ECLI:NL:RBAMS:2020:831

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 8143615 EA VERZ 19-792

beschikking van: 3 februari 2020

func.: 904

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

[verzoeker]

wonende te [woonplaats]

verzoeker

nader te noemen: [verzoeker]

gemachtigde: mr. B.K. van de Ven-Meier

t e g e n

de besloten vennootschap Shell Global Solutions International B.V.

gevestigd te Rijswijk

verweerster

nader te noemen: SGSI

gemachtigde: mr. A.C. Hombergen (Shell International B.V.)

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

[verzoeker] heeft op 5 november 2020 een verzoekschrift ex artikel 7:682 lid 1 sub a en b Burgerlijk Wetboek (BW) ingediend.

SGSI heeft een verweerschrift ingediend.

Op 13 januari 2020 is de zaak mondeling behandeld. [verzoeker] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde en een tolk Engels. Namens SGSI verschenen mevrouw [medewerker verweerster 1] , de heer [medewerker verweerster 2] , de heer [medewerker verweerster 3] en de gemachtigde. Voorafgaand aan de zitting heeft [verzoeker] nog aanvullende producties ingediend. Ter zitting hebben beide partijen aan de hand van pleitaantekeningen hun standpunten nader toegelicht en heeft de griffier aantekeningen gemaakt.

Daarna is beschikking bepaald op heden.

Feiten

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.

1.1.SGSI maakt deel uit van de Shell groep met aan het hoofd Royal Dutch Shell plc. met hoofdkantoor in Den Haag. Wereldwijd heeft de Shell groep circa 84.000 werknemers in dienst. In Nederland werken circa 10.000 werknemers bij de Shell groep, waarvan circa 2.400 bij SGSI.

1.2.
[verzoeker] , geboren op [medewerker verweerster 3] 1965 en thans derhalve 54 jaar oud, is op 9 oktober 2006 in dienst getreden van de Nederlandse Aardolie Maatschappij B.V. (hierna: NAM), eveneens onderdeel van het Shell concern.

1.3.
[verzoeker] heeft de Britse nationaliteit en was voordat hij bij de Shell groep kwam werken werkzaam in de Verenigde Staten (VS).

1.4.In de schriftelijke arbeidsovereenkomst, die op 1 mei 2006 door NAM en op 10 mei 2006 door [verzoeker] is ondertekend, is onder meer opgenomen: “The United Kingdom is considered as your base country and will be the basis on which terms and conditions of employment, such as remuneration and leave arrangements, are set. You will be given the opportunity to become a member of the Shell Overseas Contributory Pension Fund. Contributions to the pension fund will be in accordance with the regulations of the fund, based on your pensionable salary of GBP 60,000 per annum. Your pensionable salary will be progressed on the basis of developments in your base country. (…)During assignments outside your base country, your remuneration will be based on the EBAS remuneration system, as explained in the enclosed EBAS brochure.At the start of this assignment it will comprise the following net income elements per annum, (…):(…)Total EUR 71,768 per annum (…)You will be placed in salary group 4.During your assignment in the Netherlands you are entitled to free housing within certain standards (…)Pursuant to article 15a, paragraph 1, letter j of the Wage Tax Act 1964, the 30% arrangement is applicable to you. Under this arrangement your total net remuneration will be reduced and then supplemented by a 30% tax-free allowance for so-called extraterritorial costs. Your total net pay, however, will not be affected. For more information on the 30% arrangement, please refer to the relevant “notes for guidance”.

1.5.
[verzoeker] startte zijn werk bij NAM als Geomechanicist in Rijswijk. In 2011 is hij gepromoveerd tot Senior Geomechanicist bij NAM, een Job Group 3 functie (hetgeen bij Shell een schaal hoger is dan zijn voorgaande Job Group 4 functie).

