekortkoming in de nakoming over de periode van 22 februari 2017 tot augustus 2017. Ymere, Toscanini c.s. en de garanten hebben betwist dat [eiseressen] schade heeft geleden door het voortduren van de tekortkoming na 6 maart 2017. Volgens deze partijen had [eiseressen] na de sloop van de overbollende zijgevel kunnen beginnen met de bouw op [adres 5] , omdat toen alle belemmeringen voor de bouw waren weggenomen.

6.24.
[eiseressen] c.s. heeft ter onderbouwing van haar standpunt verwezen naar de e-mails van haar aannemer en constructeur van maart en april 2017 (zie 4.24, 4.26 en 4.27). Ook heeft [eiseressen] c.s. gesteld dat inspecteurs van Bouw- en Woningtoezicht haar na de gedeeltelijke sloop van [adres 1] hebben verboden om grondwerkzaamheden uit te voeren. Toscanini c.s. en de garanten hebben verwezen naar het rapport van de door haar ingeschakelde deskundige de Beaufort Bouwadvies BV (hierna: De Beaufort). In het rapport van De Beaufort van 8 april 2019 staat dat in de vergunningaanvraag rekening is gehouden met de aanwezigheid van het funderingsmetselwerk van [adres 1] en dat er bovengronds en ondergronds voldoende ruimte beschikbaar was voor de aannemer om de damwanden te slaan conform de bouwtekeningen.

6.25.De rechtbank is van oordeel dat [eiseressen] c.s. voldoende heeft onderbouwd dat zij er ook na 6 maart 2017 nog van uit mocht gaan dat zij niet kon beginnen met de bouw van [adres 5] . Weliswaar kan uit het rapport van De Beaufort ook een andere conclusie getrokken worden, maar de informatie van deze deskundige was in het voorjaar van 2017 nog niet beschikbaar. Het rapport van De Beaufort dateert immers van 8 april 2019 en is pas in deze procedure ingebracht. De eigen aannemer van [eiseressen] en haar constructeur – die bovendien als constructeur van Caffè Toscanini optrad en daarom wordt vermoed in dezen onpartijdig te zijn – waren in het voorjaar van 2017 van mening dat het niet mogelijk was om te starten met de bouw van [adres 5] zolang [adres 1] niet volledig was gesloopt. Ymere en Toscanini c.s. hebben daar op dat moment geen inhoudelijk en onderbouwd standpunt tegenover gesteld, maar volhard in hun stelling dat zij met de sloop van de zijgevel aan hun sloopverplichting hadden voldaan. De rechtbank is dan ook van oordeel dat ook de schade die het gevolg is van het voortduren van de tekortkoming na 6 maart 2017 met de tekortkoming in causaal verband staat.

Schadebeperkingsplicht

6.26.Ymere, Toscanini c.s. en de garanten hebben aangevoerd dat [eiseressen] al eerder had kunnen en dus moeten beginnen met het ontwikkelen van [adres 6] . Deze partijen hebben erop gewezen dat sprake was van twee separate bouwplannen: herontwikkeling op [adres 6] en nieuwbouw op [adres 5] . De twee appartementsrechten in [adres 6] waren bovendien veel duurder dan de vier appartementsrechten in [adres 5] , zodat [eiseressen] met een vroege verkoop van die twee appartementsrechten haar ingelegde vermogen had kunnen vrijmaken en winst had kunnen realiseren. [eiseressen] c.s. heeft betwist dat er mogelijkheden waren om de schade te beperken. Volgens [eiseressen] c.s. hingen de bouwplannen in zoverre samen dat de entrees van de appartementen aan de [adres 6] zich in het nieuw te bouwen gedeelte op nummer 83 bevonden. Het appartement op de begane grond van [adres 6] had geen eigen entree aan de straat – de huidige bewoner heeft later een eigen entree laten maken – en het appartement op de eerste verdieping was alleen bereikbaar via het trappenhuis in de nieuwbouw. Separate ontwikkeling zou dus aanzienlijke aanpassing van het bouwplan hebben gevergd. De afzonderlijke ontwikkeling van het bestaande bouwplan voor [adres 6] was niet mogelijk, omdat de appartementen middels koop-/aannemingsovereenkomsten zouden worden verkocht, wat betekent dat de bouw zou worden gefinancierd door de kopers. Zolang de appartementen niet mét een eigen ingang konden worden gerealiseerd, konden ze niet verkocht worden, en had [eiseressen] het bouwplan dus zelf moeten voorfinancieren.

6.27.De rechtbank is van oordeel dat [eiseressen] c.s. voldoende heeft betwist dat op haar de verplichting rustte haar schade te beperken door [adres 6] separaat te ontwikkelen. In dat geval had zij immers eerst kosten moeten maken voor aanpassing van het bouwplan en een nieuwe omgevingsvergunning moeten aanvragen, waartegen dan weer bezwaar van omwonenden open had gestaan. Het is dus geenszins zeker dat zij aldus de periode waarover zij schade leed had kunnen verkorten. Daarbij speelt ook mee dat [eiseressen] , nadat in maart 2017 duidelijk was geworden dat alleen de sloop van de zijgevel niet voldoende was om [adres 5] te kunnen ontwikkelen, voortvarend heeft gehandeld door Toscanini c.s. in kort geding te dagvaarden en nakoming van de sloopverplichting te vorderen. Ook is niet gesteld of gebleken dat het aantrekken van aanvullende financiering en het voorfinancieren van het bestaande bouwplan voor [adres 6] daadwerkelijk een besparing zou hebben opgeleverd.

Omvang van de schade: periode

6.28.De door [eiseressen] c.s. gevorderde schade omvat eenmalige schadeposten en schadeposten die zijn gerelateerd aan de periode van de tekortkoming. De rechtbank heeft hiervoor al vastgesteld dat de tekortkoming in de nakoming heeft voortgeduurd van 22 februari 2017 tot augustus 2017.

