ECLI:NL:RBAMS:2021:7044

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/689348 / HA ZA 20-915

Vonnis van 8 december 2021

in de zaak van

[eiseres] C.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaten mr. J.A.I. Verheul en mr. M.W.E. Evers te Amsterdam,

tegen

[gedaagde]
,

wonende te [woonplaats] , Verenigde Arabische Emiraten,

gedaagde,

advocaat mr. D.J. Lok te Amsterdam.

Partijen worden hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd.

De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 1 mei 2020, met producties;

de conclusie van antwoord;

het tussenvonnis van 24 maart 2021;

het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 30 augustus 2021 en de daarin genoemde stukken;

de brief van mr. Verheul van 7 oktober 2021 met een reactie op het proces-verbaal;

de reactie van mr. Lok van 15 oktober 2021 op voornoemde brief;

de reactie van de rechtbank aan beide advocaten van 19 oktober 2021;

de e-mail van mr. Lok van 26 oktober 2021met een nadere reactie op voornoemde brief van mr. Verheul en een reactie op het proces-verbaal.

1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

2.1.
[eiseres] verstrekt kredieten aan voornamelijk MKB-ondernemers. Mevrouw [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ) zijn middellijk bestuurders van [eiseres] .

2.2.
[holding] hield zich bezig met de verkoop en verhuur van tenten voor festivals wereldwijd, via haar vier werkmaatschappijen, te weten [werkmij 1] B.V. (voorheen: [voorheen] B.V., hierna: [werkmij 1] .), [werkmij 2] B.V. (voorheen: [voorheen] B.V., hierna: [werkmij 2] ), [werkmij 3] B.V. (voorheen: [voorheen] B.V. hierna: [werkmij 3] ) en [werkmij 4] B.V (voorheen: [werkmij 5] B.V., hierna: [werkmij 4] ).

2.3.
[holding] vond haar oorsprong in een in 2011 door [gedaagde] en mevrouw [naam 3] (hierna: [naam 3] ) opgerichte webwinkel in [webwinkel] . In 2013 zochten [gedaagde] en [naam 3] een investeerder om te kunnen groeien en vonden die in Obserinvest B.V., een investeringsmaatschappij van de familie [naam 4] (hierna: Observinvest). Na een herstructurering van de onderneming is [gedaagde] vanaf 13 maart 2015 bestuurder geworden van [holding] en (deels indirect) bestuurder van haar vier werkmaatschappijen. De heer [naam 4] (hierna: [naam 4] ) werd eveneens vanaf die datum indirect bestuurder van [holding] en haar vier dochtervennootschappen. [holding] is enig aandeelhouder van [holding] . [holding] , [holding] en haar vier werkmaatschappijen worden hierna tezamen de [groep] genoemd. [naam 3] maakte samen met [gedaagde] en [naam 4] deel uit van het managementteam van de [groep] en stond sinds 1 maart 2017 (met terugwerkende kracht tot 1 januari 2017) als bestuurder van [holding] ingeschreven in het handelsregister.

2.4.Op 15 juni 2016 heeft [gedaagde] aan [naam 4] de volgende e-mail gestuurd:

“Morning,

hoop dat je accu weer bijgeladen is.

Er zijn 3 zaken waar we deze week echt over moeten spreken:

1) door de financiële situatie ‘knappen’ er mensen: [naam 5] , [naam 6] , [naam 7] en nu ook [naam 8]

2) vanaf volgende week kunnen we projecten niet meer opleveren omdat we 200-300K cash te kort hebben

3) het financiële overzicht bij [holding] is er gewoonweg niet

Afgelopen dagen met [naam 7] heel druk geweest met de financiën van [holding] , en we komen erachter dat er weinig/geen echt overzicht is. Maar ook dat systemen ontbreken en er in feite nog steeds een stuurloze situatie is.

We hebben vorige week voor de eerste keer (het is juni) de begroting van [holding] doorgenomen, en komen er dan nog steeds achter dat dingen missen. Mag niet.

Ik denk dat we in juni dit op orde moeten krijgen:

1) accurate/volledige begroting met groter detail niveau

2) rapportages (overall, sales, rental inzetten)

3) PO beleid en accorderings system

4) debiteuren beleid

5) real time cash flow overzichten; hieronder een aangescherpte versie

Het is mijn rol niet en ook niet die van [naam 7] .

Maar we zijn hier momenteel heel druk mee; daardoor zie je problemen ontstaan commercieel, HR, operatie etc.

Mijn verzoek aan jou en [naam 5] om dit in orde te maken.

Daarnaast MOETEN we deze week het cash probleem oplossen; bijlenen waar we kunnen. Anders redden we juli/augustus niet eens.

Zo overleggen.”

2.5.Op 5 augustus 2016 hebben [holding] , [werkmij 1] en [werkmij 2] een kredietfaciliteit bij ING verkregen van € 850.000. [gedaagde] heeft zich daarvoor met toestemming van zijn toenmalige echtgenote [naam 3] borg gesteld voor € 250.000.

2.6.De [groep] had de ambitie om verder te groeien. Zij is op zoek gegaan naar nieuwe financiers en is in contact gekomen met [eiseres] . Na een paar gesprekken van [naam 1] en [naam 2] met alleen [naam 4] , heeft op 15 november 2016 een kennismakingsbijeenkomst plaatsgevonden van [naam 1] en [naam 2] met het hele managementteam van de [groep] : [naam 4] , [gedaagde] en [naam 3] .

2.7.Dezelfde dag, op 15 november 2016, heeft [naam 4] per e-mail financiële informatie over de [groep] verstrekt aan [eiseres] . Het gaat, voor zover van belang, om de volgende informatie:

i) profit & loss report actual t/m september 2016 + forecast oktober-december 2016;

ii) prognosebalans per 31 december 2016;

iii) liquiditeitsoverzicht, onderverdeeld in actual t/m september 2016 en forecast oktober-december 2016;

iv) winst- en verliesrekening over 2016 (deels actual t/m september 2016, deels forecast tot eind 2016);

v) budget 2016;

vi) forecasts over de maanden oktober, november en december 2016.

In voornoemde profit & loss report (ad i) staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:

P&L 2016 Sep LE 2016

Sales

Revenues 4.887.195 6.068.795

(…)

Rental

Revenues 2.740.805 3.269.205

(…)

Total revenues 7.628.000 9.338.000

(…)

Gross profit 2.622.284 3.683.758

(…)

EBITDA 1.533.571 2.302.359

(…)

EBT 1.307.709 1.863.446

(…)

Net income
1.307.709 1.583.929

2.9.Op 18 november 2016 zijn de volgende e-mails gewisseld:

[naam 1] schrijft aan [naam 4] : “Met veel genoegen gaat hierbij de definitieve term sheet, ondertekend door ons. ook bijgevoegd een laatste compare. Wij zien uit naar de door jullie ondertekende scan (en per gewone post hardcopy) ook naar een mooie samenwerking!”

[naam 4] stuurt de mail van [naam 1] met de term sheet door aan [gedaagde] : “Ben je akkoord? Gezien alle zaken is dit hele belangrijke voor ons. eens?”

[gedaagde] antwoordt [naam 4] : “Ik ben akkoord.”

Onmiddellijk daarna heeft [naam 4] per e-mail, met [gedaagde] in cc, de term sheet (hierna: Term Sheet) gestuurd aan [eiseres] , voorzien van een handtekening van [naam 4] onder de naam [naam 4] en een handtekening onder de naam [gedaagde] .

In de e-mail staat:

“Hierbij de getekende term sheet en ook wij kijken uit naar de samenwerking.”.

2.11.In de Term Sheet staat onder meer:

“Op basis van de aan ons verstrekte informatie zijn wij bereid een achtergestelde lening van EU 2.500.000 aan [holding] te verstrekken (…)”

De Onderneming en diens aandeelhouders en directie verklaren dat:

 alle aan de Leninggever verstrekte informatie juist en volledig is;”

Over het doel van de lening staat vermeld:

“De lening mag uitsluitend worden aangewend:

1.Ter financiering van de aankoop van activa, lees structuren welke worden

ingezet voor de groei van de Onderneming;

2.Ter financiering van de organisatorische uitbreiding van de Onderneming ter

bevordering van de groei van de Onderneming.”

2.12.Op 19 december 2016 hebben [eiseres] en [holding] een overeenkomst van geldlening gesloten, waarbij [eiseres] een achtergestelde lening van € 2.500.000 aan [holding] heeft verstrekt. [holding] , [werkmij 1] , [werkmij 2] , [werkmij 3] en [werkmij 4] hebben zich hoofdelijk als mededebiteur verbonden voor alle verplichtingen van [holding] onder de leningsovereenkomst (hierna ook: de financiering). De verschuldigde rente bedroeg 12% per jaar, de aflossing vond plaats in 18 maandelijkse termijnen en de lening was achtergesteld bij een geldlening van € 500.000,– bij ING.

2.13.
[holding] heeft bovendien overeenkomsten van geldlening gesloten met achtereenvolgens Neos (€ 5.000.000 op 30 januari 2017), ING (€ 6.625.000 op 21 juli 2017), en Valuas VC III B.V.(€ 1.500.000 op 8 november 2017).

2.14.Op 12 december 2017 heeft ING de bankrelatie met de [groep] (productie 131 [eiseres] ) beëindigd. ING heeft het uitstaande bedrag opgeëist per 1 april 2018 – en na bezwaar – per 15 mei 2018.

2.15.In januari 2018 heeft de [groep] jaarrekeningen van [holding] en haar vier werkmaatschappijen over 2016 verstrekt aan [eiseres] en in april 2018 een interne grootboekkaart. Daaruit blijkt dat de omzet van de [groep] over het hele jaar 2016 € 3.948.504 bedroeg. Dit bedrag bestaat uit € 2.160.733 aan ‘sales’, € 1.784.009 aan ‘rental’ en € 3.762 uit ‘other’. Ook blijkt daaruit over het hele jaar 2016 een negatief resultaat van ongeveer € 1,5 miljoen.

2.16.Op 17 april 2018 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden waar de [groep] een herstructureringsplan heeft gepresenteerd. Aanwezig waren [naam 4] , [gedaagde] en [naam 3] namens de [groep] , [naam 1] en [naam 2] namens [eiseres] en vertegenwoordigers van ING en Neos.

2.17.Bij brief van 23 april 2018 heeft [eiseres] aangekondigd dat zij [naam 4] , [gedaagde] en [naam 3] als bestuurders aansprakelijk zal stellen.

2.18.Bij vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 1, 8, 15 en 29 mei 2018 zijn [holding] , [werkmij 2] , [werkmij 1] en [holding] in staat van faillissement verklaard.

2.19.Bij brief van 6 juni 2018 heeft [eiseres] [naam 4] , [gedaagde] en [naam 3] als bestuurders aansprakelijk gesteld.

2.20.Op 19 en 20 juni 2018 en 9 juli 2018 heeft [eiseres] conservatoire (derden)beslagen gelegd ten laste van [naam 4] , [gedaagde] en [naam 3] .

