ECLI:NL:RBAMS:2021:315

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/678574 / HA ZA 20-93

Vonnis van 3 februari 2021

in de zaak van

[eiser 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. [eiser 2],

wonende te [woonplaats] ,

3. de vereniging

[eiser 3]
,

gevestigd te [plaats] ,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. M.F.A. Vreeswijk te Amsterdam,

tegen

[gedaagde 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. S.J. Kloosterman te Amsterdam,

2. [gedaagde 2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. S.J. Kloosterman te Amsterdam,

3. de vereniging

[gedaagde 3]
,

gevestigd te [plaats] ,

gedaagde in conventie,

niet verschenen,

4. de vereniging

[gedaagde 4]
,

gevestigd te [plaats] ,

gedaagde in conventie,

niet verschenen,

5. [gedaagde 5],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie,

niet verschenen,

6. [gedaagde 6],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie,

niet verschenen,

7. [gedaagde 7],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie,

niet verschenen.

Eiser nr. 1 en eiseres nr. 2 zullen hierna gezamenlijk [eisers] (mannelijk enkelvoud) genoemd worden. Eiser nr. 3 zal hierna [eiser 3] genoemd worden. Gedaagde nr. 1 en gedaagde nr. 2 zullen gezamenlijk [gedaagden] (mannelijk enkelvoud) genoemd worden. Gedaagden nr. 3 en nr. 4 zullen hierna gezamenlijk [gedaagden 3 en 4] genoemd worden. De overige gedaagden zullen gedaagden nr. 5 t/m nr. 7 genoemd worden.

De zaak in het kort

[eisers] en [gedaagden] zijn al jaren buren. Hun relatie is verstoord geraakt toen [gedaagden] een uitbouw aan de achterzijde van zijn woning wilde bouwen. Inmiddels hebben zij een geschil over meerdere onderwerpen. Allereerst gaat het over de positie van de erfgrens tussen hun achtertuinen. Daarnaast heeft [eisers] bezwaren tegen de uitbouw van [gedaagden] , die over de erfgrens is gebouwd en volgens [eisers] hinder veroorzaakt. [eisers] is het ook niet eens met de wijze waarop [gedaagden] na de verbouwing zijn achtertuin heeft ingericht: hij heeft de tuin opgehoogd en een haardhouthok en een afdak/schuurtje gebouwd tegen de schutting tussen hun achtertuinen aan. [gedaagden] van zijn kant vindt dat een kersenboom in de tuin van [eisers] hinder veroorzaakt en dat de regenpijp van [eisers] zonder toestemming afwatert via zijn erf. De VvE’s en overige gedaagden zijn slechts zijdelings bij deze procedure betrokken.

De procedure

2.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 31 december 2019, met producties,

de conclusie van antwoord, tevens houdende conclusie van eis in (voorwaardelijke) reconventie, met producties,

het tussenvonnis van 5 augustus 2020, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,

de conclusie van antwoord in reconventie, met producties,

het proces-verbaal van de descente en van de mondelinge behandeling van 26 november 2020 en de daarin vermelde stukken,

de brief van mr. Kloosterman van 16 december 2020 met opmerkingen over het proces-verbaal.

2.2.Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

Algemeen

3.1.
[eisers] is eigenaar van alle appartementsrechten in het gebouw staande en gelegen aan het adres [adres 1] . [eisers] is enig lid van de [eiser 3] . Blijkens het Kadaster is [eisers] sinds 29 augustus 1997 eigenaar van de appartementsrechten.

3.2.
[gedaagden] is sinds 2002 eigenaar van het appartementsrecht rechtgevende op het gebruik van de woning met tuin gelegen aan het adres [adres 2] .

3.3.Gedaagden nr. 5 t/m nr. 7 zijn eigenaars van de overige appartementsrechten in het gebouw [adres 3] .

3.4.Bezien vanuit de voorzijde van de woningen aan de [straat] , de straatkant, staat de woning en de tuin van [eisers] links van de woning en de tuin van [gedaagden] De achtertuinen zijn ongeveer 4,80 m diep. [eisers] heeft aan de linkerzijde (westzijde) van zijn tuin een uitbouw/serre van ongeveer 2 meter diep.

3.5.Omstreeks 2005 hebben [eisers] en [gedaagden] samen en in overleg de schutting tussen hun beide achtertuinen vervangen. Inmiddels staat in deze procedure tussen partijen vast dat de schutting enigszins ten oosten van de kadastrale grens staat, dus op het perceel van [gedaagden]

3.6.In de tuin van [eisers] staat een kersenboom op 60 cm van de schutting.

3.7.Op het dak van de woning van [eisers] is een dakterras. Aan beide zijden van het dakterras is een hemelwaterafvoer langs de achtergevel. De hemelwaterafvoer vlakbij de erfgrens met het perceel van [gedaagden] maakt een knik en sluit aan op de staande regenpijp langs de achtergevel van [gedaagden]

3.8.In 2018 heeft [gedaagden] aan de achterzijde van zijn woning in de tuin een aanbouw (hierna: de uitbouw) gebouwd. Dit heeft hij samen gedaan met de buren van [adres buren] . De uitbouw is één bouwlaag hoog (alleen begane grond) en steekt 2,5 meter diep de tuin in.

3.9.Voor de uitbouw/werkzaamheden is door de gemeente Amsterdam een omgevingsvergunning verleend.

3.10.Bij de stukken bevindt zich deze foto van de tuin van [eisers] voor de uitbouw van [gedaagden] Dit is de rechterzijde van de tuin van [eisers] , deze zijde grenst aan de tuin van [gedaagden]

3.11.Bij de stukken bevindt zich ook een foto van de tuin van [eisers] na de uitbouw van [gedaagden] Dit is opnieuw de rechterzijde van de tuin van [eisers] , deze zijde grenst aan de tuin van [gedaagden]

3.12.Bij de stukken bevindt zich verder een tekening van [eisers] Sommige maten op de tekening zijn nog in geschil, maar de tekening geeft een goede schematische weergave van de situatie. Het gaat om de volgende tekening:

Aan de linkerzijde van deze tekening is de tuin van [eisers] , aan de rechterzijde de tuin van [gedaagden] Aan de bovenkant is de achterzijde van de percelen, aan de onderkant de woningen van [eisers] en [gedaagden] De uitbouw linksonder op de tekening is de uitbouw/serre van [eisers] Rechtsonder op de tekening is de nieuwe uitbouw van [gedaagden] De verticale stippellijn is de kadastrale erfgrens. Het bovenste gedeelte van de schuine lijn rechts van de kadastrale erfgrens is de schutting. De schuine lijn die door de uitbouw van [gedaagden] heen loopt geeft schematisch weer hoe de schutting liep voordat de uitbouw werd geplaatst.

De bouw van de uitbouw, najaar 2018

3.13.Op 24 juli 2018 heeft [gedaagden] [eisers] geïnformeerd over zijn plannen om een uitbouw te realiseren. Daarbij is aangegeven dat de werkzaamheden van de aannemer begin september 2018 zouden gaan starten. Op 25 juli 2018 is door [eisers] een WhatsApp-groepsgesprek aangemaakt, waar [eisers] en [gedaagden] samen inzitten.

3.14.Begin september 2018 zijn de werkzaamheden gestart door de aannemer. De schutting tussen de beide percelen is door [gedaagden] verwijderd in september 2018.

3.15.Onder meer op 7 september 2018 en 14 september 2018 hebben partijen met elkaar gesproken over de uitbouw.

3.16.Op 10 oktober 2018 was zichtbaar waar de fundering van de uitbouw precies zou komen te liggen. [eisers] heeft bij WhatsApp-bericht van 10 oktober 2018 (10:32 uur) aan [gedaagden] bericht:

“(…) Alle tuinen in de [straat] lopen scheef. Van bovenaf kun je dit goed zien met name vanuit ons huis naar links kijkend (omdat daar geen bomen/struiken zijn). Overigens loopt ook jouw eigen tuin aan de rechterkant scheef.

Het heeft mijns inziens te maken met de hoek die de [weg] met de [straat] maakt. Die is namelijk niet recht. De tuinen volgen deze hoek.

Dat gezegd hebbende heb ik moeten contateren dat het er naar uit ziet dat je bezit bent om jouw aanbouw niet geheel op jouw eigen grond te bouwen. Aan de, vanuit ons gezien, rechterkant begint hij op de plaats waarvan we beiden hebben geconstateerd dat dit de erfafscheiding is, aan de linkerkant steekt hij echter zo’n 20 cm ons terrein op omdat je hem recht gebouwd hebt in plaats van de hoek van de erfafscheiding te volgen. Daar geven wij geen toestemming voor. We verzoeken je dan ook dit aan te passen nu er nog geen enkele muur staat”.