6.29.
[eiseressen] c.s. heeft gesteld dat zij de appartementsrechten van [eiseres] vanwege de gekozen verkoopmodaliteit van koop-/aannemingsovereenkomsten pas in de verkoop kon zetten op het moment dat er zicht was op een daadwerkelijke start van de bouw. Dat was pas toen in februari 2017 duidelijk was dat Toscanini c.s. voorbereidingen trof voor de sloop. Toen de sloop op 6 maart 2017 slechts een gedeeltelijke sloop bleek te zijn, is de verkoop wel doorgegaan, maar is de levering van de meeste appartementsrechten uitgesteld totdat meer duidelijkheid ontstond over de sloop. Die duidelijkheid was er pas na de uitspraak in het kort geding op 3 mei 2017. Slechts één koper durfde het aan om het appartementsrecht daarvóór al geleverd te krijgen. De schade heeft voortgeduurd totdat alle appartementsrechten aan de kopers waren geleverd. Het laatste appartementsrecht is geleverd op 15 augustus 2017. Ymere, Toscanini c.s. en de garanten hebben betwist dat de schade van [eiseressen] c.s. die gehele periode bestrijkt. Volgens deze partijen had [eiseressen] c.s. eerder kunnen beginnen met de verkoop en was de levering van de appartementsrechten niet afhankelijk van de sloop van [adres 1] . Dat blijkt ook uit de omstandigheid dat vijf van de zes appartementsrechten voor augustus 2017 zijn geleverd.

6.30.Om de hoogte van de schade te kunnen vaststellen moet de rechtbank een vergelijking maken tussen de situatie waarin [eiseressen] c.s. op dit moment verkeert en de situatie waarin zij zou hebben verkeerd als [adres 1] op 22 februari 2017 zou zijn gesloopt. De huidige situatie is dat [eiseressen] de appartementsrechten op 14 februari 2017 in de verkoop heeft gezet, dat vijf van de zes appartementsrechten in de periode van 8 tot en met 22 maart 2017 zijn verkocht en één appartementsrecht op 21 juli 2017. De gemiddelde periode tussen aanbod en verkoop was dus 50 dagen. Eén appartementsrecht is geleverd op 24 april 2017, één op 17 mei 2017 en vier in de periode van 20 juli 2017 tot en met 15 augustus 2017. De gemiddelde periode tussen verkoop en levering was afgerond 86 dagen. De gemiddelde periode tussen aanbod en levering was dus afgerond 136 dagen.

6.31.De rechtbank is van oordeel dat het [eiseressen] , gelet op de voorgeschiedenis tussen partijen, niet kan worden tegengeworpen dat zij heeft gewacht met het in de verkoop zetten van de appartementsrechten totdat duidelijk was dat zij daadwerkelijk zou kunnen beginnen met bouwen, oftewel totdat duidelijk was dat [adres 1] daadwerkelijk zou worden gesloopt. Toscanini c.s. heeft onvoldoende weersproken gesteld dat de sloop van het gehele pand ongeveer zeven weken heeft geduurd, zodat de rechtbank daarvan zal uitgaan. Uit de stellingen van Toscanini c.s. blijkt dat zij in januari 2017 had willen beginnen met slopen, maar dat toen de noodzakelijke gemeentelijke toestemming voor de stutconstructie aan de voorzijde van de voorgevel nog ontbrak. Indien Toscanini c.s. wel begin januari 2017 met de sloop had kunnen beginnen, had het pand op 22 februari 2017 gesloopt kunnen zijn, zoals overeengekomen in de tweede vaststellingsovereenkomst. Indien [eiseressen] had gezien dat Toscanini c.s. voorbereidingen trof voor een tijdige sloop, had zij de appartementsrechten zes weken eerder in de verkoop kunnen zetten. Er is niet gesteld of gebleken dat de verkoop in dat geval sneller had kunnen gaan. De rechtbank gaat dus ook in dit geval uit van een gemiddelde periode tussen aanbod en verkoop van 50 dagen. Indien er vervolgens geen beletselen meer waren om met de bouw te beginnen, ligt het voor de hand dat de appartementen spoedig na de verkoop geleverd hadden kunnen worden. De rechtbank gaat schattenderwijs uit van een gemiddelde periode van levering van 35 dagen. De gemiddelde periode tussen aanbod en levering was dan 85 dagen geweest.

6.32.Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de schadeperiode als gevolg van de tekortkoming in de nakoming van de tweede vaststellingsovereenkomst moet worden gesteld op zes weken (eerder in de verkoop) plus 51 dagen (verschil tussen daadwerkelijke periode van levering en hypothetische levering). In totaal komt dat op een periode van 93 dagen.

Omvang van de schade: per schadepost

[eiseressen] c.s. heeft vergoeding van de volgende schadeposten gevorderd:

A) onnodige en additionele bedrijfskosten:

A1 rente en eigenaarslasten € 96.370,59;

A2 uren gemaakt door twee senior ontwikkelaars als gevolg van het managen van het geschil met de buren: primair € 232.320,00, subsidiair € 110.352,00, meer subsidiair € 61.564,80;

A3 kosten alternatief ontwerp door architect € 1.262, [huisnummer] ;

A4 kosten waardebepaling van alternatief ontwerp door taxateur € 2.196,15;

A5 extra kosten vanwege update van de waardebepaling van het alternatieve ontwerp € 732,05;

A6 kosten fiscaal advies omtrent sloop van [adres 1] over perceel [adres 5] € 2.404,27;

A7 kosten voor doorvoeren kadastrale grensreconstructie € 598,95;

A8 kosten voor onderzoek alternatieve stutmethode € 1.368,93;

B) beklemd vermogen en winstderving:

B1 beklemd vermogen primair € 1.219.493,00, subsidiair € 579.259,00, meer subsidiair € 323.166,00;

B2 winstderving primair € 3.368.246,00, subsidiair € 1.599.917,00, meer subsidiair € 892.585,00.