2.21.Op 14 augustus 2018 heeft [eiseres] (onder meer) [naam 4] , [gedaagde] en [naam 3] gedagvaard bij de rechtbank Oost-Brabant. Tegen [gedaagde] was aanvankelijk verstek verleend. Na het houden van de comparitie heeft zich namens [gedaagde] een advocaat gesteld. In reactie daarop heeft [eiseres] een akte houdende afstand van instantie tegen [gedaagde] genomen. Bij rolbeslissing van 25 september 2019 heeft de rechtbank Oost-Brabant aan [eiseres] afstand van instantie verleend. Door die afstand van instantie zijn [eiseres] en [gedaagde] van rechtswege hersteld in de toestand als ware het geding niet in die instantie aanhangig geweest (artikel 250 Rv).

2.22.De rechtbank Oost-Brabant heeft tegen de resterende gedaagden [naam 4] en [naam 3] op 12 februari 2020 een tussenvonnis gewezen. Bij haar eindvonnis van 29 juli 2020 is, voor zover van belang, de vordering tegen [naam 3] afgewezen en de vordering tot betaling van € 2.500.000 met rente en kosten tegen [naam 4] toegewezen op grond van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW. [eiseres] (inzake [naam 3] ) en [naam 4] zijn vervolgens in hoger beroep gegaan.

2.23.
[naam 4] is op 20 april 2021 op eigen verzoek door de rechtbank Midden-Nederland failliet verklaard, waarna zijn voornoemd hoger beroep op grond van artikel 27 Fw is geschorst.

2.24.
[gedaagde] is na het faillissement van de [groep] verhuisd naar het Verenigd Koninkrijk, en woont inmiddels met zijn huidige echtgenote en hun eind 2019 geboren kind in [woonplaats] .

Het geschil

[eiseres] vordert samengevat – veroordeling van [gedaagde] tot betaling van

i) schadevergoeding, primair tot een bedrag van € 2.500.000, vermeerderd met rente vanaf 19 december 2016, subsidiair nader op te maken bij staat,

ii) buitengerechtelijke incassokosten van € 6.775,

iii) proces- en nakosten plus rente.

3.2.Aan het gevorderde legt [eiseres] het volgende ten grondslag.

3.3.
[eiseres] beroept zich op bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde] , primair op grond van artikel 2:249 BW en subsidiair op grond van artikel 6:162 BW. De dientengevolge geleden schade is gelijk aan de leensom van € 2.500.000, aldus [eiseres] .

3.4.
[gedaagde] voert verweer.

3.5.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

Bevoegdheid en toepasselijk recht

4.1.Aangezien [gedaagde] op het moment dat de dagvaarding op 1 mei 2020 werd betekend in het Verenigd Koninkrijk woonde, heeft de zaak een internationaal karakter. Daarom moet eerst ambtshalve worden beoordeeld of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de vordering van [eiseres] en zo ja, naar welk recht de vordering moet worden beoordeeld.

4.2.In het kader van de Brexit per 1 januari 2021 hebben het Verenigd Koninkrijk en de EU op 31 januari 2020 een Withdrawal Agreement gesloten. In deze overeenkomst is afgesproken dat er een overgangsperiode is van 31 januari 2020 tot 1 januari 2021. Artikel 67 van de Withdrawal Agreement bepaalt, kort gezegd, dat voor zover het gaat om procedures die gestart zijn vóór 1 januari 2021, de Brussel I-bis Verordening wordt toegepast. Aangezien deze procedure is gestart vóór 1 januari 2021 is daarop de Brussel I-bis Verordening van toepassing. In dit geval is sprake van een vordering van een schuldeiser ( [eiseres] ) van een vennootschap ( [holding] ) die erop is gericht de bestuurder van die vennootschap ( [gedaagde] ) aansprakelijk te stellen voor een (onbetaalde en onverhaalbare) schuld van de vennootschap. Een dergelijke vordering is te kwalificeren als een verbintenis uit onrechtmatige daad in de zin van artikel 7 lid 2 Brussel I bis-Vo. Voor dergelijke vorderingen geldt dat de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan zich bevindt op de plaats waarmee de door die vennootschap verrichte werkzaamheden en de financiële situatie met betrekking tot die werkzaamheden verband houden (zie HvJ EU 18 juli 2013, ECLI:EU:C:2013:490, ÖFAB/Koot). Daar is immers de informatie beschikbaar die de bestuurder nodig heeft voor de uitoefening van de op hem rustende (financiële) bestuurstaken. In deze zaak heeft [eiseres] onweersproken aangevoerd dat de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan Amsterdam is. Daarom is de Nederlandse rechter bevoegd en is dus de rechtbank Amsterdam bevoegd de vordering te beoordelen.

4.3.Uit de stellingen van partijen blijkt dat zij zich baseren op Nederlands recht, zodat wordt aangenomen dat zij impliciet een keuze hebben gemaakt voor toepassing van Nederlands recht op dit geschil.

het beroep op artikel 2:249 BW

4.4.
[eiseres] baseert de door haar gestelde bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde] primair op artikel 2:249 BW. [gedaagde] betwist deze aansprakelijkheid. [gedaagde] stelt subsidiair dat de disculpatiegrond van artikel 2:249 (slot) BW (hierna: disculpatie) op hem van toepassing is, hetgeen [eiseres] betwist.

Collectieve bestuurdersaansprakelijkheid volgens artikel 2:249 BW

4.5.Op grond van artikel 2:249 BW zijn bestuurders aansprakelijk voor de schade die derden lijden als gevolg van een misleidende voorstelling van de toestand van de vennootschap in de jaarrekening, tussentijdse cijfers of het bestuursverslag voor zover deze bekend zijn gemaakt. De bestuurder die bewijst dat dit aan hem niet te wijten is, is niet aansprakelijk.

4.6.Allereerst staat ter beoordeling of is voldaan is aan de voorwaarden voor collectieve bestuurdersaansprakelijkheid volgens artikel 2:249 BW voor zover het de daarin genoemde ‘tussentijdse cijfers’ betreft.

4.7.De stelplicht en zonodig de bewijslast terzake het (in beginsel, behoudens disculpatie) bestaan van bestuurdersaansprakelijkheid volgens artikel 2:249 BW rusten op [eiseres] nu zij zich op het rechtsgevolg daarvan beroept.

4.8.De categorie ‘tussentijdse cijfers’ is in 1981 op grond van de aanpassingswet Tweede EEG-richtlijn aan art. 2:249 BW (voor de BV) en 2:139 BW (met artikel 2:249 BW corresponderend, voor de NV) toegevoegd. In de wetsgeschiedenis van artikel 2:139 BW staat, voor zover van belang (MvA Kamerstukken 15304, nr. 6, p. 38):

“Nu artikel 105 rechtsgevolgen verbindt aan tussentijdse vermogensopstellingen en het verstrekken van tussentijdse cijfers steeds meer ingang vindt, behoort de bestuurdersaansprakelijkheid daarvoor in de wet te worden behandeld op overeenkomstige wijze als voor de jaarrekening. Al kan van tussentijdse cijfers niet de nauwkeurigheid worden verwacht die de jaarrekening behoort te geven, de lezer moet erop kunnen vertrouwen dat het bestuur zo voorzichtig is, dat de cijfers geen welbewust scheve voorstelling van de toestand der vennootschap geven.”

4.9.Met inachtneming van dit toetsingskader overweegt de rechtbank als volgt ten aanzien van de criteria van artikel 2:249 BW voor collectieve bestuurdersaansprakelijkheid, te weten ‘bestuurders’ (4.10), ‘tussentijdse cijfers / bestuurlijke verantwoordelijkheid’ (4.11), ‘tussentijdse cijfers /aard en presentatie’ (4.12), ‘bekend gemaakt aan een derde’ (4.13) en ‘misleidende voorstelling van de toestand van de vennootschap’ (4.14).

bestuurders

Ten tijde van het verstrekken van de cijfers waren uitsluitend [gedaagde] en [naam 4] de (deels indirecte) bestuurders van de [groep] (zie 2.3).

tussentijdse cijfers / bestuurlijke verantwoordelijkheid

Ter beoordeling staat of de aan [eiseres] verstrekte cijfers, als weergegeven in 2.7 en 2.8 en hierna aangeduid als ‘de verstrekte cijfers’ kwalificeren als tussentijdse cijfers volgens artikel 2:249 BW.

[gedaagde] voert allereerst het verweer dat de verstrekte cijfers niet vallen onder de ‘onmiskenbare bestuurlijke verantwoordelijkheid’ als verondersteld in artikel 2:249 BW, en dat deze cijfers daarom niet kwalificeren als ‘tussentijdse cijfers’ volgens dit artikel.

Blijkens voornoemde wetshistorie (4.8, hierna: de wetshistorie) is de reden voor toevoeging in 1981 van ‘tussentijdse cijfers’ aan het bereik van artikel 2:249 BW dat de wetgever zich rekenschap heeft gegeven van de (ook in 1981 reeds waarneembare) toenemende praktijk van het verstrekken van tussentijdse cijfers aan derden. Met het oog op die tendens, heeft de wetgever beoogd om derden die kennisnemen van (kort gezegd) misleidende tussentijdse cijfers en daardoor schade lijden vermogensrechtelijke bescherming te bieden via toepassing van het regime van collectieve bestuurdersaansprakelijkheid, net als voor de jaarrekening.

Het gaat in artikel 2:249 BW dus om een externe collectieve bestuurdersaansprakelijkheid, oftewel een hoofdelijke aansprakelijkheid van alle bestuurders jegens deze derden. Collectieve bestuurdersaansprakelijkheid is gestoeld op het beginsel van collectief bestuur, dat is vervat in artikel 2:9 BW, oftewel de gezamenlijke bestuurlijke verantwoordelijkheid en dus de verantwoordelijkheid van iedere bestuurder (hierna: bestuurlijke verantwoordelijkheid). Dit artikel regelt de verhouding van bestuurders jegens de vennootschap en ziet dus op een interne collectieve bestuurdersaansprakelijkheid. Op grond van artikel 2:9 lid 2 BW draagt iedere bestuurder verantwoordelijkheid voor ‘de algemene gang van zaken’. De wetsgeschiedenis geeft geen antwoord op de vraag wat hieronder valt. In de literatuur worden onder meer genoemd het financiële beleid en overnames die voor de identiteit van de vennootschap van groot belang zijn.n

Schild & Timmermans, WPNR 2014/7011

De toevoeging in 1981 van de categorie ‘tussentijdse cijfers’ aan artikel 2:249 BW veronderstelt dat ook het bekend maken aan derden van tussentijdse cijfers valt onder deze in artikel 2:9 BW bedoelde bestuurlijke verantwoordelijkheid. Het behoort dus tot de kerntaken van het collectieve bestuur dat tussentijds bekend gemaakte cijfers van de vennootschap een getrouw beeld geven van haar vermogenstoestandn

Rechtbank Midden-Nederland, 19 juni 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:CA3225, ovw.. 9.18.4 slot.

. Voor de beoordeling of de bestuurlijke verantwoordelijkheid voor tussentijdse cijfers betrekking heeft op de aan [eiseres] verstrekte cijfers dient dus te worden aangesloten bij het bepaalde in artikel 2:9 lid 2 BW.

