ECLI:NL:RBAMS:2022:8285

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 10098514 EA VERZ 22-549

beschikking van: 23 december 2022

func.: 33494

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

de naamloze vennootschap Fort Advocaten N.V.

gevestigd te Amsterdam

verzoekster

nader te noemen: Fort

gemachtigde: mr. C.C. Zillinger Molenaar

t e g e n

[verweerder]

wonende te [woonplaats]

verweerder

nader te noemen: [verweerder]

gemachtigde: mr. E.V. Jongepier

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Fort heeft op 14 september 2022 een verzoek met producties ingediend dat onder meer strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [verweerder] heeft een verweerschrift met producties ingediend, tevens houdende zelfstandige tegenverzoeken en diverse nevenverzoeken. Fort heeft naar aanleiding van het verweerschrift voorafgaand aan de mondelinge behandeling nog een herziene versie van haar verzoekschrift ingediend en aanvullende producties in het geding gebracht.

Het verzoek is mondeling behandeld op 16 november 2022. Fort is verschenen bij [naam 1] en [naam 2] , vergezeld door de gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde en haar kantoorgenoot J. Hagers , alsmede drie toehoorders. Partijen hebben ter zitting hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht. Na verder debat is beschikking gevraagd en is een datum voor beschikking bepaald.

Op verzoek van de kantonrechter heeft Fort vervolgens nog productie 32 in zijn geheel, oftewel zonder onleesbaar gemaakte alinea, in het geding gebracht. [verweerder] heeft daarop op 22 november 2022 gereageerd.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.

1.1.
[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1991, is sinds 1 mei 2019 in dienst van Fort en is laatstelijk werkzaam in de functie van advocaat-medewerker. Het bruto salaris op basis van een werkweek van 32 uren bedraagt € 4.490,40 per maand exclusief vakantietoeslag.

1.2.Fort Advocaten is gespecialiseerd in vastgoedrecht en ondernemingsrecht. Ondernemingsrecht is onderverdeeld in vier verschillende secties, waaronder de sectie Fusie & Overnames waar [verweerder] werkzaam is. [verweerder] rapporteert aan [naam 1] , partner en hoofd van de sectie Fusie & Overnames.

1.3.In maart 2020 is [verweerder] , die daarvoor advocaat-stagiaire was, advocaat-medewerker geworden.

1.4.In verschillende e-mails van de partners [naam 3] en [naam 1] , daterend van na de periode dat [verweerder] medewerker is geworden, is hij aangesproken op een gebrek aan communicatie over het werk dat hij moet doen, het niet of niet tijdig uitvoeren van werkzaamheden en het nog veel moeten aanpassen van stukken van zijn hand.

1.5.Van 24 juli 2020 tot 5 mei 2021 is [verweerder] arbeidsongeschikt geweest. Begin oktober 2021 heeft [verweerder] verzocht om een dag minder te gaan werken.

1.6.Op 21 oktober 2021 heeft Fort een evaluatiegesprek met [verweerder] gevoerd waarin zij heeft uitgesproken ontevreden te zijn over zijn functioneren.

1.7.Op 25 oktober 2021 heeft [verweerder] een gesprek gehad met de advocaat-partner [naam 4] van de sectie corporate & commercial litigation over een mogelijke overstap. In het team van [naam 4] stond een vacature uit voor een junior-medewerker ondernemingsrecht. Een overstap heeft niet plaatsgevonden en de vacature is ook niet vervuld.

1.8.Per e-mail van 27 oktober 2021 heeft [verweerder] gereageerd op het gesprek van 21 oktober 2021 en onder meer aangegeven dat hij stelselmatig te maken heeft met te weinig werkaanbod, dat dit leidt tot onderbenutting van zijn capaciteiten en dat hij daarom zo goed als stil staat in zijn professionele ontwikkeling. Ook heeft [verweerder] geschreven dat hij het er niet mee eens is dat zijn kwaliteit niet op het niveau is dat van iemand met zijn werkervaring mag worden verwacht.