6.34.
[eiseressen] c.s. heeft ter onderbouwing van schadepost A1 verwezen naar het rapport van Fakton en gesteld dat zij geld heeft geleend om [eiseres] aan te kopen, waarover zij tot het moment van levering van de appartementsrechten rente verschuldigd was. Ymere, Toscanini c.s. en de garanten hebben dit niet betwist. Zij hebben wel betwist dat het gehele geleende bedrag is gebruikt voor het bouwproject [eiseres] . Zij hebben in dit verband verwezen naar een memo van de door Caffè Toscanini ingeschakelde deskundige, Rebel Strategy & Development bv (hierna: Rebel), van 9 oktober 2018. Fakton heeft in een e‑mail van 11 mei 2020 gereageerd op de conclusies van antwoord van Ymere en Toscanini c.s. In die reactie heeft Fakton toegelicht dat de gehele lening is gebruikt voor [eiseres] , te weten een gedeelte is uitgegeven als hoofdlening en een gedeelte als bouwdepot. Dit is niet langer betwist. Ymere, Toscanini c.s. en de garanten hebben ook niet betwist dat [eiseressen] c.s. gedurende de periode waarin zij eigenaar van [eiseres] was, eigenaarslasten heeft gehad, zoals kosten Nuon en Waternet, waterschapsbelasting en WOZ-belasting. De rente en eigenaarslasten komen dan ook over een periode van 93 dagen voor vergoeding in aanmerking. Het betreft een bedrag naar rato van € 14.937,44.

6.35.In het rapport van Fakton, waarnaar [eiseressen] c.s. ter onderbouwing van schadepost A2 heeft verwezen, staat dat twee senior-ontwikkelaars van [eiseressen] gedurende de twintig maanden vertraging intensief hebben gewerkt aan het geschil met de buren. Zij hebben veel additionele werkzaamheden opgepakt om het geschil en de daaruit voortvloeiende vertraging op te lossen. Zij zijn hier een werkdag per week mee bezig geweest, à € 150,00 per uur, exclusief btw. Ymere, Toscanini c.s. en de garanten hebben deze schadepost betwist. Zij hebben er, onder verwijzing naar het memo van Rebel, op gewezen dat vertraging niet per se extra werkzaamheden tot gevolg heeft, dat het managen van een geschil met de buren bij de normale werkzaamheden van een projectontwikkelaar hoort, dat het uurtarief te hoog is en dat de gemaakte uren in het geheel niet zijn onderbouwd. In de reactie van Fakton van 11 mei 2020 wordt niet ingegaan op deze schadepost en de verweren. [eiseressen] c.s. heeft deze schadepost evenmin naar aanleiding van de verweren op andere wijze voorafgaand aan de comparitie nader onderbouwd. Pas op de comparitie heeft [eiseressen] c.s. toegelicht dat [naam 2] en de projectleider J.W. Harleman in dit dossier heel veel hebben getelefoneerd en veel hebben gedaan om Toscanini c.s. en Ymere te helpen. Zij hebben deze uren gefactureerd aan [eiseressen] . [eiseressen] c.s. heeft aangeboden dit met stukken concreter te maken. De rechtbank is van oordeel dat [eiseressen] c.s. deze schadepost van aanvang af, en met name naar aanleiding van het verweer, onvoldoende heeft toegelicht en nader heeft onderbouwd om nu nog te worden toegelaten tot een nadere toelichting, onderbouwing of bewijslevering. Deze schadepost wordt afgewezen.

6.36.Uit het rapport van Fakton blijkt dat de posten A3 tot en met A8 zien op diverse werkzaamheden in de periode van 20 maanden voorafgaand aan de sloop. Ymere, Toscanini c.s. en de garanten hebben onder andere betwist dat deze posten in causaal verband staan tot de tekortkoming in de nakoming van de tweede vaststellingsovereenkomst. [eiseressen] c.s. heeft niet toegelicht in hoeverre deze kosten zijn gemaakt als gevolg van het feit dat [adres 1] niet op 22 februari 2017 was gesloopt. Van enkele posten, zoals het fiscaal advies omtrent de sloop van [adres 1] over [adres 5] , is zelfs naar hun aard al duidelijk dat de kosten geen verband houden met de tekortkoming in de nakoming van de tweede vaststellingsovereenkomst. Fakton heeft in haar reactie van 11 mei 2020 geen nadere toelichting gegeven op deze schadeposten. Al deze posten zijn onvoldoende toegelicht en onderbouwd en worden afgewezen.

6.37.Ter onderbouwing van schadeposten B1 en B2 heeft [eiseressen] c.s. gesteld dat zij eerder had kunnen beschikken over het vermogen dat zij in dit project had geïnvesteerd en over de winst uit het project indien de appartementsrechten in [eiseres] eerder waren geleverd aan de kopers. Zij heeft verwezen naar het rapport van Fakton, waarin is beschreven dat [eiseressen] c.s. dit vermogen en de winst zou hebben geïnvesteerd in projectontwikkeling en daar rendement op had kunnen behalen. Het gemiddeld rendement van [eiseressen] c.s. was volgens Fakton de afgelopen jaren 100,76 %. Datzelfde rendement had ze ook kunnen behalen op het vermogen dat beklemd heeft gezeten en op de winst die later beschikbaar is gekomen. Ymere, Toscanini c.s. en de garanten hebben niet betwist dat er in dit verband schade is geleden, maar wel dat deze projectvennootschap het geld opnieuw zou hebben geïnvesteerd. Deze vennootschap was immers specifiek voor dit project opgericht en zou na afronding daarvan waarschijnlijk weer worden ontbonden. Daarnaast hebben Ymere, Toscanini c.s. en de garanten de schadeberekening en de daarbij gehanteerde uitgangspunten betwist. Zij hebben in dat verband verwezen naar het memo van Rebel.