1.6.
[verzoeker] werkte als expat. Een expat is werkzaam in een Host Country die afwijkt van zijn Base Country. De Base Country wordt door Shell vastgesteld wanneer een werknemer wordt aangenomen. Het betreft het land waarvan verwacht wordt dat de werknemer er een groot deel van zijn carrière door zal brengen en waar zijn loopbaan bij Shell zal eindigen. Zoals blijkt uit de onder 1.4 weergegeven arbeidsovereenkomst, is De Base Country van [verzoeker] het Verenigd Koninkrijk (VK). In zijn jaren bij NAM (tot en met 2014) werkte [verzoeker] op basis van een Long Term International Assignment (LTIA). Een LTIA werknemer ontvangt naast zijn pensioengevende salaris diverse expatbetalingen (zie de onder 1.4 genoemde EBAS voorwaarden).

1.7.Vanaf 1 januari 2015 werkt [verzoeker] als Senior Geophysicist bij SGSI in Amsterdam. Dit betreft eveneens een Job Group 3 functie die behoort tot de afdeling Projects & Technology (P&T). [verzoeker] heeft vanaf die datum de zogenoemde Local Non-National (LLN) status. Een werknemer bij Shell met die status is nog steeds werkzaam als expat maar op lokale arbeidsvoorwaarden. Wel heeft de LLN werknemer nog een pensioenregeling lopen in zijn Base Country en heeft hij een internationale zorgverzekering.

1.8.Het laatstverdiende pensioengevend bruto maandsalaris van [verzoeker] bedroeg € 7.865,71 (€ 110.1120,00 bruto per jaar inclusief 13e en 14e maand).

1.9.
[verzoeker] had verder recht op een jaarlijkse prestatiebonus, gebaseerd op een percentage van 10% van zijn pensioengevend salaris en afhankelijk van zijn functioneren en dat van de Shell groep. Over de laatste drie jaren ontving [verzoeker] de volgende bedragen aan bonus: € 8.870,00 bruto over 2016, € 7.470,00 bruto over 2017 en € 8.660,00 bruto over 2018.

1.10.Sinds 2018 is SGSI bezig met een reorganisatie, waarbij in twee fases (waves) een nieuw Delivery Model voor de afdeling P&T wordt ingevoerd. Wave 1 is geïmplementeerd in het eerste kwartaal van 2018, waarna is begonnen met de voorbereiding van wave 2.

1.11.Medio 2018 heeft SGSI [verzoeker] bericht dat zijn functie per 1 augustus 2018 als gevolg van deze reorganisatie (wave 2) kwam te vervallen. SGSI heeft toen repatriatie naar het VK – de Base Country van [verzoeker] – voorgesteld. Dit is conform het binnen Shell gevoerde beleid, dat onder meer is vastgelegd in haar in 2008 ingevoerde International Mobility Policy (IM Policy), welke regeling de onder 1.4 genoemde EBAS is opgevolgd. Volgens deze regeling is uitgangspunt bij verval van functie repatriatie van de expat, waarbij in de Base Country wordt gezocht naar een passende functie en, als die niet wordt gevonden, beëindiging van de arbeidsrelatie onder de voorwaarden van de Base Country.

1.12.
[verzoeker] heeft SGSI in reactie daarop laten weten dat hij geworteld is in Nederland (hij heeft hier een minderjarig kind en partner met eigen kinderen wonen) en dat hij niet naar het VK wil verhuizen.

1.13.Vanaf 1 augustus 2018 heeft [verzoeker] niet meer als Senior Geophysicist gewerkt. Hij is wel dagelijks naar zijn werk gekomen en heeft in die tijd voornamelijk gezocht en gesolliciteerd naar diverse functies binnen Shell, maar is voor geen van die functies aangenomen. Onder meer heeft [verzoeker] gesolliciteerd op de in het kader van de reorganisatie nieuw gecreëerde functie van Geomechanicist, net als zijn functie van Senior Geophysicist een functie in Job Group 3. SGSI heeft bij de sollicitatie evenwel de voorkeur gegeven aan mevrouw [medewerkster verweerster] (hierna: [medewerkster verweerster] ), die sinds 2015 werkzaam was voor de Shell groep en wier functie – een Job Group 4 en dus een lagere functie – eveneens kwam te vervallen.