3.17.Op 11 oktober 2018 (9:41 uur) heeft [eisers] aan [gedaagden] het volgende, voor zover relevant, per WhatsApp bericht gestuurd:

“(…) Over de schutting: we zijn het er over eens dat deze een jaar of 10 geleden door ons samen is neergezet. Jij weet niet of dit is geweest op de plek waar de vorige schutting stond. Jij zegt hierover dat dit jou ook niet uitmaakt wat meer of minder naar links of rechts. Wij menen dat dit gewoon op de plek van de oude schutting is geweest.

Over de erfafscheiding bij de fundering: wij zijn het er over eens dat al voor jullie hier kwamen wonen, als afscheiding er een houten bouwwerkje stond bevestigd aan 2 betonnen palen aan onze kant van de erfafscheiding. Wij zijn het er over eens dat door jou de 2 palen zijn weggehaald en dat (groten-) deels hier overheen de nieuwe fundering is gelegd. De ene paal is helemaal weg, de andere op 2 cm na. Dat heeft te maken met de plek van het midden van onze scheidingsmuur die we als uitgangspunt hebben genomen. Jij hebt hierover aangegeven dat dit niet anders kan. Jullie hebben de aanbouw recht doorgetrokken omdat jullie dachten dit moest. Wij denken dat de erfafscheiding scheef was en vinden dat jullie daarmee over onze grond zijn heen gegaan.

Op grond van de meegebrachte tekeningen van het kadaster lijkt het zo te zijn dat de ligging van de tuinen in ieder geval in oorsprong haaks bedoeld lijken te zijn. Het kadaster heeft mij echter gezegd dat dit op de kleine tekening die je kan inzien wel zo kan lijken, maar dat dit dan toch kan afwijken. Er is een gedetailleerde tekening waarop het precies staat.

We hebben afgesproken eerst uit te zoeken hoe het officieel in eerste instantie bedoeld was alvorens er definitief afspraken over te maken. Jullie vragen de tekening op.

Jij hebt aangegeven het risico wel te durven nemen om toch door te bouwen. (…)”.

3.18.Daarop is door [gedaagden] gereageerd bij WhatsApp bericht van 11 oktober (11:11 uur) 2018. Daarin staat onder meer het volgende:

“(…) De schutting die we 10 jaar geleden hebben geplaatst is een volledige vervanging geweest van de schutting die er stond, op het houten schot met betonnen paaltjes na. We hebben de schutting toen zo neergezet (ons inziens) dat de nieuwe schutting aan de achterkant van de tuin aangesloten is op het punt waar de schuttingen van de achterburen bij elkaar kwamen. Of dat de exacte plek van de oude schutting is weten we niet meer;

Als de erfgrens loodrecht de tuin wordt ingetrokken (zoals op de originele bouwtekening en tekening van het kadaster, die we hebben laten zien, staat aangegeven) blijkt dat de betonnen palen en de houten planken/bouwwerkje aan onze kant van de erfgrens (lijn op de gevel muur) stond. Als die lijn schuin (vanaf de gevel) naar het eind van de huidige schutting achter in de tuin wordt getrokken dan lijkt de fundering over die lijn heen te komen. Wij (opdrachtgever, architect) zijn uitgegaan van genoemde tekeningen waarbij de erfgrens loodrecht op het huis de tuin ingaat. Dat de schutting zo scheef in de tuin staat is ons pas afgelopen week opgevallen toen de terrasplanken zijn ingekort.

De eerdere aangegeven aanname dat alle tuinen in de [straat] scheef op de gevel staan lijkt niet te kloppen.

Bijvoorbeeld de schutting tussen 84 en 86 staat loodrecht op de gevel maar ook andere uitbouwen in de tuinen van de [straat] aan onze tuinzijde, staan loodrecht op de gevel.

 Bij de aanleg van de schutting 10 jaar geleden hebben we de plek van de schutting niet uitgemeten. Mijns inziens aangesloten op het punt waar de andere schuttingen van de achterburen bij elkaar kwamen. Destijds hadden wij geen oog voor de maatvoering/positionering van de schutting. Dat de schutting nu ook een hoek op de gevel de tuin inloopt, is wel van belang op onze nieuwe tuininrichting en aanleg terras. Vandaar ons verzoek afgelopen week hierover te overleggen.

Wij hebben inmiddels het “Veldwerk” bij het kadaster opgevraagd. Dat betreft een gedetailleerdere weergave/beschrijving van het perceel, verwacht wordt dat die vandaag of morgen binnenkomt;

We hebben afgesproken dat indien die tekening (veldwerk) ook aangeeft dat de erfgrens loodrecht op het huis staat, de fundering op de juiste plaats ligt. Daaropvolgend gaan we in overleg wat we met de schutting gaan doen. Hierbij hebben wij beide aangegeven een knik in de schutting te willen voorkomen. (…)”.

3.19.Daarop is weer, voor zover van belang, als volgt gereageerd op 12 oktober 2018 (9:20 uur) door [eisers] :

“(…) Gisteravond werd mij duidelijk dat jullie niet hebben gewacht op de 1 a 2 dagen die het kadaster nodig had om meer duidelijkheid te verschaffen over de historische erfafscheiding, maar dat jullie toch besloten hebben de muren (en vandaag vast ook het dak) te plaatsen over de paaltjes die altijd aan onze kant van de erfgrens hebben gestaan zolang wij hier wonen (…)”.

3.20.Uit het opgevraagde veldwerk bleek vervolgens dat de kadastrale grens in de tuin ter hoogte van de achtergevel niet op het hart van de gemeenschappelijke bouwmuur ligt, maar 3 cm naar rechts verspringt (gezien vanaf de [straat] ) en dat deze loodrecht uit de gevel loopt.

3.21.Nadien zijn er nog berichten door partijen gestuurd via de WhatsApp. Op 13 oktober 2018 (02:12 uur) heeft [eisers] aan [gedaagden] bericht:

“(…) Als ik het goed begrijp hebben jullie je 3 cm vergist (in ons nadeel) waar de erfgrens ligt maar heeft de aannemer gelukkig zonder dat jij dat vorige week wist zowel de fundering als de muur op 4,5 cm van de erfgrens gezet. (…) Het lijkt me goed dat het kadaster komt kijken waar jullie aanbouw staat ten opzichte van de historische erfgrens (…)”.

3.22.Op 13 oktober 2018 (12:54 uur) heeft [gedaagden] via WhatsApp het volgende, voor zover van belang, bericht aan [eisers] :

“(…) Afgelopen woensdagavond hebben we gezamenlijk overleg gehad over de erfgrens en de positionering van onze aanbouw. Vanuit de tekeningen (uittreksel kadastrale kaart en de originele bouwtekening) leek het aannemelijk dat de erfgrens in de tuin haaks op de gevel staat. Op basis van jouw gesprek met het kadaster eerder die dag heeft het Kadaster je geadviseerd een nauwkeurigere tekening te raadplegen, het zogenaamde “veldwerk”. In ons overleg van woensdagavond hebben we geconcludeerd (zie mijn eerdere toevoeging op je verslag (…) dat wij de veldwerk tekening/meetgegevens van het kadaster zouden opvragen en dat dit ons gezamenlijk uitsluitsel geeft aan de positie van de erfgrens in de tuin.

Dit hebben wij terstond gedaan en het veldwerk aangeschaft bij het Kadaster. Die is vrijdagmiddag 12 oktober binnengekomen en direct per email met jullie gedeeld. Uit die gegevens blijkt dat de erfgrens-tuin 3cm meer naar ons ligt vanaf de erfgrens-woning. Tevens blijkt dat de erfgrens-tuin nagenoeg haaks op de gevel staat, 1 cm verloop over de diepte van jullie tuin. Jullie tuin is aan de achterkant 1 cm smaller dan aan de kant van de gevel.

We hebben bij de start van de bouw ook aan jullie aangegeven dat we met de muur 4 cm uit de erfgrens blijven zodat we ruim van de grens afblijven met onze aanbouw. De aannemer heeft hier 4,5 cm bij aangehouden. Ik was in de veronderstelling (woensdagavond) dat dit alleen de muur betrof maar de aannemer heeft dit in overleg met constructeur doorgezet in de fundering, waardoor ook de fundering op 4,5 cm is aangelegd. Ik vind niet dat dit is misgegaan, zoals je aangeeft, maar dat dit weloverwogen handelen is geweest van de aannemer om met gehele bebouwing uit de erfgrens te blijven zoals we eerder hebben afgesproken.

De ontvangen meetgegevens van het veldwerk van het kadaster geven goed inzicht in de exacte positionering van de erfgrenzen. Zowel de fundering als de bouwmuur zijn op 4,5 cm van de erfgrens-woning neergezet. Dit resulteert in het feit dat met de gedetailleerde meetgegevens die we nu hebben van het kadaster het gehele bouwwerk (fundering en uiteindelijk afgewerkte/gestucte buitenmuur) op maximaal 1,0 cm van de erfgrens-tuin blijft. Het enige wat eventueel over de erfgrens-tuin zal komen is de combinatie van boeideel en kraal op niveau van de dakrand. De totale dikte van beide (boeideel 2cm) en kraal (2cm) zal 4 cm zijn en komt daarmee maximaal 3 cm over de erfgrens-tuin. Hierover horen we graag of jullie hiermee akkoord zijn of dat jullie dit liever niet hebben.