6.38.De rechtbank is van oordeel dat [eiseressen] c.s. voldoende heeft toegelicht dat haar vennoten bedrijfsmatig op regelmatige basis actief waren in projectontwikkeling. Dat betekent dat de rechtbank ervan uitgaat dat zij het geïnvesteerde vermogen en de winst, al dan niet via dezelfde projectvennootschap, opnieuw zouden hebben geïnvesteerd in projectontwikkeling. Dat daarmee een rendement van 100,76 % zou zijn behaald, is echter onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Fakton heeft in dat verband verwezen naar vijf projecten van andere projectvennootschappen met deels dezelfde vennoten, maar niet inzichtelijk gemaakt hoe de selectie van juist deze vijf projecten tot stand is gekomen. Vier van de vijf projecten zijn immers gedaan door andere vennootschappen; het vijfde project is het project [eiseres] , waarop, mede door de sterk stijgende markt in de periode van vertraging, een zeer hoog rendement van 123,10 % per jaar is behaald. Rebel daarentegen heeft het gemiddeld rendement op projectontwikkeling in de jaren 2016-2017 aan de hand van openbare jaarverslagen van ontwikkelaars over het jaar 2017 berekend op 7,9 %. In haar reactie van 11 mei 2020 heeft Fakton slechts gesteld dat het gehanteerde rendement op eigen vermogen specifiek is voor [eiseressen] . Daarom is het volgens Fakton reëel om dit specifieke rendementspercentage aan te houden. De rechtbank is van oordeel dat [eiseressen] c.s. aldus onvoldoende heeft onderbouwd dat het (zeer hoge) rendement van 100,76 % ook voor toekomstige projecten reëel was. De rechtbank gaat daarom uit van het door Rebel gehanteerde rendement van 7,9 %. 7,9 % over het gemiddeld beklemde vermogen van € 726.177,00 gedurende 93 dagen is € 14.617,04. 7,9 % over de vertraagde nettowinst van € 2.005.704,00 gedurende 93 dagen is € 40.372,34. Deze bedragen zullen worden toegewezen.

Conclusie

6.39.Op grond van het voorgaande wordt een bedrag van € 14.937,44 (schadepost A1, zie 6.34) + € 14.617,04 (schadepost B1) + € 40.372,34 (schadepost B2, zie beide 6.38) = € 69.926,82 aan schadevergoeding toegewezen, te betalen door Ymere, Caffè Toscanini, Toscanini Beheer, de VvE, [gedaagde sub 8.] , [gedaagde sub 9.] en [gedaagde sub 10.] . Omdat [eiseressen] c.s. op de comparitie heeft verklaard dat zij geen belang meer heeft bij de gevorderde verklaringen voor recht indien de schadevergoeding wordt toegewezen, wordt de vordering onder 3. (zie 6.13) afgewezen.

6.40.De wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW wordt toegewezen, omdat geen sprake is van een handelsovereenkomst en dus geen handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW kan worden toegewezen. De rente wordt toegewezen vanaf de datum van dagvaarding, omdat niet is gebleken dat [eiseressen] c.s. Ymere, Toscanini c.s. en de garanten eerder in gebreke heeft gesteld voor betaling van de toegewezen schadevergoeding.

6.41.Ook de vordering tot vergoeding van de kosten van het rapport van Fakton wordt toegewezen. De rechtbank acht het redelijk dat [eiseressen] c.s. een deskundige heeft ingeschakeld om haar schade te begroten. De kosten van het rapport zijn naar het oordeel van de rechtbank redelijk te noemen. Het betreft een bedrag van € 13.204,37.

6.42.De vordering van [eiseressen] c.s. met betrekking tot buitengerechtelijke incassokosten is gebaseerd op het bepaalde in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. De vordering van [eiseressen] c.s. heeft echter geen betrekking op één van de situaties waarop dit besluit van toepassing is. De rechtbank moet de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn daarom toetsen aan het Rapport BGK-integraal. Ymere, Toscanini c.s. en de garanten hebben betwist dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. Volgens hen is na het laatste kort geding en het hoger beroep daartegen alleen nog het concept-rapport van Fakton en een concept-dagvaarding toegestuurd. Het is de rechtbank niet gebleken dat [eiseressen] c.s. kosten heeft gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (herhaalde) aanmaning, het doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [eiseressen] c.s. vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. Dit betekent dat de vordering met betrekking tot buitengerechtelijke incassokosten wordt afgewezen.

6.43.
[eiseressen] c.s. heeft hoofdelijke veroordeling van Ymere, Toscanini c.s. en de garanten gevorderd. Ymere en Caffè Toscanini hebben in de eerste vaststellings-overeenkomst immers allebei hun aansprakelijkheid aanvaard. De garanten hebben zich naast Caffè Toscanini garant gesteld voor de nakoming van de eerste vaststellings-overeenkomst. Toscanini Beheer en de VvE zijn beide naast Caffè Toscanini partij bij de tweede vaststellingsovereenkomst. Ymere, Toscanini c.s. en de garanten hebben betwist dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn. De rechtbank stelt voorop dat op grond van artikel 6:6 lid 1 BW schuldenaren ieder voor gelijke delen verbonden zijn, tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat zij hoofdelijk verbonden zijn. Nu uit geen van de vaststellingsovereenkomsten blijkt dat Ymere, Toscanini c.s. of de garanten zich hoofdelijk hebben verbonden, is er geen grondslag voor een hoofdelijke veroordeling.

6.44.Tot slot hebben Ymere, Toscanini c.s. en de garanten aangevoerd dat niet duidelijk is aan wie een eventueel veroordelend vonnis moet worden voldaan: aan [eiseressen] of aan haar vennoten. [eiseressen] c.s. heeft niet toegelicht wat de onderlinge verhouding van de vennoten in [eiseressen] is. De rechtbank veroordeelt Ymere, Toscanini c.s. en de garanten daarom tot betaling aan [eiseressen] .

6.45.Ymere, Toscanini c.s. en de garanten worden als in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten van [eiseressen] in de hoofdzaak in conventie veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, wordt het griffierecht slechts gedeeltelijk vergoed en wordt het salaris advocaat berekend op basis van het toe te wijzen bedrag. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van [eiseressen] op:

– dagvaarding € 192,60 (2 × € 86,30)

– griffierecht 1.992,00

– salaris advocaat 2.148,00 (2 punten × tarief € 1.074,00)

Totaal € 4.332,60.