1.14.Op 18 en 19 februari 2019 heeft SGSI een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV gebaseerd op bedrijfseconomische redenen (organisatorische of technologische veranderingen). Kort gezegd stelt SGSI daarin dat de unieke functie van [verzoeker] per 1 augustus 2018 is komen te vervallen en dat er geen passende functie aanwezig is.

1.15.
[verzoeker] heeft in de UWV procedure verweer gevoerd. Hij heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van bedrijfseconomische redenen, dat er niet goed is afgespiegeld en dat SGSI niet aan haar herplaatsingsverplichting heeft voldaan.

Het UWV heeft SGSI op 26 juli 2019 toestemming gegeven om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op te zeggen. Het UWV oordeelt als volgt:

“(…)Vervallen van arbeidsplaatsen(…)Met de hierboven beschreven feiten en omstandigheden heeft werkgever voldoende inzicht gegeven in de achtergronden en overwegingen die hebben geleid tot de organisatorische veranderingen. Wij zijn van oordeel dat werkgever daarmee aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van bedrijfseconomische redenen waardoor het noodzakelijk is dat er arbeidsplaatsen met inbegrip van de arbeidsplaats van werknemer structureel zijn komen te vervallen.(…) Werknemer stelt (kortweg) dat zijn functie niet vervalt, omdat deze uitwisselbaar is met 15 andere functies en dat zijn functie terugkeert in de nieuwe organisatie. Op deze stellingen van werknemer komen wij hierna bij de onderwerpen ‘ontslagvolgorde’, respectievelijk ‘herplaatsing’ terug. Wij stellen hier vast dat werknemer niet heeft betwist dat werknemer in zijn functie Senior Geophysicist van meet af aan werkzaam was ten behoeve van de NAM en dat deze onderzoekstaak per 1 augustus 2018 is gestaakt. Daarmee is de arbeidsplaats van werknemer in de uitgeoefende functie Senior Geophysicist wel degelijk komen te vervallen. OntslagvolgordeWerkgever stelt dat de functie van werknemer binnen de P&T organisatie van werkgever, die geldt als zelfstandige bedrijfsvestiging, een unieke functie is. (…) Werknemer voert hiertegen aan dat zijn functie uitwisselbaar is met 15 andere functies (…). Werkgever stelt in haar reactie dat twee van de genoemde functies niet bij haar, maar bij het functiehuis van de NAM horen (…) Vijf functies zijn in een afwijkende Job Group ingedeeld. Wij zijn het met werkgever eens dat deze 7 functies niet uitwisselbaar kunnen zijn. Met betrekking tot de resterende 8 functies geeft de werkgever per functie kort aan (…) en waarin deze verschilt van de functie van werknemer. (…) Werknemer verzuimt op enigerlei wijze te motiveren waarom sprake zou zijn van uitwisselbaarheid van enige van de overige 14, althans 7 functies met de functie van werknemer. Wij zijn dan ook van oordeel dat van uitwisselbaarheid geen sprake is en dat werknemer een unieke functie bekleedde. Herplaatsing

(…) Wij beoordelen dan ook of het aannemelijk is dat werknemer niet, eventueel met scholing, kan worden herplaatst in een andere passende functie binnen de onderneming of groep. Daarbij wordt uiteraard rekening gehouden met de beperking die werknemer zichzelf heeft opgelegd, te weten dat hij alleen opteert voor een functie binnen Nederland. Daarbij worden de inspanningen van de werkgever in het verleden en recent gewogen en wordt voorts gekeken naar de redelijke herplaatsingstermijn die voor werknemer drie maanden is en welke termijn in gaat op de datum van onze beslissing op de ontslagaanvraag.

