ECLI:NL:RBAMS:2023:133

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/726077 / KG ZA 22-997 EAM/TF

Vonnis in kort geding van 4 januari 2023

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INFRA DAM AMSTERDAM B.V.,

gevestigd te Medemblik,

eiseres bij dagvaarding van 30 november 2022,

advocaat mr. J. Haest te Den Haag,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE AMSTERDAM, INGENIEURSBUREAU,

zetelend te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. M. de Vries te Amsterdam,

en

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AANNEMERSBEDRIJF WAGELAAR B.V.,

gevestigd te Oostzaan,

tussengekomen partij,

advocaat mr. F.G. Horsting te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Infra Dam, de Gemeente en Wagelaar worden genoemd.

De procedure

1.1.Voorafgaand aan de zitting van 13 december 2022 heeft Wagelaar een akte incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging ingediend.

1.2.Op de zitting is aan deze partij toegestaan om tussen te komen, nu het verzoek aan de criteria voldoet en Infra Dam en de Gemeente daartegen geen bezwaar hadden.

1.3.Op de zitting heeft Infra Dam de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht, met dien verstande dat zij haar eis heeft vermeerderd als na te melden. De Gemeente heeft verweer gevoerd. Wagelaar heeft eveneens verweer gevoerd en gevorderd zoals hierna is vermeld. Infra Dam op haar beurt heeft hierop gereageerd. Infra Dam en Wagelaar hebben producties ingediend en alle partijen een pleitnota. Vonnis is bepaald op vandaag.

Ter zitting waren voor zover van belang aanwezig:

aan de kant van Infra Dam: [naam 1] (hoofd bedrijfsbureau) met mr. Haest,

aan de kant van de Gemeente: [naam 2] (contractmanager) met mr. De Vries,

aan de kant van Wagelaar: [naam 3] en [naam 4] , met mr. Horsting.

De feiten

2.1.Op 31 maart 2022 heeft de Gemeente de aanbesteding AI 2021-0173 “Maaiveld inrichting Zeeburgereiland” die ziet op de maaiveldinrichting en het tijdelijk beheer op Zeeburgereiland aangekondigd. In het bestek “Al 2021-0173 RAW-raamovereenkomst Maaiveldinrichting en tijdelijk beheer Zeeburgereiland” (hierna: het bestek) staat in paragraaf 0.02 dat deze aanbesteding geschiedt volgens de Europees openbare procedure van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016). In paragraaf 0.07 van het bestek is vermeld dat als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de laagste prijs. Het doel van de aanbesteding is een RAW-raamovereenkomst te sluiten voor een periode van 2 jaar met de optie van twee keer een verlenging van één jaar. In paragraaf 02 van het bestek staat dat het uit te voeren werk is gelegen in Stadsdeel Oost (Zeeburgereiland) en in paragraaf 04 is opgesomd waaruit het werk in hoofdzaak bestaat. Tot slot volgt uit paragraaf 01.21.13 dat de maximale waarde van de te sluiten RAW-raamovereenkomst € 35 miljoen bedraagt (inclusief de verlengingsopties).

In paragraaf 0.04 lid 3 onder c van het bestek staat dat voor geschiktheidseis technische bekwaamheid (artikel 2.16.5 ARW 2016) het volgende als bewijs moet worden verstrekt:

“Een referentielijst waaruit blijkt dat de inschrijver gedurende de laatste 5 jaren één (1) werk op het gebied van het van het aanbrengen en het onderhouden van bestrating op vakkundige en regelmatige wijze heeft uitgevoerd en tijdig heeft opgeleverd, met een gefactureerd bedrag van tenminste € 1.000.000,- excl. BTW (kerncompetentie).

Van het werk dient de volgende informatie te worden verstrekt:

– korte omschrijving van het werk;

– gegevens opdrachtgever inclusief contactpersoon;

– aannemingssom (excl. BTW), inclusief bedrag waaruit blijkt dat aan bovenstaande kerncompetentie wordt voldaan;

– gefactureerd bedrag (excl. BTW);

– datum van opdracht;

– overeengekomen uitvoeringsduur (incl. verleend uitstel van oplevering);

(…)”

In de tweede Nota van Inlichtingen bij de aanbesteding van 28 april 2022

staat voor zover van belang het volgende:

“(…) RAW-raamovereenkomst

01 21 09 (…)

01 De opdrachtgever garandeert dat de aannemer onder de RAW-raamovereenkomst een omzet van ten minste € 4.000.000,- exclusief omzetbelasting, zal behalen.