De cijfers zijn aan [eiseres] verstrekt in haar hoedanigheid van potentieel financier c.q. toekomstig schuldeiser van de [groep] , opdat [eiseres] zich een beeld kon vormen van de toestand van de vennootschap in het kader van haar beslissing tot het verstrekken van de door [groep] beoogde groeifinanciering van € 2,5 miljoen (hierna: het doel van de verstrekte cijfers).

Vaststaat dat het een voor de [groep] aanzienlijke financiering betrof die van groot belang werd geacht voor de [groep] , zoals [naam 4] ook onderstreept in zijn e-mail van 15 november 2016 (2.9) aan [gedaagde] (“Gezien alle zaken is dit hele belangrijke voor ons”).

In de wetshistorie wordt aangesloten bij de waarneming dat het verstrekken van tussentijdse cijfers steeds meer ingang vindt. De wetgever heeft afgezien van een nadere duiding van deze tendens en het kader of doel van die verstrekking niet gespecificeerd. Die duiding is dus aan de rechter.

Naar het oordeel van de rechtbank vallen de verstrekte cijfers, gezien het doel daarvan, bij uitstek onder deze tendens. Bij kredietverstrekking waarover in november 2016 wordt gesproken is voor de hand liggend dat de kredietverstrekker niet slechts afgaat op de cijfers van het afgelopen jaar (2015), maar geïnteresseerd is in de cijfers over het lopende boekjaar. Mits is voldaan aan de hierna te bespreken vereisten van artikel 2:249 BW, vallen de verstrekte cijfers dan ook onder de kerntaken van het bestuur en daarmee onder de bestuurlijke verantwoordelijkheid als verondersteld in artikel 2:249 in samenhang met artikel 2:9 lid 2 BW.

[gedaagde] betoogt dat van onmiskenbare bestuurlijke verantwoordelijkheid in dit geval geen sprake is, omdat hij de verstrekte cijfers niet heeft goedgekeurd als medebestuurder.

Dit standpunt doet niet af aan voornoemd oordeel. Het volgende is daarvoor redengevend.

In het kader van de toevoeging van de categorie ‘tussentijdse cijfers’ in artikel 2:249 BW is in de wetshistorie ter toelichting verwezen naar de variant ‘tussentijdse vermogensopstellingen’, waaraan artikel 2:105 BW rechtsgevolgen verbindt. Ook verwijst de wetgever naar – het geldende bestuurdersaansprakelijkheidsregime voor – de jaarrekening. Goedkeuring door het bestuur is wettelijk verplicht voor de categorieën ‘tussentijdse vermogensopstellingen’ (artikelen 2:105 lid 4 en 2:334g lid 2 BW) en de jaarrekening (artikel 2:210 lid 2 BW). Terzake van die categorieën is (dus) onmiskenbaarn

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 2 augustus 2011, JOR 2012/72, ovw. 8.16

sprake van een collectieve bestuurlijke verantwoordelijkheid.

Anders dan voor de tussentijdse vermogensopstelling en de jaarrekening, wordt in de wet(shistorie) van artikel 2:249 BW geen (wettelijke) definitie gegeven van de in dat artikel bedoelde ‘tussentijdse cijfers’. De nadere invulling daarvan is dan ook aan de rechter.

Niet in geschil is dat een formeel goedkeuringsbesluit van het bestuur voor de verstrekte cijfers, bijvoorbeeld door ondertekening daarvan door het bestuur, ontbreekt. Dit hoeft als zodanig echter – gegeven het ontbreken van een zodanig voorschrift van de wetgever –

niet reeds te leiden tot de conclusie dat geen sprake is van onmiskenbare bestuurlijke verantwoordelijkheid voor de verstrekte cijfers in dit geval. Bepalend is blijkens de wetshistorie dat de derde die kennisneemt van de tussentijdse cijfers erop moet kunnen “vertrouwen dat het bestuur [cursivering rechtbank] zo voorzichtig is, dat die cijfers geen welbewust scheve voorstelling van de toestand der vennootschap geven”. Dit is dus afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval. De rechtbank overweegt als volgt.

4.11.5.Allereerst heeft [gedaagde] erkend dat hij, zoals [eiseres] stelt, ervan op de hoogte was dat [eiseres] mogelijk wilde financieren en ook dat die lening zag op de financiering van aan te kopen voorraad. Ook heeft hij ter zitting verklaard: “Dat er financiële informatie nodig was, wist ik uiteraard wel. Een paar maanden daarvoor hadden we een soortgelijk traject met ING en zij vroegen toen ook financiële informatie. Ik begreep dat ook [eiseres] financiële informatie nodig had, maar ik kende geen details”.

[eiseres] verwijst verder naar de in 2.9.-2.10 weergegeven e-mailwisseling ten aanzien van de Term Sheet (zie 2.11). [gedaagde] betwist de stelling van [eiseres] dat de in de Term Sheet onder zijn naam gezette handtekening van hem is. Dit twistpunt behoeft geen eigen beoordeling omdat ook indien dit niet [gedaagde] handtekening zou zijn, dit hem in de gegeven omstandigheden niet kan baten. [gedaagde] heeft immers aan [naam 4] , op diens vraag de reeds door [eiseres] ondertekende Term Sheet te accorderen conform het verzoek daartoe van [eiseres] , meegedeeld dat hij akkoord was met die Term Sheet.

Deze akkoordverklaring door het bestuur onderstreept het besef van (ook) [gedaagde] van de bestuurlijke verantwoordelijkheid daarvoor. Gegeven het verzoek van [eiseres] tot die accordering door het voltallig bestuur in haar e-mail (‘jullie’) en blijkens de Term Sheet

(zie 2.11 slot, ‘de directie’), ging ook [eiseres] uit van de bestuurlijke verantwoordelijkheid. Hieruit volgt dat het voor beide partijen onmiskenbaar was dat de goedkeuring van de Term Sheet als voornoemd viel onder de bestuurlijke verantwoordelijkheid van [naam 4] én

[gedaagde] .

[gedaagde] heeft vervolgens, als cc ontvanger van de door [naam 4] aan [eiseres] gestuurde e-mail met verwijzing naar ‘de getekende’ Term Sheet, kennis kunnen nemen van de toen dus ook namens het bestuur ondertekende Term Sheet en de verzending daarvan aan [eiseres] . Niet gesteld of gebleken is dat hij (eventueel via [naam 4] als contactpersoon) aan [eiseres] heeft laten weten dat de onder zijn naam vermelde handtekening niet van hem was en evenmin dat hij niet akkoord ging met de Term Sheet. Hieruit volgt dat [eiseres] op grond van de e-mail van [naam 4] cc aan [gedaagde] met als bijlage de ondertekende Term Sheet erop mocht vertrouwen dat – overeenkomstig haar verzoek – het voltallig bestuur en dus ook [gedaagde] de Term Sheet had goedgekeurd.

Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of [eiseres] er daarmee ook op mocht vertrouwen dat [gedaagde] met deze goedkeuring van de Term Sheet ook de verstrekte cijfers had goedgekeurd, zoals [eiseres] stelt.

[gedaagde] betwist dit als volgt. De Term Sheet is zeer algemeen en daarin wordt niet verwezen naar specifieke cijfers of informatie. [eiseres] had in de Term Sheet concreet naar de cijfers moeten verwijzen en [gedaagde] voorafgaand aan de ondertekening van de Term Sheet of daarna specifiek moeten vragen naar de juistheid van de cijfers. [eiseres] had bovendien aan hem moeten bevestigen dat zij de cijfers beschouwde als tussentijdse cijfers in de zin van artikel 2:249 BW, wat nu in het geheel niet duidelijk was voor [gedaagde] . Nu dat alles niet is gebeurd, hoefde [gedaagde] er niet op bedacht te zijn dat de algemene verklaring dat “alle aan de Leninggever verstrekte informatie juist en volledig is” betrekking had op de verstrekte cijfers, die hij bovendien niet kende, aldus steeds [gedaagde] .

De rechtbank volgt [gedaagde] hierin niet. Op grond van het overwogene over het doel van de verstrekte cijfers (4.11.2) en de wetenschap daarvan van [gedaagde] (4.11.5), moet het voor [gedaagde] duidelijk zijn geweest dat na het gesprek van 15 november 2016 met [eiseres] , waarbij ook [gedaagde] (even) aanwezig was (2.6), financiële informatie aan [eiseres] moest worden verstrekt ter beoordeling door [eiseres] van de door [groep] beoogde financiering.

Met de kennisneming van de aan hem gemailde reeds namens [eiseres] geaccordeerde Term Sheet met weergave van de te verstrekken financiering van € 2,5 miljoen (2.10) moet [gedaagde] dus ook hebben begrepen dat met name ook deze financiële informatie daaraan ten grondslag lag. Daarmee heeft hij dus ook moeten begrijpen dat de in de Term Sheet genoemde “alle aan de Leninggever verstrekte informatie” bij uitstek ook sloeg op die financiële informatie.

Niet gesteld of gebleken is i) dat, indien dit niettemin voor [gedaagde] niet duidelijk was, hij navraag heeft gedaan (eventueel via [naam 4] als contactpersoon) bij [eiseres] welke informatie precies bedoeld werd in genoemde passage van de Term Sheet, in het bijzonder of die informatie ook zag op verstrekte financiële informatie, of ii) dat [gedaagde] een voorbehoud heeft gemaakt in die zin dat zijn accordering niet zag op de door [naam 4] verstrekte cijfers in het kader van de financieringsaanvraag bijvoorbeeld vanwege het niet hebben ingezien daarvan. [gedaagde] heeft evenmin gepreciseerd welke informatie volgens zijn veronderstelling dan wel bedoeld was.

[gedaagde] kan dan ook niet aan [eiseres] tegenwerpen dat hij die cijfers inhoudelijk niet kende. Hiertoe wordt ook het hierna overwogene in 4.11.13 in aanmerking genomen.

[eiseres] mocht er in de gegeven situatie dus op vertrouwen dat, met het akkoord gaan met de Term Sheet zoals hiervoor is vastgesteld, het voltallig bestuur en dus ook [gedaagde] daarmee ook de verstrekte cijfers als juist en volledig had goedgekeurd of voor haar rekening nam.

4.11.8.Dat, zoals [gedaagde] aanvoert, de Term Sheet ook diverse opschortende voorwaarden bevatte, waaronder dat er door [eiseres] nader onderzoek wordt gedaan dat naar tevredenheid van [eiseres] wordt afgerond, goedkeuring wordt verleend door het kredietcomité van [eiseres] en alle vereiste toestemmingen worden verkregen, doet aan dit oordeel niet af. De bevestiging in de Term Sheet dat de aan [eiseres] verstrekte informatie juist en volledig is, staat immers los van deze due diligence en andere controlemiddelen die [eiseres] na het tekenen van de Term Sheet op basis van de daarin opgenomen opschortende voorwaarden nog ter beschikking stonden.

