ECLI:NL:RBAMS:2021:865

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rekestnummer: C/13/691039 / HA RK 20-284

Beschikking van 18 februari 2021

in de zaak van

[verzoekster]
,

wonende te [woonplaats 1] ,

verzoekster,

advocaat mr. J.A.C. Bruin te Haarlem,

tegen

[verweerder sub 1] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

2. de onderlinge waarborgmaatschappij

CENTRAMED B.A.,

gevestigd te Zoetermeer,

verweerders,

advocaat mr. M.S.E. van Beurden te Zoetermeer.

Verzoekster zal hierna ook wel [verzoekster] worden genoemd. Verweerders zullen hierna, voor zover afzonderlijk bedoeld [verweerder sub 1] en Centramed worden genoemd, en voor zover gezamenlijk bedoeld verweerders.

De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift, met producties,

de tussenbeschikking van 26 november 2020, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,

het verweerschrift, met één productie,

– het (verkorte) proces-verbaal van de mondelinge behandeling, gehouden op 19 januari 2021, met de daarin genoemde stukken,

-de akte uitlaten van de zijde van [verzoekster] ,

-de email van mr. Van Beurden van 9 februari 2021.

1.2.De beschikking is bepaald op heden.

De feiten

2.1.Op 24 september 2013 onderging [verzoekster] een laparoscopische gastric bypass operatie in het Slotervaart Ziekenhuis (hierna: MC Slotervaart) te Amsterdam. De operatie werd uitgevoerd door chirurg [verweerder sub 1] .

2.2.Na drie dagen werd [verzoekster] uit het ziekenhuis ontslagen. Vrijwel direct volgde er een heropname op 27 september 2013 in het MC Slotervaart in verband met (mogelijke) naadlekkage.

2.3.Daarop volgde op 28 september 2013 een tweede operatie, uitgevoerd door [verweerder sub 1] , waarbij, onder meer, een drain werd geplaatst en aansluitend ook een stent.

2.4.Op 18 oktober 2013 werd [verzoekster] , op eigen verzoek, uit het ziekenhuis ontslagen.

2.5.Een dag later, op 19 oktober 2013, volgde, in verband met aanhoudende klachten, een opname in het St. Antonius Ziekenhuis te Utrecht.

2.6.Op 25 oktober 2013 schrijft dr. R.C. Verdonk, maag- darm- leverarts van het Antonius Ziekenhuis, voor zover hier van belang, het volgende naar aanleiding van de op deze datum uitgevoerde duodenoscopie:

“In de pouch-maag zie ik een dikke drain die zich door de wand van de maag heeft heen geperforeerd, de maag oversteekt, en aan de contralaterale zijde er weer uit gaat.”

2.7.Op 11 november 2013 werd [verzoekster] uit het Antonius Ziekenhuis ontslagen.

2.8.Op 30 maart 2016 heeft [verzoekster] het MC Slotervaart aansprakelijk gesteld.

2.9.Centramed was ten tijde van de behandeling de aansprakelijkheidsverzekeraar van zowel het MC Slotervaart als van [verweerder sub 1] .

2.10.Na het faillissement van het MC Slotervaart heeft [verzoekster] op 31 oktober 2018 eveneens [verweerder sub 1] persoonlijk aansprakelijk gesteld.

2.11.
[verzoekster] heeft bij het MC Slotervaart het medisch dossier opgevraagd. Van de ter beschikking gestelde medische informatie ontbreekt in ieder geval de chirurgische decursus en een goede endoscopierapportage.

Het geschil

3.1.Het verzoekschrift strekt ertoe dat de rechtbank een voorlopig deskundigenbericht als bedoeld in artikel 202 Rv zal bevelen, als deskundige zal benoemen prof dr. H. Van Goor, met als opdracht de voorgestelde vragen te beantwoorden, met veroordeling van verweerders de deskundigenkosten op voorhand bij helfte te voldoen en bij ongelijk achteraf alsnog volledig.

[verzoekster] legt aan haar verzoek -samengevat- het volgende ten grondslag. Zij meent dat [verweerder sub 1] /het MC Slotervaart onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld. Zij maakt hen de volgende verwijten:

-de verslaglegging met betrekking tot het postoperatieve beloop na de eerste operatie is onvoldoende;

-de drie gastroscopieën zijn onvoldoende gedocumenteerd;

-bij een patiënt met persisterende lekkage dient, na extractie van de oude stent en alvorens een nieuwe stent te plaatsen, opnieuw diagnostisch gescopieerd te worden, hetgeen niet is gebeurd;

-tijdens de tweede operatie op 28 september 2013 werd de drain bij het positioneren niet onder zicht geplaatst, noch was de top van de drain in een klem gevat, zodat de vermeende migratie feitelijk een perforatie is (geweest) bij het aanbrengen van de drain;

-onterecht werd ervan uitgegaan van de permisse dat alleen malpositie van de stent de oorzaak was van de persisterende lekkage na het plaatsen van een stent. Bij een gastroscopie was de overstekende drain zeker gezien en was deze teruggetrokken tot buiten de maag en zouden de defecten in de maag zo nodig operatief zijn gesloten en was patiënte veel eerder hersteld en had zij weenlang minder pijn en ongemak gekend.

Een gastroscopie was geïndiceerd omdat de oorzaak van de persisterende lekkage niet was bevestigd en daarmee werd een zeer veel ernstiger beloop geriskeerd, namelijk het ontstaan van ernstige abdominale sepsis en zelfs Multiple Organ Failure (vaak letaal).

[verzoekster] ervaart sinds de uitgevoerde operaties tot op de dag van vandaag nog steeds (pijn)klachten. Omdat verweerders de aansprakelijkheid betwisten en weigeren medewerking te verlenen aan een deskundigenbericht, heeft [verzoekster] zich tot de rechtbank gewend met dit verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht. Het verzoek om de deskundigenkosten op voorhand bij helfte te voldoen en bij ongelijk achteraf alsnog volledig ten kosten van verweerders te laten komen is gegrond op artikel 18 van de GOMA.

Verweerders betwisten de aansprakelijkheid en betwist de verwijten die [verzoekster] hen maakt. Zij betreuren de maagperforatie, maar van onzorgvuldig medisch handelen is volgens verweerders geen sprake geweest. De meest waarschijnlijke verklaring voor het aantreffen van de drain in het lumen van de pouch-maag is dat de drain zich postoperatief door de wand van de maagpouch heeft gemigreerd. Het migreren van de drain betreft een zeldzame complicatie van een intra-abdominale drain. Het dwars door de maag plaatsen van een drain zou acute klinische gevolgen moeten hebben gehad met toename van sepsis en peritonitis na de heroperatie van 28 september 2013. Uit de verslaglegging in het medisch en verpleegkundig dossier blijkt dit echter niet.

Op welk moment het migreren is gebeurd, is niet duidelijk, maar het lijkt aannemelijk, gezien de toename in drainproductie, dat dit is gebeurd vlak voor de opname in het Antonius ziekenhuis op 19 oktober 2013, maar in ieder geval ná 12 oktober 2013. Bij de gastroscopieën van 7, 8, 11 en 12 oktober 2013 werd in het lumen van de pouch-maag geen drain gezien. Verweerders achten het niet aannemelijk dat een in de pouch-maag gelegen drain bij gastroscopie herhaaldelijk niet wordt gezien. Ook achten verweerders het niet aannemelijk dat een drain in de maag niet of nauwelijks zou produceren. In het verpleegkundig dossier zijn tijdens de opname in het MC Slotervaart steeds notities van niet, geringe of minimale drainproductie opgenomen.

Verweerders verzetten zich niet tegen het bevelen van een deskundigenbericht.

Verweerders menen wel dat [verzoekster] , in gevolge het wettelijke uitgangspunt, met het voorschot van de kosten van de deskundige dient te worden belast, dat dan vervolgens in debet kan worden gesteld gelet op de aan haar verleende toevoeging. Artikel 18 van de GOMA mist in dit geval toepassing.

De beoordeling

4.1.Het verzoekschrift strekt ertoe dat de rechtbank een voorlopig deskundigenbericht zal bevelen. Verweerders betwisten niet dat een dergelijk verzoek in beginsel toewijsbaar is en verzetten zich niet tegen de benoeming van een deskundige. Het verzoek, dat op de wet is gegrond, kan daarom als onweersproken worden toegewezen.

Deskundige

4.2.Partijen zijn het eens over de benoeming van Prof. dr. Van Goor als deskundige. Deze heeft zich ook bereid verklaard het deskundigenbericht te willen verrichten en daartoe vrij te staan. De rechtbank zal overgaan tot benoeming van Prof. Van Goor.

Vragen

4.3.Partijen zijn het ook met elkaar eens geworden over het opnemen van een Disclosure Statement en de aan de deskundige voor te leggen vragen. Aan deze deskundige zullen daarom, conform het eensluidende voorstel van partijen, de in de beslissing vermelde vragen worden voorgelegd.

Voorschot

Partijen verschillen van mening over de vraag voor wiens rekening het deskundigenbericht dient te komen en wie met het voorschot ervan dient te worden belast.

[verzoekster] beroept zich op artikel 18 van de GOMA. Uit dat artikel volgt volgens haar dat de kosten in eerste instantie voor rekening van beide partijen moeten komen. Indien aansprakelijkheid uiteindelijk alsnog wordt erkend of indien een rechter verweerder alsnog aansprakelijk acht, dient de verzekeraar de kosten, verbonden aan de werkzaamheden van de medisch deskundige, alsnog geheel voor zijn rekening te nemen. De omstandigheid dat een deskundigenbericht door de opstelling van Centramed via de rechtbank loopt, verandert niets aan de hiervoor genoemde kostenverdeling, aldus [verzoekster] .

4.5.Verweerders wijzen erop dat er geen aansprakelijkheid is erkend. Ingevolge de hoofdregel van artikel 195 Rv dient de verzoekende partij het voorschot voor de kosten van de deskundige te betalen. Niet valt in te zien waarom de bepalingen uit de GOMA, die zijn geschreven voor de buitengerechtelijke behandeling van medische aansprakelijkheidszaken, in een gerechtelijke procedure zouden prevaleren boven de wettelijke bepalingen van Burgerlijke Rechtsvordering. Bovendien is van een situatie waar aanbeveling 18 van de GOMA op ziet geen sprake.

De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 18 van de gedragscode GOMA luidt als volgt: “Als bij een goed onderbouwde aansprakelijkstelling en een goed gemotiveerde afwijzing daarvan een verschil van inzicht op het medische gebied blijft bestaan, zal in gezamenlijk overleg een deskundigenonderzoek worden gevraagd om in medisch opzicht de duidelijkheid te verschaffen die nodig is voor een juridisch oordeel over de bestreden behandeling. De kosten van dit deskundigenonderzoek komen in beginsel voor rekening van beide partijen.”

Een van de voorwaarden voor een geslaagd beroep op Aanbeveling 18 is dus dat er sprake dient te zijn van een verschil van inzicht op medisch vakinhoudelijk gebied. Blijkens de nieuwe toelichting op de GOMA (d.d. 1 november 2016) gaat het daarbij om de medisch vakinhoudelijke interpretatie van (vaststaande) feiten. Te denken valt aan een verschil van inzicht tussen (de medisch adviseurs van) partijen over de mate waarin het handelen van een zorgverlener op het moment van handelen voldeed aan de professionele standaard, terwijl zij zich voor hun oordeel op dezelfde feiten baseren. Dat is iets anders dan een verschil van inzicht over de relevante feiten zelf en/ of de mate waarin die feiten vaststaan, dan wel over de juridische interpretatie daarvan.

Met verweerders is de rechtbank van oordeel dat in deze zaak geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 18 van de GOMA maar veeleer van een verschil van inzicht over de relevante feiten. Hier is immers met name in geschil het door [verzoekster] gestelde verwijt dat de drain op onjuiste wijze is geplaatst, hetgeen gemotiveerd door verweerders wordt betwist. Ten aanzien van een dergelijk betwist feit rust in beginsel op [verzoekster] de stelplicht en bewijslast. Gelet hierop en nu er ook overigens geen aanleiding bestaat om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige in beginsel door de verzoekende partij moet worden gedeponeerd, zal [verzoekster] worden belast met het te betalen voorschot. Omdat [verzoekster] echter met een toevoeging procedeert, zal het voorschot op de voet van artikel 195 juncto artikel 199 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in debet worden gesteld.

4.7.De rechtbank zal na afronding van het deskundigenbericht, dan wel zo spoedig mogelijk daarna, in het geval er geen procedure tussen partijen wordt ingesteld, op grond van artikel 205 lid 2 Rv bepalen welk deel van de kosten van de deskundige elk der partijen moet dragen en partijen dienovereenkomstig veroordelen tot voldoening daarvan aan de griffier. Voor deze beslissing is de inhoud van het rapport van de deskundige van belang.

Slotopmerkingen

4.8.De rechtbank wijst erop dat partijen wettelijk verplicht zijn om mee te werken aan het onderzoek door de deskundige. De rechtbank zal deze verplichting uitwerken zoals nader onder de beslissing omschreven. Wordt aan een van deze verplichtingen niet voldaan, dan kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht, ook in het nadeel van de desbetreffende partij.

4.9.Indien een partij desgevraagd of op eigen initiatief schriftelijke opmerkingen en verzoeken aan de deskundige doet toekomen, dient zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij te verstrekken.

De beslissing

De rechtbank

5.1.beveelt een onderzoek door een deskundige ter beantwoording van de volgende vragen:

I. DISCLOSURE STATEMENT

Persoonlijke gegevensa. Waar bent u werkzaam? (indien u bij meerdere organisaties werkzaam bent gaarne alle noemen) b. Heeft u aan uw beroep gerelateerde nevenfuncties en zo ja, welke? c. Wat kwalificeert u voor het uitbrengen van een expertiserapport in de onderhavige zaak? (Te noemen zijn met name opleiding en professionele ervaring) d. Heeft u in het verleden reeds als expertiserend deskundige opgetreden en zo ja, hoe vaak en in wiens opdracht? (Met “in wiens opdracht” wordt bedoeld: in opdracht van de eisende partij, van de aangesproken partij of van de rechter; het is uiteraard niet nodig namen te noemen)

Medisch wetenschappelijke opvattingena. Bestaan er over het onderwerp van de expertise medisch-wetenschappelijk uiteenlopende opvattingen? Indien uw antwoord op vraag 2a bevestigend luidt: b. Kunt u in hoofdlijnen uiteenzetten in welk opzicht de meningen uiteenlopen (voor zover mogelijk met verwijzing naar literatuur)? c. Welke is uw eigen opvatting? d. Kunt u aangeven of een deskundige met een andere opvatting in het onderhavige geval tot een ander oordeel was gekomen dan waartoe u komt? e. Als inderdaad een deskundige met een andere opvatting in het onderhavige geval tot een ander oordeel was gekomen: kunt u aangeven wat dat oordeel zou zijn geweest?

II. MEDISCHE BEOORDELING

Vraag 1

Is het dossier compleet? Zo nee wilt u aan beide partijen aangeven welke gegevens u mist? In hoeverre is de ontbrekende informatie relevant voor de beoordeling? Bent u in staat op basis van de beschikbare informatie de medische behandeling in het MC Slotervaart

(24 september-18 oktober 2013) te beoordelen?

Vraag 2

Kunt u het feitelijk medisch beloop beschrijven?

Wilt u daarbij onderscheid maken in de volgende stadia van medisch handelen:

1.) De operatie en het postoperatieve beloop tot 26-9-2013

2.) De opname van 27-9-2013 tot 18-10-2013 (in het MC Slotervaart)

3.) De opname van 19-10-2013 tot 11-11-2013 (in het St. Antonius)?

Vraag 3

Kunt u aangeven of bij de operatie op 28 september 2013, o.a. ten aanzien van het plaatsen van de drain, is gehandeld in overeenstemming met de op dat moment geldende medisch

professionele standaard?

Wilt u uw antwoord uitvoerig motiveren, waar mogelijk met verwijzing naar literatuur,

protocollen en dergelijke?

Vraag 4

Kunt u aangeven of bij de postoperatieve behandeling en opname van [verzoekster] , in de periode 28 september t/m 18 oktober 2013, is gehandeld in overeenstemming met de op dat moment geldende medisch professionele standaard? Wilt u uw antwoord uitvoerig motiveren, waar mogelijk met verwijzing naar literatuur, protocollen en dergelijke?