(…)

Nieuwe functie Geomechanicist JG3

Werknemer stelt dat deze nieuwe functie binnen de (nieuwe) afdeling ‘Reservoir Surveillance Technology’ feitelijk een voortzetting is van zijn oude functie Senior Geophysicist en dat werkgever hem deze functie zou hebben moeten aanbieden. (…) De beide functieomschrijvingen laten zeker een overlap zien wat technische doelstellingen betreft. In de daaropvolgende details zien wij echter wezenlijke verschillen tussen beide functieprofielen die werknemer onbesproken laat. (…) In de nieuwe functie Geomechanicist ligt het accent op het onderdeel zijn van het Geomechanics and Containment Technology team, waarin geofysische, geomechanische en seismische expertise is gebundeld met als doel om nieuwe ‘state of the art’ technologieën te ontwikkelen. In de nieuwe functie ligt een duidelijke taak op het bevorderen van de synergie binnen het team. (…) Het initiëren en aansturen van extern (academisch) onderzoek in plaats van het zelfstandig (inhouse) verrichten van dat onderzoek is een belangrijk verschil in kerntaken tussen beide functies. Werkgever merkt in dat verband op dat onder meer belangrijke taakaspecten zijn: projectmanagement en business development, de verbinding leggen met operationele teams binnen Shell. Naar ons oordeel betreft het een wezenlijk nieuwe functie. Een werkgever heeft in dat geval de vrije keuze om van boventallige werknemers de meest geschikte kandidaat in deze positie te benoemen.

(…)Ons algemeen oordeel omtrent herplaatsing luidt dat werkgever zich, gelet op het bovenstaande, voldoende heeft ingespannen om te trachten werknemer binnen de Shell organisatie in Nederland te herplaatsen. Daarbij is het aannemelijk geworden dat in een eerder stadium en binnen de komende redelijke termijn van drie maanden herplaatsing van werknemer in een passende functie niet mogelijk is.

Eindoordeel
Wij vinden dat er een redelijke grond voor het ontslag van werknemer is en dat het niet mogelijk is om werknemer te herplaatsen. (…)”

1.17.Bij brief van 30 juli 2019 heeft SGSI de arbeidsovereenkomst per 1 september 2019 opgezegd.

1.18.SGSI heeft [verzoeker] in september 2019 € 64.162,00 bruto aan transitievergoeding uitgekeerd.

1.19.In oktober 2019 heeft SGSI [verzoeker] een bedrag van € 25.054,12 bruto betaald aan opgebouwde maar niet-genoten vakantiedagen.

1.20.In de Landelijke Overtolligheidsregeling 2016-2021 (LOR), een sociaal plan overeengekomen tussen de Shell groep van ondernemingen in Nederland en haar Centrale Ondernemingsraad, is een beëindigingsvergoeding opgenomen die aanzienlijk hoger is dan de wettelijke transitievergoeding. In de LOR is bepaald dat deze alleen van toepassing is op overtollige werknemers met Base Country Nederland. Medewerkers die geen Base Country Nederland hebben worden verwezen naar de IM Policy, op hen wordt de LOR niet toegepast.

Verzoek [verzoeker]

2. [verzoeker] verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

SGSI te veroordelen de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen met ingang van 1 september 2019;

voor het geval de arbeidsovereenkomst met een latere datum dan 1 september 2019 dient te worden hersteld: de in punt 67 van het verzoekschrift genoemde voorzieningen te treffen;

SGSI te verplichten de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] binnen 24 uur na betekening van de beschikking te herstellen op straffe van verbeurte van een dwangsom;

voor het geval SGSI wordt verplicht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] met terugwerkende kracht te herstellen: SGSI te verplichten [verzoeker] binnen 24 uur na betekening van de beschikking zijn salaris met emolumenten en vermeerderd met wettelijke rente en verhoging te voldoen;

subsidiair:

aan [verzoeker] ten laste van SGSI een billijke vergoeding toe te kennen van € 1 miljoen bruto;

aan [verzoeker] een door SGSI te betalen op grond van de LOR berekende beëindigingsvergoeding van € 181.250,00 bruto dan wel een door SGSI te betalen transitievergoeding van € 111.865,00 bruto toe te kennen, waarop het reeds door SGSI aan transitievergoeding betaalde bedrag in mindering strekt;

voor zover [verzoeker] geen aanspraak mocht hebben op een beëindigingsvergoeding conform de LOR: aan [verzoeker] een schadevergoeding toe te kennen ten laste van SGSI van € 69.385,00 bruto;