6.46.De beslissing over de kosten van het incident is in het vonnis van 5 juni 2019 aangehouden tot de beslissing in de hoofdzaak. [eiseressen] c.s. heeft zich niet verweerd in het incident en zodoende geen kosten gemaakt. Er is in zoverre dus geen sprake van een in het ongelijk gestelde partij in het incident. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding voor een veroordeling in de kosten van het incident.

6.47.
[eiseressen] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde sub. 5] BV, [gedaagde sub 6.] en DiLeo in de hoofdzaak in conventie. Omdat niet is gebleken dat zij afzonderlijke proceskosten hebben gemaakt, worden deze kosten begroot op nihil.

6.48.De gevorderde nakosten en de rente over de proceskosten en de nakosten worden toegewezen zoals in het dictum vermeld.

6.49.Ymere, Toscanini c.s. en de garanten hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. [eiseressen] heeft haar belang bij uitvoerbaarheid bij voorraad niet nader toegelicht. Dit onderdeel van de vordering wordt daarom afgewezen.

Het geschil in de vrijwaringszaak in conventie

7.1.Ymere vordert – samengevat – dat Toscanini c.s. wordt veroordeeld om aan Ymere te betalen:

al hetgeen waartoe Ymere in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, althans een in goede justitie te bepalen gedeelte daarvan, met inbegrip van rente en kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;

alle aan de zijde van Ymere gemaakte en nog te maken kosten van rechtskundige bijstand, verhaal en verweer in en buiten de hoofdzaak en de vrijwaringszaak, alsmede nog te maken kosten jegens Ymere gerichte en eventueel nog te richten aanspraken op vergoeding van schade, voortvloeiende uit de door [eiseressen] c.s. gestelde schade, proceskosten en wettelijke rente;

de nakosten.

Ymere vordert dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.

7.2.Ymere legt aan haar vordering in vrijwaring ten grondslag dat in de samenwerkingsovereenkomst een vrijwaringsverplichting voor Toscanini vof en haar vennoten jegens Ymere is opgenomen. Deze verplichting is bij de omzetting van de vof naar een BV overgenomen door Caffè Toscanini. Daarnaast hebben [gedaagde sub 8.] , [gedaagde sub 9.] en [gedaagde sub 10.] in de eerste vaststellingsovereenkomsten gegarandeerd dat Caffè Toscanini alle verplichtingen uit die overeenkomst jegens Ymere zou nakomen. Verder wijst Ymere erop dat de appartementsrechten van [adres 1] zijn overgedragen aan de nieuwe eigenaren, waarvan Toscanini Beheer er één is, en die samen de VvE vormen. Ook zijn volgens Ymere de aandelen in Toscanini vof overgenomen door [gedaagde sub. 5] BV, [gedaagde sub 6.] en DiLeo. De sloopverplichting rustte volgens Ymere op al deze partijen, waardoor zij in de onderlinge verhouding met Ymere aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van het niet tijdig nakomen van die sloopverplichting.

7.3.Toscanini c.s. heeft erkend dat, indien en voor zover de rechtbank in de hoofdzaak tot de conclusie komt dat Ymere jegens [eiseressen] c.s. aansprakelijk is omdat Ymere de contractuele verplichting om tijdig te slopen uit hoofde van de vaststellings-overeenkomst(en) niet nagekomen is, Ymere op grond van de samenwerkingsovereenkomst die schade in vrijwaring kan verhalen op Caffè Toscanini, [gedaagde sub 8.] , [gedaagde sub 9.] en [gedaagde sub 10.] . Toscanini c.s. heeft betwist dat Ymere aanspraken heeft op Toscanini Beheer, de VvE, [gedaagde sub. 5] BV, [gedaagde sub 6.] en DiLeo. Daarnaast heeft Toscanini c.s. betwist dat zij naast de eventuele vordering onder 1. ook de vordering onder 2. verschuldigd is.

De beoordeling in de vrijwaringszaak in conventie

8.1.Omdat de aansprakelijkheid van Caffè Toscanini, [gedaagde sub 8.] , [gedaagde sub 9.] en [gedaagde sub 10.] is erkend, kan de vordering onder 1. jegens hen worden toegewezen. Met betrekking tot Toscanini Beheer, de VvE, [gedaagde sub. 5] BV, [gedaagde sub 6.] en DiLeo heeft Ymere echter onvoldoende gesteld om een grondslag voor aansprakelijkheid aan te nemen. Ten aanzien van hen wordt de vordering onder 1. dus afgewezen. De wettelijke rente wordt toegewezen als gevorderd.

8.2.Op de comparitie heeft Ymere toegelicht dat met de vordering onder 2. niet méér wordt bedoeld dan dat Toscanini c.s. wordt veroordeeld in de kosten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak. Caffè Toscanini, [gedaagde sub 8.] , [gedaagde sub 9.] en [gedaagde sub 10.] worden veroordeeld in de proceskosten van Ymere in de hoofdzaak in conventie. De kosten van Ymere worden als volgt begroot:

– griffierecht 4.030,00

– salaris advocaat 2.148,00 (2 punten × tarief € 1.074,00)

Totaal € 6.178,00.

8.3.Caffè Toscanini, [gedaagde sub 8.] , [gedaagde sub 9.] en [gedaagde sub 10.] worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van Ymere in de vrijwaringszaak in conventie. Deze kosten worden begroot op:

– dagvaarding € 99,01

– salaris advocaat 2.148,00 (2 punten × tarief € 1.074,00)

Totaal € 2.247,01.

8.4.Ymere wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van Toscanini Beheer, de VvE, [gedaagde sub. 5] BV, [gedaagde sub 6.] en DiLeo in de vrijwaringszaak in conventie. Omdat niet is gebleken dat zij afzonderlijke proceskosten hebben gemaakt, worden deze kosten begroot op nihil.