(…)

Vraag:

Deel 3, par.01 21 09 is de omzet over € 5.000.000 over 2 jaar?

Antwoord:

De gegarandeerde omzet gaat over de initiële looptijd (2 jaar) van de overeenkomst. De omzetgarantie is gewijzigd. (zie artikel 01.21.09 lid 01 van deze nota)”

2.4.Voor de aanbesteding heeft de Gemeente acht inschrijvingen ontvangen, waaronder die van Infra Dam en Wagelaar.

2.5.Infra Dam heeft om aan de geschiktheidseis technische bekwaamheid te voldoen werkzaamheden opgevoerd die zij heeft gerealiseerd onder de raamovereenkomst “Civiele werkzaamheden Tram 2017 – 2018” van het GVB Amsterdam. Zij heeft middels drie documenten deelopdrachten ingediend die zij uit hoofde van deze overeenkomst heeft uitgevoerd. Het ging daarbij ook om het aanbrengen en onderhouden van bestrating. Het betreft de volgende documenten:

een tevredenheidverklaring van 22 juni 2018 voor 9 deelopdrachten in 2017 in straten in Amsterdam met een totale omzet van € 2.495.000,–, waarbij een bedrag van € 784.000,– voor asfalt;

een referentieverklaring van 9 januari 2020 voor het deelproject vervangen tramsporen van Woustraat / Rijnstraat tussen Lutmanstraat en de Vrijheidslaan, te Amsterdam (opdrachtwaarde € 847.520,– (excl. BTW);

een referentieverklaring van 20 januari 2020 voor het deelproject vervangen tramsporen Beethovenstraat en Johan M. Coenenstraat tussen Stadionweg en Roelof Hartplein, te Amsterdam (opdrachtwaarde € 995.786,88 (excl. BTW).

2.6.Uit het proces-verbaal van opening van de inschrijvingen van 17 mei 2022 blijkt dat de Infra Dam met de laagste inschrijfsom als eerste is geëindigd en Wagelaar de zevende plaats heeft ingenomen.

Op 15 juni 2022 heeft de Gemeente via TenderNed aan Infra Dam verificatievragen gesteld. In het bericht staat voor zover van belang het volgende:

“ (…) Uw inschrijving is door ons ontvangen. De aanbesteder heeft geconstateerd dat u als bewijsstuk met betrekking tot de technische bekwaamheid referenties van drie werken heeft ingediend.

(…)

Kunt u aangeven welk referentiewerk we moeten beoordelen. De overige twee referentiewerken worden terzijde gesteld. (…)”

2.8.Op 16 juni 2022 heeft Infra Dam via TenderNed aan de Gemeente geantwoord dat ingediende referenties deelopdrachten van 1 raamovereenkomst betreffen, die als “1” beoordeeld moeten worden. In het bericht heeft Infra Dam de deelopdrachten genoemd en te kennen gegeven dat 1/3 deel bestaat uit bestratingswerkzaamheden. Het gaat om:

een deelopdracht in 2017 voor € 2.495.000,–, bestaande uit € 831.666,67 voor bestratingswerkzaamheden;

een deelopdracht in 2018 voor € 2.915.745,23, bestaande uit € 917.915,08 voor bestratingswerkzaamheden;

een deelopdracht in 2019 voor € 3.198.842,98 bestaande uit € 1.066.280,99 voor bestratingswerkzaamheden;

Infra Dam heeft tot slot geconcludeerd dat door haar in totaal voor een bedrag van

€ 1.445.102,– aan bestratingswerkzaamheden is uitgevoerd.

