ECLI:NL:RBAMS:2021:3810

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/703259 / KG ZA 21-488 MDvH/MV

Vonnis in kort geding van 21 juli 2021

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CAN ASSURANTIËN B.V.,

gevestigd te Utrecht,

2. [eiser 2],

wonende te [woonplaats] ,

eisers bij dagvaarding van 18 juni 2021,

advocaat mr. T.C. Warnsinck te Utrecht,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CRÉDIT AGRICOLE CONSUMER FINANCE NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaten mr. R.H.J. van Houts en mr. R.J.M. Sanders te Arnhem.

Eisers zullen hierna ook CAN en [eiser 2] worden genoemd. Gedaagde zal hierna CACF worden genoemd.

De procedure

Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 7 juni 2021 hebben CAN en [eiser 2] de dagvaarding toegelicht. CACF heeft mede aan de hand van een vooraf ingediende conclusie van antwoord verweer gevoerd.
Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:

aan de zijde van eisers: [eiser 2] , tevens als statutair bestuurder en enig aandeelhouder van CAN, [naam 1] (werkzaam bij CAN), [naam 2] en [naam 3] met mr. Warnsinck en mr. P.C. van den Berg;

aan de zijde van CACF: [naam 4] , fraudecoördinator, met mr. Van Houts en mr. Sanders.
Na verder debat is vonnis bepaald op 21 juli 2021.

De feiten

2.1.CAN, in 2003 opgericht door [eiser 2] , is een assurantiebedrijf. CAN is een familiebedrijf waarin onder meer werkzaam zijn [naam 1] , neef van [eiser 2] , en [naam 2] en [naam 3] , dochters van [eiser 2] . CAN heeft een vergunning van de Stichting Autoriteit Financiële Markten (de AFM) als financiële dienstverlener als bedoeld in de artikelen 2:75 en 2:80 van de Wet Financieel Toezicht (Wft).

2.2.Op 19 september 2019 heeft [naam 3] bij Findio B.V., een dochteronderneming van CACF, een krediet aangevraagd van € 75.000,-.

2.3.Bij aangetekende brief van 26 februari 2021 heeft CACF CAN (ter attentie van [eiser 2] ) onder meer het volgende meegedeeld:
“Op 19 september 2019 is er op naam van uw dochter, mevrouw [naam 3] , een kredietaanvraag ingediend bij Findio. Wij hebben geconstateerd dat de daarbij aangeleverde documenten die wij op 3 en 4 oktober 2019 hebben ontvangen niet conform de waarheid zijn. Mevrouw [naam 3] heeft bij deze kredietaanvraag een salarisspecificatie van het bedrijf Can Assurantiën over de maand september 2019 overgelegd. Hieruit zou blijken dat mevrouw over deze maand een netto inkomen van € 4.175,87 zou hebben genoten.
Bij deze kredietaanvraag zat tevens een “wijziging arbeidsovereenkomst”. In deze overeenkomst staat dat mevrouw [naam 3] vanaf 1 september 2019 de functie manager Hypotheken zou gaan werken. Mevrouw zou daar een maandelijks bruto salaris van € 6.950,00 voor ontvangen. Deze overeenkomst is al op 09 augustus 2019 opgemaakt en zou door u namens CAN assurantiën opgemaakt en ondertekend zijn.
Onderzoek heeft uitgewezen dat er door CAN assurantiën slechts t.t.v. de kredietaanvraag éénmalig een salaris van € 4.175,87 naar mevrouw [naam 3] zou zijn overgemaakt. Wij hebben inmiddels een UWV print van mevrouw [naam 3] ontvangen. Daaruit blijkt tevens dat er in de maanden september en oktober 2019 voor een dergelijk inkomen nooit premies zijn opgegeven/afgedragen.
Verdere onderzoek heeft uitgewezen dat een dergelijke zaak zich begin 2019 ook heeft voorgedaan bij ABN AMRO hypotheken. Mevrouw [naam 3] heeft tijdens een gesprek met ABN AMRO aangegeven dat de inkomstengegevens waaronder een arbeidsovereenkomst destijds ook waren gemanipuleerd teneinde een hypotheek te verkrijgen.
Wij hebben mevrouw [naam 3] op 13 januari 2021 gesproken en zij heeft ons niet kunnen overtuigen dat er sprake was van een misverstand. Op 13 januari 2021 hebben we mevrouw [naam 3] ook een email gezonden met het verzoek het een en ander schriftelijk uiteen te zetten. We hebben niets meer van haar mogen vernemen.
(…)”.