8.5.De gevorderde rente over de proceskosten en de gevorderde nakosten worden toegewezen zoals in het dictum vermeld.

8.6.In de vrijwaringszaak in conventie is geen verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad, zodat dit onderdeel van de vordering wordt toegewezen.

Het geschil in de hoofdzaak in reconventie

9.1.Toscanini c.s. vordert, na wijziging en vermindering van eis, samengevat, [eiseressen] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 40.000,00 aan Caffè Toscanini, Toscanini Beheer, de VvE, [gedaagde sub. 5] BV, [gedaagde sub 6.] en DiLeo, met rente en kosten. Toscanini c.s. vordert dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.

9.2.Toscanini c.s. legt aan haar vordering ten grondslag dat in de eerste vaststellings-overeenkomst is overeengekomen dat [eiseressen] en Ymere een compensatie aan Caffè Toscanini zullen betalen van € 50.000,00 voor het dulden van bebouwing binnen een afstand van twee meter van de erfgrens van [adres 1] . Dit bedrag zou betaald worden door Ymere, waarna [eiseressen] haar aandeel aan Ymere zou voldoen. Later is Toscanini c.s. gebleken dat van dit bedrag € 35.000,00 zou worden gedragen door [eiseressen] en € 15.000,00 door Ymere. In de tweede vaststellingsovereenkomst zijn Toscanini c.s. en [eiseressen] c.s. overeengekomen dat [eiseressen] c.s. € 40.000,00 aan Toscanini c.s. zou betalen. Dit bedrag bestond uit de eerder genoemde € 35.000,00 en een bijdrage in de sloopkosten van € 5.000,00. Toscanini c.s. vordert nakoming van deze verbintenis.

9.3.
[eiseressen] c.s. betwist dat aan de voorwaarden voor betaling is voldaan. Volgens [eiseressen] c.s. was het overeengekomen bedrag op grond van de eerste vaststellingsovereenkomst alleen verschuldigd indien [adres 1] op 15 oktober 2016 geheel zou zijn gesloopt. Onder de tweede vaststellingsovereenkomst was het bedrag alleen verschuldigd indien Toscanini c.s. de sloop van [adres 1] op 22 februari 2017 had afgerond. In beide gevallen is niet aan de voorwaarde voldaan, zodat [eiseressen] c.s. Toscanini c.s. niets verschuldigd is. Daarnaast voert [eiseressen] c.s. als verweer dat de vordering van Toscanini c.s. moet worden opgeschort, dan wel verrekend met haar vordering op Toscanini c.s. Tot slot voert [eiseressen] c.s. verweer tegen de gevorderde rente en uitvoerbaarheid bij voorraad.

De beoordeling in de hoofdzaak in reconventie

10.1.De hoogte van het gevorderde bedrag is tussen partijen niet in geschil. Ook staat vast dat het bedrag pas zou worden uitbetaald na sloop van [adres 1] . Kern van het geschil is in dit geval of sloop per de in de vaststellingsovereenkomsten genoemde data een voorwaarde was voor verschuldigdheid van het bedrag, of dat de voltooiing van de sloop het karakter heeft van een tijdsbepaling voor opeisbaarheid. Bij de uitleg van de vaststellingsovereenkomsten op de wijze zoals weergegeven in nummer 6.3, acht de rechtbank van belang dat uit de eerste vaststellingsovereenkomst blijkt dat het bedrag van € 50.000,00 een vergoeding was voor het dulden van bebouwing op [adres 5] binnen twee meter van de erfgrens met [adres 1] en dus los stond van de sloop van [adres 1] . In die vaststellings-overeenkomst is de uitbetaling van het bedrag ook niet bepaald op 15 oktober 2016 maar op de datum van eigendomsoverdracht van [adres 1] door Ymere aan Caffè Toscanini. Uit de tweede vaststellingsovereenkomst blijkt niet dat de aard van de compensatie is gewijzigd. Uit de correspondentie voorafgaand aan de tweede vaststellingsovereenkomst (zie 4.20) blijkt dat het aanvullende bedrag van € 5.000,00 een tegemoetkoming was voor extra kosten die sloop “door de voordeur” met zich meebracht. Ook dit bedrag stond dus los van de algemene verplichting tot slopen. Hieruit leidt de rechtbank af dat het moment van sloop van het pand geen voorwaarde was voor uitbetaling, maar slechts een tijdsbepaling. Dit volgt ook uit de tekst van nr. 5 van de tweede vaststellingsovereenkomst: “Nadat uitvoering is gegeven…”. Voor de andersluidende lezing van [eiseressen] c.s. is onvoldoende steun te vinden in het dossier. Indien [eiseressen] c.s. had willen bewerkstelligen dat de compensatie en de tegemoetkoming slechts hoefden worden uitbetaald indien [adres 1] uiterlijk 22 februari 2017 was gesloopt, en dus als een aansporing om te bewerkstelligen dat de vaststellingsovereenkomst deze keer wél zou worden nagekomen, had zij dat uitdrukkelijk in de tekst moeten opnemen. Daarvan is niet gebleken. De rechtbank is dan ook van oordeel dat partijen de tweede vaststellings-overeenkomst over en weer aldus hebben moeten begrijpen dat de compensatie en de tegemoetkoming pas verschuldigd waren nadat [adres 1] was gesloopt, en pas opeisbaar na 22 februari 2017.

10.2.Tussen partijen is niet in geschil dat [adres 1] in augustus 2017 is gesloopt en dat ook aan de overige voorwaarden van de tweede vaststellingsovereenkomst is voldaan. Het overeengekomen bedrag is dus verschuldigd en opeisbaar. Dat betekent dat de vordering wordt toegewezen.