4.11.9.
[gedaagde] voert verder aan dat van belang is dat de Term Sheet uitsluitend [holding] als partij vermeldt, welk belang [eiseres] bij gebrek aan nadere duiding heeft betwist. [gedaagde] heeft dit belang niet nader toegelicht, zodat hieraan voorbij wordt gegaan. Daarbij moet worden bedacht dat [holding] als moedervennootschap weliswaar de leningnemer was van de financiering maar dat die financiering bestemd was voor de gehele [groep] waarbij dochtermaatschappijen als mededebiteuren verbonden waren (2.12).

4.11.10.Het voorgaande leidt ertoe dat [eiseres] ten aanzien van de verstrekte cijfers mocht vertrouwen op de voorzichtigheid van het bestuur dat die cijfers ‘geen welbewust scheve voorstelling van de toestand der vennootschap geven’, zoals benoemd in de wetshistorie van artikel 2:249 BW. Bij dit oordeel wordt het hierna overwogene in 4.44 in aanmerking genomen.

4.11.11.Tot slot in dit verband: het centrale standpunt van [gedaagde] in deze zaak (hierna: het centrale standpunt) luidt in de kern dat ingevolge een door hem gestelde onderlinge taakverdeling tussen hem als de commerciële man en [naam 4] als de financiële man, het uitsluitend [naam 4] is geweest die de tussentijdse cijfers heeft opgesteld en bekendgemaakt aan [eiseres] zonder dat [gedaagde] als medebestuurder daarbij betrokken was, dat [gedaagde] de inhoud van de verstrekte cijfers niet kende en zich dus ook niet bewust was van de inhoud daarvan, dat hij zelf niet over specifieke financiële kennis beschikte en mocht vertrouwen op die expertise van [naam 4] , en dat [eiseres] hem nooit heeft aangesproken over de verstrekte cijfers, zodat hem terzake dus geen verwijt kan worden gemaakt.

Dit standpunt, wat daar verder van zij, laat het beginsel van collectieve aansprakelijkheid volgens artikel 2:249 BW onverlet.

Een eventuele interne taakverdeling tussen bestuurders doet immers geen afbreuk aan de bestuurlijke verantwoordelijkheid voor tussentijdse cijfers, die de opmaat is voor het regime van collectieve bestuurdersaansprakelijkheid, zie 4.11.1 en 4.11.2. Het toedelen van een taak aan één bestuurslid, ontslaat de rest van het bestuur niet van de verantwoordelijkheid voor die taak. De verantwoordelijkheid voor een taak kan niet met uitsluiting van de rest van het bestuur bij één individuele bestuurder worden neergelegd. Dat, zoals [gedaagde] stelt, een taakverdeling tussen de bestuurders tot stand is gebracht, brengt niet mee dat de aan een bepaalde bestuurder toebedeelde taak niet langer tot de gezamenlijke bestuursverantwoordelijkheid behoort van diens medebestuurdersn

Ten aanzien van art. 2.9 BW: Schuijling en Kortmann, Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen (VDHI nr. 140) 2017, aantek. 18.3.1 en 18.3.2, en rechtbank Midden-Nederland, 19 juni 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:CA3225, ovw. 9.2.3. Ten aanzien van art 2:248 en art. 2.9 BW: Rechtbank Overijssel, 24 maart 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:1445, ovw. 4.4.

.

Evenmin valt uit de wettekst en historie af te leiden dat voor collectieve bestuurdersaansprakelijkheid (aanvullende) schuld in termen van een (al dan niet ernstig) verwijt aan het adres van de individuele bestuurders vereist is. Het enkele misleidend zijn (wat hierna wordt beoordeeld) van tussentijdse cijfers zelf impliceert het verwijt. Zodra vastgesteld is dat sprake is van een misleidende voorstelling van zaken is de hoofdelijke aansprakelijkheid dus in beginsel gegeven, behoudens disculpatien

Ten aanzien van art. 2:249 BW: rechtbank Midden-Nederland, 22 januari 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:116, ovw. 4.7, en de daarin genoemde literatuur. Zie ook Lennarts in T&C bij art. 2:249 BW, aantek. 4.

.

4.11.13.Ook kan gezien het voorgaande [gedaagde] aan [eiseres] niet tegenwerpen dat zij hem niet zelf heeft aangesproken en desgewenst bevraagd over de tussentijdse cijfers. [eiseres] mocht zich in de gegeven situatie verlaten op [naam 4] als haar contactpersoon namens het bestuur van [eiseres] . Dat, zoals [gedaagde] betoogt en [eiseres] betwist, [eiseres] de cijfers met [gedaagde] had moeten delen en hem vragen had moeten stellen om hem tot enig handelen in staat te stellen, als ware hij een derde en niet de bestuurder van de onderneming van wie de informatie afkomstig was en waarvan hij de juistheid zelf had bevestigd, miskent de eigen verantwoordelijkheid van [gedaagde] als bestuurder.

4.11.14.De rechtbank concludeert dat de verstrekte cijfers onmiskenbaar vallen onder de bestuurlijke verantwoordelijkheid en dus voldoen aan die veronderstelling voor de kwalificatie van tussentijdse cijfers volgens artikel 2:249 BW, mits is voldaan aan de hierna te bespreken vereisten van dit artikel. Het hierop gerichte verweer van [gedaagde] faalt.

tussentijdse cijfers / aard en presentatie van de cijfers

[gedaagde] betwist de stelling van [eiseres] dat de verstrekte cijfers kwalificeren als ‘tussentijdse cijfers’ volgens artikel 2:249 BW bovendien op de volgende gronden, die zien op (samengevat) de aard/presentatie van deze cijfers.

4.12.1.De verstrekte cijfers zijn, voor zover van belang, beschreven in 2.7 en 2.8 en kunnen, zoals [eiseres] onweersproken heeft gedaan, worden gerangschikt als volgt:

i) gerealiseerde cijfers vanaf januari 2016 tot (en per) 30 september 2016 (‘actual’, hierna: ‘de gerealiseerde cijfers’);

ii) prognosecijfers voor het hele jaar 2016 en per 31 december 2016 (‘forecast’, ‘LE’, ‘budget’, hierna: ‘de prognosecijfers’).

4.12.2.Als onweersproken staat vast dat deze financiële informatie “cumulatief” op het niveau van [holding] (de moedervennootschap) aan [eiseres] is gepresenteerd in de verstrekte cijfers. Dit sluit aan bij de onbetwiste omstandigheid dat de beoogde financiering was bedoeld voor de gehele [groep] .

4.12.3.
[gedaagde] voert aan dat met tussentijdse cijfers als in artikel 2:249 BW een zeer formele presentatie is bedoeld en dat de eisen zoals die gelden voor de tussentijdse vermogensopstelling volgens artikel 2:105 lid 4 BW, oftewel ‘kwaliteitsnormen’, ook hier van toepassing zijn. Het moet daarom gaan om een vermogensopstelling waarin de wettelijke of statutaire verplichte reserves zijn opgenomen en die is ondertekend door het bestuur. De verstrekte cijfers betreffen Excell-bestanden die een ‘kolommenbalans’ bevatten, overzichten van inkomsten, budgetten en uitgaven en liquiditeitsoverzichten, veelal zonder toelichting, en voldoen dus niet aan deze voorwaarden, aldus steeds [gedaagde] .

Het beroep van [gedaagde] op het ontbreken van een formeel goedkeuringsbesluit van het bestuur is reeds afgewezen in overweging 4.11.3 en volgende. Zoals daar is overwogen, ontbreekt een wettelijke definitie van tussentijdse cijfers als bedoeld in artikel 2:249 BW. Het niet voldoen aan de voorwaarden voor de tussentijdse vermogensopstelling van artikel 2:105 lid 4 BWn

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch voornoemd

als zodanig behoeft – bij gebreke van een nadere omschrijving terzake van de wetgever in het kader van artikel 2:249 BW – dus niet reeds te leiden tot de conclusie dat de verstrekte cijfers niet kwalificeren als ‘tussentijdse cijfers’. Dat is aan de rechter en afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. De rechtbank overweegt als volgt.

De gerealiseerde cijfers hebben betrekking op diverse concrete financiële kengetallen. De gerealiseerde cijfers, ook in onderling verband gezien, beogen daarmee een redelijk nauwkeurig inzicht te geven in de toestand van de [groep] . Ook is van belang dat de cijfers specifiek zijn opgesteld ten behoeve van [eiseres] met het in 4.11.2 omschreven doel. Zoals [gedaagde] ter zitting zelf heeft verklaard, was het binnen de [groep] niet gebruikelijk om tussenstanden op te stellen, had de [groep] dit nog nooit gedaan en was dit in november 2016 speciaal voor [eiseres] voor het eerst gebeurd. Ook staat als onweersproken vast dat de cijfers zonder enig voorbehoud, bijvoorbeeld ten aanzien van voorlopigheid of nog niet verwerkte informatie, als juist aan [eiseres] zijn gepresenteerd. Daarbij moet worden bedacht dat van de gerealiseerde cijfers in het kader van artikel 2:249 BW geen nauwkeurigheid als van de jaarrekening mag worden verwacht.

4.12.5.Gelet op het voorgaande staat, anders dan [gedaagde] meent, deze aard/presentatie van de gerealiseerde cijfers niet in de weg van kwalificatie als tussentijdse cijfers als in artikel 2:249 BW.

4.12.6.Concluderend kunnen op grond van het overwogene in 4.11 en 4.12 de gerealiseerde cijfers worden aangemerkt als tussentijdse cijfers als bedoeld in artikel 2:249 BW. Of dat ook geldt voor de prognosecijfers kan buiten beschouwing blijven, gelet op het hierna overwogene in 4.14.4.

bekend gemaakt aan derde

[eiseres] stelt dat de verstrekte cijfers ‘bekend zijn gemaakt’ aan [eiseres] als ‘derde’ volgens artikel 2:249 BW. De rechtbank overweegt als volgt.

4.13.1.Het begrip ‘derde’ dient ruim te worden opgevat,n

Huizink, aantek. 8.

gezien de ratio van artikel 2:249 BW (zie 4.8). Gegeven het doel van de verstrekte cijfers (zie 4.11.2) kwalificeert [eiseres] als ‘derde’ volgens artikel 2:249 BW, hetgeen [gedaagde] op zich ook niet betwist.

4.13.2.
[gedaagde] betwist wél dat de verstrekte cijfers ‘bekend zijn gemaakt’ aan [eiseres] volgens artikel 2:249 BW, omdat de cijfers volgens hem alleen bestemd waren voor en verstrekt zijn aan [eiseres] . De rechtbank volgt [gedaagde] niet in zijn standpunt. ‘Bekend maken’ in de zin van artikel 2:249 BW is immers een ruimer begrip dan ‘openbaar maken’ in de zin van artikel 2:394 lid 1 BW (inzake de jaarrekening); de wetgever heeft in (het huidige) artikel 2:249 BW bewust gekozen voor de term ‘bekend gemaakt’.n

Huizink, aantek. 3.