Wij hebben geen behoefte aan een beoordeling van het kadaster en zien hier ook geen noodzaak toe. Dit omdat we met deze gegevens zeer gedetailleerde informatie hebben over exacte positionering van de erfgrens in woning en tuin. De kaarten van het Kadaster geven “vastgestelde kadastrale grenzen” en bijbehorende meetgegevens aan en geen “voorlopige of administratieve grenzen” aan. Wij hebben gehandeld conform de afspraken die we afgelopen woensdag gezamenlijk hebben gemaakt en constateren op basis van de gedetailleerde kadastrale gegevens dat het gehele bouwwerk op ons erf wordt gebouwd. (…)”.

3.23.Nadat de uitbouw was gerealiseerd heeft [gedaagden] in de periode december 2018 tot en met januari 2019 zijn tuin opnieuw laten bestraten, hierbij is de tuin ook opgehoogd.

Verdere ontwikkelingen in 2019

3.24.Bij brief van 13 maart 2019 heeft [eisers] [gedaagden] gesommeerd om binnen vier weken de situatie in oude toestand te herstellen, waaronder een (gedeeltelijke) afbraak van de uitbouw, de tuin weer af te graven en de schutting terug te plaatsen op de oorspronkelijke locatie.

3.25.In september 2019 heeft [gedaagden] een hok met een plat afdak in zijn tuin geplaatst voor de opslag van haardhout en daar in het verlengde van een lager plat afdak, gedeeltelijk afgesloten, voor stalling van barbecue en racefietsen. Dit haardhouthok en afdak staan aan de linkerzijde van de tuin van [gedaagden] , dus tegen de schutting met de tuin van [eisers]

3.26.Op 10 september 2019 heeft [gedaagden] een brief gestuurd aan [eisers] , waarin hij onder meer heeft geschreven dat deze brief dient te worden opgevat als een stuitingsbrief in de zin van artikel 3:317 BW en bedoeld is om de (eventuele) verjaring van de rechtsvorderingen tot verwijdering van de schutting en de beëindiging van het onrechtmatige grondgebruik, alsmede de (eventuele) verjaring van de rechtsvorderingen tot verwijdering van de kersenboom en van de hemelwaterafvoer te stuiten.

3.27.Op [geboortedag] 2019 heeft het Kadaster, in opdracht van [eisers] , de kadastrale grens gereconstrueerd. Op 27 oktober 2019 heeft het Kadaster, in opdracht van [gedaagden] , de kadastrale grens gereconstrueerd. Daarbij was [eisers] aanwezig. Uit beide grensreconstructies blijkt dat de uitbouw van [gedaagden] 3 cm over de kadastrale grens op het perceel van [eisers] is gebouwd. Bij de stukken zit ook deze tekening, onderdeel van het relaas van bevindingen van 27 oktober 2019:

3.28.Bureau iTX Bouwconsult heeft in opdracht van [eisers] een bezonningsstudie uitgevoerd naar de zon- en schaduweffecten van de uitbouw.

3.29.
[gedaagden] heeft ook opdracht gegeven voor een bezonningsstudie. EN Vastgoed advies (hierna: ENVA) heeft beoordeeld of de kersenboom van [eisers] hinder veroorzaakt aan [gedaagden] en of de uitbouw van [gedaagden] hinder veroorzaakt aan [eisers]

Het geschil

in conventie

[eisers] vordert dat de rechtbank – samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. verklaart voor recht dat [eisers] eigenaar is geworden van een strook grond, die zich aan de zijde van [eisers] van de schutting bevond, zoals schetsmatig weergegeven in productie 4 (zie onder 3.12);

II. verklaart voor recht dat [gedaagden] onrechtmatig op het perceel van [eisers] heeft gebouwd;

III. verklaart voor recht dat [gedaagden] onrechtmatige hinder veroorzaakt met zijn uitbouw, verhoogde tuin en/of gebouwde ‘schuur’;

IV. [gedaagden] gebiedt binnen een maand na het in deze te wijzen vonnis de uitbouw te verwijderen en verwijderd te houden voor zover deze zich bevindt op het perceel van [eisers] , het peil van de tuin te herstellen zodat deze vlak is met het peil in de tuin van [eisers] , de gebouwde ‘schuur’ langs de erfgrens af te breken, de oorspronkelijke schutting te herstellen en het terras van [eisers] terug te brengen in de oorspronkelijke toestand;

V. [gedaagden] gebiedt binnen een maand na het in deze te wijzen vonnis de uitbouw zodanig te wijzigen dat de onrechtmatige hinder verminderd/wordt weggenomen, waarbij de uitbouw ten minste 2 meter uit de erfgrens dient te blijven en niet hoger mag zijn dan 2,5 meter, gemeten vanaf het terras van [eisers] ;

VI. gedaagden nr. 3 t/m nr. 7 mede veroordeelt tot hetgeen in sub IV. en V. is gevorderd, voor zover de aanbouw (op enig moment) tot de gemeenschappelijke delen van de VvE blijkt te behoren;

VII. de vordering onder sub IV. en sub V. versterkt met een last onder dwangsom, in die zin dat voor iedere dag (of gedeelte van een dag) dat [gedaagden] niet integraal aan de veroordeling voldoen zij een dwangsom van € 2.150 verbeuren, met een maximum van € 200.000 of een bedrag dat uw redelijk acht;

VIII. [gedaagden] veroordeelt in de proceskosten;

IX. gedaagden nr. 3 t/m nr. 7 veroordeelt in de proceskosten, uitsluitend indien en voor zover zij in het geding verschijnen.

4.2.
[gedaagden] voert verweer.

4.3.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

4.4.
[gedaagden] vordert dat de rechtbank – samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad

in voorwaardelijke reconventie, onder de voorwaarde dat de rechtbank van oordeel is dat [gedaagden] onrechtmatig heeft gehandeld door de uitbouw deels op het perceel van [eisers] te bouwen

I. primair [eisers] hoofdelijk veroordeelt om de grond waarop de overbouw staat aan [gedaagden] in eigendom over te dragen tegen betaling door [gedaagden] van een bedrag van € 280, met bepaling dat het ten deze te wijzen vonnis in de plaats zal treden van een notariële akte of van de door [eisers] te verlenen medewerking aan de notariële akte, althans aan [eisers] een dwangsom op te leggen van € 250 per dag of dagdeel dat [eisers] niet aan de veroordeling te voldoet;

II. subsidiair [eisers] hoofdelijk veroordeelt om een erfdienstbaarheid tot het dulden van de overbouw te verlenen, met bepaling dat het ten deze te wijzen vonnis in de plaats zal treden van een notariële akte of van de door [eisers] te verlenen medewerking aan de notariële akte, althans aan [eisers] een dwangsom op te leggen van € 250 per dag of dagdeel dat [eisers] niet aan de veroordeling voldoet;

in reconventie

III. verklaart voor recht dat de juridische erfgrens tussen het perceel [adres 3] (kadastraal aangeduid gemeente [kadastergegevens] ) en het perceel [adres 1] (kadastraal aangeduid gemeente [kadastergegevens] ), vanaf de buitenzijde van de achtergevel van beide panden tot aan de achterzijde van beide percelen, loopt overeenkomstig de kadastrale grens zoals door het Kadaster op 27 oktober 2019 en zoals met een rode lijn weergegeven in het relaas van bevindingen van het Kadaster van 27 oktober 2019;

IV. verklaart voor recht dat het [gedaagden] is toegestaan om de huidige schutting die op het perceel van [gedaagden] staat te (doen) verwijderen en [eisers] veroordeelt de helft van de kosten van verwijdering aan [gedaagden] te voldoen binnen veertien dagen nadat [gedaagden] de factuur aan [eisers] heeft verstrekt;

V. [eisers] hoofdelijk veroordeelt om binnen één week na betekening van het ten deze te wijzen vonnis de strook tuin tussen de erfgrens en de huidige schutting, zoals weergegeven in het relaas van bevindingen van het Kadaster van 27 oktober 2019, te ontruimen en te verlaten met alles wat zich daarop van de zijde van [eisers] bevindt, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250 per dag of dagdeel dat [eisers] niet aan deze veroordeling voldoet;

VI. [gedaagden] ex artikel 3:299 BW machtigt om als [eisers] in gebreke blijft om binnen de gestelde termijn van één week te voldoen aan de veroordeling tot de ontruiming van de strook tuin tussen de erfgrens en de huidige schutting, de ontruiming zelf uit te (laten) voeren op kosten van [eisers] ;

VII. [eisers] hoofdelijk veroordeelt om volledige medewerking te verlenen aan het plaatsen van een schutting op de erfgrens van twee meter hoog (te meten vanaf het perceel van [gedaagden] ), op gezamenlijke kosten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250 per dag of dagdeel dat [eisers] niet aan deze veroordeling voldoet;

VIII. [eisers] hoofdelijk veroordeelt om de (kersen)boom in haar achtertuin binnen één week na betekening van het ten deze te wijzen vonnis te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250 per dag of dagdeel dat [eisers] niet aan deze veroordeling voldoet;

IX. [eisers] hoofdelijk veroordeelt om binnen één week na betekening van het ten deze te wijzen vonnis de waterafvoer van hun dak(terras) te verwijderen en verwijderd te houden, althans deze zodanig aan te passen dat deze niet meer is aangesloten op de waterafvoer van het pand [adres 3] op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250 per dag of dagdeel dat [eisers] niet aan deze veroordeling voldoet;

X. [eisers] hoofdelijk veroordeelt in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis tot de datum van algehele voldoening.