10.3.De rechtbank wijst slechts de vordering van Caffè Toscanini, Toscanini Beheer en de VvE toe, omdat uit de tekst van de tweede vaststellingsovereenkomst niet blijkt dat [gedaagde sub 8.] BV, [gedaagde sub 6.] en DiLeo partij waren bij die overeenkomst. Ook overigens heeft Toscanini c.s. geen grondslag gesteld op grond waarvan [eiseressen] c.s. het gevorderde bedrag aan hen verschuldigd is. De vordering wordt toegewezen jegens [eiseressen] c.s. en haar vennoten, omdat uit de tweede vaststellingsovereenkomst blijkt dat zij alle vier partij waren bij die overeenkomst.

10.4.De hoofdelijke verbondenheid van [eiseressen] en haar vennoten volgt uit artikel 18 van het Wetboek van Koophandel. [eiseressen] c.s. zal dan ook, zoals gevorderd, hoofdelijk worden veroordeeld.

10.5.De rechtbank verwerpt het beroep op opschorting dan wel verrekening, omdat de rechtsverhoudingen in conventie en in reconventie onvoldoende met elkaar overeenkomen. In conventie worden immers naast Caffè Toscanini, Toscanini Beheer en de VvE ook Ymere, [gedaagde sub 8.] , [gedaagde sub 9.] en [gedaagde sub 10.] veroordeeld tot betaling, maar slechts aan [eiseressen] , niet aan haar vennoten. Bovendien is in conventie geen sprake van hoofdelijkheid en in reconventie wel. Het voorgaande laat uiteraard onverlet dat de betrokken partijen bij de tenuitvoerlegging van dit vonnis hun tegenover elkaar staande vorderingen met elkaar kunnen verrekenen.

10.6.De wettelijke rente is verschuldigd vanaf de datum dat [eiseressen] c.s. in verzuim is met de betaling van de hoofdsom. Omdat niet is gebleken dat Toscanini c.s. [eiseressen] c.s. eerder in gebreke heeft gesteld, wordt de rente toegewezen vanaf de datum van de conclusie van eis in reconventie.

10.7.
[eiseressen] c.s. heeft verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. Toscanini c.s. heeft haar belang bij uitvoerbaarheid bij voorraad niet nader toegelicht. Dit onderdeel van de vordering wordt daarom afgewezen.

10.8.
[eiseressen] c.s. wordt als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in de hoofdzaak in reconventie veroordeeld. De kosten aan de zijde van Caffè Toscanini, Toscanini Beheer en de VvE worden begroot op € 1.074,00 (2 punten salaris advocaat × factor 0,5 × tarief € 1.074,00).

10.9.
[gedaagde sub. 5] BV, [gedaagde sub 6.] en DiLeo zijn in het ongelijk gesteld en worden veroordeeld in de proceskosten van [eiseressen] c.s. in de hoofdzaak in reconventie. Omdat niet is gebleken dat [eiseressen] c.s. afzonderlijke proceskosten heeft gemaakt in verband met de vorderingen van [gedaagde sub. 5] BV, [gedaagde sub 6.] en DiLeo, worden deze kosten begroot op nihil.

10.10.De gevorderde nakosten en rente over de proceskosten en de nakosten worden toegewezen zoals in het dictum vermeld.

Het geschil in de vrijwaringszaak in reconventie

11.1.Toscanini c.s. vordert – samengevat – veroordeling van Ymere tot betaling van € 15.000,00, vermeerderd met rente en kosten. Toscanini c.s. vordert dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.

11.2.Toscanini c.s. legt aan haar vordering ten grondslag dat in de eerste vaststellings-overeenkomst is overeengekomen dat [eiseressen] en Ymere een compensatie aan Toscanini c.s. zullen betalen van € 50.000,00 voor het dulden van bebouwing binnen een afstand van twee meter van de erfgrens van Toscanini c.s. Later is haar gebleken dat van dit bedrag € 35.000,00 zou worden gedragen door [eiseressen] en € 15.000,00 door Ymere.

11.3.Ymere betwist dat aan de voorwaarden voor betaling is voldaan. Volgens Ymere was het overeengekomen bedrag op grond van de eerste vaststellingsovereenkomst alleen verschuldigd indien de sloopwerkzaamheden aan [adres 1] per de datum van eigendomsoverdracht (20 september 2016) waren afgerond. Aan die voorwaarde is niet voldaan, zodat Ymere Toscanini c.s. niets verschuldigd is.

De beoordeling in de vrijwaringszaak in reconventie

12.1.De hoogte van het gevorderde bedrag is niet in geschil. Net als bij de beoordeling van de eis in reconventie in de hoofdzaak moet de rechtbank ook hier uitleggen of partijen de sloop van [adres 1] als een voorwaarde voor verschuldigdheid hebben gezien of als een tijdsbepaling voor opeisbaarheid. In dit geval gaat het echter slechts om de uitleg van de eerste vaststellingsovereenkomst. Bij die uitleg op de wijze zoals weergegeven in nummer 6.3, acht de rechtbank van belang dat het bedrag van € 50.000,00 een vergoeding was voor het dulden van bebouwing op [adres 5] binnen twee meter van de erfgrens met [adres 1] en dus los stond van de sloop van [adres 1] . In die vaststellingsovereenkomst is de uitbetaling van het bedrag ook niet bepaald op 15 oktober 2016 maar op de datum van eigendomsoverdracht. De rechtbank is dan ook van oordeel dat partijen de eerste vaststellingsovereenkomst aldus hebben moeten begrijpen dat de compensatie pas verschuldigd was nadat [adres 1] was gesloopt, en pas opeisbaar na 20 september 2016.

12.2.Tussen partijen is niet in geschil dat [adres 1] in augustus 2017 is gesloopt en dat ook aan de overige voorwaarden van de eerste vaststellingsovereenkomst is voldaan. Het overeengekomen bedrag is dus verschuldigd en opeisbaar. Dat betekent dat de vordering wordt toegewezen.

12.3.De rechtbank wijst slechts de vordering van Caffè Toscanini toe, omdat uit de tekst van de eerste vaststellingsovereenkomst niet blijkt dat anderen aan de zijde van Toscanini c.s. partij waren bij die vaststellingsovereenkomst. Ook overigens heeft Toscanini c.s. geen grondslag gesteld op grond waarvan Ymere het gevorderde bedrag aan hen verschuldigd is.

