ECLI:NL:RBAMS:2022:7605

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/717243 / HA ZA 22-377

Vonnis van 21 december 2022

in de zaak van

de vennootschap onder firma

[eiseres]
,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres in conventie,

verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,

advocaat mr. K. van Overloop te Goes,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NOVAWATT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,

advocaat mr. G.P. Oberman te Eindhoven.

Partijen zullen hierna [eiseres] en Novawatt genoemd worden.

De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 7 september 2022;

het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 28 november 2022.

1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

2.1.Novawatt heeft op 23 oktober 2021 een offerte uitgebracht voor het leveren, monteren en aansluiten van een PV installatie. Deze offerte heeft [eiseres] geaccepteerd. In de offerte is onder meer opgenomen:

“Uitganspunten:

– Opwek in KWh 0,06000 Mw

– Eigen verbruik – kWh

– Dak bitumen dak

– Schakeling Serie

– Aantal zonnepanelen 141

(…)

DC (Zonnepanelen t/m/ omvormer)

MATERIALEN

141 x NOVAWATT zonnepanelen 425 Wp

1 x Huawei SUN 2000 30 KW t.b.v. dak woning en garage

1 x Huawei SUN 2000 40 KW t.b.v. dak loods

(…)”

2.2.Partijen zijn overeengekomen dat de aanneemsom van € 36.800,– exclusief btw in vier termijnen wordt betaald. In de e-mail van 17 november 2022 is over deze termijnen het volgende vermeld:

“Bij ondertekening 30% € 13.358,40 inclusief BTW. Met de betaling kunnen we de belangrijkste zaken bestellen die 6-8 weken kan duren.

Tussenbetaling 25% € 11.132,00 inclusief BTW. Tussen betaling voor de materialen als kabels ,MC4 connectoren. Mogelijkheid om eerder te betalen i.v.m. boekjaar 2021

Bij aanvang 25% € 11.132,00 inclusief BTW. Start van de installatie. Mogelijkheid om eerder te betalen i.v.m. boekjaar 2021

Oplevering 20% € 8905,60 inclusief BTW. KIWA certificering is gedaan en alles voldoet aan alle technische kwalificaties! De slotbetaling wordt voldaan aan Novawatt.”

2.3.
[eiseres] heeft de eerste twee termijnen van in totaal € 24.490,40 inclusief btw voldaan.

2.4.Op 28 februari 2022 heeft Novawatt aan [eiseres] 141 zonnepanelen geleverd met een vermogen van 375 Wp per paneel en twee omvormers van respectievelijk 30 kW en 12 kW. Door Novawatt zijn 105 zonnepanelen en de twee omvormers geïnstalleerd. De overige 36 zonnepanelen zijn opgeslagen in de loods van [eiseres] .

2.5.Een medewerker van Novawatt, de heer [naam 1] , stuurde op 28 februari 2022 aan [eiseres] om 18:24 uur het volgende Whatsapp bericht:

“ [eiseres] , even voor de duidelijkheid!

Ik baal enorm dat dit gebeurd is maar een ellende in deze tijd!

141×425 wp = 59.925 wp opwekking

59.925 wp : 375 wp = 159 panelen ipv 141

Dus een tekort van 18 panelen.

Vlgs [naam 2] 8 panelen max erbij.

Dit klopt en voor het overige van 10 panelen gaan we een korting geven op het laatste deel van de slot betaling.

Morgenochtend laat ik je exact weten hoe of wat!

Nogmaals excuses michel”

2.6.Novawatt heeft [eiseres] per e-mail van 11 maart 2022 gesommeerd om over te gaan tot betaling van het openstaande bedrag van € 11.132,00.

2.7.Bij brief van 11 maart 2022 heeft de advocaat van [eiseres] Novawatt verzocht de gebreken binnen een redelijke termijn van vier weken weg te nemen en de overeengekomen afspraken na te komen. Ook verzocht hij Novawatt om hem binnen zeven dagen te berichten of de gebreken/klachten binnen vier weken zullen zijn verholpen. Hij kondigde daarbij aan dat wanneer hij niet tijdig van Novawatt zou vernemen, ervan uitgegaan wordt dat Novawatt niet tijdig tot herstel en nakoming van de overeenkomst zal overgaan en dat hij [eiseres] in overweging zal geven de overeenkomst te ontbinden.

2.8.Per e-mail van 23 maart 2022 schreef Novawatt aan de advocaat van [eiseres] dat haar medewerker [naam 1] op non-actief is gesteld, dat diens administratie nog niet is ontvangen en dat daarom nog geen inhoudelijke reactie gegeven kan worden. Novawatt verzocht om toezending van de offerte, twee e-mailberichten en het whatsapp bericht van 28 februari 2022.

2.9.De advocaat van [eiseres] heeft op 24 maart 2022 per e-mail aan Novawatt geantwoord:

“Uw onderstaande bericht ontving ik. Cliënt mag ervan uitgaan dat u uw eigen administratie op orde heeft. Bovendien bevat de sommatie van 11 maart jl. voldoende concrete informatie.

Nu er geen gevolg wordt gegeven aan de sommatie van 11 maart jl. wordt hierdoor de overeenkomst tussen partijen buitengerechtelijk ontbonden. Dit betekent dat er sprake is van een teruggaafverplichting. U wordt dan ook gesommeerd de door cliënt betaalde bedragen totaal ad € 24.490,40 incl. BTW per omgaande, dan wel binnen 7 dagen na heden, aan cliënt terug te betalen, onder verstrekking van deugdelijke creditnota’s. Na betaling wordt u conform de wet en rechtspraak in de gelegenheid gesteld de geleverde goederen op te halen. Voorts houdt cliënt u aansprakelijk voor de schade, zoals hogere kosten bij opdracht aan een derde, juridische kosten, gemiste inkomsten, et cetera.”

2.10.Novawatt heeft zich per e-mail van 31 maart 2022 aan de advocaat van [eiseres] verweerd tegen de ontbinding. Novawatt heeft geconcludeerd dat van non-conformiteit en verzuim geen sprake is, dat de ontbinding ten onrechte is ingeroepen en dat het openstaande bedrag van € 11.132,00 per direct voldaan moet worden.

Het geschil

in conventie

3.1.
[eiseres] vordert na vermeerdering van eis en voor zover de wet dit toelaat uitvoerbaar bij voorraad samengevat – een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden, en veroordeling van Novawatt tot terugbetaling van het door [eiseres] betaalde bedrag van € 24.490,40, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 11 maart 2022. Daarnaast vordert [eiseres] Novawatt te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 42.750,– voor het geval op 29 december 2022 gebleken is dat het niet mogelijk is de juiste installatie (conform de subsidiebeschikking) te laten installeren, dan wel indien installatie en in gebruik name hiervan wel voor 29 december 2022 plaatsvindt, een bedrag van € 298,85 per maand tot het moment dat de installatie gereed is gemeld en in gebruik is genomen. Ook vordert [eiseres] Novawatt te veroordelen om vanaf 1 maart 2022 te betalen € 120,47 per maand (voor de terugleververgoeding) en € 11,14 per dag (voor de inkoop van energie) tot en met het moment dat de zonnepanelen van het dak verwijderd zijn, en een bedrag van € 11,55 per dag vanaf het moment dat de zonnepanelen verwijderd zijn tot het moment dat de nieuwe zonnepanelen volledig geïnstalleerd zijn. Tevens vordert [eiseres] vergoeding van buitengerechtelijke kosten van € 1.019,90, vermeerderd met wettelijke handelsrente, en veroordeling van Novawatt in de proceskosten, beslagkosten en nakosten vermeerderd met wettelijke (handels)rente.

3.2.Aan haar vorderingen legt [eiseres] ten grondslag dat Novawatt (toerekenbaar) tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, door 141 zonnepanelen en twee omvormers met een geringer vermogen te leveren dan was overeengekomen. Toen Novawatt niet tijdig tot herstel/nakoming overging, heeft [eiseres] de overeenkomst buitengerechtelijke ontbonden. Novawatt is gelet op art. 6:271 BW gehouden het reeds door [eiseres] betaalde deel van de aanneemsom terug te betalen. Ook is Novawatt op grond van art. 6:277 BW gehouden de schade van [eiseres] te vergoeden.

3.3.De conclusie van Novawatt strekt tot afwijzing van de vorderingen en tot veroordeling van [eiseres] – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten en in de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente. Novawatt betwist tekort te zijn schoten in de nakoming van haar verbintenissen en voert als verweer dat de eventuele tekortkoming, gelet op haar geringe omvang en bijzondere aard, de ontbinding niet rechtvaardigt.

in reconventie

3.4.In reconventie vordert Novawatt voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – samengevat – [eiseres] te veroordelen tot betaling van de openstaande facturen van in totaal € 20.435,–, vermeerderd met wettelijke handelsrente. Voorwaardelijk, voor het geval [eiseres] de overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden, vordert Novawatt [eiseres] te veroordelen tot betaling van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag wegens ongerechtvaardigde verrijking, vermeerderd met wettelijke handelsrente, proceskosten, nakosten en wettelijke rente.

3.5.Aan haar vorderingen legt Novawatt ten grondslag dat [eiseres] gehouden is haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de overeenkomst na te komen. Aan haar voorwaardelijke vordering legt Novawatt ten grondslag dat [eiseres] door de opbrengst van de reeds geïnstalleerde zonnepanelen ongerechtvaardigd is verrijkt.

3.6.De conclusie van [eiseres] in (voorwaardelijke) reconventie strekt tot afwijzing van de vorderingen, en tot veroordeling van Novawatt – voor zover de wet dat toelaat uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten en in de nakosten vermeerderd met wettelijke rente.

3.7.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

in conventie

4.1.Voor de vraag of Novawatt tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, en of [eiseres] tot buitengerechtelijke ontbinding mocht overgaan, is van belang wat partijen precies zijn overeengekomen.

4.2.Volgens [eiseres] volgt uit de geaccepteerde offerte van 23 oktober 2021 dat de levering en installatie van 141 zonnepanelen van 425 Wp en twee omvormers van respectievelijk 30 kW en 40 kW is overeengekomen. Dit wordt door Novawatt betwist. Weliswaar zijn in de offerte die zonnepanelen en omvormers genoemd, maar dit was volgens Novawatt slechts ter indicatie. Bepalend was dat partijen zijn overeengekomen dat de installatie 0,06000 MWh moest kunnen opwekken. De geleverde 141 zonnepanelen van 375 Wp, en twee omvormers van respectievelijk 12 kW en 30 kW voldoen ook aan dit doel.

4.3.De rechtbank gaat aan deze betwisting door Novawatt voorbij. In de offerte is weliswaar als uitgangspunt opgenomen dat de zonnepanelen 0,06000 MWh moesten opwekken, maar de offerte bevat niet voor niets een gespecificeerde uitwerking welke panelen en omvormers geleverd en geïnstalleerd zouden worden. Het offertebedrag was ook op die specificatie gebaseerd. Partijen mochten dan ook van elkaar verwachten dat zonnepanelen en omvormers met die specificatie geleverd en geïnstalleerd zouden worden.

4.4.Novawatt heeft 141 zonnepanelen van 375 Wp geleverd en twee omvormers van respectievelijk 12 kW en 30 kW. Dit betekent dat niet geleverd is wat is overeengekomen, en dat Novawatt tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen. Doordat [eiseres] Novawatt bij brief van 11 maart 2022 heeft gesommeerd om de gebreken binnen een termijn van vier weken weg te nemen, en Novawatt aan deze sommatie niet heeft voldaan, verkeerde Novawatt in ieder geval vier weken later, vanaf 9 april 2022, in verzuim.

4.5.Op grond van 6:265 lid 1 BW geeft in beginsel iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden. De bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming kan daar echter aan in de weg staan. Volgens Novawatt voldoen de geleverde zonnepanelen aan de door [eiseres] geuite wens om te voorzien in een opwekvermogen van 50.000/55.000 kWh per jaar, nu daarmee in de energiebehoefte van het bedrijf van [eiseres] zou worden voorzien. Ook stelt Novawatt dat de geleverde omvormers geschikt zijn voor de huidige PV-installatie, en heeft Novawatt voorgesteld om extra zonnepanelen te leveren en te monteren, te weten 8 panelen boven de geleverde 141 en korting voor de panelen die niet geplaatst kunnen worden.

4.6.De rechtbank is voorlopig van oordeel dat het verweer, dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt, slaagt. Daarbij is allereerst van belang dat tijdens de mondelinge behandeling [eiseres] heeft erkend dat het primaire doel van aanschaf van de PV-installatie was te voorzien in de energiebehoefte van het bedrijf van circa 50.000/55.000 kWh per jaar, en dat ook met de geleverde zonnepanelen van 375 Wp in die energiebehoefte wordt voorzien. Uitgaande van het door [eiseres] gehanteerde uitgangspunt dat iedere Wp gemiddeld 1,1 kWh oplevert, bedraagt de jaaropbrengst van 141 zonnepanelen met een vermogen van 375 Wp in totaal 58.162,50 kWh (141x375x1,1). Ook is van belang dat het verschil in opbrengst tussen zonnepanelen met een vermogen van 375 Wp en 425 Wp relatief gering is. De jaaropbrengst van 141 zonnepanelen met een vermogen van 425 kWh zou namelijk 65.917,5 kWh (141x425x1,1) zijn, zijnde 7.755 kWh meer de zonnepanelen met een vermogen van 375 Wp. Aangezien dit energie betreft die [eiseres] niet nodig heeft voor de energiebehoefte van zijn bedrijf (in de dagvaarding geeft [eiseres] aan dat het energieverbruik jaarlijks ongeveer 50.000 kWh bedraagt), zal deze energie teruggeleverd worden en dient gerekend te worden met het daarbij behorende lagere teruglevertarief. Dit tarief bedraagt volgens [eiseres] 16,8 cent en volgens Novawatt 7 cent, wat neerkomt op een verschil van respectievelijk € 1.302,84 en € 542,85 per jaar. Daarnaast is nog van belang dat Novawatt heeft aangeboden om acht panelen van 375 Wp extra te leveren en installeren, hetgeen voornoemd opbrengstverschil kleiner zou maken.

4.7.
[eiseres] heeft nog aangevoerd dat alleen al het gemiste subsidiebedrag van € 42.750,– de ontbinding zou rechtvaardigen. Dit verweer gaat niet op. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd dat zij met de huidige PV-installatie niet met succes om een wijziging van de subsidiebeschikking zou kunnen vragen. Verder heeft Novawatt onbetwist gesteld dat de betreffende subsidie moet worden aangemerkt als een bijdrage in de exploitatiekosten, en dat wanneer de energieprijs boven een bepaald niveau komt, geen subsidie wordt verstrekt. Die grenst ligt, zoals door Novawatt onweersproken is gesteld, op 29 cent per kWh. Aangezien de energieprijs inmiddels is opgelopen tot boven 60 cent per kWh, betekent dit dat geen subsidie zal worden verstrekt en kan [eiseres] dus ook geen subsidie mislopen. Ook heeft [eiseres] aangevoerd dat van belang is dat Novawatt doelbewust andere zonnepanelen en omvormers heeft geleverd, zonder [eiseres] daarover te informeren. Weliswaar had van Novawatt verwacht mogen worden dat zij [eiseres] vóór levering hierover zou hebben geïnformeerd, maar de rechtbank acht deze omstandigheid onvoldoende om de tekortkoming wel van voldoende betekenis te achten.

4.8.Voornoemde omstandigheden maken dat de rechtbank vooralsnog van oordeel is dat de tekortkoming, gelet op haar geringe betekenis en bijzondere aard, de ontbinding niet rechtvaardigt. De mogelijkheid bestaat dat de rechtbank van dit oordeel terugkomt, als de stellingen van partijen daar aanleiding toe geven.

4.9.De rechtbank is er bij het voorgaande vooralsnog vanuit gegaan dat de geleverde omvormers met een vermogen van 30 kW en 12 kW geschikt zijn voor de huidige installatie. [eiseres] heeft ter zitting weliswaar betwist dat die omvormers geschikt zijn voor de geleverde installatie, maar nu [eiseres] eerder in haar dagvaarding had aangevoerd dat Novawatt doelbewust voor omvormers heeft gekozen die overeenkomen met de zonnepanelen met het lagere vermogen, bestaat er over dit punt thans nog onvoldoende helderheid. Aan partijen wordt gelegenheid gegeven zich op dit punt nader uit te laten bij akte (zie ook r.o. 4.11).

4.10.Het voorgaande laat onverlet dat sprake is van een tekortkoming die toerekenbaar is. Bovendien verkeert Novawatt in verzuim. Dit betekent dat [eiseres] in beginsel recht heeft op nakoming (waaronder de installatie van de laatste 36 zonnepanelen met geschikte omvormers) en recht heeft op schadevergoeding (art. 6:74 BW).

4.11.De vorderingen van [eiseres] zijn gebaseerd op de buitengerechtelijke ontbinding. Zij heeft geen rekening gehouden met de voorlopige uitkomst dat de tekortkoming de ontbinding niet lijkt te rechtvaardigen, en zij aanspraak kan maken op nakoming en schadevergoeding. [eiseres] zal bij akte in de gelegenheid worden gesteld om, rekening houdend met deze voorlopige uitkomst, haar eis aan te vullen met een subsidiaire eis tot schadevergoeding en een berekening van haar schade. Voor die schade zal onder andere relevant zijn het verschil in verkoopprijzen en inkoopprijzen van de overeengekomen en geleverde zonnepanelen en omvormers, maar ook het verschil in opbrengst per jaar, de geschiktheid van de omvormers en de vraag of Novawatt bereid is alsnog de acht (bij wijze van schikkingsvoorstel) aangeboden panelen te leveren en te monteren. Novawatt zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om hierop te reageren.

in voorwaardelijke reconventie

4.12.Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank vooralsnog van oordeel is dat ontbinding van de overeenkomst niet gerechtvaardigd is. Dit betekent dat de voorwaarde waaronder de vordering is ingesteld vooralsnog niet is vervuld. Aan beoordeling van de reconventie wordt voorlopig niet toegekomen.

De beslissing

De rechtbank

in conventie en in reconventie

5.1.bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 januari 2023 voor de door [eiseres] te nemen akte, zoals hiervoor in r.o. 4.9 en 4.11 genoemd, waarna Novawatt daarop bij antwoordakte zal mogen reageren;

5.2.houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2022.n