2.4.Bij brief van 29 maart 2021 heeft CACF CAN (ter attentie van [eiser 2] ) onder meer meegedeeld dat de persoonsgegevens van [eiser 2] en de bedrijfsgegevens van CAN met terugwerkende kracht tot 17 september 2019 zullen worden opgenomen in het Incidentenregister (IR) en in het Interne Verwijzingsregister (IVR) [bedoeld zal zijn het in het Protocol 2013, zie hierna, bedoelde Incidentenregister, vzr], voor de duur van acht jaar, en in het Externe Verwijzingsregister (EVR), voor de duur van vijf jaar.

2.5.Bij brief van 8 april 2021 heeft CAN gereageerd op de brief van 29 maart 2021. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:
“In uw brief geeft u aan dat er in september 2019 een valselijk document is aangeleverd. Dit gegeven is incorrect. Hiervoor verwijs ik naar bijlage 1 en 1.1 waaruit blijkt dat het inkomen wel degelijk is ontvangen. De hierbij horende sociale premies zijn ook afgedragen en voldaan.
In de zomer van 2019 is er overleg geweest met mijn dochter en hebben wij in september 2019 besloten dat zij de zaken gaat overnemen. Met wederzijds goedvinden heb ik per september alle taken overgedragen. Vanwege privé cq moverende omstandigheden is dit traject niet zo soepel verlopen als verwacht. Dit is reeds telefonisch in detail aan u toegelicht door de werknemer. Wij waren onder de veronderstelling dat het hiermee opgehelderd was. (…)
U verwijt mij en mijn bedrijf Can Assurantien BV voor het feit dat in dit tijdsbestek een kredietaanvraag is gedaan door mijn collega cq werknemer. Een ieder blijft verantwoordelijk voor zijn eigen daden. Deze handelingen kunnen niet worden toegerekend aan mijn bedrijf waardoor de aansprakelijkheid voor de betreffende handelingen dan ook moet worden gelegd bij degene door wie de handeling is verricht. (…)
Op basis van het voorgaande meen ik dat er geen gegronde reden is voor het registreren van dit incident op naam van Can Assurantien BV. Mijn dringend verzoek is dan ook om deze registratie per direct in te trekken en dit correct te melden bij de AFM.
(…)”.

2.6.Bij brief van 16 april 2021 heeft de raadsman van eisers CACF medegedeeld dat CACF niet heeft voldaan aan de vereisten die gelden voor opname in de registers. CACF is verzocht CAN uit de registers te verwijderen.

2.7.Bij brief van 4 juni 2021 heeft CACF de raadsman van eisers meegedeeld dat zij het verwijderingsverzoek afwijst.

2.8.Uit een brief van 17 juni 2021 van de AFM volgt dat CACF bij de AFM melding heeft gedaan van de kredietaanvraag van [naam 3] en dat op 20 april 2021 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen een aantal medewerkers van de AFM enerzijds en [naam 1] en de raadsman van eisers anderzijds. Volgens de AFM is de kredietaanvraag een incident dat CAN had moeten melden bij de AFM. CAN heeft al eerder, op 14 december 2018, een waarschuwing van de AFM gekregen omdat zij ook toen een incident niet had gemeld. Omdat CAN het incident met betrekking tot de kredietaanvraag en de registratie door CACF in het IVR en EVR niet heeft gemeld, heeft zij van de AFM (wederom) een waarschuwing ontvangen. Hoewel de overtreding ernstig is, ziet de AFM af van verdere maatregelen. De AFM heeft hierin onder meer meegewogen de toelichting van CAN in het gesprek en de toezeggingen die zij heeft gedaan, dit alles aldus de brief van de AFM van 17 juni 2021.

Het geschil

3.1.Eisers vorderen – kort gezegd – CACF op straffe van dwangsommen te veroordelen om alle op naam van CAN en [eiser 2] gedane registraties in het Incidentenregister en/of het IVR en/of het EVR ongedaan te maken, met veroordeling van CACF in de kosten van dit geding.

3.2.CAN en [eiser 2] stellen hiertoe – samengevat weergegeven – het volgende. Omdat de medewerkers van CAN in verband met de coronacrisis hoofdzakelijk thuiswerkten, is de brief van CACF van 26 februari 2021 aan de aandacht van CAN ontsnapt. Het is onjuist dat CAN opzettelijk heeft meegewerkt aan het opstellen van een arbeidsovereenkomst met [naam 3] , die in strijd is met de waarheid. [naam 3] is sinds 2016 in dienst bij CAN als klantadviseur hypotheken. Zij ging per 1 september 2019 op basis van een nieuwe arbeidsovereenkomst de functie manager hypotheken vervullen met als doel de taken van haar vader, die met pensioen wilde gaan, over te nemen. Wegens privéomstandigheden is dit anders gelopen en heeft zij per oktober 2019 onbetaald verlof opgenomen. Vanaf januari 2020 heeft zij haar werkzaamheden ten behoeve van CAN op basis van een nieuwe arbeidsovereenkomst (met een andere functie en een ander salaris) wederom opgepakt. Dat [naam 3] op basis van de arbeidsovereenkomst van 1 september 2019 een krediet heeft aangevraagd bij CACF, valt CAN niet te verwijten. CAN en [eiser 2] hadden daar geen enkele weet van. [naam 3] heeft gebruik kunnen maken van de zakelijke e-mailadressen van haar vader en oom, omdat de e-mailaccounts van CAN niet zijn beveiligd. De verwijten aan het adres van CAN en [eiser 2] zijn dan ook onterecht. De consequenties van de registratie van CAN en [eiser 2] in met name het EVR zijn enorm. Dit heeft tot gevolg dat CAN binnen afzienbare tijd geen zaken meer kan doen met andere financiële instellingen, wat voor een bedrijf als CAN de spreekwoordelijke nekslag inhoudt.

3.3.CACF heeft – samengevat weergegeven – het verweer gevoerd dat sprake is van een geraffineerde vorm van oplichting en valsheid in geschrifte waarbij CAN [naam 3] heeft gefaciliteerd om op oneigenlijke wijze een krediet van € 75.000,- te verkrijgen. Het fors hogere salaris voor de maand september 2019 is slechts één keer aan [naam 3] uitbetaald. Hierbij speelt een belangrijke rol dat CAN een financiële dienstverlener is die onder toezicht staat van de AFM en uit dien hoofde dient te voldoen aan hoge eisen van betrouwbaarheid en integriteit. Er is sprake van meer dan een redelijk vermoeden van schuld. Bovendien is sprake van recidive omdat het er alle lucht van heeft dat [naam 3] in oktober 2018 op basis van valse salarisgegevens een hypotheek heeft verkregen bij ABN AMRO Bank. Op basis van het Protocol Incidenten waarschuwingssysteem Financiële Instellingen 2013 (het Protocol) heeft CACF CAN en [eiser 2] dan ook terecht in de frauderegisters opgenomen.

3.4.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

4.1.Op grond van artikel 5.2.1 van het Protocol is opname in het EVR, kort gezegd, slechts geoorloofd indien:
a) de gedraging(en) van de te vermelden persoon een bedreiging vormen voor (I) de (financiële) belangen van cliënten en/of de financiële instelling zelf of (II) de continuïteit en/of de integriteit van de financiële sector;
b ) in voldoende mate vaststaat dat de desbetreffende persoon betrokken is bij de onder a bedoelde gedraging(en). Dit betekent dat van strafbare feiten in principe aangifte wordt gedaan;
c) het proportionaliteitsbeginsel in acht is genomen in die zin dat wordt vastgesteld dat het belang van opname prevaleert boven de mogelijk nadelige gevolgen van opname in het Extern Verwijzingsregister voor de desbetreffende persoon.

4.2.De juistheid van de te verwerken gegevens moet dus in voldoende mate vaststaan. De Hoge Raad heeft in dit kader bepaald dat een veroordeling door de strafrechter niet is vereist. Wel moet sprake zijn van zodanig concrete feiten en omstandigheden dat deze een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring – in de zin van artikel 350 van het Wetboek van Strafvordering – kunnen dragen. De gedragingen dienen dus een zwaardere verdenking op te leveren dan enkel een redelijk vermoeden van schuld (HR 29 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4720). Het is in dit geval aan CACF om voldoende feiten en omstandigheden aan te dragen die tot deze conclusie kunnen leiden.

4.3.CAN en [eiser 2] hebben alle schijn tegen. In de maand september 2019 is aan [naam 3] eenmalig een fors hoger salaris uitgekeerd, waarvoor geen premies zijn afgedragen. Dit laatste zou een fout zijn van de loonadministrateur, waarvoor excuses zijn aangeboden. De desbetreffende arbeidsovereenkomst is ondertekend door [eiser 2] . [naam 3] zou als ‘manager hypotheken’ worden aangesteld, terwijl er vraagtekens bij kunnen worden geplaatst of zij hiervoor de juiste opleiding had. Net in die ene maand waarin [naam 3] het hoge salaris ontving, heeft zij een aanzienlijk krediet aangevraagd bij CACF. In het kader van die kredietaanvraag is vanaf het e-mailaccount van [naam 1] (leidinggevende binnen CAN) aanvullende (en waarschijnlijk onjuiste) inkomensinformatie naar CACF gezonden. Dat [naam 3] per 1 oktober 2019 met onbetaald verlof is gegaan, is bovendien niet in overeenstemming met deze aanvullende inkomensinformatie. Tot slot is kennelijk bij ABN AMRO Bank een vergelijkbaar voorval (met eenzelfde ‘salaristruc’) bekend.

4.4.Niet alleen CAN en [eiser 2] hebben de schijn tegen, maar ook (en vooral) [naam 3] , de persoon die de kredietaanvraag heeft gedaan. Zij heeft echter wel een verklaring gegeven over hoe het is gegaan – schriftelijk en ook (geëmotioneerd) ter zitting – en het kan voorshands niet worden uitgesloten dat die verklaring klopt. Van belang is tevens dat zij heeft verklaard dat haar vader ( [eiser 2] ) en haar oom ( [naam 1] ) niet wisten van haar kredietaanvraag.

4.5.Ondanks dat CAN en [eiser 2] alle schijn tegen hebben, kan – mede in het licht van de verklaring van [naam 3] – hun strafrechtelijke betrokkenheid bij de hiervoor beschreven gang van zaken in dit kort geding niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld. Hiervoor zou een nader onderzoek naar de feiten zijn vereist, waarvoor in een kort geding geen plaats is. Van belang hierbij is bovendien dat CACF geen aangifte heeft gedaan van een strafbaar feit tegen CAN en [eiser 2] . Al met al kan niet worden uitgesloten dat [naam 3] de kredietaanvraag inderdaad heeft kunnen doen zonder haar vader en/of oom daarbij te betrekken, omdat de interne bedrijfsprocessen bij CAN (nog) niet op orde zijn. Ook kan niet worden uitgesloten dat juist is dat het loonadministratiekantoor een fout heeft gemaakt bij de salarisuitbetaling en premieafdracht (waarvoor het kantoor inderdaad excuses heeft aangeboden), hetgeen kan verklaren dat de loonstroken die CACF in het geding heeft gebracht, niet lijken te kloppen. Het kan (dus) zijn dat de betrokkenheid van CAN en [eiser 2] geringer is dan op het eerste gezicht lijkt. Dit leidt tot de conclusie dat de vordering tot verwijdering uit het EVR in dit kort geding toewijsbaar is. Dit oordeel hangt nauw samen met de te verrichten proportionaliteitstoets. Handhaving van de registratie in het EVR zal naar alle waarschijnlijkheid leiden tot het einde van een goedlopend familiebedrijf met zes werknemers. Een en ander sluit bovendien aan bij de waarschuwing die CAN heeft gekregen van de AFM. Daaruit kan immers worden afgeleid dat CAN – ook van de toezichthouder – een tweede kans verdient. [naam 1] heeft ter zitting ook verklaard die tweede kans te willen aangrijpen, onder meer door het verbeteren van de interne bedrijfsprocessen.

4.6.Hoewel de gevolgen van registratie in het (interne) Incidentenregister veel minder verstrekkend zijn dan die van registratie in het EVR, zal CACF ook de registratie uit het Incidentenregister moeten verwijderen. Hoewel begrijpelijk is dat CACF deze registratie wil handhaven, zodat intern een ‘alarmbel’ afgaat als CAN en/of [eiser 2] een kredietproduct wenst af te nemen, is de registratie hiervoor niet bedoeld. Zoals het Gerechtshof Den Haag in zijn arrest van 11 april 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:654) heeft overwogen, biedt het Protocol geen grondslag voor handhaving van registratie in het Incidentenregister met het oog op een ander doel dan in het Protocol is vastgelegd. Dit strookt ook met de beslissing van de Hoge Raad in zijn eerder genoemde arrest van 29 mei 2009 dat de voor rechtmatige verwerking van strafrechtelijke gegevens gestelde eis dat die gegevens in voldoende mate vaststaan, gold voor verwerking in ‘de registers’ – waarbij het niet slechts ging om het EVR maar ook om het Incidentenregister alsmede een (toen nog gekoppeld) intern verwijzingsregister.

4.7.De gevorderde dwangsom zal niet worden toegewezen. In haar conclusie van antwoord heeft CACF opgenomen dat zij als gereguleerde kredietverstrekker zal voldoen aan een toewijzend vonnis. Er bestaat geen aanleiding om aan deze toezegging te twijfelen, zodat een dwangsom niet nodig is.

4.8.CACF zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.veroordeelt CACF om binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis de op naam van CAN en [eiser 2] gedane registratie in het Externe verwijzingsregister (EVR), het Incidentenregister (en voor zover van toepassing het interne verwijzingsregister) ongedaan te maken,

5.2.veroordeelt CACF in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van CAN en [eiser 2] begroot op € 85,81 aan dagvaardingskosten, € 667,- aan griffierecht en € 1.016,- aan salaris advocaat,

5.3.verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2021.n

type: MV