De door [gedaagde] hier opgeworpen exclusiviteit van het adressaat verhindert dan ook niet dat de verstrekte cijfers ‘bekend zijn gemaakt’ volgens artikel 2:249 BW.

misleidende voorstelling van de toestand van de vennootschap

Voor toepassing van artikel 2:249 BW is voorts vereist dat de tussentijdse cijfers een misleidende voorstelling van de toestand van de vennootschap geven. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat van tussentijdse cijfers geen nauwkeurigheid als van de jaarrekening mag worden verwacht. Ook volgt daaruit dat degene die daarvan kennis neemt er slechts op moet kunnen vertrouwen dat de cijfers geen welbewust scheve voorstelling van de toestand van de vennootschap geven. Dat laatste is van belang omdat artikel 2:249 BW anders een rem zou vormen op de bereidheid op brede schaal informatie te verstrekken over de toestand van de onderneming.n

Huizink, aantek. 4.2.

Tegen die achtergrond staat ter beoordeling de vraag of de verstrekte cijfers (zie de onderverdeling in 4.12.1) misleidend zijn volgens artikel 2:249 BW. Dit is het geval als die cijfers onwaar moeten worden geacht.n

Huizink, aantek. 9.

De rechtbank overweegt als volgt.

4.14.1.
[gedaagde] heeft de juistheid van de in 2.15 genoemde, in 2018 bekend geworden jaarrekeningen en interne grootboekkaart over 2016 niet weersproken. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat, als gesteld door [eiseres] , die cijfers de werkelijke toestand van de [groep] weergeven (hierna: de werkelijke cijfers).

Uit de werkelijke cijfers volgt dat de omzet van de [groep] over het hele jaar 2016 € 3.948.504 heeft bedragen. De verstrekte cijfers tonen een tot en met september 2016 gerealiseerde omzet van € 7.628.000.

Dat komt neer op een verschil van afgerond € 3,7 miljoen ten opzichte van de werkelijke omzet over 2016 (€ 7.628.000 minus € 3.948.504). Gegeven een werkelijke omzet over het hele jaar 2016 van € 3.948.504, kan de gepresenteerde gerealiseerde omzet van € 7.628.000 tot en met september 2016 logischerwijs niet juist kan zijn. Dit veronderstelt immers dat er over het vierde kwartaal een negatieve omzet zou zijn gemaakt, terwijl – zoals terecht aangevoerd door [eiseres] – iets dergelijks als een ‘negatieve omzet’ niet bestaat.

Het gaat hier evident om enorme verschillen, hetgeen [gedaagde] als zodanig ook niet heeft betwist. Evenmin heeft hij enige verklaring hiervoor gegeven.

4.14.3.Op grond hiervan moet naar het oordeel van de rechtbank de gepresenteerde gerealiseerde omzet tot en met 30 september 2016 in strijd met de werkelijkheid en dus onwaar worden geacht. Dat geldt bij gebreke van een nadere betwisting dan ook voor de gepresenteerde EBITDA en het nettoresultaat over die periode, alsmede voor de aanwezige liquide middelen per 30 september 2016, nu die cijfers mede afhankelijk zijn van genoemde gepresenteerde – onjuiste – gerealiseerde omzet (zie 4.12.1 onder i).

4.14.4.
[eiseres] heeft bovendien een beroep gedaan op de verstrekte prognosecijfers voor het hele jaar 2016 en per 31 december 2016 (zie 4.12.1 onder ii), en bovendien op door [naam 4] eveneens in verband met de financieringsaanvraag verstrekte prognosecijfers over het jaar 2017, welke cijfers volgens [eiseres] ook misleidend zijn. Het antwoord op de vraag of die cijfers misleidend zijn, is niet relevant voor de beoordeling van het gevorderde, gegeven de in 4.14.3 misleidend geachte gerealiseerde cijfers en het hierna overwogene in 4.38 en 4.44. Aan een beoordeling van die cijfers wordt dan ook niet toegekomen.

4.14.5.
[gedaagde] voert aan dat misleiding als bedoeld in artikel 2:249 BW niet aan de orde kan zijn aangezien geen sprake is van op misleiding gerichte opzet en actief handelen door hem. Dit standpunt, wat daar verder van zij, kan [gedaagde] niet baten. Bij de beoordeling of een financieel stuk misleidend is, is geen ruimte voor toetsing aan de mate van verwijtbaarheid van individuele bestuurders. Het gaat er dan slechts om of de verstrekte cijfers een misleidende voorstelling gevenn

Strik, Ondernemingsrecht 2005-5, paragraaf 5.2

. Oogmerk tot misleiding als bedoeld in artikel 2:249 BW behoeft niet te worden bewezenn

Huizink, Groene Serie Rechtspersonen, art. 2:249 BW, aantek. 4.2.

.

4.14.6.De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat de verstrekte gerealiseerde cijfers (zie 4.12.1 onder i) onwaar zijn en dat die cijfers – bij gebreke van een betwisting dan wel nadere toelichting door [gedaagde] – daardoor een misleidende voorstelling van de toestand van de [groep] hebben gegeven als bedoeld in artikel 2:249 BW.

Tussenconclusie

4.15.De rechtbank concludeert dat is voldaan aan de vereisten van artikel 2:249 BW zodat de stelling van [eiseres] dat [gedaagde] als bestuurder in beginsel aansprakelijk is op grond van dat artikel slaagt.

Disculpatie volgens artikel 2:249 (slot) BW

4.16.
[gedaagde] beroept zich op disculpatie volgens artikel 2:249 BW. [eiseres] betwist dat [gedaagde] deze disculpatie toekomt.

4.17.Ingevolge artikel 2:249 (slot) BW is de bestuurder die bewijst dat de misleidende voorstelling van de toestand van de vennootschap in de tussentijdse cijfers niet aan hem te wijten is, niet aansprakelijk. Het beroep op de disculpatiegrond komt neer op een bevrijdend verweer van [gedaagde] , zodat de stelplicht en zo nodig de bewijslast daarvoor op hem rusten.

De wetshistorie van artikel 2:249 (en 2:139) BW is op dit punt uiterst summier. In de literatuurn

Strik, Grondslagen bestuurdersaansprakelijkheid (IVOR nr. 73) 2010/6.6) en daar genoemde literatuurverwijzingen, onder meer naar Kroeze en een afwijkend eigen standpunt van Strik.

Zie ook Lennarts in T&C bij art. 2:249 BW, aantek. 4.

wordt in het algemeen aangenomen dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden een bestuurder zal kunnen bewijzen dat het niet aan hem te wijten is dat een derde schade heeft geleden tengevolge van een misleidend financieel stuk. De gedachte is dat, omdat de financiële verslaglegging een kerntaak is van het gehele bestuur, een bestuurder alleen in zeer bijzondere omstandigheden zal kunnen bewijzen dat het niet aan hem te wijten is dat een derde schade heeft geleden als gevolg van een misleidend financieel stuk.

Veelgenoemde voorbeelden zijn bestuurders die geweigerd hebben de jaarrekening te ondertekenen omdat die op bepaalde punten een misleidende voorstelling van zaken gaf of die ontslag hebben genomen omdat zij de verantwoordelijkheid voor de betreffende financiële verslaggeving niet konden aanvaarden. Een ander voorbeeld is de situatie waarin de misleidende voorstelling het gevolg is van een wijziging die de algemene vergadering van aandeelhouders bij de vaststelling van de jaarrekening heeft aangebrachtn

Strik, aantek. 4.

.

Die voorbeelden doen zich in de onderhavige zaak niet voor omdat deze niet ziet op een jaarrekening maar op tussentijdse cijfers.

Aangenomen kan worden dat artikel 2:249 BW een bijzondere versie is van de actie uit onrechtmatige daad met het verschil dat het hier om een collectieve bestuursverantwoordelijkheid gaat. Bij de beoordeling van het beroep op disculpatie ligt het dan ook voor de hand te toetsen aan wat de individuele bestuurder naar wet en verkeersnormen betaamt als bedoeld in artikel 6:162 B lid 2 BW.n

Huizink, aantek. 4.1, 4.2 en 6.1

Dit betekent dat de vraag of [gedaagde] als individuele bestuurder geen verwijt valt te maken als bedoeld in artikel 2:249 BW, beantwoord moet worden langs de lat van wat de redelijk handelende en redelijk bekwame bestuurder betaamt, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval,n

Schuijling en Kortmann, aantek. 18.3.3.

daaronder begrepen de hier gegeven bestuurlijke verantwoordelijkheid (zie 4.11).

4.19.Met inachtneming van dit toetsingskader wordt het volgende overwogen.

4.20.
[gedaagde] doet ter onderbouwing van zijn stelling een beroep op het in 4.11.11 weergegeven centrale standpunt.

4.21.Zoals is overwogen in 4.11 staat de bestuurlijke verantwoordelijkheid van [gedaagde] voor de verstrekte cijfers vast. Het centrale standpunt van [gedaagde] doet daaraan niet af (4.11.12 en 4.11.13). Daarbij staat vast dat [eiseres] ingevolge artikel 2:249 BW erop mocht vertrouwen dat het bestuur aan haar geen misleidende cijfers terzake van de [groep] zou verstrekken (4.11.7 slot en 4.11.13). Dit gegeven geldt dus als vertrekpunt en niet als beoordelingspunt voor de vraag of sprake is van disculpatie.

4.22.Ten aanzien van het element van de taakverdeling geldt dat het indertijd tweekoppige bestuur bestond uit [naam 4] en [gedaagde] . Van een statutair omschreven taakverdeling van bestuurders was geen sprake. Een taakverdeling kan echter ook tot stand komen zonder uitdrukkelijke grondslag in de statuten.n

Schuijling en Kortmann, aantek.18.3.1.

Feitelijk kan worden vastgesteld dat [naam 4] drs. Business Administration & Economics en registeraccountant is en beschikte over financiële werkervaring. Hij hield zich bezig met de financiën en boekhouding van de [groep] , en gaf daarbij leiding aan een boekhouder. Hij nam ook het voortouw bij het regelen van de financiering en hij was het vaste en enige contact voor financiers, waaronder [eiseres] . [gedaagde] heeft geen financiële opleiding, hij heeft chemische technologie gestudeerd. Hij hield zich vooral bezig met de commerciële kant van de onderneming, de contacten en contracten met klanten van de [groep] .

4.23.Partijen zijn verdeeld over de vraag of en zo ja, in hoeverre [gedaagde] zich bovendien feitelijk bemoeide met de financiële aangelegenheden. Indien zou komen vast te staan dat de door [gedaagde] gestelde taakverdeling feitelijk bestond, roept dit de vraag op of aan een dergelijke taakverdeling zonder statutaire grondslag als zodanig disculperende werking toekomt,n

Schuijling en Kortmann, aantek.18.3.1 en de daarin genoemde nootverwijzingen 10 en 11.

temeer gezien het externe karakter van de bestuurlijke aansprakelijkheid ex artikel 2:249 BW. Die vraag behoeft geen eigen beoordeling omdat ook in geval van een bevestigend antwoord daarop, het beroep op disculpatie in de gegeven omstandigheden faalt. Hiervoor is het volgende redengevend.