SGSI te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van € 34.421,12 bruto aan opgebouwde niet genoten vakantiedagen;

primair en subsidiair:

SGSI te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten van [verzoeker] ten bedrage van € 28.193,63 inclusief btw (in het petitum staat € 28.93,63 maar de kantonrechter gaat ervan uit dat dit een typefout is);

SGSI te veroordelen in de proceskosten.

3. [verzoeker] legt aan zijn primaire verzoek – kort samengevat – ten grondslag dat het UWV ten onrechte toestemming heeft verleend aan SGSI om de arbeidsovereenkomst op te zeggen omdat geen sprake is van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder a jo. lid 1 BW. Voorts zijn volgens [verzoeker] de voorwaarden zoals neergelegd in de Ontslagregeling, meer in het bijzonder in artikel 9, 11 en 13, en uitgewerkt in de Uitvoeringsregels van het UWV en de ANWB-beschikking van 13 juli 2018 van de Hoge Raad, onjuist toegepast. [verzoeker] stelt daartoe dat SGSI hem de functie van Geomechanicist had moeten aanbieden in de eerste plaats omdat die uitwisselbaar is met zijn functie van Senior Geophysicist (volgens [verzoeker] is geen sprake van een unieke functie die niet terugkeert na de reorganisatie) en, voor zover dat niet zo zou zijn, omdat hij daarvoor vanwege zijn grotere anciënniteit eerder in aanmerking kwam dan zijn collega [medewerkster verweerster] . SGSI had die functie derhalve eerst aan hem moeten aanbieden. Ook anderszins heeft SGSI volgens [verzoeker] niet aan haar herplaatsingsverplichtingen voldaan. [verzoeker] wijst erop dat hij als LNN expat geen kans had bij het herplaatsingstraject omdat Shell bij herplaatsing het NL People Principles hanteert, dat erop neerkomt dat werknemers met de LNN status geen prioriteit hebben. Aldus maakt Shell onderscheid naar nationaliteit. Shell heeft [verzoeker] bij aanvang van het dienstverband – zonder dat hij zich van de verschillen bewust was – het VK als Base Country gegeven, terwijl hij vanuit de VS is geworven om in Nederland te komen werken. Als Shell Nederland als zijn Base Country zou hebben aangewezen, zou hij anders zijn behandeld.

4. [verzoeker] stelt verder dat hij ook de passende functie van Solution Architect – die later om financiële redenen door Shell is ingetrokken – bijna had gekregen en dat dit alleen niet door is gegaan vanwege zijn LNN-status. Ook meent [verzoeker] dat hij PetroSigns functies had kunnen verrichten en dat hij mogelijk in aanmerking had kunnen komen voor in de periode van 1 september 2019 tot 26 oktober 2019 (de na zijn uitdiensttreding resterende herplaatsingstermijn) vrijgekomen functies. SGSI heeft [verzoeker] daar niet over geïnformeerd, terwijl hij daar zelf geen zicht meer op had. De conclusie is dan ook dat SGSI zich onvoldoende heeft ingespannen om hem te herplaatsen. Dit moet ertoe leiden dat SGSI wordt veroordeeld de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht per 1 september 2019 te herstellen dan wel per een latere datum, waarbij de kantonrechter wordt verzocht de in punt 67 van het verzoekschrift genoemde voorzieningen te treffen, aldus steeds [verzoeker] .