1.9.Op 15 november 2021 heeft mw. [naam 2] (HR medewerkster) een gesprek gehad met (onder meer) mr. [naam 5] (partner en lid van het Dagelijks Bestuur (DB)) over [verweerder] . Daarvan heeft [naam 2] aantekeningen gemaakt, die door [verweerder] zijn overgelegd. Daarin staat onder meer:
2 wekelijks
verslag
tekenen
waar gaat het mis
haal het form. erbij
of verbetertraject of exit
arb. intensief verb. traject
denk werk aan hem geven
modellen, alles wat past bij zijn niveau
3 maanden om mee te beginnen
modellen werk
waarschuw. als hij weigert
werkweigering
1x verbet.traject
volg x ander traject
UWV 20 wkn niet iem. aannemen op zijn erv. niveau sr counsel
niet doen
te weinig werk
zie je terug in uren
voorl. ontslagaanvraag
inzichtelijk maken

1.10.Op 16 november 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] , [naam 1] en [naam 2] . In dat gesprek zijn twee opties besproken, namelijk het afscheid nemen van elkaar of een verbetertraject ingaan. Uitgekomen wordt op het verbetertraject. In het gespreksverslag staan de volgende verbeterpunten:
– De stukken van [verweerder] zijn juridisch inhoudelijk niet goed, wat dus niet gaat om punten en komma’s, aldus [naam 1] ;
– [verweerder] kijkt onvoldoende naar de aanpassingen die [naam 1] doorvoert of leert daar onvoldoende van terwijl [naam 1] regelmatig een stuk herschrijft;
– [naam 1] heeft al vaker gezegd dat [verweerder] veel kan leren van het maken van modellen. Daarmee is [verweerder] de afgelopen weken bezig geweest wat [naam 1] niet wist, noch heeft kunnen beoordelen;
– [verweerder] heeft geen strategisch inzicht op M&A gebied. (…)
Communicatie: [verweerder] laat niet weten waarmee hij bezig is of geeft niet aan waar hij in het proces zit. Hij zoekt [naam 1] niet op. Sinds het gesprek van 21 oktober heeft [verweerder] geen contact gezocht met [naam 1] ;
– Kritiek en feedback kunnen ontvangen: [verweerder] wekt de indruk daar niet mee om te kunnen gaan. In het verslag van 21 oktober staat bijvoorbeeld dat [verweerder] niet de moeite heeft genomen samen met [naam 1] de wijzigingen door te nemen die hij had aangebracht in een door [verweerder] gemaakte overeenkomst. [naam 1] nodigde [verweerder] uit om samen met hem de gewijzigde tekst door te nemen zodat [verweerder] kon zien wat er was verbeterd. Daarvan heeft hij geen gebruik gemaakt, met als reden dat [verweerder] het lastig vindt dat het volgens [naam 1] slechts op één manier kan, terwijl hij vindt dat hij veel kan. Hij ziet het niet zitten om het over punten en komma’s te hebben en heeft zijn eigen stijl. Hij heeft het nodig om zelfstandig te kunnen werken;
– Snelheid en zorgvuldigheid laten te wensen over, aldus [naam 1] .
Plan van aanpak
– ga boeken lezen, maak je alle M&A terminologie eigen. Lees zeker boek 2 en boek 7. Het gaat om doorgronden en begrijpen;
– werk je in de overeenkomst in vanuit verschillende invalshoeken: de koper, verkoper, manager, etc.;
– kopieer de artikelenmap, leer daarvan;
– leer om te gaan met kritiek;
– communiceer waarmee je bezig bent, wees proactief;
1e inhoudelijke stap: maak een aandeelhoudersovereenkomst en schrijf er een zakelijk juridische toelichting bij voor intern gebruik. Strategische keuzes daarbij zijn afhankelijk van voor wie je optreedt;
– zoek [naam 1] dagelijks op en neem zaken met hem door;
– laat weten waarmee je bezig bent. [naam 1] is de interne klant.
– Communiceer helder: ik pak het op, ik heb je mail gezien, etc.
– In het kader van plannen en organiseren: vraag aan [naam 1] wanneer een stuk af moet zijn en laat dagelijks weten wat je hebt gedaan in uren en op welke zaak, project, klus;
– er is echt genoeg werk, aldus [naam 1] ;
– de cliënt stelt een deadline bij [naam 1] die op zijn beurt een deadline stelt bij [verweerder] ;
– stop je energie in dit verbetertraject.
Frequentie van gesprekken
– we starten met één keer per week;
– met ingang van 1 december gaat [verweerder] op zijn verzoek 4 dagen werken. [naam 1] ’s voorkeur gaat uit naar een maandag of vrijdag als vaste vrije dag. [verweerder] denkt daarover na en komt er op terug, waarna wij in de eerste week december de vervolgafspraak kunnen maken;
– het eerste gesprek is voorlopig gepland op vrijdag 3 december;
– de termijn waarbinnen verbetering significant zichtbaar moet zijn, moeten we met elkaar vastleggen.
(…)
Het verbetertraject wordt nog verder gefinetuned en meer smart gemaakt.