4.24.
[eiseres] heeft ter onderbouwing van haar verweer verwezen naar de e-mail van 15 juni 2016 van [gedaagde] aan [naam 4] (zie 2.4, hierna: de e-mail). In de e-mail meldt [gedaagde] dat er een kastekort is van ‘200-300k’ zodat projecten vanaf de week daarop niet meer opgeleverd kunnen worden, dat hij met [naam 3] heel druk is geweest met de financiën, dat het financiële overzicht er bij [holding] “gewoonweg niet” is, dat “systemen ontbreken”, er “nog steeds” een stuurloze situatie is, dat hij de week ervoor voor de eerste keer de begroting van [holding] heeft doorgenomen en er “nog steeds” achter komt dat dingen missen, waarover hij schrijft “mag niet”. Hij voegt een lijst met vijf concrete punten toe die ze in juni op orde moeten krijgen, te weten met name i) een accurate/volledige begroting met groter detail niveau, ii) rapportages (overall, sales, rental inzetten), iii) (..) een accorderingssyteem, iv) debiteurenbeleid en v) real time cash flow overzichten (hierna: actiepunten). Hij geeft aan dat dit niet de rol is van hemzelf of [naam 3] , maar dat ze er momenteel “heel druk” mee zijn en: “daardoor zie je problemen ontstaan”. [gedaagde] doet het verzoek aan [naam 4] en de boekhouder om dit “in orde” te maken. Tot slot geeft [gedaagde] aan dat “daarnaast” sprake is van “het cashprobleem” dat volgens hem die week moet worden opgelost: “bijlenen waar we kunnen. Anders redden we juli/augustus niet eens”.

[gedaagde] stelt dat de e-mail alleen was gericht op het belang dat (zomer)seizoenstekorten die inherent waren aan de branche opgevangen zouden worden door (extra) seizoenskredieten en dat hij daarover geen zorgen had omdat hij ervan uitging, gezien een aantal prospects, dat de toekomstverwachtingen florissant waren.

De rechtbank is echter met [eiseres] van oordeel dat [gedaagde] in de e-mail veeleer blijk geeft van een fundamentele wetenschap, analyse en zorg terzake van een zeer penibele financiële situatie met aanzienlijke kastekorten in combinatie met een uiterst gebrekkige financiële administratie en het ontbreken van (accorderings)systemen, waardoor ook nog eens het zicht op de details en verdere ontwikkeling van en controle op die zorgwekkende financiële situatie ontbreekt, zodat sprake is van een uiterst urgente noodsituatie en snelle actie op diverse concrete basisthema’s van financiële administratie en -verslaglegging noodzakelijk is. Kortom, [gedaagde] luidt blijkens de e-mail de noodklok, en daarmee handelde hij op zich zoals een redelijk handelend bestuurder betaamt.

[gedaagde] stelt dat slechts sprake zou zijn van een normale stressvolle periode gegeven een gebruikelijke seizoensgebonden liquiditeitsschaarste doordat de omzet piekt in de zomer maar de voorraad (tenten voor festivals) vooruit betaald moet worden en kortom de kost voor de baat uitgaat zodat er behoefte is aan extra seizoens(voorraad)financiering zoals normaal bij winstgevende bedrijven in deze branche. Die stelling strookt echter niet met voornoemde toon en strekking van de e-mail. Bovendien maakt [gedaagde] in de e-mail blijkens de aanhef van de laatste boodschap “Daarnaast” zelf onderscheid tussen enerzijds voornoemde noodklok wat betreft aanzienlijk structurele problemen en tekortkomingen in het financieel beleid (de hoofdmoot van de e-mail) en anderzijds de opvang van actuele liquiditeitsschaarste (de slotboodschap). Gelet op de betwisting door [eiseres] , had [gedaagde] zijn stelling nader moeten toelichten, hetgeen hij niet heeft gedaan.

4.26.Dat had temeer van hem verlangd mogen worden gezien het volgende, als door [eiseres] aangevoerd. [gedaagde] heeft zelf betoogd dat er gegeven het seizoenspatroon vóór de zomer ‘dus’ voldoende kasstroom moest zijn en na de zomer (na ontvangst van de inkomsten) de kasstroom weer moest worden ‘omgebogen’. [gedaagde] stelt (ook in de e-mail) dat dit de taak is van [naam 4] en ook dat hij ( [gedaagde] ) geen zorgen had gezien zijn groeiverwachting. Zoals aangevoerd door [eiseres] , veronderstelt deze ombuiging echter liquiditeit en dus winst en/of (nog meer) aanvullende financiering. In dat laatste is na de zomer in zekere mate voorzien. Niet is echter gesteld of gebleken dat daadwerkelijk sprake was van een (weer) winstgevende situatie na de zomer. Het tegendeel blijkt het geval. [gedaagde] heeft op de zitting gezegd: “Ik dacht dat de cashflowproblemen werden opgelost, maar ze werden steeds vervelender.” Volgens de werkelijke cijfers (zie 2.15) moet in werkelijkheid reeds sprake zijn geweest van een aanzienlijk verlies tot en met september 2016.

Evenmin is gesteld of gebleken dat en zo ja, hoe [naam 4] gevolg heeft gegeven aan het verzoek van [gedaagde] in de e-mail om follow up op de actiepunten, daaronder begrepen een update van de actuele financiële situatie waarover [gedaagde] blijkens zijn mail in het duister tastte, en evenmin dat [gedaagde] zich daarvan heeft vergewist dan wel terzake heeft gerappelleerd bij [naam 4] .

Dit had in de gegeven – door [gedaagde] zelf ontdekte en als uiterst urgent en zorgelijk aangemerkte – financiële toestand van de [groep] in de zomer van 2016 wel op de weg van [gedaagde] als redelijk handelend bestuurder gelegen, gegeven zijn bestuurlijke verantwoordelijkheid volgens artikel 2:9 BW (zie 4.11.1) voor het financieel beleid en een deugdelijke financiële administratie, zoals terecht door [eiseres] is aangevoerd. Het door [gedaagde] gestelde vertrouwen in (de follow up door) [naam 4] was in deze situatie, anders dan [gedaagde] meent, niet gerechtvaardigd aangezien [gedaagde] blijkens de e-mail grote vraagtekens zette bij de behoorlijke taakvervulling en informatieverschaffing door [naam 4] als de door [gedaagde] veronderstelde portefeuillehouder. Deze situatie had tot een kritische houding aanleiding moeten geven. Gezien de urgente zorg en het financiële belang van de in de e-mail weergegeven kwestie, was [gedaagde] in dit geval gehouden om zelf als medebestuurder te controleren dat [naam 4] de gevraagde follow up had uitgevoerd en zo ja wat daarvan terecht was gekomen,n

Schuijling en Kortmann, aantek.18.3.2.

in plaats van te volstaan met het aandringen op meer externe financiering, zoals hij stelt dat hij in de periode na de e-mail (succesvol) heeft gedaan.

4.28.Er moet dus, de stellingen van [gedaagde] in zoverre volgend en bij gebreke van een andersluidende toelichting, vanuit worden gegaan (i) dat [gedaagde] in juni 2016 de genoemde wetenschap en zorg had over de zeer penibele financiële toestand van de [groep] , (ii) dat zijn voorgestane vijf actiepunten vervolgens niet werden gerealiseerd door [naam 4] en (iii) dat [gedaagde] dus ten tijde van zijn accordering van de Term Sheet van [eiseres] op 15 november 2016 (zie 4.11.6 en volgende) nog steeds in het duister tastte hoe de financiën ervoor stonden, aangezien (iv) op dat moment aan het in de actiepunten concreet geformuleerde verzoek van [gedaagde] om hem nadere financiële informatie daarover te verschaffen, gegeven zijn zorgen sinds juni 2016, niet was voldaan door [naam 4] .

Daar komt het volgende bij. Als onweersproken staat vast dat het bestuur bij [eiseres] financiering aanvroeg voor voorraadfinanciering met het oog op groei (4.11.2). Ook blijkens de Term Sheet (2.11) zou de financiering voor die groei worden verstrekt. [gedaagde] moet zich er dus (temeer) bewust van zijn geweest dat [eiseres] de te verstrekken financiering niet bedoelde als een noodlening met als doel betaling van crediteuren wat door verlieslatendheid zonder die lening niet zou kunnen; verliesfinanciering dus. [gedaagde] moet zich evenwel, gegeven zijn onopgeloste zorg (zie 4.25 – 4.28), ook bewust zijn geweest van het risico dat de lening in werkelijkheid wél bij wijze van verliesfinanciering zou worden aangewend en dus niet als de door [eiseres] veronderstelde groeifinanciering, in welk scenario [eiseres] een compleet ander kredietrisico liep dan zij veronderstelde.

Temeer gegeven zijn erkende eigen belang als medebestuurder bij correcte actuele financiële informatie blijkens zijn verzoek daarom reeds in juni 2016 aan [naam 4] , moet [gedaagde] zich er dan ook van bewust zijn geweest dat het voor de beoordeling door [eiseres] als potentieel financier in november 2016 essentieel was om voorafgaand aan haar verstrekkingsbeslissing kennis te nemen van cijfers die de (werkelijke) toestand van de G3 groep weergaven.

Tot slot moet [gedaagde] zich er in de gegeven situatie van bewust zijn geweest dat [eiseres] op basis van cijfers die een verlieslatende toestand zouden tonen, de financiering niet zou aanbieden. [gedaagde] moet zich er dus ook van bewust zijn geweest dat enerzijds de [groep] hoe dan ook belang had bij de beoogde financiering terwijl anderzijds [eiseres] bij kennisneming van een verlieslatend scenario niet zou doorkomen met die financiering.

4.30.Bij die stand van zaken faalt logischerwijs (ook) de stelling van [gedaagde] dat hij in dit geval terzake van de verstrekte cijfers aan [eiseres] in de aanloop naar die financiering mocht vertrouwen op [naam 4] omdat hij de financiële man was.

4.31.Het tegendeel is het geval. De rechtbank is in zoverre met [eiseres] van oordeel dat het [gedaagde] in de gegeven situatie valt te verwijten dat hij – gegeven zijn in 4.29 weergegeven bewustzijnn

Van Eeghen, Aansprakelijkheid voor de jaarrekening en de ‘expectation gap’ (…), OR 2004, 222, par. 2.3.

– de Term Sheet op 15 november 2016 heeft geaccordeerd. Hij heeft dit gedaan terwijl (i) hij zich ervan bewust moet zijn geweest dat [naam 4] daaraan voorafgaand financiële informatie had verstrekt aan [eiseres] (zie 4.11.5 en volgende) en (ii) hij – zoals hij stelt – de verstrekte cijfers zelfs niet heeft ingezien, laat staan deze aan nader onderzoek en controle heeft onderworpen. Gezien de kennis die [gedaagde] in juni 2016 had over het gebrek aan overzicht van de financiële situatie van groep had hij zich moeten afvragen wat voor cijfers [naam 4] aan [eiseres] verstrekte en hoe [naam 4] zich ervan had vergewist dat die aan [eiseres] een juist beeld gaven. Door dit niet te doen, heeft hij bewust het in 4.29 (eerste alinea) omschreven risico aanvaard. Dit risico heeft zich vervolgens daadwerkelijk voltrokken. De lening is immers in werkelijkheid bij wijze van verliesfinanciering aangewend en dus niet als de door [eiseres] veronderstelde groeifinanciering en [eiseres] is een compleet ander kredietrisico gaan lopen dan zij bij de verstrekking veronderstelde. In die omstandigheden kan niet de conclusie bereikt worden dat de misleidende voorstelling niet aan [gedaagde] te wijten is.