12.4.De wettelijke rente is verschuldigd vanaf de datum dat Ymere in verzuim is met de betaling van de hoofdsom. Omdat niet is gebleken dat Caffè Toscanini Ymere eerder in gebreke heeft gesteld, wordt de rente toegewezen vanaf de datum van de conclusie van eis in reconventie.

12.5.Ymere wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld van de vrijwaringszaak in reconventie. De kosten aan de zijde van Caffè Toscanini worden begroot op € 543,00 (2 punten salaris advocaat × factor 0,5 × tarief € 543,00).

12.6.Toscanini Beheer, de VvE, [gedaagde sub. 5] BV, [gedaagde sub 6.] , DiLeo, [gedaagde sub 8.] , [gedaagde sub 9.] en [gedaagde sub 10.] zijn in het ongelijk gesteld en worden veroordeeld in de proceskosten van Ymere in de vrijwaringszaak in reconventie. Omdat niet is gebleken dat Ymere afzonderlijke proceskosten heeft gemaakt in verband met de vorderingen van deze eisers in reconventie, worden deze kosten begroot op nihil.

12.7.De gevorderde nakosten en rente over de proceskosten en de nakosten worden toegewezen zoals in het dictum vermeld.

12.8.In de vrijwaringszaak in reconventie is geen verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad, zodat dit onderdeel van de vordering wordt toegewezen.

De beslissing

De rechtbank

in de hoofdzaak in conventie

13.1.veroordeelt Ymere, Caffè Toscanini, Toscanini Beheer, de VvE, [gedaagde sub 8.] , [gedaagde sub 9.] en [gedaagde sub 10.] om aan [eiseressen] te betalen een bedrag van € 83.131,19 (drieëntachtigduizend honderd eenendertig euro en negentien eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over een bedrag van € 69.926,82 met ingang van 1 februari 2019 tot de dag van volledige betaling,

13.2.veroordeelt Ymere, Caffè Toscanini, Toscanini Beheer, de VvE, [gedaagde sub 8.] , [gedaagde sub 9.] en [gedaagde sub 10.] in de proceskosten van de hoofdzaak in conventie, aan de zijde van [eiseressen] tot op heden begroot op € 4.332,60, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

13.3.veroordeelt Ymere, Caffè Toscanini, Toscanini Beheer, de VvE, [gedaagde sub 8.] , [gedaagde sub 9.] en [gedaagde sub 10.] in de na dit vonnis ontstane kosten van [eiseressen] , begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Ymere, Caffè Toscanini, Toscanini Beheer, de VvE, [gedaagde sub 8.] , [gedaagde sub 9.] en [gedaagde sub 10.] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot aan de voldoening,

13.4.wijst het meer of anders gevorderde af,

in de hoofdzaak in reconventie

13.5.veroordeelt [eiseressen] , Klaeser, De Vendelier en Herogema hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Caffè Toscanini, Toscanini Beheer en de VvE te betalen een bedrag van € 40.000,00 (veertigduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 10 april 2019 tot de dag van volledige betaling,

13.6.veroordeelt [eiseressen] , Klaeser, De Vendelier en Herogema hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten van de hoofdzaak in reconventie, aan de zijde van Caffè Toscanini, Toscanini Beheer en de VvE tot op heden begroot op € 1.074,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de veertiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

13.7.veroordeelt [eiseressen] , Klaeser, De Vendelier en Herogema hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten van Caffè Toscanini, Toscanini Beheer en de VvE, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseressen] , Klaeser, De Vendelier en Herogema niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot aan de voldoening,

13.8.wijst het meer of anders gevorderde af,

in de vrijwaringszaak in conventie

13.9.veroordeelt Caffè Toscanini, [gedaagde sub 8.] , [gedaagde sub 9.] en [gedaagde sub 10.] om aan Ymere te betalen al hetgeen waartoe Ymere in de hoofdzaak in conventie jegens [eiseressen] is veroordeeld, waaronder de proceskosten van de hoofdzaak in conventie waarin Ymere is veroordeeld, aan de zijde van [eiseressen] begroot op € 4.332,60, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de veertiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

13.10.veroordeelt Caffè Toscanini, [gedaagde sub 8.] , [gedaagde sub 9.] en [gedaagde sub 10.] in de proceskosten van de hoofdzaak in conventie, aan de zijde van Ymere tot op heden begroot op € 6.178,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

13.11.veroordeelt Caffè Toscanini, [gedaagde sub 8.] , [gedaagde sub 9.] en [gedaagde sub 10.] in de proceskosten van de vrijwaringszaak in conventie, aan de zijde van Ymere tot op heden begroot op € 2.247,01, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

13.12.veroordeelt Caffè Toscanini, [gedaagde sub 8.] , [gedaagde sub 9.] en [gedaagde sub 10.] in de na dit vonnis ontstane kosten van Ymere, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Caffè Toscanini, [gedaagde sub 8.] , [gedaagde sub 9.] en [gedaagde sub 10.] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw,

13.13.verklaart dit vonnis in de vrijwaringszaak in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

13.14.wijst het meer of anders gevorderde af,

in de vrijwaringszaak in reconventie

13.15.veroordeelt Ymere om aan Caffè Toscanini te betalen een bedrag van € 15.000,00 (vijftienduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 25 september 2019 tot de dag van volledige betaling,

13.16.veroordeelt Ymere in de proceskosten in de vrijwaringszaak in reconventie, aan de zijde van Caffè Toscanini, tot op heden begroot op € 543,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de veertiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

13.17.veroordeelt Ymere in de na dit vonnis ontstane kosten van Caffè Toscanini, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Ymere niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot aan de voldoening,

13.18.verklaart dit vonnis in de vrijwaringszaak in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

13.19.wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader, mr. M.R.J. van Wel en mr. H.J. Schaberg en in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2020.