4.5.
[eisers] voert verweer.

4.6.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

in conventie en in reconventie

5.1.Gelet op de onderlinge samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zullen deze gezamenlijk worden behandeld. De vordering van [eisers] op [gedaagden] heeft allereerst betrekking op de positie van de erfgrens (vordering I in conventie). Daarmee hangen samen de vorderingen van [gedaagden] over de positie van de erfgrens (vorderingen III, IV, V, VI en VII in reconventie). De vorderingen van [eisers] op [gedaagden] hebben verder betrekking op de bouw van de uitbouw over de erfgrens (vordering II en IV (gedeeltelijk) in conventie). Daarmee hangen samen de vorderingen I en II van [gedaagden] in voorwaardelijke reconventie. Daarnaast ziet de vordering van [eisers] op [gedaagden] op hinder als gevolg van de uitbouw (vordering V in conventie), en hinder als gevolg van de wijze waarop [gedaagden] zijn tuin heeft ingericht (vordering IV (gedeeltelijk) in conventie). Deze vorderingen zullen in deze volgorde aan bod komen. Daarna volgen de vorderingen van [eisers] op de overige gedaagden, de vorderingen van [eiser 3] en de overige vorderingen van [gedaagden]

In conventie – vordering onder I – verklaring voor recht dat [eisers] eigenaar is geworden van de strook grond

5.2.Partijen verschillen allereerst van mening over de vraag of [eisers] door verkrijgende verjaring eigenaar is geworden van de in geschil zijnde strook grond tussen de kadastrale erfgrens en de schutting, zoals deze bestond voor het plaatsen van de uitbouw.

5.3.Het gaat volgens [eisers] om de driehoek die begint op het raakpunt van de kadastrale erfgrens en de achtergevel. De ene lange zijde van de driehoek is de kadastrale erfgrens, de andere lange zijde is de schutting, zoals deze stond voor het plaatsen van de uitbouw. De korte zijde van de driehoek (ter plaatse van de schutting achterin de tuin) is volgens [eisers] 34 cm breed. [eisers] heeft verwezen naar de tekening (zie onder 3.12).

5.4.
[eisers] heeft gesteld dat hij sinds 1997 de strook grond in bezit en gebruik heeft gehad en dat hij op grond van artikel 3:105 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) door verjaring eigenaar is geworden van de strook grond. De strook is vanaf 1997 met een schutting afgescheiden van het perceel van [gedaagden] Vervolgens heeft [eisers] zich meer dan 20 jaar ook als bezitter gepresenteerd aan [gedaagden] en/of aan zijn rechtsvoorgangers. Dit heeft [eisers] gedaan door de strook grond onderdeel te laten vormen van zijn tuin. Daarnaast heeft [eisers] er planten en een terras geplaatst, waarmee de strook grond dus voor eigen gebruik was. Deze daden kwalificeren als bezitsdaden. In 2005 hebben partijen gezamenlijk de schutting vervangen en is de nieuwe schutting op dezelfde plek als de oude schutting gezet.

5.5.
[gedaagden] betwist dat [eisers] door verjaring eigenaar is geworden van de strook tuin.. Hij betwist dat de schutting al sinds 1997 op dezelfde plek staat. Volgens [gedaagden] is de nieuwe schutting in 2005 niet op dezelfde plaats als de oude schutting gezet.

5.6.De rechtbank stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 3:105 lid 1 BW verkrijgt hij die een goed bezit dat goed op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. De in artikel 3:105 BW bedoelde verjaringstermijn is twintig jaar (artikel 3:306 BW) en vangt aan op de dag nadat een niet-rechthebbende bezitter is geworden (artikel 3:314 lid 2 BW).

5.7.De vraag of sprake is van bezit moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van artikel 3:107 BW en volgende. Artikel 3:107 BW omschrijft bezit als het houden van een goed voor zichzelf, dat wil zeggen het uitoefenen van de feitelijke macht over een goed met de pretentie rechthebbende te zijn. Artikel 3:108 BW bepaalt dat de vraag of iemand een goed voor zichzelf houdt, wordt beoordeeld naar verkeersopvattingen met inachtneming van de in de artikel 3:108 BW en volgende gegeven regels en overigens op grond van de uiterlijke feiten. Het komt aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. Er is pas sprake van (ondubbelzinnig) bezit wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn. Het idee hierachter is dat op deze wijze verzekerd is dat van verjaring pas sprake kan zijn als de rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht (in dit geval [gedaagden] ), uit gedragingen van degene zich op verjaring beroept (in dit geval [eisers] ) duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert eigenaar te zijn, zodat hij ( [gedaagden] ) tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen.

5.8.De rechtbank is van oordeel dat [eisers] door verkrijgende verjaring eigenaar is geworden van de strook grond en overweegt daartoe als volgt. [eisers] heeft voldoende gemotiveerd gesteld dat de oude schutting, die dus de in geschil zijnde strook grond bij het perceel van [eisers] “liet horen”, er al in de zomer van 1997 dan wel in de zomer van 1998 stond en dat vervolgens de nieuwe schutting door partijen omstreeks 2005 op precies dezelfde plek is neergezet als de oude schutting. Ter onderbouwing heeft [eisers] een oud filmpje van de tuin in het geding gebracht, waarop de plaats van de oude schutting te zien is. [gedaagden] heeft weliswaar betwist dat [eisers] in het jaar 1997 de schutting heeft geplaatst en hij heeft betwist dat de nieuwe schutting in 2005 op dezelfde plek is neergezet als de oude schutting, volgens [gedaagden] is de schutting in 2005 meer aan zijn kant gezet dan eerder zo was, maar deze betwisting is onvoldoende gemotiveerd. Kijkend naar de huidige situatie, zoals de rechtbank die bij de descente heeft geconstateerd, in vergelijking met het filmpje en rekening houdend met de omstandigheid dat niet is gebleken dat op het moment van het plaatsen van de nieuwe schutting in 2005 de exacte positie van de schutting tussen partijen in geschil was, is voldoende gebleken dat de nieuwe schutting op dezelfde plek is neergezet als de oude schutting. Bovendien is met het filmpje voldoende onderbouwd dat de oude schutting er al in 1997 of 1998 stond. Op dit filmpje is een kind in een luier te zien, van ongeveer twee jaar oud, dat wordt aangesproken als “ [naam] ”. Op het filmpje is ook een stem te horen die zegt: “Het is nu pak hem beet 15 augustus” en “Dit is onze nieuwe tuin”. [eisers] heeft een kopie van een paspoort overgelegd, waaruit blijkt dat zijn dochter [naam] op [geboortedag] 1995 is geboren. In augustus 1997 was zij dus bijna twee, in augustus 1998 ruim twee jaar oud (bijna drie). Dat komt overeen met de leeftijd van het kind op het filmpje. Ook als de rechtbank er veiligheidshalve vanuit gaat dat het filmpje van augustus 1998 is, betekent dat dat in elk geval vanaf dat moment tot augustus 2018 20 jaar op dezelfde plek een schutting heeft gestaan. Dit betekent ook dat [eisers] zich 20 jaar als bezitter en eigenaar van de strook grond heeft gedragen. Het plaatsen van een schutting en het daarmee letterlijk in bezit nemen van de strook grond, is immers een bezitsdaad.

5.9.Het door [gedaagden] aangevoerde verweer dat [eisers] het gedeelte van de strook waarop inmiddels de uitbouw is gebouwd grond vrijwillig zou hebben prijsgegeven, slaagt niet. Er is geen sprake van een vrijwillig prijsgeven. In artikel 3:117 lid 1 BW is bepaald dat een bezitter van een goed het bezit verliest, wanneer hij het goed kennelijk heeft prijsgegeven, of wanneer een ander het bezit van het goed verkrijgt. In september 2018 is door partijen gesproken over de locatie van de erfgrens tussen de percelen en over de bouw van de uitbouw, maar daaruit kan naar het oordeel van de rechtbank geen vrijwillig prijsgeven worden afgeleid. Daarbij komt nog dat, voor zover er wel sprake zou zijn van vrijwillig bezitsverlies in september 2018, dit bezitsverlies pas na het einde van de verjaringstermijn was, en dat het enkele bezitsverlies op dat moment niet meer maakt dat daarmee dus ook het eenmaal verkregen eigendom van de strook grond werd verloren.