5. Voor zover de kantonrechter SGSI niet veroordeelt de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te herstellen en derhalve in subsidiair verband, stelt [verzoeker] dat SGSI ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Voor dat geval verzoekt [verzoeker] om hem een billijke vergoeding van € 1 miljoen bruto toe te kennen, ter onderbouwing waarvan hij een ‘Hoe lang in dienst’-berekening overlegt van Arbeidsmarktresearch van de Universiteit van Amsterdam; daaruit volgt dat hij ruim € 1,7 miljoen bruto aan loon derft door het ontslag. Volgens [verzoeker] is Shell gelet op zijn achtergrond dé logische werkgever voor hem, zal hij niet snel een andere baan vinden en helemaal niet met het inkomen dat hij had. Bovendien kan SGSI een ernstig verwijt worden gemaakt en lijdt [verzoeker] imagoschade. Ook maakt [verzoeker] in dat geval aanspraak op € 181.250,00 bruto aan beëindigingsvergoeding berekend overeenkomstig de LOR dan wel € 111.865,00 bruto aan transitievergoeding, beide bedragen minus het reeds door SGSI aan transitievergoeding aan [verzoeker] betaalde bedrag (zie 1.18). Volgens [verzoeker] valt niet in te zien waarom de LOR niet op hem zou moeten worden toegepast en is SGSI bij de berekening van de wettelijke transitievergoeding ten onrechte niet van een bruto maandsalaris van € 17.210,56 (inclusief de onder 1.8 genoemde fiscale bijtellingen en belasting) uitgegaan. Voor het geval de kantonrechter van oordeel is dat de LOR vanwege zijn LNN-status niet op [verzoeker] van toepassing is, stelt [verzoeker] zich op het standpunt dat sprake is van slecht werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW door hem daarvan vanwege die status en dus zijn nationaliteit uit te sluiten en maakt hij aanspraak op € 69.385,00 bruto aan schadevergoeding, zijnde het verschil tussen de vergoeding overeenkomstig de LOR en de door SGSI aan [verzoeker] verschuldigde transitievergoeding. Tot slot verzoekt [verzoeker] om hem aan niet-genoten vakantiedagen € 34.421,12 bruto toe te kennen.

6. Primair en subsidiair verzoekt [verzoeker] om een vergoeding van zijn kosten van rechtsbijstand als buitengerechtelijke kosten, die tot en met het opstellen van het verzoekschrift in de onderhavige procedure € 28.193,63 inclusief btw bedragen alsmede om SGSI te veroordelen in de proceskosten.

Verweer en voorwaardelijk tegenverzoek SGSI

7. SGSI verweert zich tegen het verzoek. Op haar verweer wordt hierna, voor zover van belang voor de te nemen beslissing, in gegaan.

8. Voor het geval de arbeidsovereenkomst hersteld moet worden, verzoekt SGSI de kantonrechter op grond van artikel 7:682 lid 6 BW voorzieningen te treffen en rekening te houden met de door haar aan [verzoeker] betaalde transitievergoeding (zie 1.18) en uitkering wegens niet-genoten vakantiedagen (zie 1.19).

Beoordeling

9. Ter zitting heeft [verzoeker] zijn verzoek om SGSI te veroordelen tot betaling van nog openstaande vakantiedagen ingetrokken, omdat hem is gebleken dat betaling daarvan door SGSI reeds in oktober 2019 heeft plaatsgevonden (zie 1.19).

10. [verzoeker] verzoekt in deze procedure primair om SGSI te veroordelen de arbeidsovereenkomst met hem te herstellen en subsidiair om toekenning van (onder meer) een billijke vergoeding.

Herstel of billijke vergoeding na toestemming UWV; redelijke grond en herplaatsing

11. In artikel 7:682 lid 1 BW is bepaald dat de kantonrechter, op verzoek van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst met toestemming van het UWV is opgezegd wegens bedrijfseconomische redenen, de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of ten laste van de werkgever een billijke vergoeding kan toekennen, indien de opzegging in strijd is met artikel 7:669, lid 1 of lid 3, onderdeel a BW. Voor toekenning van een billijke vergoeding is tevens nodig dat herstel in redelijkheid niet mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ingevolge artikel 7:669 lid 1 BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 onder a BW is bepaald dat een redelijke grond is: het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering.

