ECLI:NL:RBAMS:2021:120

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/694730 / KG ZA 20-1141 HH/MV

Vonnis in kort geding van 21 januari 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SWISSÔTEL AMSTERDAM B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres bij dagvaarding van 21 december 2020,

advocaten mrs. D.A.W. van Dijk en B.E.P. Klootwijk te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DAM SQUARE B.V.,

gevestigd te Heerhugowaard,

gedaagde,

advocaat mr. T.H.G. Steenmetser te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Swissôtel en Dam Square worden genoemd.

De procedure

Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 7 januari 2021 heeft Swissôtel de dagvaarding toegelicht. Dam Square heeft mede aan de hand van een vooraf ingediende conclusie van antwoord verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.Omdat halverwege de zitting het gebouw van de rechtbank moest worden ontruimd vanwege een verdacht pakket, heeft het vervolg van de zitting diezelfde dag digitaal plaatsgevonden, via Skype for Business. Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:

aan de zijde van Swissôtel mrs. Van Dijk en Klootwijk;

aan de zijde van Dam Square [naam 1] en [naam 2] met mr. Steenmetser. Na verder debat is vonnis bepaald op 21 januari 2021.

De feiten

2.1.Swissôtel huurt sedert 1997 de bedrijfsruimte aan het Damrak 95-98 en de Nieuwendijk 231, 233-237 te Amsterdam van (thans) Dam Square. Swissôtel exploiteert hierin een hotel met 114 kamers. Onderdeel van de bedrijfsruimte is een restaurant dat Swissôtel onderverhuurt aan haar zustervennootschap Azure F&B Services B.V.

2.2.De thans geldende huurovereenkomst loopt tot en met 29 februari 2032. De thans geldende huurprijs bedraagt € 1.008.418,56 (exclusief omzetbelasting) per jaar. De huurprijs moet per kwartaal worden voldaan. In afwijking hiervan zijn partijen op 31 maart 2020 overeengekomen dat Swissôtel de huurprijs per maand mag voldoen. Op de huurovereenkomst zijn Algemene Bepalingen van toepassing.

2.3.Artikel 9.16a van de huurovereenkomst luidt als volgt: In afwijking van het bepaalde in artikel 14.1 van de Algemene Bepalingen komen partijen uitdrukkelijk overeen dat huurder gerechtigd is tot opschorting in de zin van artikel 6:52 e.v. B.W., en tot het leggen van eigenbeslag. (…)2.4. In verband met de coronacrisis is het restaurant op last van de overheid gesloten van 15 maart 2020 tot en met 31 mei 2020. Vanwege wegvallende omzet heeft Swissôtel besloten het hotel van 25 maart 2020 tot en met 31 mei 2020 te sluiten. Op 14 oktober 2020 is het restaurant op last van de overheid opnieuw gesloten. Op 15 december 2020 zijn de eet- en drinkgelegenheden in het hotel op last van de overheid gesloten. Ten tijde van de mondelinge behandeling van dit kort geding was bekend dat deze maatregelen tot tenminste 19 januari 2021 van kracht blijven.

2.5.Partijen hebben met elkaar gesproken en gecorrespondeerd over een regeling teneinde de nadelige financiële gevolgen van de coronacrisis voor Swissôtel te verlichten. In dat kader heeft Swissôtel een aantal voorstellen gedaan, onder meer bij brief van haar raadsman van 12 oktober 2020, waarin zij voorstelt de huurbetaling met 50% op te schorten en wel met terugwerkende kracht vanaf maart 2020. Dam Square heeft een aantal tegenvoorstellen gedaan. Partijen hebben hierover geen overeenstemming bereikt.

2.6.Swissôtel heeft tot en met december 2020 aan haar huurbetalings-verplichtingen voldaan.

Het geschil

3.1.Swissôtel vordert – kort gezegd – het volgende: I. opschorting van betaling van 50% van de verschuldigde huurpenningen door Swissôtel, althans van een in goede justitie te bepalen percentage, over de periode vanaf 15 maart 2020 totdat in een door haar aan te spannen bodemprocedure is beslist, althans over een in goede justitie te bepalen periode; II. Dam Square te veroordelen, al dan niet bij wijze van voorschot, 50% van de betaalde huurpenningen over de periode van 15 maart 2020 tot en met 31 december 2020, althans een in goede justitie te bepalen percentage, terug te betalen aan Swissôtel; III. aan de onder I. en II. genoemde vorderingen de voorwaarde te verbinden dat Swissôtel binnen één maand na dit vonnis een bodemprocedure aanhangig maakt over de vraag in hoeverre Swissôtel aan haar verplichtingen moet voldoen in de periode dat zij als gevolg van de coronacrisis wordt beperkt in de exploitatie van het gehuurde; IV. Dam Square te verbieden bezwarende maatregelen te treffen voor door Swissôtel op grond van dit vonnis onbetaald gelaten huurpenningen; V. Dam Square te verbieden om een boete of wettelijke rente in rekening te brengen voor door Swissôtel op grond van dit vonnis onbetaald gelaten huurpenningen;VI. Dam Square te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente; VII. Dam Square te veroordelen in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Swissôtel stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat haar vorderingen drie alternatieve zelfstandige grondslagen kennen. (1) Als gevolg van de overheidsmaatregelen ter bestrijding van de coronacrisis wordt Swissôtel aanzienlijk beperkt in het genot van het gehuurde. Dit kan als een gebrek worden aangemerkt in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW, hetgeen ook in de wetsgeschiedenis is toegelicht. Op grond van artikel 7:210 BW kan Swissôtel dan in de bodemprocedure gedeeltelijke ontbinding vorderen (voor zover het de hoogte van de huurprijs betreft), dan wel een vordering tot huurvermindering instellen op grond van artikel 7:207 BW.

(2) In de rechtspraak is inmiddels algemeen aanvaard dat de coronacrisis gelet op de ingrijpende gevolgen daarvan als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW kan worden aangemerkt. Dit geeft Swissôtel de mogelijkheid in een bodemprocedure te vorderen dat de gevolgen van de overeenkomst worden gewijzigd. De sluiting van het hotel en restaurant maakt dat de verhouding tussen prestatie en tegenprestatie uit balans is geraakt. Dit is een omstandigheid die niet in zijn geheel voor rekening van Swissôtel komt. Bij de coronacrisis geldt dat geen van beide partijen daarvan een verwijt valt te maken zodat het redelijk is het nadeel in beginsel gelijk (50/50) te verdelen. Dit ‘share the pain-beginsel’ vindt breed bijval in literatuur en jurisprudentie.(3) In artikel 9.16(a) van de huurovereenkomst (zie 2.3) is een extra contractueel opschortingsrecht opgenomen (dit recht speelde niet in de vele andere kortgedingvonnissen die de afgelopen tijd zijn gewezen en waarin de huurder op een van de andere twee grondslagen werd toegestaan om de huurprijs partieel op te schorten).Ter toelichting het volgende. De omzet van Swissôtel in de periode van maart tot en met november 2020 bedroeg 92% minder dan de omzet in dezelfde periode in 2019. Ondanks forse maatregelen om de kosten te reduceren (waaronder de beëindiging van het dienstverband van 15 FTE’s) en ondanks de overheidssteun, heeft Swissôtel in 2020 een verlies geleden van ruim 1,2 miljoen euro. Swissôtel heeft hierover in haar producties volledige openheid van zaken gegeven. De financiële verwachtingen voor 2021 zijn ronduit somber.

In kort geding geldt dat vooruitlopend op de uitkomst van een bodemprocedure de verplichtingen van Swissôtel kunnen worden opgeschort op grond van de artikelen 6:52 en 6:262 BW. Swissôtel heeft hierbij een spoedeisend belang. Zij moet weten waar zij aan toe is. Haar financiële situatie wordt steeds nijpender en zij moet ook aan haar andere verplichtingen jegens derden (werknemers, leveranciers) kunnen blijven voldoen.

Dam Square heeft – samengevat weergegeven – aangevoerd dat deze zaak zich niet leent voor een kort geding en dat het spoedeisend belang aan de zijde van Swissôtel ontbreekt. Swissôtel staat niet op omvallen. Uit niets blijkt dat Swissôtel op dit moment de reeds betaalde huur dringend nodig heeft of de huur niet volledig kan betalen. Dam Square bestrijdt dat de coronacrisis, tezamen met de overheidsmaatregelen, een gebrek opleveren. In de huurovereenkomst is een risicoverdeling opgenomen met betrekking tot het huurobject en de exploitatie van het bedrijf van Swissôtel, waaruit volgt dat de coronamaatregelen voor risico van Swissôtel komen. Overigens zijn hotels niet op last van de overheid gesloten en worden zij hooguit geconfronteerd met tegenvallende bezoekersaantallen. In de dagvaarding wordt ten onrechte de indruk gewekt alsof in de literatuur eensgezind het standpunt wordt gevolgd dat de coronamaatregelen een gebrek opleveren. Ook de verwijzing naar de parlementaire geschiedenis gaat mank. Verder kan Dam Square zich niet vinden in de door Swissôtel voorgestane toepassing van artikel 6:258 BW dat gaat over onvoorziene omstandigheden. Op grond van alle omstandigheden van het geval dienen de vorderingen van Swissôtel, zeker in dit kort geding, te worden afgewezen. Gewezen wordt op de volgende omstandigheden.

Dam Square is een particuliere verhuurder die haar verplichtingen jegens haar financier moet nakomen. Dam Square is voor meer dan 50% afhankelijk van de huurinkomsten van Swissôtel. Swissôtel is uiteindelijk (via de Azure Groep) eigendom van een zeer vermogende familie. Er is een aanzienlijk verschil in maatschappelijke positie en financiële vermogens tussen het grote Swissôtel (Azure) en het vele malen kleinere Dam Square. Uit een taxatierapport volgt dat Swissôtel reeds sinds jaren een extreem lage huur betaalt, namelijk ruim één miljoen euro onder de marktwaarde. Feitelijk komt dit erop neer dat Swissôtel al een huurkorting van 50% krijgt. Vanaf maart 2020 hebben partijen contact gehad over de gevolgen van de coronacrisis. Door toen toe te staan dat de huur niet per kwartaal maar per maand mag worden betaald, is reeds een afspraak gemaakt over opschorting, waarmee Dam Square voldoende aan de belangen van Swissôtel is tegemoetgekomen. De overheidsmaatregelen die vanaf maart 2020 zijn genomen hebben de exploitatie van het hotel niet in de weg gestaan. Dam Square heeft ook zelf geconstateerd dat het hotel open is gebleven. Bovendien kunnen omzetverliezen (gedeeltelijk) worden toegeschreven aan de reparatie van de vloer van het restaurant die tussen 23 maart en 13 april 2020 heeft plaatsgevonden. Swissôtel gaat eraan voorbij dat zij gebruik kan maken van overheidssteun (TVL, NOW). In augustus 2020 heeft Swissôtel Dam Square nog het voorstel gedaan het gehuurde te kopen, waaruit blijkt dat Swissôtel en haar aandeelhouder kennelijk (ondanks de coronacrisis) over voldoende financiële middelen beschikken. Swissôtel laat na te onderbouwen waarom haar andere contractspartijen geen steentje zouden moeten bijdragen. In oktober en november 2020 heeft Dam Square hele redelijke voorstellen gedaan aan Swissôtel, waarin de belangen van partijen evenwichtig zijn verwerkt. Onderdeel van het laatste voorstel was een huuropschorting van 50% over zeven maanden (van november 2020 tot en met mei 2021), maandbetalingen in plaats van kwartaalbetalingen, een huurprijsherziening in 2025 (dus circa 7 jaar eerder dan contractueel overeengekomen) en nieuwe besprekingen in het geval de situatie in november 2021 nog niet zou zijn genormaliseerd. Redelijke voorstellen worden echter steeds door Swissôtel niet aanvaard. Tot slot bestrijdt Dam Square de cijfermatige onderbouwing door Swissôtel. Hieruit blijkt onder meer dat overheidssteun (TVL, NOW) niet is meegenomen, waardoor de verliescijfers een vertekend beeld geven. De cijfers van 2018 en 2019 zijn zeer solide en er zijn in die periode aanzienlijke managementfees en dividenden uitgekeerd. Het is om die reden redelijker van de aandeelhouder een bijdrage te verwachten dan van Dam Square. Al met al is niet voldaan aan de zware toets die geldt bij een beroep op (tijdelijke) wijziging van de huurovereenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden, dit alles aldus Dam Square.

3.4.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

4.1.Anders dan Dam Square meent, leent deze zaak zich voor behandeling in kort geding. Het gaat immers in hoofdzaak om opschorting van een gedeelte van de huurprijs in afwachting van de uitspraak van de bodemrechter en om terugbetaling bij wijze van voorschot van in het verleden betaalde huurpenningen, eveneens in afwachting van de uitspraak van de bodemrechter. Het is onjuist dat Swissôtel “in feite een declaratoir vonnis vraagt”, zoals gesteld onder 6 van de conclusie van antwoord van Dam Square. Ook heeft Swissôtel een spoedeisend belang bij het in behandeling nemen van haar vorderingen. Gezien de ernst van de coronacrisis en de gevolgen hiervan, met name voor de horeca en het hotelwezen is op voorhand aannemelijk dat de financiële positie van Swissôtel sinds het uitbreken van die crisis aanzienlijk is verslechterd. Of die verslechtering ook moet leiden tot toewijzing van de vorderingen van Swissôtel, wordt hierna beoordeeld.

4.2.In navolging van eerdere uitspraken waarop Swissôtel heeft gewezen, wordt ook in deze zaak overwogen dat de coronacrisis, gelet op de omvang en de gevolgen daarvan voor de maatschappij en de economie, in beginsel moet worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid, als bedoeld in artikel 6:258 BW. Partijen hebben deze pandemie en de gevolgen daarvan niet in de huurovereenkomst verdisconteerd en mochten redelijkerwijs over en weer ook niet van elkaar verwachten dat dit wel het geval zou zijn. De voorzieningenrechter zal dus niet, zoals de raadsman van Dam Square heeft betoogd, principieel afwijken van de lijn die volgt uit de eerdere uitspraken.

4.3.Uitgangspunt in dit kort geding is dat alle horecavoorzieningen in het gehuurde op last van de overheid zijn gesloten van 15 maart 2020 tot en met 31 mei 2020. Op 14 oktober 2020 is het restaurant op last van de overheid opnieuw gesloten voor niet hotelgasten. Op 15 december 2020 zijn de eet- en drinkgelegenheden in het hotel op last van de overheid opnieuw volledig gesloten. Ten tijde van de mondelinge behandeling van dit kort geding was bekend dat deze maatregelen tot tenminste 19 januari 2021 van kracht blijven. Op het moment van wijzen van dit vonnis is bekend dat deze maatregelen tenminste tot 9 februari 2021 van kracht blijven. Swissôtel heeft verklaard dat zij het hotel vanwege wegvallende omzet van 25 maart 2020 tot en met 31 mei 2020 gesloten heeft gehouden. Dit is voorshands een redelijke beslissing, nu aangenomen kan worden dat anders de bezettingsgraad in die periode uiterst laag was geweest. Swissôtel richt zich als hotel in het centrum van Amsterdam op zakenreizigers en buitenlandse toeristen. Dat een medewerker van Dam Square in die periode mogelijk mensen heeft gezien in het hotel, is onvoldoende om aan te nemen dat het hotel toen “gewoon” geopend was. Na 31 mei 2020 is het hotel weliswaar heropend, maar ook voor deze periode kan worden aangenomen dat de bezettingsgraad substantieel lager was, met name vanwege de wereldwijde reisbeperkingen. Dat die bezettingsgraad mogelijk een korte periode heeft “gepiekt” (in de periode dat in de restaurants van hotels mocht worden gegeten, mits hierbij een overnachting werd geboekt) is onvoldoende om aan te nemen dat de bezettingsgraad gedurende de gehele coronaperiode niet uiterst laag was.

4.4.Al met al kan worden gezegd dat de coronacrisis voor Swissôtel klemmende gevolgen heeft en dat daardoor de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties ernstig is verstoord. Er is dus ook in dit geval sprake van onvoorziene omstandigheden die bovendien van dien aard zijn dat Dam Square naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst niet mag verwachten.

4.5.Het door Dam Square gevoerde verweer, staat voorshands niet aan deze conclusie in de weg. Op de juistheid van dit verweer kan in dit kort geding niet worden vooruitgelopen. Dit vergt een nader onderzoek naar de feiten dat alleen in de bodemprocedure kan worden uitgevoerd. Zo kan in dit kort geding niet worden vastgesteld dat de huur van het hotel ver onder de marktwaarde ligt, en dat dit zou moeten leiden tot een huurprijsherziening op een eerder moment dan contractueel is vastgelegd. Evenmin kan worden vastgesteld dat Dam Square qua maatschappelijke positie en financiële vermogens vele malen kleiner is dan Swissôtel. Gezien hetgeen Swissôtel hierover heeft aangevoerd is Dam Square hoe dan ook geen kleine speler en lijkt het erop dat beide partijen wat dit punt betreft elkaar in evenwicht houden. Ook het feit dat Swissôtel in de jaren 2018 en 2019 goede zaken heeft gedaan en mogelijk aanzienlijke dividenden en managementfees heeft uitgekeerd, maakt niet dat Swissôtel op dit moment geen beroep op artikel 6:258 BW toekomt. Verder is onvoldoende aannemelijk dat Swissôtel haar cijfers over 2020 slecht heeft onderbouwd of hierover niet transparant is. Ter zitting heeft zij verklaard dat die cijfers zijn opgesteld op de wijze die algemeen aanvaard is in de hotelbranche en dat de overheidssteun die zij heeft ontvangen hierin wel degelijk is meegenomen. In dat kader wordt opgemerkt dat de berekening die Dam Square voorstaat waarbij de TVL eerst van de verschuldigde huur wordt afgetrokken en het restant 50/50 door beide partijen wordt gedeeld niet opgaat. Het gaat er immers om dat Swissôtel een substantieel lagere omzet heeft en dat zij meer vaste lasten heeft dan alleen de huur. Er dient dus naar het totaalplaatje te worden gekeken, zoals Swissôtel dit heeft onderbouwd door overleggen van haar cijfers over 2020. Mocht dit anders zijn, dan zal dit in de bodemprocedure moeten blijken. Over de reparatie van de vloer kan voorshands worden aangenomen dat die is uitgevoerd op een moment dat het restaurant toch was gesloten en dat hieraan geen substantiële omzetdaling kan worden gewijd. Tot slot kan voorshands niet worden aangenomen dat Dam Square tot nu toe redelijke voorstellen heeft gedaan die Swissôtel niet had mogen weigeren. Dam Square heeft weliswaar ingestemd met maandbetalingen in plaats van met kwartaalbetalingen, maar door in de verdere onderhandelingen vast te houden aan een huurprijsherziening in 2025, terwijl de huurovereenkomst een looptijd heeft tot 2032, heeft zij zich voorshands niet redelijk opgesteld. Het is Dam Square in beginsel niet toegestaan om de regeling met betrekking tot onvoorziene omstandigheden aan te wenden om een (in haar ogen) commercieel onvoordelig contract in haar voordeel aan te passen.

4.6.Nu geen van beide partijen een verwijt kan worden gemaakt van de coronacrisis, ligt het voorshands voor de hand het financiële nadeel dat daarvan het gevolg is 50/50 over hen te verdelen en wel voor de periode van 1 november 2020 (omdat Swissôtel pas op 12 oktober 2020 – zie 2.5 – voor het eerst aanspraak heeft gemaakt op terugwerkende kracht) tot 1 juni 2021 (omdat voorzienbaar is dat het hotelwezen in ieder geval tot die datum zeer nadelige gevolgen zal ondervinden van de coronacrisis). De verwachting is dat de bodemrechter tot een min of meer gelijk oordeel zal komen. Voor zover Swissôtel de huur voor de maanden november en december 2020 en januari 2021 volledig heeft voldaan, mag zij het voorlopig teveel betaalde verrekenen met de huurbetalingen voor de komende maanden. Een veroordeling tot terugbetaling (vordering II.) is hiermee niet aan de orde. Aan de veroordeling wordt, zoals gevorderd, de voorwaarde verbonden dat Swissôtel binnen één maand na dit vonnis een bodemprocedure aanhangig maakt.

4.7.De vorderingen onder III. en IV. zijn niet toewijsbaar. Voor zover het Swissôtel op grond van dit vonnis (voorlopig) is toegestaan de huurpenningen gedeeltelijk onbetaald te laten, kan er ook zonder veroordeling van worden uitgegaan dat Dam Square geen bezwarende maatregelen treft ofwel een boete of wettelijke rente in rekening brengt.

4.8.Bij deze uitkomst behoeven de twee alternatief door Swissôtel aangedragen grondslagen voor toewijzing van de vorderingen geen verdere bespreking.

4.9.Dam Square zal als de in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proces- en nakosten.

De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.schort de verplichting van Swissôtel tot betaling van de huur over de periode van 1 november 2020 tot 1 juni 2021 op voor 50%, waarbij geldt dat voor zover Swissôtel de huur voor de maanden november en december 2020 en januari 2021 volledig heeft voldaan, zij het voorlopig teveel betaalde mag verrekenen met de huurbetalingen vanaf februari 2021.

5.2.bepaalt dat Swissôtel aan deze opschorting geen rechten kan ontlenen indien zij niet binnen één maand na de datum van dit vonnis een bodemprocedure aanhangig maakt ten aanzien van de vraag of en zo ja in hoeverre, Swissôtel aan haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst dient te voldoen gedurende de periode dat zij als gevolg van de coronacrisis wordt beperkt in de exploitatie van het gehuurde,

5.3.veroordeelt Dam Square in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Swissôtel begroot op € 87,99 aan dagvaardingskosten, € 667,- aan griffierecht en € 980,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien deze bedragen niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn voldaan,

5.4.veroordeelt Dam Square in de na dit vonnis ontstane kosten, tot op heden aan de zijde van Swissôtel begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,- en de kosten van het betekeningsexploot in geval betekening van dit vonnis plaatsvindt en te vermeerderen met de wettelijke rente, indien deze bedragen niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn voldaan,

5.5.verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Hoogeveen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2021.n

type: MV

coll: MA