5.10.
[gedaagden] heeft verder als verweer aangevoerd dat de verjaring van zijn eigen rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit van de strook grond bij brief van 10 september 2019 is gestuit in de zin van artikel 3:317 lid 2 BW. Ook dit verweer slaagt niet. De verjaring was immers al een jaar voor 10 september 2019 voltooid.

5.11.Tot slot heeft [gedaagden] aangevoerd dat het beroep op verjaring van [eisers] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat [eisers] bij de realisatie van de uitbouw heeft ingestemd met de locatie van de zijmuur van de uitbouw en met verwijdering van het overstekende deel van hun houten vlonderterras. Naar het oordeel van de rechtbank is daar geen sprake van. Allereerst is niet gebleken van instemming, zoals hiervoor ook is geoordeeld. Bovendien brengt het woord ‘onaanvaardbaar’ in artikel 6:248 lid 2 BW mee dat hiervan niet snel sprake is. In dit geval zijn daartoe onvoldoende omstandigheden gesteld.

5.12.De conclusie is dat [eisers] door onafgebroken bezit gedurende een periode van 20 jaar in augustus 2018 eigenaar is geworden van de strook grond tussen de kadastrale erfgrens en de schutting. Wel is nog in geschil om welk stuk strook grond het precies gaat. De rechtbank gaat uit van de tekening van het kadaster (zie 3.27). Het gaat dus om een driehoek waarvan de ene lange zijde de kadastrale erfgrens tussen de percelen van [eisers] en [gedaagden] is, de andere lange zijde vanaf het raakpunt van de achtergevel en de kadastrale grens naar de achterkant van de tuin loopt en waarvan de korte zijde aan de achterkant van de tuin 31 cm breed is. De afstand tussen de twee lange zijden is 6 cm ter hoogte van de achtergevel van de uitbouw van [gedaagden]

5.13.
[eisers] heeft gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaard “dat hij eigenaar is geworden van een strook grond, die zich aan de zijde van [eisers] van de schutting bevond, zoals schetsmatig weergegeven in productie 4”. De hiervoor omschreven strook grond is kleiner dan de strook grond op de tekening van productie 4 (zie 3.12). De rechtbank kan de verklaring voor recht dus niet toewijzen zoals gevorderd. De rechtbank zal dan ook voor recht verklaren dat [eisers] eigenaar is geworden van de strook grond, die zich aan de zijde van [eisers] van de schutting bevond, zoals hiervoor omschreven.

In reconventie – vorderingen onder III t/m VII

5.14.Uit het voorgaande volgt ook dat de vorderingen III t/m VII in reconventie worden afgewezen, want de erfgrens loopt dus niet (meer) op de kadastrale grens, dus is er geen reden om de schutting af te breken, de strook grond te ontruimen en de schutting opnieuw te plaatsen.

In conventie – vordering onder II – verklaring voor recht dat [gedaagden] onrechtmatig in de tuin van [eisers] heeft gebouwd

5.15.Ten aanzien van deze vordering oordeelt de rechtbank als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de uitbouw 3 cm over de oorspronkelijke kadastrale grens heen staat. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt verder dat de uitbouw ook deels is gebouwd op grond die door verjaring in bezit van [eisers] is gekomen. Bovendien is er ook nog de uitstekende daklijst van de uitbouw. Die hangt nog eens 3,5 à 4 cm boven het perceel van [eisers] stelt dat de overbouw een inbreuk op zijn eigendomsrecht is en daarmee een onrechtmatige daad van [gedaagden] oplevert. Door [gedaagden] is betwist dat hij onrechtmatig heeft gehandeld. Er zou sprake zijn van een rechtvaardigingsgrond in de zin van artikel 6:162 lid 2 BW, omdat [eisers] zou hebben ingestemd met de locatie van de zijmuur van de uitbouw en daarmee ook impliciet met de vermeende overbouw. [eisers] heeft betwist dat hij heeft ingestemd met de locatie van de zijmuur van de uitbouw. Dit blijkt verder ook onvoldoende uit de stukken. Alleen al daarom gaat dit verweer van [gedaagden] niet op. Vast staat dan ook dat [gedaagden] onrechtmatig heeft gehandeld door met de overbouw inbreuk te maken op het eigendomsrecht van [eisers] De rechtbank zal deze vordering gelet op het volgende echter bij gebreke van een zelfstandig belang afwijzen. Dat blijkt uit het volgende.

In conventie – vordering onder IV – vordering tot afbreken van de overbouw

In reconventie – voorwaardelijke vordering onder I en II – vordering tot overdracht van de strook grond waarop is gebouwd en vordering tot vestiging van erfdienstbaarheid van de strook grond waarboven de overhangende zinken lijst zich bevindt

5.16.Aangezien de rechtbank hiervoor tot het oordeel is gekomen dat de overbouw deels op de grond van [eisers] is gebouwd en de zinken lijst boven de grond van [eisers] hangt, maakt [gedaagden] met de overbouw en de zinken lijst inbreuk op de eigendomsrechten van [eisers] en kan [eisers] in beginsel afbraak van de overbouw en de zinken lijst vorderen.

5.17.
[gedaagden] heeft echter een beroep gedaan op artikel 5:54 BW. [gedaagden] heeft gevorderd dat de strook grond waarop is gebouwd wordt overgedragen aan hem en dat er een erfdienstbaarheid wordt gevestigd voor de overhangende zinken lijst. Artikel 5:54 lid 1 BW bepaalt dat als de eigenaar van een gebouw of werk (in dit geval [gedaagden] ) door wegneming van het uitstekende gedeelte onevenredig veel zwaarder wordt benadeeld dan de eigenaar van het erf door handhaving daarvan (in dit geval [eisers] ), de eigenaar van het gebouw ( [gedaagden] ) te allen tijde kan vorderen dat hem tegen schadeloosstelling een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand wordt verleend of, ter keuze van de eigenaar van het erf ( [eisers] ), een daartoe benodigd gedeelte van het erf wordt overgedragen. Dit kan niet als de eigenaar van het gebouw ter zake van de bouw kwade trouw of grove schuld verweten kan worden (zie artikel 5:54 lid 3 BW).

5.18.Het komt dus aan op een weging van de belangen van partijen, tenzij er sprake is van kwade trouw of grove schuld.

Grove schuld?

5.19.
[eisers] heeft zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van grove schuld aan de zijde van [gedaagden] [eisers] heeft in dat verband aangevoerd dat [gedaagden] voorafgaand aan de bouw het Kadaster niet heeft geraadpleegd. Evenmin heeft [gedaagden] acht geslagen op de door [eisers] geuite bezwaren tegen de locatie van de uitbouw. [gedaagden] is lukraak gaan bouwen zonder zich ervan te vergewissen waar de erfgrens liep, zelfs toen [eisers] aangaf dat [gedaagden] over de erfgrens heen aan het bouwen was, koos [gedaagden] ervoor om toch door te bouwen. [eisers] heeft in dit verband verwezen naar de WhatsApp-correspondentie tussen partijen op 10 en 12 oktober 2018 (3.16 tot en met 3.19). [gedaagden] wist dat hij niet goed zat en heeft een risico genomen, terwijl hij was gewaarschuwd. Dit maakt dat [gedaagden] grove schuld kan worden verweten, aldus [eisers]

5.20.Dit verweer gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op en wel vanwege het volgende. Het feit dat [gedaagden] het Kadaster niet heeft geraadpleegd voorafgaand aan de bouw, is op zichzelf onvoldoende om grove schuld aan te nemen. Het is niet verplicht om voorafgaand aan de bouw in de buurt van de erfgrens het Kadaster te raadplegen. Uit het dossier blijkt bovendien dat de exacte positie van de erfgrens tussen [eisers] en [gedaagden] kennelijk nooit eerder een geschilpunt was. Ook niet bijvoorbeeld ten tijde van het gezamenlijk plaatsen van de nieuwe schutting in 2005. Voorafgaand aan de bouw hebben zij gezamenlijk gekeken naar de positie van de erfgrens en daarbij het hart van de gemeenschappelijke bouwmuur als uitgangspunt genomen (zie 3.17, WhatsApp bericht van [eisers] van 11 oktober 2018, 9:41 uur). Dat dat uitgangspunt achteraf onjuist bleek, maakt nog niet dat sprake is van grove schuld van [gedaagden] Er is niet gebleken dat [gedaagden] daarbij bewust een verkeerd uitgangspunt heeft genomen. Het is slordig dat [gedaagden] niet op voorhand precies het Kadaster heeft geraadpleegd, maar slordigheid is niet hetzelfde als kwade trouw of grove schuld.