Vraag 5

Kunt u aangeven wat volgens u de (meest waarschijnlijke) oorzaak of verklaring is voor het optreden van de maagperforatie die tijdens de gastroscopie d.d. 25 oktober 2013 werd

ontdekt?

benoemt tot deskundige:

Prof. dr. H. van Goor, chirurg

Postadres:

Radboud UMC

Tav afdeling Heelkunde, Route 618

Postbus 9101

6500 HB NIJMEGEN

Bezoekadres:

Geert Grooteplein Zuid 10,

6525 GA Nijmegen

Telefoon: [telefoonnummer 1] / [telefoonnummer 2] (algemeen nummer van afdeling)

Fax: [faxnummer] ,

Email: [e-mailadres] ,

het voorschot

5.3.bepaalt met het oog op de vaststelling van het voorschot op de kosten van de deskundige het volgende:

de deskundige dient binnen drie weken na de datum van deze beslissing een begroting van de kosten op te geven aan de griffie van de rechtbank, gespecificeerd naar het verwachte aantal te besteden uren, het uurtarief en de eventuele overige kosten,

de griffie zal de opgave van de deskundige vervolgens toezenden aan partijen,

partijen kunnen desgewenst binnen twee weken na dagtekening van de brief van de griffie schriftelijk bij de rechtbank bezwaar maken tegen de begroting,

indien niet of niet tijdig bezwaar wordt gemaakt, wordt de hoogte van het voorschot op de kosten van de deskundige reeds nu voor alsdan vastgesteld op het door de deskundige begrote bedrag,

indien wel tijdig bezwaar wordt gemaakt, zal het voorschot worden vastgesteld bij afzonderlijke rechterlijke beslissing,

5.4.bepaalt dat het voorschot op de kosten van het onderzoek door de deskundige door de griffier zullen worden betaald aan de deskundige, ten laste van ’s Rijks kas en dat dit bedrag hangende de procedure voorlopig in debet wordt gesteld,

het onderzoek

5.5.bepaalt dat verzoekster haar procesdossier in afschrift aan de deskundige dient te doen toekomen,

5.6.bepaalt dat de deskundige het onderzoek zelfstandig zal instellen op de door de deskundige in overleg met partijen te bepalen tijd en plaats,

5.7.wijst de deskundige er op dat:

de deskundige voor aanvang van het onderzoek dient kennis te nemen van de Leidraad deskundigen in civiele zaken (te raadplegen op www.rechtspraak.nl of desgevraagd te verkrijgen bij de griffie),

de deskundige het onderzoek onmiddellijk dient te staken en contact dient op te nemen met de griffier, indien tijdens de uitvoering van de werkzaamheden het voorschot niet toereikend blijkt te zijn,

5.8.bepaalt dat partijen nadere inlichtingen en gegevens aan de deskundige dienen te verstrekken indien deze daarom verzoekt, de deskundige toegang dienen te verschaffen tot voor het onderzoek noodzakelijke plaatsen, en de deskundige ook voor het overige gelegenheid dienen te geven tot het verrichten van het onderzoek,

het schriftelijk rapport

5.9.draagt de deskundige op om uiterlijk vier maanden na ontvangst van het procesdossier een schriftelijk en ondertekend bericht in drievoud ter griffie van de rechtbank in te leveren, onder bijvoeging van een gespecificeerde declaratie,

5.10.wijst de deskundige er op dat:

uit het schriftelijk bericht moet blijken op welke stukken het oordeel van de deskundige is gebaseerd,

dat de deskundige verzoekster in de gelegenheid moet stellen om gebruik te maken van haar inzage- en blokkeringsrecht als bedoeld in art. 7:464 lid 2 onder b BW en, indien verzoekster als eerste kennis wenst te nemen van het deskundigenrapport, een concept van dat rapport aan verzoekster (eventueel onder gesloten couvert via haar advocaat) moet toesturen en verzoekster daarbij een termijn van twee weken moet bieden om aan te geven of verzoekster gebruik wil maken van haar blokkeringsrecht (waarbij verzoekster zich van commentaar op het concept moet onthouden),

dat, indien verzoekster binnen die termijn mededeelt gebruik te maken van haar blokkeringsrecht, de deskundige de werkzaamheden onmiddellijk moet staken en dit aan de rechtbank moet mededelen,

dat, indien verzoekster geen gebruik maakt van haar inzage- of blokkeringsrecht, de deskundige het concept van het deskundigenrapport aan de advocaten van partijen moet toezenden,

5.11.bepaalt dat partijen binnen vier weken dienen te reageren op het concept-rapport van de deskundige nadat dit aan partijen is toegezonden en dat partijen bij de deskundige geen gelegenheid hebben op elkaars opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van het concept-rapport te reageren, en dat de deskundige in het definitieve rapport de door partijen gemaakte opmerkingen en de reactie van de deskundige daarop moet vermelden,

5.12.wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. P.J. van Eekeren en in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2021.

De griffier is buiten staat om deze beschikking te ondertekenen