1.11.Het verbeterplan is niet nader ingevuld of ‘smart’ gemaakt.

1.12.Met regelmaat hebben vervolgens vanaf 30 november 2021 voortgangsgesprekken plaatsgevonden met [naam 2] en [naam 1] . Daarvan zijn verschillende verslagen gemaakt. In die verslagen staan steeds nog verbeterpunten, onder meer op het gebied van communicatie maar ook juridisch inhoudelijk. In het verslag van het gesprek van eind maart 2022 staat onder meer dat de gehoopte progressie uitblijft.

1.13.Op 5 april 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden met alleen [naam 2] . In de visie van [verweerder] betrof dit een vertrouwelijk gesprek. [naam 2] heeft van dit gesprek een verslag gemaakt en tijdens het voortgangsgesprek van 12 april 2022 heeft zij daar in het bijzijn van [naam 1] ook aan gerefereerd.

1.14.Op 13 april 2022 heeft [verweerder] een e-mail gestuurd aan [naam 2] waarin hij daarover zijn ongenoegen uit. Daarin schrijft hij onder meer:
Ik mail jou in vertrouwen omdat ik eerlijk gezegd nog steeds geschokt ben over het gegeven dat jij gisteren tijdens ons gesprek – ondanks dat ik jou dit gisteren tijdens ons gesprek meermaals duidelijk heb gemaakt dat de inhoud van ons gesprek van vorige week vertrouwelijk was – toch meende te moeten ingaan op onderdelen daarvan. Wij hebben dat absoluut niet zo besproken vorige week en ik vind het ongepast dat je dat in onderstaande mail nu wel zo stellig bij wijze van verweer/legitimatie zo aan mij doet overkomen. (…)
Ook naar aanleiding van de verdere inhoud van onderstaande e-mail en het verslag wat jij van ons “vertrouwelijk” gesprek van vorige week hebt gemaakt heb ik twijfels over de intenties die vanuit jou/Fort uitgaan bij de uitvoering van dit verbeterplan. Je hebt er een zeer eenzijdig, onvolledig en ook onwaar verslag van gemaakt (eerlijk gezegd is ook dat niet voor het eerst). Jouw opstelling en werkwijze doet het verbeterplan geen goed. Integendeel, ik begin sterk te twijfelen aan jouw integriteit en professionaliteit als HR medewerker.
Het spijt me dat ik het niet anders kan zeggen.

1.15.Het functioneren van [verweerder] wordt in het evaluatieformulier van 20 april 2022, dat ziet op het gesprek van 12 april 2022, als onvoldoende beoordeeld.

1.16.Op 19 april 2022 heeft [naam 2] een gesprek gehad met [naam 5] en [naam 1] . Daarvan heeft [naam 2] aantekeningen gemaakt, welke aantekeningen door [verweerder] zijn overgelegd. In die aantekeningen staat onder meer:
– waarschijnlijke opvolger is al aangenomen
– dossier zwaarder maken
– Klacht indienen bij DB geschoffeerd mail [verweerder]
– DB onderzoek – disc. wrsch
– vertrouwelijk – bepalen wij als DB
– DB roept SV op
– Schiet het af – verb. traject – lopen vast mediation
– disciplinaire waarsch
– vlottrekken v/h mediationtraject
– herstel van vertrouwen
– ofwel V.S.O.
– ofwel […] dood spoor

1.17.Vervolgens heeft [naam 2] een klacht ingediend tegen [verweerder] bij het DB. In deze klacht heeft [naam 2] ook de suggestie aan het DB gedaan om mediation te starten om de relatie vlot te trekken. Dit gedeelte is in eerste instantie afgeschermd in de overgelegde e-mail, maar na de mondelinge behandeling is de e-mail in zijn geheel overgelegd.