5.21.Op 10 oktober 2018 meldde [eisers] dat het verkeerd leek te gaan (de schuine lijn werd doorkruist). Daarna heeft [gedaagden] het veldwerk van het Kadaster opgevraagd. [eisers] verwijt [gedaagden] dat hij verder is gaan bouwen zonder het veldwerk af te wachten. Dat leidt op zich ook nog niet tot grove schuld. Bovendien bleek uit het veldwerk dat [gedaagden] vervolgens heeft ontvangen (3.20) dat de grens niet schuin, maar loodrecht uit de gevel liep. De grens lag wel 3 cm dichter zijn kant op dan [gedaagden] aanvankelijk dacht. Dat hoefde voor [gedaagden] op dat moment echter geen aanleiding te zijn om te stoppen, want de aannemer van [gedaagden] had in zijn opdracht een ruimte van 4,5 cm afstand gehouden van het hart van de gemeenschappelijke bouwmuur. Er zou dan nog steeds een afstand van 1,5 cm zijn tot de erfgrens. Pas bij de grensreconstructies in 2019 is gebleken dat de kadastrale grens nog verder richting het perceel van [gedaagden] lag. Dat uiteindelijk is gebleken dat de uitbouw toch over de kadastrale grens heen is gebouwd, is weliswaar aan [gedaagden] toe te rekenen, maar dat is niet te kwalificeren als grove schuld. Het gaat hier bovendien om een overschrijding van slechts 3 cm, zodat zo’n overschrijding niet zodanig zichtbaar is dat het al direct duidelijk was dat daarmee de erfgrens zou worden overschreden. De conclusie is dan ook dat er geen sprake is van grove schuld. En dat het beroep van [gedaagden] op artikel 5:54 BW niet op voorhand moet worden afgewezen.

Belangenafweging

5.22.De belangenafweging valt vervolgens in het voordeel uit van [gedaagden] De rechtbank is van oordeel dat voldoende is gebleken dat [gedaagden] onevenredig veel zwaarder benadeeld wordt door afbraak van het overstekende gedeelte van de uitbouw dan [eisers] door handhaving daarvan. [gedaagden] heeft voldoende onderbouwd dat afbraak, dan wel aanpassing van de uitbouw een ingrijpende en kostbare verbouwing tot gevolg zal hebben. Aan de zijde van [eisers] gaat het uitsluitend om enkele centimeters aan inbreuk op zijn eigendomsrecht. [eisers] heeft geen ander belang gesteld dan het respecteren van zijn eigendomsrecht. Dat is een gerechtvaardigd belang, maar dat legt vanwege de verstrekkende gevolgen voor [gedaagden] minder gewicht in de schaal. [eisers] heeft ook niet gesteld dat hij concreet nadeel ondervindt van de overschrijding van de erfgrens, in die zin dat bijvoorbeeld een doorgang te nauw is geworden, een raam niet meer open kan of mogelijke bouwplannen aan de zijde van [eisers] niet (meer) kunnen worden gerealiseerd. Het belang van [eisers] bij (zon)licht in de tuin en in zijn woning weegt de rechtbank in dat verband niet mee omdat het verwijderen van enkele centimeters van de uitbouw daarop maar een zeer minimaal effect zou hebben. Dit belang wordt hierna besproken bij de vordering op basis van onrechtmatige hinder.

5.23.Dus de slotsom is dat [gedaagden] onevenredig veel zwaarder wordt benadeeld door afbraak van de uitbouw. De vordering van [eisers] in conventie (vordering onder IV) tot afbraak van de uitbouw wordt dan ook afgewezen. De vordering van [gedaagden] tot overdracht van het stuk grond waarop het westelijke gedeelte van de uitbouw is gebouwd wordt toegewezen tegen een schadeloosstelling (zie 5.25). De strook grond is 2,5 m lang, ter hoogte van de oorspronkelijke achtergevel 3 cm breed en ter hoogte van de achtergevel van de uitbouw 9 cm breed (zie 3.27). Voor de overstekende daklijst moet een erfdienstbaarheid worden gevestigd, zoals is gevorderd. De strook grond waarop de erfdienstbaarheid wordt gevestigd ligt direct ten westen van de uitbouw, is 2,5 m lang en 4 cm breed.

5.24.Onderdeel van de vordering onder IV in conventie is ook het herstel van de schutting en het terras. Voor zover [eisers] daarmee bedoelt dat de schutting moet worden teruggebouwd op de plek waar nu de uitbouw staat en dat op die plek het terras in de oude staat moet worden hersteld, volgt uit het voorgaande dat dit niet kan worden toegewezen. Voor zover wordt bedoeld dat het tijdelijk weggehaalde gedeelte van de schutting achter de uitbouw na het plaatsen van de uitbouw niet is op dezelfde plek is teruggezet, is dat onvoldoende gebleken.

5.25.
[gedaagden] heeft gevorderd dat de grond zal worden overgedragen tegen een schadeloosstelling van € 280. Hij is daarbij uitgegaan van de onbebouwde grondprijs van € 3.723 per m². Volgens [eisers] moet worden uitgegaan van de bebouwde grondprijs van € 8.000 per m². De rechtbank begroot de schade op grond van de bebouwde grondprijs. Er is immers sprake van bebouwing (de uitbouw). Het door [eisers] gehanteerde bedrag per m² is niet betwist. De oppervlakte van de uitbouw op het perceel van [eisers] is 0,03 m x 2,5 m (de rechthoekige strook over de kadastrale erfgrens) + 0,06 m x 2,5 m / 2 (de driehoek tussen de kadastrale erfgrens en de door verjaring ontstane erfgrens) = 0,15 m². Met een grondprijs van € 8.000 per m² komt dat uit op een bedrag van € 1.200,00. De rechtbank bepaalt dat dit bedrag binnen een week na de overdracht moet worden betaald.

5.26.
[gedaagden] heeft gevorderd dat [eisers] wordt veroordeeld om de grond onder de uitbouw over te dragen en een erfdienstbaarheid tot het dulden van de overbouw te verlenen. Daarbij heeft hij gevorderd dat het door de rechtbank te wijzen vonnis in de plaats zal treden van een notariële akte of van de door [eisers] te verlenen medewerking aan de notariële akte, dan wel dat [eisers] een dwangsom van € 250 per dag verbeurt. De rechtbank wijst de vordering toe in die zin dat [eisers] moet meewerken aan de overdracht van de grond onder de uitbouw aan [gedaagden] en aan de vestiging van de erfdienstbaarheid. De termijn waarbinnen [eisers] moet meewerken is vier weken na betekening van dit vonnis. Als [eisers] dit niet doet, verbeurt hij een dwangsom van € 250 per week of gedeelte daarvan, met een maximum van € 5.000.

In conventie – vorderingen onder III, IV en V – vorderingen m.b.t. onrechtmatige hinder

5.27.Daarmee is de rechtbank toegekomen aan de vorderingen III, IV en V van [eisers] , gebaseerd op onrechtmatige hinder in de zin van artikel 5:37 BW.

5.28.De rechtbank stelt daarbij het volgende voorop. Artikel 5:37 BW bepaalt dat de eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is aan eigenaars van andere erven hinder mag toebrengen. In deze bepalingen zijn enkele vormen van hinder met name genoemd, waaronder het onthouden van licht.

5.29.De beantwoording van de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is in de zin van artikel 5:37 BW hangt af van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend, en de mogelijkheid, mede gelet op de daaraan verbonden kosten, en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te nemen.

Lichthinder door de uitbouw?

5.30.
[eisers] wenst dat de uitbouw van [gedaagden] wordt afgebroken en op minimaal 2 meter uit de erfgrens wordt geplaatst. De rechtbank is van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat de uitbouw van [gedaagden] onrechtmatige hinder veroorzaakt en overweegt daartoe als volgt. De aard van de hinder is in dit geval gelegen in het onthouden van licht en uitzicht. De ernst daarvan is tussen partijen in geschil. In dat verband is van belang dat de tuin van [eisers] op het noorden ligt. Uit de door [eisers] zelf ingebrachte bezonningsstudie blijkt dat [eisers] al voor de door [gedaagden] gebouwde uitbouw nagenoeg geen zonlicht op zijn achtergevel ontving en dat is nu ook zo. Het verschil in het ontvangen van zonlicht is aldus maar heel gering. Ten aanzien van het uitzicht heeft de rechtbank tijdens de descente geconstateerd dat er wel sprake is van enig ‘kokereffect’ vanuit de woonkamer van [eisers] heeft echter zelf een serre/uitbouw aan de linkerkant van zijn woning, zodat dit ‘kokereffect’ vanuit de woonkamer deels (voor de helft) het gevolg is van de eigen serre/uitbouw. Ook kijkt de woonkamer van [eisers] uit op het achterliggende blok met woningen, wat ook al bijdraagt aan dit al bestaande ‘kokereffect’. Het uitzicht vanuit de serre/uitbouw van [eisers] naar rechts, waar de uitbouw van [gedaagden] is gerealiseerd, is weliswaar minder geworden door de uitbouw, maar de nieuwe uitbouw is maar één verdieping hoog, dus als men vanuit de serre iets meer omhoog kijkt is er nog wel lucht te zien. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de ernst van de hinder slechts matig is. De duur van de hinder is permanent. De schade van [eisers] is geen directe vermogensschade, maar bestaat uit een verminderde zonlichttoetreding en uitzicht op vrije hemel en gevoel van verbonden te zijn met de natuur, dat leidt tot een verminderd gebruiksgenot voor [eisers]

5.31.Hiertegenover staan de belangen van [gedaagden] die voornamelijk bestaan uit het verlies van woonruimte, financieel nadeel en aantasting van woongenot als de vorderingen worden toegewezen. [gedaagden] heeft door de uitbouw meer woonruimte, bestaande uit een grotere woonkamer en keuken. Hij heeft erop gewezen deze ruimte nodig te hebben voor zijn gezin. Anders zullen zij moeten verhuizen. Dit is een niet ongebruikelijke situatie in stedelijke omgevingen, zoals in de stad Amsterdam. Daarnaast heeft [gedaagden] gewezen op het financiële nadeel dat hij zal lijden. Afbraak (en opbouw van een kleinere uitbouw) zal volgens hem bijna € 247.000 bedragen. Dit terwijl de bouw van de huidige uitbouw [gedaagden] € 200.000 heeft gekost. Het financieel belang van [gedaagden] is dan ook aanzienlijk te noemen. Tot slot heeft [gedaagden] aangevoerd dat hij bij afbraak van de uitbouw en bouw van een nieuwe kleinere uitbouw opnieuw geconfronteerd zal worden met een lange ingrijpende verbouwing.