4.32.De conclusie (ook terugkoppelend naar 4.23) luidt dat in de hiervoor weergegeven concrete omstandigheden aan [gedaagde] geen disculperende werking toekomt.

Tussenconclusie aansprakelijkheid / schadevergoedingsvordering

4.33.Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] als bestuurder volgens artikel 2:249 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] heeft geleden als gevolg van de in de verstrekte cijfers gegeven misleidende voorstelling van de stand van zaken van de [groep] .

4.34.In geval van aansprakelijkheid volgens artikel 2:249 BW ontstaat er een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. Daarop is – bij het ontbreken van een afzonderlijke regeling in artikel 2:249 – Boek 6 BW, titel 1, afdeling 10 ‘Wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding’ van toepassing.n

Huizink, aantek. 7.

Daaruit volgt dat de aansprakelijkheid van [gedaagde] een hoofdelijke aansprakelijkheid betreft ex artikel 6:102 BW.

4.35.
[eiseres] beroept zich op een schadevergoedingsverplichting van [gedaagde] volgens artikel 2:249 BW tot een bedrag van € 2.500.000. Op haar rust dan ook de stelplicht en zo nodig de bewijslast terzake.

Schade

[eiseres] stelt dat zij schade heeft geleden ten bedrage van € 2,5 miljoen, zijnde de hoofdsom van de financiering, die niet aan haar zal worden terugbetaald door [holding] en de mededebiteuren aangezien zij daarvoor geen verhaal bieden.

[gedaagde] heeft het bestaan en het bedrag van deze schade als zodanig niet betwist, zodat het gestelde schadebedrag van € 2,5 miljoen (hierna: de schade) vaststaat.

Causaal verband

4.37.
[eiseres] stelt dat sprake is van zowel conditio sine qua non causaal verband tussen de verstrekte misleidende cijfers waarvoor [gedaagde] als bestuurder mede verantwoordelijk was en de schade. Bovendien kan volgens [eiseres] die schade aan [gedaagde] worden toegerekend ingevolge artikel 6:98 BW. [gedaagde] betwist deze stelling.

[gedaagde] beroept zich ook hier op het centrale standpunt als weergegeven in 4.11.11 (ter betwisting van zijn bestuurlijke verantwoordelijkheid) en in 4.20 (ter onderbouwing van zijn beroep op disculpatie). Uit het hiervoor overwogene volgt dat dit standpunt faalt.

Voor zover [gedaagde] zich ook in dit verband beoogt te beroepen op hetgeen hierna is weergegeven in 4.42 en volgende, in die zin dat de verstrekking van de financiering door [eiseres] op andere beoordelingsfactoren dan de tussentijdse cijfers is gebaseerd en dus niet daarmee in causaal verband staat, wordt verwezen naar de verwerping van dat standpunt in 4.44.

[gedaagde] voert ook aan dat hij geen enkel voordeel heeft genoten van de financiering en dat daarom de toerekening naar billijkheid op nihil zou moeten uitkomen. Dit standpunt, wat daar verder van zij, kan in de gegeven omstandigheden niet tot de conclusie leiden dat binnen de rechtsverhouding tussen [eiseres] en [gedaagde] de schade in redelijkheid niet aan [gedaagde] kan worden toegerekend volgens artikel 6:98 BW.

De rechtbank is van oordeel dat op basis van de niet (voldoende) betwiste stellingen van [eiseres] het volgende vaststaat. [gedaagde] is ingevolge artikel 2:249 BW als bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor de schade als gevolg van de misleidende cijfers. Daarmee staat vast dat, langs de lat (zie 4.34) van artikel 6:162 BW gemeten, sprake is van een (species van) onrechtmatige daad als bedoeld in lid 1, die [gedaagde] kan worden toegerekend op grond van lid 2. [eiseres] is, als gevolg van kennisneming van de misleidende cijfers de financiering aangegaan. In de hypothetische situatie van niet-misleidende cijfers zou zij de financiering niet zijn aangegaan. Met andere woorden, [eiseres] is daadwerkelijk misleid door de misleidende cijfers. Het (conditio sine qua non-)causaal verband tussen de verstrekte misleidende cijfers en de schade is daarmee gegeven.

De schade kan [gedaagde] bovendien redelijkerwijs worden toegerekend op de voet van artikel 6:98 BW. Daarbij is het hiervoor overwogene in de sleutel van disculpatie (4.16 en volgende) in aanmerking genomen.

4.40.Concluderend is [gedaagde] schadeplichtig voor een bedrag van € 2.500.000 voor de schade van [eiseres] als gevolg van de misleidende cijfers als bedoeld in artikel 2:249 BW.

Eigen schuld

4.41.
[gedaagde] beroept zich op eigen schuld van [eiseres] als bedoeld in artikel 6:101 BW. [eiseres] betwist dat haar eigen schuld treft. [gedaagde] beroept zich op het rechtsgevolg hiervan, namelijk een neerwaartse correctie op zijn schadevergoedingsverplichting, zodat op hem de stelplicht en zo nodig de bewijslast rusten.

[gedaagde] voert ter onderbouwing van zijn stelling aan dat [eiseres] een professionele investeringspartij is met ruime ervaring in het financieren van (groei-)ambities van gedreven MKB-ondernemers. Zij is ermee bekend dat haar bedrijfsactiviteiten risicovol zijn. Zij maakt daarin een eigen inschatting. Inherent aan haar bedrijfsvoering is dat zij er rekening mee houdt dat een lening niet kan worden terugbetaald. Dat risico probeert [eiseres] nu achteraf op [gedaagde] in persoon af te wentelen. Als zij niet bereid was tot het nemen van dat risico staan haar daarvoor andere instrumenten ter beschikking, zoals persoonlijke borgtocht, waarvan [eiseres] geen gebruik heeft gemaakt, aldus steeds [gedaagde] .

[gedaagde] voert in dit verband ook aan dat [eiseres] ingevolge de opschortende voorwaarden in de Term Sheet (zie 4.11.8) zelf onderzoeks- en controlemogelijkheden zou hebben kunnen gebruiken ter controle van de juistheid van de verstrekte cijfers op basis van administratie, kasstromen en contracten, en dat het [eiseres] niet ging om de financiële situatie van dat moment maar dat zij alleen maar geïnteresseerd was in de toekomst en – eigen aan een risicodragend financier met een zeker opportunisme – puur financierde op verwachte groei.

4.43.
[eiseres] heeft hiertegen aangevoerd dat zij wel degelijk ook boodschap had aan financiële informatie over de actuele toestand van de [groep] omdat dit het fundament is voor de financiering en zij alleen cashflow-positieve bedrijven financiert. Na het tekenen van de Term Sheet is er geen (due diligence) onderzoek geweest naar de juistheid van de cijfers, hetgeen ook niet hoefde omdat zij mocht uitgaan van de bevestiging van het bestuur dat de in de Term Sheet genoemde informatie juist en volledig was, aldus [eiseres] .

De rechtbank overweegt als volgt.

Het standpunt van [gedaagde] komt er in de kern op neer dat [eiseres] welbewust het aan de financiering verbonden risico heeft aanvaard en dat het zich hier verwezenlijken van dat risico daarom kwalificeert als haar eigen schuld volgens artikel 6:101 BW.

Dit betoog faalt. Het springende punt is immers dat, zoals hiervoor is overwogen, [eiseres] reeds als gevolg van de misleidende gerealiseerde cijfers (zie 4.14.3) juist niet wist welke kredietrisico’s verbonden waren aan het aangaan van de financiering en dat zij bij kennis daarvan de financiering niet zou zijn aangegaan. Zoals hiervoor is overwogen (4.11.6- 4.11.10), mocht zij vertrouwen dat het bestuur er juist voor zou zorgen dat cijfers niet misleidend waren. Het – ook in dit verband ingenomen – standpunt van [gedaagde] dat [eiseres] hem in persoon had moeten aanspreken en bevragen over de verstrekte cijfers, is verworpen in 4.11.13.

4.45.
[gedaagde] beroept zich er tot slot op dat de positie van [eiseres] bij wegdenken van de gestelde verwijten tegen [gedaagde] niet een betere zou zijn geweest. Deze stelling, wat daar verder van zij, kan bij gebreke van een nadere toelichting niet worden aangemerkt als een omstandigheid die eigen schuld van [eiseres] kan opleveren als bedoeld in artikel 6:101 BW, zodat hieraan voorbij moet worden gegaan.

4.46.Concluderend faalt het beroep van [gedaagde] op eigen schuld omdat dit onvoldoende is gestaafd in het licht van de betwisting daarvan door [eiseres] .

Matiging

4.47.
[gedaagde] verzoekt de rechtbank tot slot de schadevergoeding te matigen op grond van artikel 6:109 BW, omdat volgens hem veroordeling voor de volledige leensom van € 2,5 miljoen apert onrechtvaardig zou zijn. Net als bij het beroep op eigen schuld (4.41) ligt bij het beroep op matiging de stelplicht en zo nodig de bewijslast bij [gedaagde] . Het partijdebat hierover richt zich op de onderstaande vier thema’s.

staatsgarantie

[gedaagde] stelt ter onderbouwing van zijn beroep op matiging allereerst dat de lening valt onder een staatsgarantie, hetgeen [eiseres] betwist.

aard van de verwijten

[gedaagde] stelt ook dat de aard van de verwijten aan het adres van [gedaagde] niet zeer ernstig is, mede gelet op het ontbreken van aanzienlijke schuld bij [gedaagde] , hetgeen [eiseres] betwist.

draagkracht

[gedaagde] stelt verder dat hij geen enkele draagkracht heeft. Hij heeft nauwelijks geld om rond te kunnen komen met zijn gezin. Hij probeert de touwtjes aan elkaar vast te knopen, maar een persoonlijke veroordeling zou de nekslag zijn. Hij is niet in staat en zal niet in staat kunnen zijn om het volledige schadebedrag te betalen. Door toewijzing van dat schadebedrag zal hij persoonlijk failleren, wat grote gevolgen heeft voor hem en zijn gezin, aldus [gedaagde] . [gedaagde] voert hiertoe het volgende aan.

– [gedaagde] heeft van het voorjaar van 2018 tot het voorjaar van 2019 de curator geholpen om nog waarde te halen uit de ‘assets’ van de [groep] waardoor hij weinig/geen tijd had om nieuw werk te zoeken. [gedaagde] heeft moeten uitwijken naar het Verenigd Koninkrijk, omdat het met de historie van het faillissement van de [groep] voor hem niet mogelijk was in Nederland binnen de evenementenbranche nieuw werk te vinden. Daarnaast is door Corona al het werk in de branche volledig opgedroogd. [gedaagde] had recent bescheiden inkomsten als freelancer, maar dat is gestopt vanwege Corona.