1.18.Het DB heeft die klacht in behandeling genomen. Het verbetertraject is gedurende de periode dat de klacht is behandeld door het DB opgeschort. [naam 6] en [naam 5] hebben op 24 juni 2022 geoordeeld dat de klacht van [naam 2] gegrond is en dat de vertrouwelijkheid van het gesprek van 5 april 2022 niet is gebleken, zodat het verwijt dat [naam 2] die heeft geschonden onterecht is. Zij adviseren ook om daar geen arbeidsrechtelijke consequenties aan te verbinden omdat [verweerder] de klacht van [naam 2] als zeer belastend heeft ervaren en het opleggen van een disciplinaire maatregel geen toegevoegde waarde heeft. Het DB heeft dit oordeel overgenomen.

1.19.De gemachtigde van [verweerder] heeft vervolgens op 28 juni 2022 kritiek geuit op de afhandeling van de klacht en het gegeven oordeel, en voorgesteld om [verweerder] over te plaatsen naar de sectie corporate & commercial litigation van [naam 4] . Fort heeft daar afwijzend op gereageerd en aangeboden het verbetertraject te verlengen tot 1 september 2022.

1.20.Partijen hebben verder gecorrespondeerd over het verbetertraject, dat uiteindelijk niet meer is voortgezet. Op 28 juli 2022 is het verbetertraject door Fort als beëindigd beschouwd en geconcludeerd dat [verweerder] onvoldoende verbetering heeft laten zien en ongeschikt is voor zijn functie.

1.21.De partners [naam 3] en [naam 4] hebben op 14 november 2022 een schriftelijke verklaring opgesteld waarin zij zich uitlaten over [verweerder] . [verweerder] wordt daarin onder meer verweten dat hij zijn werkzaamheden niet tijdig uitvoert en niet (goed) communiceert, en dat zijn werk juridisch inhoudelijk niet in orde was.

Verzoek

2. Fort verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst met [verweerder] ex artikel 7:671b lid 1, onderdeel a Burgerlijk Wetboek (BW) te ontbinden, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding.

3. Aan dit verzoek legt Fort ten grondslag dat sprake is van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 jo lid 1 BW. Volgens Fort is primair sprake van verwijtbaar handelen. Ter onderbouwing daarvan stelt Fort – kort gezegd – dat [verweerder] op onrechtmatige wijze de persoonlijke notities van HR medewerkster [naam 2] heeft verkregen van de door haar gevoerde gesprekken, deze heeft gekopieerd en vervolgens (pas) bij het verweerschrift – door deze over te leggen – heeft laten blijken daarover te beschikken. Van een vooropgezet plan om [verweerder] te ontslaan is geen sprake en dat blijkt ook niet uit de aantekeningen van [naam 2] . [verweerder] geeft daar een eigen draai aan. [naam 2] heeft met de partner arbeidsrecht overlegd en alle opties verkend, dat is volstrekt logisch, en het is een normale gang van zaken dat dit wordt vastgelegd. [verweerder] functioneerde niet goed en Fort wilde dat daar verbetering in kwam en heeft hem daartoe ook ruimschoots in de gelegenheid gesteld en begeleid. Dat verbeteren lukte echter niet. Subsidiair stelt Fort dan ook dat sprake is van disfunctioneren, meer subsidiair van een verstoorde arbeidsrelatie. Meest subsidiair wordt aan het ontbindingsverzoek de i-grond ten grondslag gelegd.

4. Omdat volgens Fort sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] , verzoekt Fort de arbeidsovereenkomst primair dadelijk te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 9 sub b BW. Ook verzoekt Fort om [verweerder] te veroordelen binnen 24 uur na dagtekening van deze beschikking alle kopieën van de schriftelijke aantekeningen van [naam 2] die hij onder zich heeft te vernietigen en daarvan een schriftelijke verklaring te sturen aan Fort, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag.