5.32.Ook heeft de rechtbank in overweging genomen de maatregelen die [gedaagden] had kunnen nemen. [gedaagden] had ervoor kunnen kiezen een veel kleinere uitbouw te maken, maar dan was er minder woonruimte geweest. Het is ook mogelijk om nu de uitbouw (deels) af te breken, dat brengt echter wel hoge kosten met zich mee. Verder telt mee dat [eisers] er al woonde, voordat de uitbouw kwam. Ook is van belang dat aan [gedaagden] een vergunning is verleend voor een uitbouw van deze omvang en dat niet is gebleken dat hij heeft gebouwd in strijd met deze vergunning.

5.33.Daarnaast heeft de rechtbank ook de volgende omstandigheden in haar oordeel betrokken, bestaande uit voornamelijk de plaatselijke omstandigheden. De tuin van [eisers] is een stadstuin op het noorden. Rondom de tuin is al sprake van bebouwing. Er staat achter de tuinen van [eisers] en [gedaagden] nog een blok met woningen die op zijn minst uit drie verdiepingen bestaan, zodat er al sprake was van weinig vrij uitzicht voordat [gedaagden] zijn uitbouw had gerealiseerd. Van belang is ook dat men in een dergelijke stedelijke omgeving met meer mensen dicht op elkaar woont en dus meer van elkaar moet dulden. Er is per definitie al minder vrij uitzicht, minder zon- en daglicht door bebouwing en men mag dan ook minder verwachten dan in een landelijke omgeving. Bovendien heeft [eisers] een dakterras, zodat hij op die manier wel zonlicht kan ontvangen en uitzicht kan hebben op de vrije hemel. Daarbij komt dat [eisers] dus zelf ook al een uitbouw heeft. Deze uitbouw grijpt even hoog aan op de gevel als de uitbouw van [gedaagden] Het dak van de uitbouw van [eisers] loopt wel iets schuin af, terwijl het dak van de uitbouw van [gedaagden] dat niet doet. De uitbouw van [eisers] is deels van glas, die van [gedaagden] niet. Ramen in de zijgevel van de uitbouw van [gedaagden] zijn gelet op het burenrecht niet toegestaan, zodat van [gedaagden] niet verwacht mocht worden dat hij ramen in die muur zou hebben gemaakt. De plaatselijke omstandigheden, zijnde een stedelijke omgeving met relatief kleine woningen waar elke vierkante meter uitmaakt, brengen met zich mee dat [eisers] er rekening mee moest houden dat op enig moment een uitbouw zou kunnen worden gerealiseerd door één van zijn buren, net zoals hij zelf heeft gedaan.

5.34.De bovengenoemde omstandigheden, tezamen, in combinatie met een weging van de weergegeven belangen van [eisers] en [gedaagden] , leiden tot de conclusie dat in dit concrete geval geen sprake is van onrechtmatige hinder.

Hinder door het ophogen van de tuin en door de ‘schuur’?

5.35.Verder heeft [eisers] gesteld dat [gedaagden] onrechtmatige hinder aan hem toebrengt door het ophogen van de tuin en het bouwen van de ‘schuur’ (de rechtbank begrijpt: het haardhouthok en het afdak). [eisers] vordert herstel van het peil en afbraak van de ‘schuur’. Ten aanzien hiervan oordeelt de rechtbank als volgt.

5.36.
[eisers] heeft gesteld dat de tuin van [gedaagden] met 50 cm is opgehoogd. Dat leidt tot de volgende problemen voor hem. [eisers] moet kiezen tussen twee kwaden. [eisers] moet òf een inbreuk op zijn privacy dulden, doordat [gedaagden] vanaf die hoogte over de schutting heen uitkijkt in zijn tuin, òf hij moet een hogere schutting plaatsen, maar dat zal ervoor zorgen dat hij een opgesloten gevoel heeft. Daarnaast heeft de opgehoogde tuin van [gedaagden] nadelige gevolgen voor de afwatering. De thans veel hoger gelegen tuin van [gedaagden] zal het hemelwater immers kwijt moeten raken en als gevolg van het feit dat de tuin van [eisers] lager is komen te liggen, zal het hemelwater van het perceel van [gedaagden] zijn weg vinden naar [eisers] Dat is gelet op het bepaalde in artikel 5:39 BW niet toegestaan.

5.37.
[gedaagden] heeft daartegen onder andere aangevoerd dat zijn tuin al jaren hoger is dan de tuin van [eisers] Vervolgens is de tuin van [gedaagden] inderdaad in 2019 nog iets opgehoogd, maar dat gaat om enkele centimeters (8 cm). Aangezien [eisers] niet eerder heeft geklaagd, was dus eerder geen sprake van hinder, laat staan onrechtmatige hinder en kan de enkele ophoging van een paar centimeter in 2019 er niet toe leiden dat er nu wel onrechtmatige hinder wordt toegebracht. Bovendien heeft [gedaagden] in de grond onder de schutting L-vormige profielen aangebracht, die voorkomen dat het water uit zijn tuin in de tuin van [eisers] afwatert.

5.38.Met [gedaagden] is de rechtbank van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de ophoging van de tuin van [gedaagden] onrechtmatige hinder veroorzaakt jegens [eisers] Nu [eisers] niet heeft betwist dat de tuin van [gedaagden] al jaren hoger ligt dan zijn tuin en dat hij daarover nooit eerder heeft geklaagd, is niet gebleken dat er eerder sprake was van (onrechtmatige) hinder. Recent is dus in 2019 de tuin van [gedaagden] nog iets opgehoogd, maar niet gebleken is dat de ophoging van de tuin nu zodanig veel hoger is dat het onrechtmatige hinder veroorzaakt. De inbreuk op privacy die [eisers] stelt te hebben, weegt de rechtbank niet zodanig dat het tot onrechtmatige hinder leidt. Dat komt omdat het hier gaat om een stadstuin, waar sowieso veel inkijk op is van de tegenoverliggende panden, maar ook zeker van de bovenwoningen links en rechts van [eisers] , vanaf waar de buren ook in zijn tuin kunnen kijken. Het is niet gebleken dat de huidige situatie die privacyinbreuk zodanig verergert dat het onrechtmatig wordt, hetgeen [eisers] ook niet heeft gesteld. Ook is van belang dat [eisers] niet gemotiveerd heeft onderbouwd dat hij nu, ondanks de L-vormige profielen last heeft van het hemelwater van [gedaagden]

5.39.Met betrekking tot het haardhouthok en het afdak is eveneens onvoldoende gesteld dat deze onrechtmatige hinder veroorzaken. Eerder was er al een haardhouthok tegen de oorspronkelijke achtergevel. Nu is het haardhouthok tegen de achtergevel van de nieuwe uitbouw gebouwd, met daarnaast het afdak. Het haardhouthok en het afdak steken een stuk boven de schutting uit, maar zijn veel lager dan de uitbouw, die ook al niet onrechtmatig is, zodat al met al onvoldoende is gebleken dat het afdak en het haardhouthok onrechtmatige hinder veroorzaken. Onduidelijk is gebleven wat de concrete hinder aan de zijde van [eisers] is door de schutting en het haardhouthok.

Conclusie met betrekking tot de gestelde hinder

5.40.Dit leidt tot de conclusie dat de vorderingen in conventie onder III, IV en V worden afgewezen.

Overige vorderingen in conventie

[eisers] heeft gevorderd dat de gedaagden nr. 3 t/m nr. 7, voor zover de aanbouw op enig moment tot de gemeenschappelijke delen van de VvE blijkt te behoren, mede worden veroordeeld tot hetgeen onder IV en V is gevorderd. Hoewel deze gedaagden verstek hebben laten gaan, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een ondeelbare vordering. Omdat alle vorderingen ten aanzien van [gedaagden]

worden afgewezen, worden ook de vorderingen ten aanzien van de gedaagden nr. 3 t/m nr. 7 afgewezen.