11. Tussen partijen is de bedrijfseconomische noodzaak niet (langer) in geschil. Het punt dat hen verdeeld houdt is met name of SGSI [verzoeker] de functie van Geomechanicist had moeten aanbieden op grond van ofwel het afspiegelingsbeginsel ofwel de op haar rustende herplaatsingsplicht, zoals [verzoeker] stelt.

Afspiegelingsbeginsel

13. Het afspiegelingsbeginsel is neergelegd in artikel 11 van de Ontslagregeling: kort gezegd komt dit erop neer dat per leeftijdsgroep binnen een categorie uitwisselbare functies de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking komen. Afspiegeling is niet aan de orde als een unieke functie (een functie die slechts door een werknemer wordt bekleed) of een gehele categorie uitwisselbare functies komt te vervallen. In artikel 13 van de Ontslagregeling is bepaald wanneer sprake is van uitwisselbare functies. Het moet gaan om functies die voor wat betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard van de functie vergelijkbaar zijn en qua niveau van de functie en beloning gelijkwaardig. In de toelichting bij artikel 13 Ontslagregeling is nog vermeld dat als bij een reorganisatie een nieuwe functie wordt gecreëerd die duidelijke overeenkomsten vertoont met de te vervallen functie en aan de hand van de hiervoor genoemde criteria geoordeeld wordt dat sprake is van uitwisselbaarheid, geen sprake is van het verval van een arbeidsplaats. Ook vermeldt de toelichting dat bij uitwisselbaarheid moet worden gekeken naar objectieve criteria (de functie), waarbij de passendheid van de functie moet worden beoordeeld aan de hand van subjectieve/mogelijkheden van de werknemer (geschiktheid).

14. De kantonrechter is met het UWV van oordeel dat de nieuwe functie van Geomechanicist niet uitwisselbaar is met de functie Senior Geophysicist. SGSI heeft in de UWV procedure diverse stukken overgelegd, zoals de functieomschrijvingen van de beide functies alsmede organogrammen van de groep, de oude en de nieuwe situatie. Aan de hand daarvan heeft SGSI gemotiveerd betoogd – en ter zitting heeft zij dit nog nader toegelicht – waarom sprake is van niet vergelijkbare functies, waarbij het met name gaat om een verschil in functie-inhoud. [verzoeker] heeft nagelaten aan de hand van de onder 13 genoemde criteria concreet te stellen dat en waarom er wel sprake is van uitwisselbare functies. [verzoeker] benoemt wel de overlap tussen de beide functies maar dit maakt de functies nog niet onderling uitwisselbaar.

Herplaatsing, passende functie

15. Op grond van artikel 9 lid 3 van de Ontslagregeling is sprake van een passende functie wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. De toelichting vermeldt nog dat het aan de werkgever is om te beoordelen welke werknemer het meest geschikt is voor het vervullen van eventuele vacatures, maar dat het in een situatie waarin een categorie uitwisselbare functies wordt opgeheven en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een andere niet met de vervallen functie uitwisselbare functie, het in de rede ligt dat de werknemer die hiervoor geschikt is en op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking zou komen, als eerste in de gelegenheid wordt gesteld deze functie – na sollicitatie – te aanvaarden. In zijn beschikking van 13 juli 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1212 – hierna de ANWB-beschikking) oordeelt de Hoge Raad – kort gezegd – dat dit betekent dat er in een dergelijk geval bij twee ‘geschikte’ werknemers van wie de functies komen te vervallen dient te worden afgespiegeld (dit wordt ook wel de omgekeerde afspiegeling genoemd, ktr), maar dat dit bij ‘geschikt te maken’ werknemers niet geldt. De Hoge Raad overweegt daartoe dat er tussen ‘geschikt te maken werknemers’ relevante verschillen kunnen bestaan bijvoorbeeld qua tijd of kosten van scholing, zodat de werkgever de vrijheid moet hebben om te kunnen kiezen welke werknemer in aanmerking komt voor de functie.