Verweer en (voorwaardelijk) tegenverzoek

5. [verweerder] verweert zich tegen de ontbinding en verzoekt hem in het kader daarvan een billijke vergoeding toe te kennen. Hij voert als verweer dat – samengevat – het verbetertraject en de klacht van [naam 2] een vooropgezet plan was om van hem af te komen. Dat blijkt al uit de aantekeningen van het gesprek van november 2021, en zeker uit de aantekeningen van het gesprek van 19 april 2022. Hij heeft geen daadwerkelijke verbeter kans gekregen en Fort streefde enkel naar beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Fort stuurde aan op escalatie en heeft [verweerder] het werken zo moeilijk mogelijk gemaakt. Er is geen sprake van disfunctioneren en het door Fort ingestoken verbetertraject voldeed niet aan de wettelijke maatstaven. Het verbeterplan van 16 november 2021 is nooit geconcretiseerd en meer smart gemaakt terwijl [verweerder] hier juist wel sturing en begeleiding in verlangde. Het plan bevatte enkel open normen zoals ga boeken lezen, kopieer de artikelen en stop je energie in het verbetertraject, en dat zijn open normen die niet meetbaar zijn. Fort heeft [verweerder] ook geen enkele relevante scholing aangeboden maar slechts de voor een advocaat gebruikelijke scholing. Het ontbrak bij Fort voorts aan een veilige werkomgeving.

6. Van verwijtbaar handelen door [verweerder] is geen sprake, [verweerder] heeft enkel de aantekeningen gekopieerd die hij aantrof onder het bureau waaraan hij van [naam 2] mocht zitten, en dat was bovendien zijn eigen personeelsdossier. [verweerder] erkent wel dat er inmiddels sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie, maar de oorzaak van die verstoring ligt primair bij Fort. Ook hier is geen sprake van een voldragen ontbindingsgrond. Ook een combinatie van omstandigheden kan niet tot ontbinding leiden, en bovendien is geen poging tot herplaatsing ondernomen. Bij een ontbinding moet de wettelijke opzegtermijn in acht worden genomen zonder aftrek van de proceduretijd. [verweerder] verzoekt om toekenning van de door hem gemaakte advocaatkosten van € 30.250,- inclusief btw en € 885,- aan eigen risico ziektekostenverzekering, evenals een immateriële schadevergoeding van
€ 15.000,-.

7. [verweerder] verzoekt voorts om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding. [verweerder] stelt daartoe dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Fort. Daar legt [verweerder] aan ten grondslag dat hij op zeer onbetamelijk en intimiderende wijze is weggepest waarbij geen middel werd geschuwd. Deze intimidatiestrategie is door Fort tot in het detail voorbereid waarbij Fort alleen oog had voor haar eigen belangen, en geen moment acht heeft geslagen op de mentale impact die dit alles op [verweerder] zou hebben. Het handelen van Fort door een valse grond voor ontslag aan te voeren met als oogmerk een onwerkbare situatie te creëren is ernstig verwijtbaar. [verweerder] begroot de billijke vergoeding op een bedrag van € 55.000 bruto, zijnde negen maanden salaris met vakantietoeslag en een bedrag aan misgelopen salarisverhoging.

8. Voor zover het ontbindingsverzoek van Fort niet zou worden toegewezen of Fort haar verzoek intrekt verzoekt [verweerder] om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671c BW, onder toekenning van dezelfde vergoedingen als waar hij om verzoekt in het ontbindingsverzoek van Fort.

9. Hetgeen overigens door partijen is aangevoerd zal, voor zover relevant, bij de beoordeling aan de orde komen.

Beoordeling

10. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:671b lid 1 jo 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub c tot en met i BW en herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

10. Anders dan Fort stelt is geen sprake van de primair door haar aan het ontbindingsverzoek ten grondslag gelegde e-grond, zijnde verwijtbaar handelen. Daartoe wordt overwogen dat het handelen van [verweerder] zeker niet de schoonheidsprijs verdient; het zonder toestemming neuzen in een dossier van een HR medewerkster en het kopiëren van documenten daaruit, ook al bevat het (geheel of gedeeltelijk) je eigen personeelsdossier, kan niet door de beugel. Daarbij is echter ook relevant dat [naam 2] , de HR medewerkster, dit dossier heeft laten slingeren in een kantoor waar [verweerder] ook mocht zitten, terwijl het om zeer vertrouwelijke informatie gaat die gezien de gevoeligheid daarvan veilig opgeborgen had moeten zijn, en zeker niet in een map onder het bureau had mogen staan. Van zodanig verwijtbaar handelen dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren is onder die omstandigheden dan ook geen sprake.

10. Verder is de kantonrechter van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat [verweerder] in de ogen van Fort onvoldoende functioneerde, waarvoor ook objectieve aanknopingspunten zijn, maar van een voldragen d-grond is evenmin sprake. In tegenstelling tot hetgeen is afgesproken is het verbeterplan niet nader concreet gemaakt, terwijl dat – gezien de vage formuleringen en doelstellingen zoals ‘lees boek 2 en boek 7’, kopieer de artikelenmap, en maak modellen – wel in de rede had gelegen. Bovendien volgt uit de stukken dat in ieder geval in april 2022 het verbetertraject is stilgelegd en vervolgens niet meer hervat. Van een gedegen verbetertraject waarin [verweerder] tot het einde aan toe een reële kans heeft gekregen is dan ook geen sprake. Wel moet worden opgemerkt dat [verweerder] niet ontvankelijk lijkt voor de gegeven kritiek, terwijl die niet ongegrond is gebleken. [verweerder] toont zich daarin eigenwijs.

10. De door Fort naar voren gebrachte feiten en omstandigheden leveren wel een redelijke grond voor ontbinding op, als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW. [verweerder] heeft erkend dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Dat deze verstoring er is en dat deze ernstig en duurzaam is, is ook wel gebleken ter zitting. Daarbij ligt herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet in de rede. Niet alleen ervaren beide partijen een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie, maar deze verstoring bestaat ook breder dan enkel met de leidinggevende van [verweerder] . Dat deze verstoring, zoals hierna zal blijken, in overwegende mate veroorzaakt is door Fort, staat niet aan de ontbinding in de weg.

10. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Fort zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden. Daarbij zal, zoals door [verweerder] verzocht, geen rekening worden gehouden met de proceduretijd. Zoals hierna zal worden overwogen, is namelijk sprake van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Fort. Dat heeft tot gevolg dat de proceduretijd niet in mindering mag worden gebracht op de opzegtermijn. Ontbinding zal dan ook plaatsvinden per 1 februari 2023.

10. Nu de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, zal de door [verweerder] verzochte transitievergoeding op basis van artikel 7:673 BW worden toegekend. Zoals hiervoor geoordeeld is immers geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen. Het door [verweerder] berekende bedrag van € 5.791,- is toewijsbaar.

Billijke vergoeding

16. De kantonrechter ziet aanleiding om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 9, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Fort. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren. Een dergelijke situatie doet zich hier voor. Uit de aantekeningen die door [verweerder] zijn overgelegd volgt dat Fort in ieder geval vanaf april 2022 heeft toegewerkt naar een vertrek van [verweerder] , en dat hij in het op dat moment reeds lopende verbetertraject geen reële verbeterkans meer heeft gekregen. Dat volgt uit de aantekeningen van [naam 2] die door [verweerder] zijn overgelegd. Daarin staat immers duidelijk dat de opvolger van [verweerder] al is aangenomen, dat het dossier zwaarder moet worden gemaakt en de te volgen handelwijze omtrent de door [verweerder] gestuurde e-mail. Dit wordt nader ondersteund door het feit dat de door [naam 2] in haar klacht aan het DB voorgestelde mediation – hetgeen op dat moment inderdaad een goede oplossing had kunnen zijn – niet is overwogen of ingezet. Een voldragen d-grond was op dat moment (nog) niet aan de orde, en is dat nog steeds niet. Met het op deze wijze aansturen op het einde van de arbeidsovereenkomst, waarmee Fort de reeds lastige arbeidsrelatie verder heeft verstoord, heeft zij ernstig verwijtbaar gehandeld. Fort is dan ook een billijke vergoeding verschuldigd.

16. Voor wat betreft de hoogte van de billijke vergoeding geldt het volgende.
Uit de rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle), HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 (Zinzia) en HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218 (Service Now) volgt dat het er bij de begroting van de billijke vergoeding, kort gezegd, om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De rechter kan daarbij rekening houden met de gevolgen van het ontslag voor zover die zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt. De Hoge Raad heeft in dat verband een niet-limitatieve lijst van gezichtspunten geformuleerd die van belang kunnen zijn bij de begroting van de vergoeding, waaronder:

– hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als het ontslag niet zou hebben plaatsgevonden;

– de mate waarin de werkgever een verwijt valt te maken;

– de gevolgen van het ontslag voor zover deze zijn toe te rekenen aan het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever;

– of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden en welke inkomsten hij daaruit geniet;

– de andere inkomsten die de werknemer in de toekomst naar verwachting kan verwerven;

– de hoogte van de aan de werknemer toekomende transitievergoeding.