5.42.Gelet op al het voorgaande zal ook de vordering tot oplegging van een dwangsom worden afgewezen.

5.43.Omdat alle vorderingen van [eisers] in conventie worden afgewezen, en de vorderingen van [eiser 3] samenhangen met de vorderingen van [eisers] , worden ook de vorderingen van die VvE afgewezen.

In reconventie – vordering onder VIII – vordering tot verwijdering van boom

5.44.
[gedaagden] heeft gevorderd dat [eisers] hoofdelijk wordt veroordeeld om de kersenboom in zijn achtertuin te verwijderen en verwijderd te houden. Volgens [gedaagden] is de boom in strijd met artikel 5:42 lid 1 en 2 BW en artikel 13 van de Bomenverordening 2014 van de gemeente Amsterdam binnen een halve meter van de grens met het perceel van [gedaagden] geplaatst. De boom bevindt zich slechts 33 cm van de kadastrale grens en dat is te dichtbij. Daarbij komt dat [gedaagden] stelt dat de boom onrechtmatige hinder veroorzaakt, bestaande uit verminderde zon- en daglichttoetreding in zijn tuin. Deze hinder is blijvend. Ter onderbouwing heeft [gedaagden] gewezen op bezonningsstudie van ENVA. Bovendien groeit de boom schuin steeds meer richting het perceel van [gedaagden] op, waardoor de hinder alleen maar erger wordt.

5.45.De rechtbank overweegt als volgt. Tijdens de descente is vastgesteld dat de boom op 60 cm van de schutting, en dus van de nieuw vastgestelde erfgrens staat. In artikel 5:42 BW is bepaald dat het niet is geoorloofd om binnen een afstand van twee meter van de grenslijn van een ander erf bomen te hebben, tenzij ingevolge een verordening of een plaatselijke gewoonte een kleinere afstand is toegelaten. In dit geval bepaalt artikel 13 van de Bomenverordening Amsterdam 2004 dat een boom binnen een halve meter van de grenslijn met het perceel van de ander niet is toegestaan. Dit betekent dus dat de kersenboom van [eisers] niet binnen de verboden afstand tot de grens staat en dit dus geen grondslag is voor verwijdering van de boom.

5.46.Ook is er geen sprake van onrechtmatige hinder door de boom. De boom heeft weliswaar enige invloed op het zonlicht in de tuin van [gedaagden] , maar tijdens de descente is gebleken dat er meerdere (hogere) bomen staan aan de westzijde van de tuin van [gedaagden] en uit het rapport van ENVA blijkt ook dat de schaduw in de tuin van [gedaagden] komt door ‘meerdere bomen’, waaronder door deze kersenboom. Gelet hierop is de rechtbank, alles afwegende, van oordeel dat deze kersenboom geen onrechtmatige hinder veroorzaakt. De vordering tot verwijdering van de kersenboom wordt dan ook afgewezen.

In reconventie – vordering onder IX – vordering tot verwijdering/aanpassing van de waterafvoer van het dak(terras)

5.47.Tot slot vordert [gedaagden] dat [eisers] hoofdelijk wordt veroordeeld om de waterafvoer van zijn dak(terras) te verwijderen en verwijderd te houden, althans deze zodanig aan te passen dat deze niet meer is aangesloten op de waterafvoer van [gedaagden] heeft erop gewezen dat op grond van artikel 5:52 BW het [eisers] niet is toegestaan om het hemelwater van zijn dak(terras) af te wateren op het perceel van [gedaagden] Ook dient [eisers] ervoor te zorgen dat er geen water van zijn perceel in de goot van het perceel van [gedaagden] komt, waartoe [eisers] ook verplicht is op grond van artikel 5:53 BW. Daarnaast is de huidige stand volgens [gedaagden] onrechtmatig jegens hem, omdat [eisers] hiermee een reëel risico heeft gecreëerd dat [gedaagden] wordt geconfronteerd met wateroverlast en schade. Op het dak van de uitbouw van [gedaagden] komt nu niet alleen het hemelwater van zijn eigen dak terecht, maar ook dat van [eisers]

5.48.Hiertegen heeft [eisers] aangevoerd dat het hemelwater van het dak(terras) van [eisers] en zijn rechtsvoorgangers sinds jaar en dag, in elk geval sinds 1997, afgewaterd wordt via de goot/regenpijp van het pand van [gedaagden] Dit betekent dat de rechtsvorderingen ter opheffing van deze in beginsel met de artikelen 5:52 en 5:53 BW strijdige toestand verjaard is en er een erfdienstbaarheid is ontstaan op het hebben en dulden van de onderhavige afwatering, aldus [eisers]

5.49.De rechtbank oordeelt als volgt. Het beroep op verjaring door [eisers] slaagt. [gedaagden] heeft wel ‘kaal’ betwist dat de hemelwaterafvoer van het dak(terras) van [eisers] sinds 1997 wordt afgevoerd via de goot/regenpijp van het pand van [gedaagden] , maar dat is onvoldoende. Het betreft hier een oud pand en tijdens de descente heeft de rechtbank geconstateerd dat de regenpijp eruit ziet alsof deze zich al lange tijd op dezelfde plek bevindt. Het is niet gebleken dat er verbouwingen zijn geweest in de afgelopen twintig jaar, waarbij de afvoer is veranderd. Ook is niet gebleken dat dit ooit eerder een onderwerp van geschil is geweest tussen partijen of hun rechtsvoorgangers. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat deze situatie zich al meer dan twintig jaar voordoet en dus is aan de verjaringstermijn voldaan. Of er al dan niet een erfdienstbaarheid is ontstaan kan in het midden gelaten worden, nu [eisers] op dit punt geen verklaring voor recht heeft gevorderd.

5.50.Deze vordering van [gedaagden] wordt afgewezen.

Conclusie en uitvoerbaarheid bij voorraad

5.51.De conclusie van het voorgaande is dat de strook grond tussen de oorspronkelijke erfgrens en de schutting door verjaring eigendom is geworden van [eisers]

5.52.De uitbouw van [gedaagden] mag blijven staan. [eisers] moet meewerken aan de overdracht aan [gedaagden] van de strook grond waarop het westelijke stukje van de uitbouw staat. Hij ontvangt hiervoor wel een schadeloosstelling. [eisers] moet ook meewerken aan het vestigen van een erfdienstbaarheid voor het overstekende stukje daklijst. Werkt hij niet mee aan de overdracht of aan de vestiging van de erfdienstbaarheid, dan verbeurt hij een dwangsom.

5.53.
[eisers] heeft zich verzet tegen de uitvoerbaarheid bij voorraad. Omdat niet is gebleken dat [gedaagden] op korte termijn belang heeft bij de overdracht van de grond en de vestiging van de erfdienstbaarheid, zal de veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

5.54.Nu partijen in conventie en in reconventie over en weer in het gelijk en in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd.

De beslissing

De rechtbank

in conventie

6.1.verklaart voor recht dat [eisers] eigenaar is geworden van een strook grond die zich aan de zijde van [eisers] van de schutting bevond, te weten een driehoek waarvan de ene lange zijde de kadastrale erfgrens tussen de percelen van [eisers] en [gedaagden] is, de andere lange zijde vanaf het raakpunt van de achtergevel en de kadastrale grens naar de achterkant van de tuin loopt en waarvan de korte zijde aan de achterkant van de tuin 31 cm breed is en de afstand tussen de twee lange zijden 6 cm is ter hoogte van de achtergevel van de uitbouw van [gedaagden] ,

6.2.compenseert de proceskosten aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt,

6.3.wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

6.4.veroordeelt [eisers] om binnen vier weken na betekening van dit vonnis mee te werken aan de overdracht aan [gedaagden] van de eigendom van de strook grond waarop het westelijke deel van de uitbouw van [gedaagden] is geplaatst, met een afmeting van 2,5 m x 0,03 m (ter hoogte van de oorspronkelijke achtergevel), dan wel 0,09 m (ter hoogte van de achtergevel van de uitbouw), tegen een schadeloosstelling van € 1.200,00, te betalen binnen een week na de overdracht,

6.5.veroordeelt [eisers] om binnen vier weken na betekening van dit vonnis mee te werken aan de vestiging van erfdienstbaarheid tot het dulden van de overbouw van de daklijst over een strook van 2,5 m x 0,04 m direct ten westen van de uitbouw,

6.6.bepaalt dat [eisers] , indien hij niet voldoet aan de veroordelingen onder 6.4 en 6.5, een dwangsom verbeurt van € 250,00 per week of gedeelte daarvan, met een maximum van € 5.000.00, te betalen aan [gedaagden] ,

6.7.compenseert de proceskosten aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt,

6.8.wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schaberg, rechter, bijgestaan door mr. P. Palanciyan, griffier en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2020.n

type: PP