16. Tussen partijen is niet in geschil dat [medewerkster verweerster] op grond van het afspiegelingsbeginsel eerder voor ontslag in aanmerking kwam dan [verzoeker] . Verder heeft SGSI ter zitting erkend dat [verzoeker] geschikt was voor de functie Geomechanicist. [verzoeker] heeft de functie van Geomechanicist ook jarenlang bij NAM bekleed, terwijl de nieuwe functie voor [medewerkster verweerster] een promotie inhield. Volgens SGSI was [medewerkster verweerster] echter meer geschikt dan [verzoeker] en mocht zij ervoor kiezen de baan aan [medewerkster verweerster] aan te bieden. De kantonrechter volgt SGSI niet in dit betoog. Naar haar oordeel doet zich hier de situatie van de verplichte omgekeerde afspiegeling voor. Er is sprake van een nieuwe functie die niet uitwisselbaar is met de vervallen functie van [verzoeker] en evenmin met de oude functie van [medewerkster verweerster] en beide werknemers zijn daarvoor geschikt. Blijkens de toelichting op artikel 9 lid 3 van de Ontslagregeling en de ANWB-beschikking van de Hoge Raad, heeft de werkgever dan niet de keuze, maar moet hij de functie eerst aanbieden aan de werknemer die volgens het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking komt. Dat is [verzoeker] . SGSI diende de functie van Geomechanicist dus eerst aan hem aan te bieden. Door dat niet te doen maar deze in plaats daarvan aan [medewerkster verweerster] te geven, heeft SGSI in strijd met haar herplaatsingsplicht gehandeld.

17. Op grond van het voorgaande heeft SGSI, ondanks de door haar verkregen toestemming, in strijd met artikel 7:669 lid 3 BW opgezegd. Nu SGSI niet heeft aangevoerd dat herstel van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet mogelijk is, zal de kantonrechter het primaire verzoek van [verzoeker] toewijzen en SGSI veroordelen de arbeidsovereenkomst met hem te herstellen per 1 september 2019. Ook zullen de verzochte dwangsom en loondoorbetaling met nevenverzoeken worden toegewezen, als hierna te melden. De kantonrechter zal daarbij de door SGSI verzochte voorziening in de zin van artikel 7:682 lid 6 BW treffen dat [verzoeker] wordt veroordeeld tot terugbetaling van de door SGSI betaalde transitievergoeding van € 64.162,00 bruto (zie 1.18) en de uitkering wegens niet-genoten vakantiedagen van € 25.054,12 bruto (zie 1.19).

17. Gelet op het voorgaande behoeven de verdere stellingen van partijen geen bespreking.

19. De door [verzoeker] verzochte vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten (die neerkomt op een reële proceskostenvergoeding) zal worden afgewezen, nu gesteld noch gebleken is dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht die buiten de gebruikelijke proceskostenvergoeding vallen.

20. Wel zal SGSI als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [verzoeker] .

BESLISSING

De kantonrechter:

veroordeelt SGSI om binnen zeven dagen na dagtekening van deze beschikking de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] per 1 september 2019 te herstellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag(deel) dat SGSI in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, zulks met een maximum van € 50.000,00;

veroordeelt SGSI om binnen zeven dagen na dagtekening van deze beschikking het achterstallig salaris vermeerderd met emolumenten, de wettelijke rente vanaf 5 november 2019 en 25% wettelijke verhoging aan [verzoeker] te voldoen;

veroordeelt [verzoeker] om SGSI het netto-equivalent van € 64.162 bruto en € 25.054,12 bruto te voldoen;

veroordeelt SGSI in de proceskosten, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op € 960,00 aan salaris gemachtigde en € 486,00 aan griffierecht, derhalve in totaal op € 1.446,00 inclusief eventuele btw;

veroordeelt SGSI in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van de beschikking, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat SGSI niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan deze beschikking heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. F.J. van de Poel, kantonrechter, op 3 februari 2020 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter