ECLI:NL:RBAMS:2021:1744

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/670122 / HA ZA 19-832

Vonnis van 3 maart 2021

in de zaak van

1. de rechtspersoon naar het recht van de staat Delaware (Verenigde Staten)

INNOPHOS HOLDINGS, INC.,

gevestigd te Cranbury, New Jersey, Verenigde Staten,

2. de rechtspersoon naar het recht van de staat Delaware (Verenigde Staten)

INNOPHOS, INC.,

gevestigd te Cranbury, New Jersey, Verenigde Staten,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INNOPHOS INTERNATIONAL HOLDINGS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseressen,

advocaat mr. G.C. Endedijk te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HEUSSEN B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. P.J. de Jong Schouwenburg te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Innophos c.s. en Heussen genoemd worden.

De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 23 juli 2019;

de akte houdende producties van de zijde van Innophos c.s.;

de conclusie van antwoord met producties;

het tussenvonnis van 18 december 2019;

het proces-verbaal van comparitie van 14 januari 2021 en de daarin genoemde stukken.

1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

2.1.Innophos Holdings, Inc. (hierna: Innophos) produceert ingrediëntoplossingen voor toepassingen in de voedsel-, gezondheids- en voedingsmiddelenindustrie. Zij heeft productiefaciliteiten in de Verenigde Staten, Canada, Mexico en China.
Heussen is een in Amsterdam gevestigd advocaten- en notariskantoor.

2.1.1.De groepsstructuur van Innophos zag er – voor zover van belang – tot 2019 als volgt uit:

2.2.Op 18 december 2013 hebben de volgende rechtshandelingen plaatsgevonden:

1. Innophos heeft een lening verstrekt aan Innophos Mexico Holdings LLC (hierna: US

LLC 1 van USD 320 miljoen (hierna: Mexico Lening 1);

2. Innophos heeft haar vordering uit hoofde van de Mexico Lening 1 via een aantal
tussenstappen ten titel van eigen vermogen overgedragen aan Innophos Netherlands Investments Holdings CV (hierna: CV);

3. Innophos Netherlands Holdings B.V. (hierna: BV1) heeft die vordering van CV verworven tegen schuldigerkenning van een bedrag van eveneens USD 320 miljoen aan CV (hierna: Mexico Lening 2);

4. CV heeft haar vordering uit hoofde van de Mexico Lening 2 ten titel van eigen

vermogen overgedragen aan Innophos Investments III LLC (hierna: US LLC 2);

5. BV1 heeft haar vordering uit hoofde van Mexico Lening 1 ten titel van eigen

vermogen ingebracht in Innophos International Holdings B.V. (hierna: BV2).

2.3.Tussen BV1 en BV2 was sprake van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Tot de inwerkingtreding per 1 januari 2018 van de Wet spoedreparatie fiscale eenheid kwam de door BV1 verschuldigde rente aan US LLC 2 in aftrek voor de vennootschapsbelasting. De Wet spoedreparatie fiscale eenheid had tot gevolg dat binnen de fiscale eenheid de door BV1 aan US LLC 2 verschuldigde rente met ingang van 2018 niet meer aftrekbaar zou zijn. Op grond van deze nieuwe wet diende voortaan de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) te worden toegepast alsof er geen fiscale eenheid was.

2.4.PricewaterhouseCoopers (hierna: PwC) heeft Innophos geadviseerd om BV1 en BV2 geruisloos te fuseren met terugwerkende kracht tot 1 januari 2018, waarbij BV1 de verdwijnende en BV2 de verkrijgende vennootschap zou zijn. Daarbij is PwC ervan uitgegaan dat artikel 10a Wet Vpb 1969 in dat geval toepassing zou hebben gemist zodat de rente die onder Mexico Lening 2 verschuldigd was aan US LLC 2 in dat geval in 2018 aftrekbaar was.

2.5.Eind september 2018 heeft Innophos met Heussen een overeenkomst van opdracht gesloten op grond waarvan Heussen juridische en notariële werkzaamheden heeft uitgevoerd. Innophos heeft Heussen de opdracht gegeven om uiterlijk 31 december 2018 de juridische fusie van BV1 en BV2 te bewerkstelligen.

2.6.Heussen heeft op 10 december 2018 aan Innophos bericht dat de deponering van de fusiestukken bij het handelsregister niet had plaatsgevonden als gevolg van een administratieve fout (hierna ook: de beroepsfout), waardoor de juridische fusie niet meer kon plaatsvinden in 2018.

2.7.Innophos heeft Heussen bij brief van 21 december 2018 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij als gevolg van de beroepsfout heeft geleden en verzocht om aansprakelijkheid te erkennen, dekking onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering te bevestigen en bewijs te leveren van de hoogte van de dekking die die verzekering biedt.

2.8.Heussen heeft bij brief van 26 maart 2019 gereageerd en betwist dat als Heussen de fusiedocumentatie wel tijdig zou hebben gedeponeerd, het door Innophos beoogde fiscale gevolg, te weten het voorkomen van toepasselijkheid van de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969, zou hebben gehad.

2.9.Op 3 juli 2019 is de fusie tussen BV1 en BV2 geëffectueerd, als gevolg waarvan BV1 is op gehouden te bestaan met economische terugwerkende kracht tot 1 januari 2019 en haar vermogen onder algemene titel is overgegaan op BV2.

2.10.Op 27 juni 2019 heeft PwC namens BV1 een verzoek ingediend tot het opleggen van een voorlopige aanslag Vpb ad € 5.597.512,00, waarbij PwC ervan is uitgegaan dat de rente die BV1 in 2018 verschuldigd was aan US LLC 2 niet aftrekbaar is op grond van artikel 10a Wet Vpb 1969. Op 21 november 2020 is aan BV2 als rechtsopvolger van BV1 een definitieve aanslag Vpb opgelegd. Daarbij is de vennootschapsbelasting vastgesteld op USD 5.015.291,00.

Het geschil

3.1.Innophos c.s. vorderen dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht verklaart dat Heussen aansprakelijk is jegens Innophos c.s. voor vergoeding van alle vermogensschade die Innophos c.s. hebben geleden en zullen lijden ten gevolge van de beroepsfout van Heussen alsmede de winst die zij dientengevolge zullen derven; en;

Heussen veroordeelt tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding aan Innophos c.s. van USD 386.604,05 en € 69.603,63, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan algehele voldoening; en

Heussen veroordeelt tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding aan Innophos c.s. van € 5.597.512,00 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan algehele voldoening; en

onderhavige procedure verwijst naar de schadestaatprocedure ter vaststelling van de omvang van de schade die Innophos c.s. hebben geleden en zullen lijden en de winst die zullen derven ten gevolge van de beroepsfout van Heussen

met veroordeling van Heussen in de (na)kosten van de procedure, te vermeerderen met rente.

Innophos c.s. leggen aan hun vordering het navolgende ten grondslag.

Heussen is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting uit de opdrachtovereenkomst met Innophos door de juridische fusiedocumentatie met betrekking tot de voorgenomen fusie tussen BV1 en BV2 niet tijdig te deponeren. Heussen heeft daardoor bovendien onrechtmatig gehandeld jegens BV1 en BV2 (eiseres sub 3). Heussen heeft eveneens onrechtmatig gehandeld jegens Innophos, Inc. (eiseres 2), die de facturen voor adviseurs voor Innophos betaalt. Innophos, Inc. mocht erop vertrouwen dat Heussen ook jegens haar de vereiste zorgvuldigheid zou betrachten. De schade die Innophos c.s. hebben geleden bestaat in ieder geval uit kosten voor adviseurs tot aan de dagvaarding van in totaal USD 386.604,05 en € 69.603,63 en de additioneel verschuldigde vennootschapsbelasting van € 5.597.512,00, alsmede uit de nog te lijden schade waaronder onder meer mogelijke winstderving.

3.3.Heussen voert verweer. Heussen erkent de beroepsfout, maar betwist dat als de fusie wel in 2018 doorgang had gevonden, de in 2018 op Mexico Lening 2 verschuldigde rente aan de groepsvennootschap US LLC 2 aftrekbaar zou zijn voor de Vpb omdat artikel 10a Wet Vpb 1969 zich daartegen had verzet. Bovendien zou volgens Heussen aan de fusie tussen BV1 en BV2 om verschillende redenen geen terugwerkende kracht tot 1 januari 2018 zijn toegekend en zou de fiscale eenheid niet per die datum zijn verbroken. Volgens Heussen is de gestelde schade daarom niet het gevolg van de beroepsfout. Daar komt nog bij dat de door Innophos c.s. gevorderde advieskosten geenszins als redelijke kosten kwalificeren. Er is in ieder geval geen aanleiding tot veroordeling van een voorschot op de schadevergoeding, althans een eventuele veroordeling daartoe zou niet uitvoerbaar bij voorraad moeten worden verklaard, althans Heussen hoeft niet te betalen totdat Innophos c.s. adequate zekerheid hebben gesteld voor restitutie.

3.4.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

4.1.Niet in geschil is dat sprake is van een beroepsfout van Heussen die erin bestaat dat de fusiedocumentatie niet tijdig bij het handelsregister is neergelegd waardoor de fusie tussen BV1 en BV2 niet meer in 2018 heeft plaatsgevonden. Het gaat er in deze procedure om of, en zo ja tot welk bedrag Innophos c.s. ten gevolge van de beroepsfout van Heussen schade heeft geleden. Daarbij wordt het volgende als uitgangspunt genomen. Innophos c.s. dienen in de financiële situatie te worden gebracht waarin zij zouden hebben verkeerd bij uitblijven van de beroepsfout van Heussen. De omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Er dient dus een inschatting te worden gemaakt van hetgeen er zou zijn gebeurd in de hypothetische situatie dat Heussen tijdig de fusiestukken zou hebben gedeponeerd. Daarbij gaat het om een afweging van de goede en kwade kansen. Verder geldt dat alleen die schade van Innophos c.s. voor vergoeding in aanmerking komt die in zodanig verband staat met het niet tijdig deponeren van de fusiestukken dat Heussen, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van de beroepsfout kan worden toegerekend.

4.2.Innophos c.s. stellen zich onder meer op het standpunt dat zij kosten hebben gemaakt voor adviseurs, die voor vergoeding in aanmerking komen omdat Innophos c.s. deze kosten zonder de beroepsfout niet hadden hoeven maken. Het betreft kosten van fiscaal en juridisch advies en notariële diensten. In deze procedure vorderen Innophos c.s. betaling van een aantal facturen als “voorschot” op de schadevergoeding en vorderen zij ten aanzien van het overige een verwijzing naar de schadestaatprocedure.

4.3.Zoals Heussen terecht heeft aangevoerd, kan thans niet van elk van deze facturen worden vastgesteld of en zo ja in welke mate deze kosten in voldoende verband staan met de beroepsfout. Een deel van de gevorderde kosten hangt namelijk samen met de fiscale gevolgen van de beroepsfout, waarover partijen van mening verschillen en waarover – zoals hierna zal blijken – bij gebreke van een standpunt van de Belastingdienst, nu nog geen beslissing kan worden genomen. Bovendien betwist Heussen de hoogte van de gevorderde kosten. De gemaakte (advies)kosten zijn daarmee in deze procedure niet komen vast te staan en het gevorderde “voorschot” zal daarom worden afgewezen. Anders dan Heussen heeft aangevoerd heeft Innophos c.s. wel de mogelijkheid van het bestaan van schade voldoende aannemelijk gemaakt. De gevorderde verwijzing naar de schadestaat is dan ook wel toewijsbaar.

4.4.Innophos c.s. stellen zich verder op het standpunt dat zij schade hebben geleden bestaande uit de verschuldigde vennootschapsbelasting over 2018 van in totaal € 5.597.512,00. Zij vorderen veroordeling tot betaling van dit bedrag als voorschot en verwijzing naar de schadestaatprocedure voor overige schade. Heussen betwist de gevorderde schade. De rechtbank overweegt als volgt.

4.5.Tussen partijen is niet in geschil dat als de fusiestukken tijdig waren ingediend, Innophos c.s. nog goedkeuring van de Belastingdienst nodig hadden gehad om BV1 en BV2 met terugwerkende kracht geruisloos juridisch te kunnen fuseren. Het gaat daarbij om goedkeuring voor de juridische fusie met terugwerkende kracht en goedkeuring voor de verbreking van de fiscale eenheid met terugwerkende kracht, telkens tot het begin van het kalenderjaar.

4.6.Partijen verschillen van mening over de vraag of de Belastingdienst positief zou hebben beschikt op deze door Innophos c.s. benodigde verzoeken tot goedkeuring.

4.6.1.Volgens Heussen zou dat niet het geval zijn geweest omdat niet aan de voorwaarden voor goedkeuringen zou zijn voldaan. Innophos c.s. stellen dat wel degelijk aan de voorwaarden zou zijn voldaan en hebben ter onderbouwing van hun stelling dat de Belastingdienst positief zou hebben beschikt een aantal geanonimiseerde praktijkvoorbeelden van PwC in het geding gebracht waarin de Belastingdienst positief heeft beschikt. Ook hebben zij gewezen op de omstandigheid dat Innophos c.s. de goedkeuringen in 2019 ook hebben gekregen. Volgens Heussen kan aan deze omstandigheden evenwel geen waarde worden gehecht omdat een belastingplichtige slechts op het standpunt van de Belastingdienst kan vertrouwen indien de Belastingdienst volledig is geïnformeerd. Over de geanonimiseerde praktijkvoorbeelden kan Heussen niets zeggen, omdat zij de casus niet kent en de inhoud van de verzoeken tot goedkeuring uit 2019 evenmin. Ten aanzien van de voorbereide goedkeuringen voor 2018 geldt, volgens Heussen, dat daarin ten onrechte geen melding is gemaakt van het feit dat de reden van het verzoek lag in het feit dat als gevolg van de Wet spoedreparatie fiscale eenheid de door BV1 verschuldigde rente aan US LLC 2 niet langer aftrekbaar was voor de vennootschapsbelasting.

4.6.2.Naar het oordeel van de rechtbank kan worden aangenomen dat de Belastingdienst in 2018 positief had beschikt op de verzoeken tot goedkeuring en dat BV1 en BV2 met terugwerkende kracht geruisloos waren gefuseerd. Het gaat er in dit geval immers om een inschatting te maken van hetgeen zou zijn gebeurd. Nu niet is gesteld of gebleken dat de situatie in 2019 anders was dan in 2018 of dat de Belastingdienst in 2018 over wezenlijk andere informatie had beschikt dan waarover zij in 2019 beschikte, moet worden aangenomen dat, gelet op de verleende goedkeuringen op de verzoeken in 2019, ook in 2018 op de verzoeken positief zou zijn beschikt. Dat de Belastingdienst mogelijk ten onrechte of op basis van onvolledige informatie positief zou hebben beschikt, dan wel dat de Belastingdienst daarop in de jaren daarna zou kunnen terugkomen, maakt dit niet anders. Dat betekent dat de rechtbank ervan uitgaat dat in het geval de fusiestukken tijdig waren gedeponeerd, BV1 en BV2 in 2018 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2018 geruisloos waren gefuseerd en dat de fiscale eenheid in dat geval met goedkeuring van de Belastingdienst geacht werd per die datum te zijn verbroken.

4.7.Tussen partijen is vervolgens niet in geschil dat in dat geval Innophos c.s. in de aangifte voor de vennootschapsbelasting over 2018 de door de gefuseerde vennootschap aan US LLC 2 verschuldigde rente in aftrek had gebracht. Partijen verschillen van mening of Innophos en haar groep zonder de beroepsfout in 2018 met recht de rente in aftrek had kunnen brengen voor de vennootschapsbelasting.

4.7.1.Innophos c.s. stellen zich op het standpunt dat de rente in dat geval ook in 2018 aftrekbaar was voor de vennootschapsbelasting. Zij verwijzen daartoe naar een opinie van prof. dr. S.C.W. Douma (hierna: Douma) hoogleraar Internationaal & EU Formeel Belastingrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Het standpunt van Douma komt er -kort gezegd- op neer dat de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb bij uitblijven van de beroepsfout in 2018 toepassing had gemist. Van een besmette schuld in de zin van dat artikel was geen sprake geweest. In beide situaties staat de schuld aan US LLC 2 tegenover rentedragende groepsvorderingen van BV2 die in Nederland belastbare winst opleveren (voor de fusie fiscaal in één hand en na de fusie juridisch en fiscaal in één hand is), zodat er geen sprake is van uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag. Volgens Heussen zou in 2018 de rente op de schuld aan US LLC 2 niet langer aftrekbaar zijn. Zij verwijst daartoe naar een opinie van prof. dr. J.L. van de Streek (hierna: Van de Streek), hoogleraar Belastingheffing van concerns aan de Universiteit van Amsterdam. Hij stelt zich op het standpunt dat de kapitaalstorting van BV1 aan BV2 na de ontvoeging van de fiscale eenheid gelet op de tekst, het systeem en de bedoeling van de wetgever zichtbaar wordt waardoor de schuld aan US LLC 2 op de voet van artikel 10a Wet Vpb besmet wordt en dat deze besmetting bij een juridische fusie mee over gaat althans niet ongedaan gemaakt wordt.

4.7.2.Zoals Innophos c.s. terecht hebben aangevoerd, zijn voor de inschatting van wat er zou zijn gebeurd als de beroepsfout niet zou zijn gemaakt, niet alleen de standpunten van Douma en/of Van de Streek van belang, maar ook het standpunt van de Belastingdienst in deze. Weliswaar zal een oordeel van de Belastingdienst over de (hypothetische) situatie dat de fusie met terugwerkende kracht tot 1 januari 2018 had plaatsgevonden, niet kunnen worden verkregen. Volgens Innophos c.s. worden in de loop van 2021 de definitieve aanslagen Vpb 2018 verwacht in vergelijkbare zaken waar de juridische fusie wel in 2018 met terugwerkende kracht is geëffectueerd, alsmede de aanslag Vpb van Innophos over 2019. Innophos c.s. hebben verzocht de (definitieve) aanslagen van de Belastingdienst bij akte in het geding te mogen brengen. Nu nog niet duidelijk is wanneer deze aanslagen daadwerkelijk beschikbaar zullen zijn, wordt dit laatste verzoek afgewezen. Omdat Innophos c.s. in elk geval de mogelijkheid van schade gelet op het voorgaande voldoende aannemelijk hebben gemaakt, zal de discussie verder gevoerd kunnen worden in de schadestaatprocedure waar Innophos c.s. deze stukken in het geding kunnen brengen. In de schadestaatprocedure kunnen ook de overige tussen partijen in geschil zijnde punten aan de orde komen, zoals onder meer het verweer betreffende de bewijslast dat er schade is geleden, de schadebeperking en hoogte van de schade. De door Innophos c.s. gevorderde veroordeling tot betaling van een voorschot op belastingschade zal in deze procedure worden afgewezen.

4.8.Het voorgaande leidt ertoe dat de gevorderde verklaring voor recht als na te melden toewijsbaar is en dat de procedure voor het overige zal worden verwezen naar de schadestaatprocedure. Anders dan Heussen heeft aangevoerd hebben Innophos c.s. daarbij voldoende belang en is de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk geworden. In de schadestaatprocedure kan aan de orde komen in hoeverre er sprake is van vermogensschade in de vorm van gederfde winst die voor vergoeding in aanmerking komt.

4.9.Nu Heussen niet zal worden veroordeeld tot betaling van een voorschot, komt de rechtbank niet toe aan het verweer van Heussen ten aanzien van de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring en de zekerheidstelling.

4.10.Nu, als overwogen, op dit moment onvoldoende duidelijk is wat het door de Belastingdienst gehanteerde beleid ten aanzien van de structuurwijziging zal zijn, worden de vorderingen van Innophos c.s. die erop gericht zijn dat alvast (een deel van) de schade wordt vergoed, afgewezen. Daarom zullen Innophos als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Heussen worden begroot op:

– griffierecht 4.030,00

– salaris advocaat 7.998,00 (2,0 punten × tarief € 3.999,00)

Totaal € 12.028,00

De beslissing

De rechtbank

5.1.verklaart voor recht dat Heussen aansprakelijk is jegens Innophos c.s. voor vergoeding van alle vermogensschade die Innophos c.s. hebben geleden en zullen lijden ten gevolge van de beroepsfout van Heussen,

5.2.verwijst onderhavige procedure naar de schadestaatprocedure ter vaststelling van de omvang van de schade die Innophos c.s. hebben geleden en zullen lijden en de winst die zij zullen derven ten gevolge van de beroepsfout van Heussen,

5.3.veroordeelt Innophos c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Heussen tot op heden begroot op € 12.028,00,

5.4.veroordeelt Innophos c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Innophos c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.5.verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. van Hall, mr. E. de Rooij en mr. K.M. van Hassel en in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2021.n

type: JMvH