– [gedaagde] had vanaf oprichting tot faillissement ruim € 300.000 van zijn eigen geld in de [groep] geïnvesteerd en dat is hij kwijt. Meer middelen had hij niet.

– De [groep] was zijn enige bron van inkomsten, maar hij heeft sinds augustus 2017 geen managementvergoeding meer ontvangen.

– ING heeft ten tijde van het faillissement beslag gelegd op zijn aandeel in de voormalige woning van [gedaagde] en zich de meerwaarde volledig toegeëigend.

– ING heeft de borgtocht uitgewonnen en voor zover er nog spaargeld/vermogen was, is dat daaraan besteed door [gedaagde] .

– [eiseres] heeft in 2018 vele beslagen gelegd ten laste van [gedaagde] . Er is nagenoeg niets onder de beslagen gevallen.

– Vanaf het faillissement van de [groep] tot juni 2019 heeft [gedaagde] ingeteerd op zijn laatste vermogen om de vaste lasten te kunnen betalen.

– [bedrijf] B.V., de personal holding van [gedaagde] , is technisch failliet.

– [eiseres] heeft met het eindvonnis van de rechtbank Oost-Brabant een titel om te executeren jegens [naam 4] , waarbij het gezien de omvang van de gelegde executoriale beslagen hoogst waarschijnlijk is dat [naam 4] verhaal biedt.

[eiseres] heeft dit betoog onweersproken gelaten.

aansprakelijkheidsverzekering

[gedaagde] stelt bovendien dat hij ervan uitging dat er een verzekering was afgesloten. [gedaagde] is dekking ontzegd waarbij de verzekeraar (bestuurdersaansprakelijkheidspolis) verwijst naar kennis van [naam 4] ten tijde van het afsluiten van de verzekeringen mede vanwege de aanspraken van [eiseres] . Daartegen is verweer gevoerd maar de verzekeraar blijft volharden in zijn standpunt, aldus steeds [gedaagde] . [eiseres] betwist deze stelling op de grond dat [gedaagde] deze niet met stukken heeft onderbouwd en dat de verzekeraar medebestuurder [naam 3] wel dekking lijkt te bieden.

De rechtbank stelt voorop dat artikel 2:249 BW geen eigen bijzondere matigingsregeling kent zoals in artikel 2:248 lid 4 BW. De algemene matigingsbepaling van artikel 6:109 lid 1 BW kent de rechter de (discretionaire) bevoegdheid toe om een wettelijke verplichting tot schadevergoeding te matigen indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Deze maatstaf dwingt de rechter tot een grote mate van terughoudendheid, net zoals bij een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW)n

HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2913. Hek de, H. – SDU Commentaar – Commentaar Vermogensrecht – SDU Commentaar Burgerlijk Wetboek Verbintenissenrecht (Boek 6 BW) 1 oktober 2019.

. Artikel 6:109 lid 2 BW bepaalt dat de rechter niet mag matigen tot een lager bedrag dan waarvoor de schuldenaar zijn aansprakelijkheid door verzekering heeft gedekt.

De rechtbank overweegt met inachtneming van dit toetsingskader als volgt.

De bestuurlijke verantwoordelijkheid van [gedaagde] voor de verstrekte cijfers staat vast. [gedaagde] beroep op disculpatie is afgewezen. In het aldaar overwogene (4.16 – 4.30) is weergegeven welk persoonlijk verwijt [gedaagde] treft. De aard van dit verwijt levert niet, zoals [gedaagde] stelt, een indicatie op vóór matiging, maar een contra-indicatie.

Voor zover [gedaagde] beoogt te stellen dat het hem te maken verwijt – gegeven de door hem gestelde taakverdeling – geringer is dan het [naam 4] te maken verwijt, regardeert deze stelling – wat daar verder van zij – [eiseres] niet in haar rechtsverhouding tot [gedaagde] . [eiseres] mocht immers, zoals hiervoor is overwogen, erop vertrouwen dat het bestuur zo voorzichtig zou zijn dat de verstrekte cijfers niet misleidend waren. Zij heeft in zoverre dus geen boodschap aan het door [gedaagde] gestelde bestaan van een verschillende mate van verwijtbaarheid tussen de bestuurders onderling terzake van de schending jegens haar van die gezamenlijke verantwoordelijkheid. Deze stelling van [gedaagde] zou tot uiting kunnen komen in een eventuele onderlinge regresprocedure tussen [gedaagde] en [naam 4] ,n

vgl. in het kader van artikel 2:248 BW: Schuijling en Kortmann, aantek.18.3.1, slot en 18.3.4 tav lid 4.

maar levert als zodanig in dit geval geen indicatie op voor matiging van de te betalen schadevergoeding op grond van artikel 6:109 BW.

4.50.De vraag of, zoals [gedaagde] stelt en [eiseres] betwist, [eiseres] haar schade kan claimen onder de staatsgarantie bij het Ministerie van Economische zaken, behoeft geen eigen beantwoording. Immers, ook indien dit het geval is, kan [eiseres] er primair voor kiezen de schade te verhalen op de daarvoor aansprakelijke bestuurder [gedaagde] . [eiseres] is jegens [gedaagde] niet gehouden haar schade (eerst) te (trachten te) verhalen op de Staat. Hierin ligt dus geen indicatie voor matiging besloten. Dit geldt om dezelfde reden ook voor de door [gedaagde] voorgestane mogelijkheid dat [eiseres] haar schade (alleen en met succes) claimt bij [naam 4] als mede hoofdelijke aansprakelijke bestuurder voor het schadebedrag.

4.51.Met het voorgaande is echter nog niet gegeven dat het beroep op matiging niet gehonoreerd kan worden. Stellingen, uitgaande van de juistheid daarvan, die betrekking hebben op de omvang van de schade, de draagkracht en de gevolgen die een verplichting tot betaling van volledige schadevergoeding zou hebben, kunnen immers zeer wel tot het oordeel leiden dat grond bestaat voor matiging, al dan niet in verband met andere omstandigheden van het geval.n

HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2320

[gedaagde] beroept zich op het ontbreken van enige draagkracht. Zijn stelling luidt in de kern dat zijn financiële positie nu reeds, dus nog vóór het voldoen aan de onderhavig schadevergoedingsplicht, zodanig gering is dat hij ternauwernood in het levensonderhoud van hem en zijn gezin kan voorzien en dat hij dus aanstevent op een persoonlijk faillissement indien hij € 2.500.000 aan [eiseres] moet betalen.

[gedaagde] heeft omtrent zijn financiële situatie diverse stellingen ingenomen maar geen enkele nadere openheid van zaken gegeven door het overleggen van documenten ter staving daarvan. Evenmin heeft hij nader toegelicht of en zo ja hoe zijn verhuizing naar [woonplaats] in relatie staat tot het volgens hem dreigende faillissement. [gedaagde] heeft aldus niet aan zijn substantiëringsplicht voldaan. Dit geldt ook voor zijn beroep op het ontbreken van dekking voor deze schade onder een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering. Ook indien hij alsnog wel zou zorgen voor voldoende substantiëring, kan hem dit niet baten gezien het volgende.

Zijn stelling komt erop neer dat pas bij een matiging naar (nagenoeg) nihil het door hem gestelde afstevenen op een persoonlijk faillissement voorkomen zou kunnen worden. Daar komt bij dat matiging in het zicht van een faillissement het gevaar kent dat zij slechts leidt tot bevoordeling van de overige schuldeisers boven de schuldeiser jegens wie gematigd is, hetgeen niet de bedoeling kan zijn.n

Lindenberg, T&C BW, commentaar op art. 6:109 BW, MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 451.

Bovendien komen de door [gedaagde] gegeven redenen voor zijn gestelde minimale financiële draagkracht samengevat neer op (i) geen inkomen uit arbeid door het faillissement van de [groep] en door Corona en (ii) geen vermogen door allesomvattend verhaal op zijn vermogensbestanddelen door een andere schuldeiser. Deze redenen regarderen op geen enkele wijze [eiseres] in haar rechtsverhouding tot [gedaagde] .

4.53.Gegeven de door de rechtbank te betrachten terughoudendheid bij het toepassen van haar matigingsbevoegdheid, legt het hierboven toegelichte draagkracht-argument van [gedaagde] voor matiging onvoldoende gewicht in de schaal, afgezet tegen (i) de aard van de schadeplichtigheid van [gedaagde] jegens [eiseres] , (ii) de in 4.49 weergegeven contra-indicatie en (iii) het ontbreken van andere – slagende – stellingen die pleiten vóór matiging. Alle omstandigheden van het geval afwegend, is zijn gestelde financiële onmacht als zodanig in dit geval dus onvoldoende voor de conclusie dat toekenning van een volledige schadevergoeding tot kennelijke onaanvaardbare gevolgen leidt.n

vgl. gerechtshof Den Haag 2 februari 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:159

4.54.Bij deze stand van zaken kan het midden blijven of artikel 6:109 lid 2 BW in de weg staat aan matiging. Het beroep op matiging wordt afgewezen.

Slotsom gevorderde hoofdsom

4.55.De slotsom op basis van het voorgaande is dat de gevorderde betaling door [gedaagde] van een schadevergoeding van € 2,5 miljoen aan [eiseres] hoofdelijk zal worden toegewezen. De hierover gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW is eveneens toewijsbaar.

Buitengerechtelijke kosten

[eiseres] vordert € 6.775 aan buitengerechtelijke incassokosten. Dat bedrag is gebaseerd op het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. De vordering heeft echter geen betrekking op één van de situaties waarin genoemd besluit van toepassing is. Daarom dient het gevorderde bedrag te worden getoetst aan artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder c BW. Vereist is dat, in de gegeven omstandigheden, de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren en dat de gemaakte kosten naar hun omvang redelijk zijn. [eiseres] heeft hierover niets gesteld.

In het dossier bevinden zich twee brieven van 23 april 2018 en 6 juni 2018 (2.17 en 2.19) waarin [eiseres] [gedaagde] aansprakelijk stelt, althans aankondigt dat te zullen doen. De rechtbank acht het gevorderde bedrag van € 6.775 daarvoor niet redelijk en wijst de vordering daarom af.

Proceskosten

Bij deze uitkomst van de procedure wordt [gedaagde] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van [eiseres] . Deze worden tot vandaag begroot op:

griffierecht € 4.131,00

explootkosten € 83,38

salaris advocaat € 7.998,00 (= 2 punten x tarief € 3.999)

Totaal € 12.212,38

De nakosten worden begroot en toegewezen als hierna onder de beslissing vermeld.

De over deze kosten gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW is eveneens toewijsbaar.

De beslissing

De rechtbank

5.1.veroordeelt [gedaagde] hoofdelijk (als bedoeld in artikel 6:102 BW) tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 2.500.000 (tweemiljoenvijfhonderdduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 19 december 2016 tot de dag van volledige betaling,

5.2.veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten aan de zijde van [eiseres] , begroot op € 12.212,38, en het nasalaris advocaat begroot op een bedrag van € 163,00, te verhogen met een bedrag van € 85,00 en de kosten van betekening als [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na het vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.3.verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.4.wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. van Eekeren, mr. T.H. van Voorst Vader en

mr. C. Wildeman en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2021.