Daarbij geldt als uitgangspunt dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. De billijke vergoeding heeft geen specifiek punitief karakter, maar kan dienen om de werkgever te wijzen op de noodzaak zijn gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. Dit laatste strookt met het uitgangspunt dat met de billijke vergoeding ook kan worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen, omdat dit voor hen voordeliger is dan het op juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan (vgl. ECLI:NL:HR:2018:878, Zinzia, rov. 3.3.5).

18. Met inachtneming van voornoemde rechtspraak is de kantonrechter van oordeel dat een billijke vergoeding van 4 maandsalarissen (inclusief vakantietoeslag) op zijn plaats is. Dat is de termijn die de arbeidsovereenkomst naar verwachting nog zou hebben geduurd. Zoals hiervoor geoordeeld waren er bij aanvang van het verbetertraject wel objectieve gronden om dat verbetertraject te starten. Een reële kans heeft [verweerder] daarin echter niet gehad. Dat betekent dat hem in ieder geval nog een periode had moeten worden geboden om zijn functioneren te verbeteren. De kantonrechter zal dan ook een billijke vergoeding toewijzen van € 19.398,53 bruto en Fort veroordelen tot betaling daarvan. De kantonrechter ziet geen aanleiding om in de billijke vergoeding ook een bedrag mee te nemen voor een gemiste salarisverhoging, te meer gezien het oordeel dat Fort wel gegronde redenen had om het verbetertraject in te zetten. Voorts zal een betaaltermijn worden gesteld van 14 dagen na betekening in plaats van de door [verweerder] verzochte 2 dagen.

18. Nu aan de ontbinding een billijke vergoeding wordt verbonden, zal Fort gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna te noemen termijn.

Het voorwaardelijke tegenverzoek

20. [verweerder] heeft, voor het geval Fort haar verzoek intrekt, verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671c lid 1 BW.

20. De kantonrechter zal dit verzoek voorwaardelijk toewijzen, namelijk voor het geval Fort overgaat tot intrekking van het door haar ingediende ontbindingsverzoek. Ook de onder het verzoek toegekende transitievergoeding en billijke vergoeding zullen in dit tegenverzoek op eenzelfde wijze, eveneens voorwaardelijk, worden toegewezen. Ook [verweerder] zal daarbij de gelegenheid krijgen om zijn verzoek in te trekken, en wel op grond van artikel 7:686a lid 7 BW.

De overige (tegen)verzoeken

22. Wat resteert zijn de verzoeken van [verweerder] tot toekenning van een schadevergoeding bestaande uit de werkelijke proceskosten, een vergoeding voor de eigen bijdrage ziektekosten, een immateriële schadevergoeding en een verklaring voor recht dat Fort verantwoordelijk kan worden gehouden voor de verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen en de beëindiging van het dienstverband, evenals het verzoek van Fort om alle kopieën van de aantekeningen van [naam 2] te vernietigen.

22. De eigen bijdrage ziektekosten zal worden afgewezen, reeds omdat niet gebleken is van een causaal verband tussen deze kosten en het handelen van Fort.

22. Voor wat betreft de immateriële schadevergoeding geldt het volgende. Zoals hiervoor is geoordeeld wordt Fort veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding. Met de toekenning van die billijke vergoeding wordt [verweerder] reeds gecompenseerd voor het ernstig verwijtbare handelen van Fort en de schade die hij daardoor heeft geleden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat [verweerder] daarnaast ook nog een immateriële schadevergoeding toekomt. Dit verzoek wordt dan ook afgewezen.

22. Voor wat betreft de verklaring voor recht geldt dat [verweerder] dit deel van zijn verzoek niet heeft toegelicht. Daarbij komt dat onduidelijk is welk (zelfstandig) belang [verweerder] heeft bij toewijzing van een verklaring voor recht, nu een billijke vergoeding wordt toegewezen waaruit reeds een kwalificatie volgt van het handelen van Fort. De verzochte verklaring voor recht zal dan ook worden afgewezen.

22. Het verzoek van Fort strekkende tot vernietiging van de kopieën van de aantekeningen van [naam 2] is toewijsbaar. [verweerder] heeft deze kopieën zonder toestemming van [naam 2] en Fort gemaakt, hetgeen jegens hen onrechtmatig is. [verweerder] heeft geen kenbaar belang meer bij deze kopieën, nu deze in de onderhavige procedure zijn gebruikt en hij zo zijn punt heeft kunnen maken. Fort heeft wel een duidelijk belang erbij dat de als vertrouwelijk aan te merken aantekeningen van [naam 2] buiten deze procedure vertrouwelijk blijven. Daarom zal [verweerder] zijn onrechtmatig handelen ongedaan moeten maken door de kopieën te vernietigen en daarvan bericht te sturen aan Fort, op straffe van een dwangsom die zal worden gematigd en gemaximeerd. Hij zal daarvoor een week na dagtekening van deze beschikking de tijd krijgen.

27. Bij deze uitkomst van de procedure zal Fort met de proceskosten van [verweerder] worden belast. De kantonrechter ziet in deze zaak aanleiding om daarbij af te wijken van de gebruikelijke tarieven. [verweerder] heeft verzocht om toekenning van de daadwerkelijk gemaakte kosten vanaf het moment van het behandelen van de klacht van [naam 2] tot aan de mondelinge behandeling in onderhavige zaak. Een dergelijk verzoek kan toewijsbaar zijn indien het gaat om kosten die niet met het oog op de procedure zijn gemaakt, welke onder artikel 237 lid 4 Rv vallen, of indien sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. In dit geval is zowel sprake van kosten die niet zijn gemaakt met het oog op deze procedure, als van onrechtmatig handelen door Fort. Fort heeft met haar handelen vanaf april 2022 op onrechtmatige wijze en in strijd met goed werkgeverschap aangestuurd op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Op grond van artikel 7:611 BW in samenhang met artikel 6:96 BW kunnen de werkelijke proceskosten worden toegewezen. Gezien de voorafgaand aan de mondelinge behandeling overgelegde gespecificeerde facturen, waarop werkzaamheden staan vanaf april 2022, zijnde het moment dat Fort in ieder geval is gaan aansturen op het vertrek van [verweerder] , acht de kantonrechter het begrote bedrag van € 30.250,00 inclusief BTW redelijk. Dit bedrag zal dan ook worden toegewezen. Nu dit de totale advocaatkosten bedragen inclusief de mondelinge behandeling in onderhavig geschil, bestaat geen aanleiding om zowel de werkelijke proceskosten als nog een afzonderlijke proceskostenveroordeling, zoals is gevorderd, toe te wijzen.

BESLISSING

De kantonrechter:

In het verzoek:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2023;

veroordeelt Fort tot betaling van de transitievergoeding van € 5.791,00 bruto;

kent aan [verweerder] een billijke vergoeding toe ten laste van Fort ter hoogte van € 19.398,53 bruto en veroordeelt Fort tot betaling van deze vergoeding;

bepaalt dat het onder I t/m III gestelde rechtskracht ontbeert, indien het verzoek door Fort uiterlijk op 6 januari 2023 wordt ingetrokken;

veroordeelt [verweerder] om binnen een week na heden alle kopieën van de schriftelijke aantekeningen van [naam 2] die [verweerder] onder zich heeft, waaronder in ieder geval de aantekeningen die als productie 13, 16, 17, 19, 20 en 21 bij het verweerschrift in het geding zijn gebracht, te vernietigen en eveneens binnen een week na heden een schriftelijke verklaring te sturen aan Fort dat hij hieraan uitvoering heeft gegeven, alles op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag voor iedere dag dat [verweerder] hiermee in gebreke blijft met een maximum van € 25.000,00;

In het tegenverzoek:

voorwaardelijk, namelijk indien het verzoek door Fort uiterlijk op 6 januari 2023 wordt ingetrokken:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2023;

veroordeelt Fort tot betaling van de transitievergoeding van € 5.791,00 bruto;

kent aan [verweerder] een billijke vergoeding toe ten laste van Fort ter hoogte van
€ 19.398,53 bruto en veroordeelt Fort tot betaling van deze vergoeding;

bepaalt dat het onder VI t/m VIII gestelde rechtskracht ontbeert, indien het verzoek door [verweerder] uiterlijk op 20 januari 2023 wordt ingetrokken;

In beide verzoeken:

veroordeelt Fort in de werkelijke advocaatkosten, aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op € 30.250,00 aan salaris van de gemachtigde, inclusief btw;

veroordeelt Fort in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 62,00 aan salaris gemachtigde, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. M. van Walraven, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.