Op 23 juni 2022 heeft de Gemeente een nieuwe verificatievraag gesteld. In het bericht staat voor zover van belang het volgende:

“(…) We hebben van u drie documenten ontvangen voor de beoordeling van uw inschrijving (…). Tevens hebben wij een toelichtende reactie ontvangen.

Voor het deelproject ‘vervangen tramsporen Van Woustraat / Rijnstraat tussen Lutmanstraat en de Vrijheidslaan, te Amsterdam’ vermeldt u in het document een opdrachtwaarde van €

847.520,00,-. Hieruit blijkt echter niet wat de waarde van het onderdeel bestrating is. Zowel uit uw inschrijving als uit uw reactie op een door ons gestelde vraag blijkt niet wat de hoogte hiervan is en kan het bedrag voor het aanbrengen en onderhouden van bestrating niet vastgesteld worden.

Voor het deelproject ‘vervangen tramsporen Beethovenstraat en Johan M. Coenenstraat tussen Stadionweg en Roelof Hartplein, te Amsterdam’ vermeldt u in uw document een opdrachtwaarde van € 995.786,88,-. Hieruit blijkt echter niet wat de waarde van het onderdeel bestrating is. Zowel uit uw inschrijving als uit uw reactie op een door ons gestelde vraag blijkt niet wat de hoogte hiervan is en kan het bedrag voor het aanbrengen en onderhouden van bestrating niet vastgesteld worden..

In de tevredenheidsverklaring ‘Raamovereenkomst Civiele Werkzaamheden in en om de trambaan te Amsterdam’ vermeldt u diverse deelopdrachten. In uw inschrijving geeft u

aan dat de totale waarde van asfalt € 784.000,00,- is. De aanbesteder gaat ervan uit dat u

hiermee bestrating bedoeld. In uw reactie geeft u echter aan dat het onderdeel bestratingswerkzaamheden € 831.666,67,- betreft. Dit zijn twee verschillende bedragen.

Zowel uit uw inschrijving als uit uw reactie blijkt niet eenduidig wat de hoogte van het bedrag van het aanbrengen en onderhouden van bestrating is en zodoende kan deze niet worden vastgesteld.

Vraag:

Kunt u in de door u ingediende stukken bij uw inschrijving aanwijzen waar het gefactureerde bedrag van tenminste € 1.000.000,- excl. BTW voor het aanbrengen en onderhouden van bestrating uit blijkt?”

2.10.Op 24 juni 2022 heeft Infra Dam via TenderNed aan de Gemeente meegedeeld dat uit de door haar overgelegde documenten is op te maken dat haar referenties voldoen aan de eis dat zij ervaring heeft met het aanbrengen en onderhouden van bestratingsmaterialen.

2.11.In de referentieverklaring van GVB van 15 juli 2022 staat dat Infra Dam haar deelprojecten in de contractperiode 1 januari 2017 tot 30 juni 2019 naar volle tevredenheid heeft uitgevoerd en dat de bestatingswerkzaamheden een opdrachtwaarde van € 2.080.000,– omvatte. Verder staat in de verklaring dat de werkzaamheden zijn uitgevoerd aan diverse gebiedsontsluitingswegen in een gebied met een bevolkingsdichtheid van 5470 inwoners per km2.

2.12.De Gemeente heeft in haar schriftelijke voorlopige gunningsbeslissing van 11 november 2022 aan Infra Dam meegedeeld dat haar inschrijving ter zijde wordt gelegd en de inschrijving van Wagelaar als de inschrijving met de laagste prijs (vzr: en als winnaar) wordt aangemerkt. Als reden voor de uitsluiting wordt genoemd dat de referentie van Infra Dam niet voldoet aan de eis van één (1) werk op het gebied van het aanbrengen en onderhouden van bestrating met een gefactureerd bedrag van tenminste € 1.000.000,– (exclusief BTW).

2.13.Op 18 november 2022 heeft Infra Dam via TenderNed aan de Gemeente bericht dat zij bezwaar maakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing en een memo van haar advocaat overgelegd.

2.14.In een bericht van 25 november 2022 heeft de Gemeente aan Infra Dam geantwoord dat zij haar beslissing niet zal herzien.

Het geschil

Infra Dam vordert – samengevat na eisvermeerdering – op straffe van een dwangsom:

primair

1. de Gemeente te verbieden om uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing en te gebieden, voor zover zij het werk nog wenst te gunnen, het werk aan Infra Dam te gunnen;

subsidiair

2. de Gemeente te verbieden om uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing en te gebieden, voor zover zij het werk nog wenst te gunnen, de door Infra Dam ingediende deelopdrachten te beoordelen met inachtneming van het gegeven dat de deze mogen worden opgeteld;

meer subsidiair

3. de Gemeente te verbieden om uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing en de Gemeente te gebieden over te gaan tot heraanbesteding.

Infra Dam vordert daarnaast de Gemeente te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.

Infra Dam legt aan haar vordering ten grondslag dat haar inschrijving ten onrechte ter zijde is gelegd. De Gemeente stelt dat de inschrijver om te bewijzen dat zij aan de technische bekwaamheid voldoet één werk moest opgeven van tenminste € 1 miljoen en dat Infra Dam met het opgeven van drie deelopdrachten uit hoofde van één raamovereenkomst niet één (1) werk heeft opgegeven. Dat is echter onjuist. Er is immers gevraagd om één referentiewerk en daarvoor volstaan deze deelopdrachten, met een totaal gefactureerd bedrag van € 1.445.102,–.

De deelopdrachten zijn immers afkomstig uit één en dezelfde raamovereenkomst en dus één referentiewerk. Het is vaste rechtspraak dat deelopdrachten uit één opdracht bij elkaar mogen worden opgeteld om aan een kerncompetentie te kunnen voldoen. Dit volgt ten eerste uit de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 26 februari 2014 (ECLI:NL:RBDHA:2014:7234), waarin is overwogen dat als gesproken wordt van één referentieproject dat niet uitsluit dat een werk tot stand wordt gebracht door middel van meerdere (deel)opdrachten en/of bestekken. Zolang de opdrachten maar zijn opgedaan in één referentieproject.

Het zou trouwens ook disproportioneel zijn als de Gemeente alleen een referentie accepteert die uit één enkele (deel)opdracht zou bestaan, omdat zij in de praktijk geen bestratingsopdracht van meer dan € 1 miljoen verstrekt. Het is gebruikelijke praktijk dat in dit soort projecten wordt ingeschreven met meerdere deelprojecten.

De tweede uitspraak waaruit blijkt dat Infra Dam een juiste referentie heeft opgegeven is die van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van

4 februari 2020 (ECLI:NL:RBGEL:2020:1494). In deze zaak had de winnende inschrijver aangetoond aan de kerncompetentie te voldoen door middel van twee deelopdrachten die voortvloeiden uit een raamovereenkomst die de inschrijver met drie gemeenten had gesloten. In de uitvraag was opgenomen dat de inschrijver per kerncompetentie één klantreferentie moest opnemen waarmee het snoeien van minimaal 5.500 bomen per opdracht werd aangetoond. De aanbestedende dienst nam in deze zaak hetzelfde standpunt in als de Gemeente. De rechter oordeelde echter dat met deelopdrachten in het kader van één raamovereenkomst aan de referentie-eis kon worden voldaan. In het vonnis is overwogen: “De tekst van artikel 4.2.1 van de aanbestedingsleidraad kan voor de normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver echter niet anders worden begrepen dan dat met deelopdrachten in het kader van éen raamovereenkomst met één opdrachtgever (…) die leiden tot de snoei van meer dan 5.500 bomen in één jaar aan de daarin geformuleerde eis is voldaan.”

3.3.Infra Dam stelt voorts dat zij heeft vernomen dat meer inschrijvingen om dezelfde reden ter zijde zijn gelegd. Inschrijvers gingen er dus vanuit dat het opgeven van deelopdrachten uit één raamovereenkomst was toegestaan. Daarover bestond dus geen onduidelijkheid en zijn geen vragen gesteld. Meer subsidiair geldt dat – gelet op de uitleg die de Gemeente geeft – paragraaf 0.04 lid 3 onder c van het bestek kennelijk voor meerderlei uitleg vatbaar is en sprake is van een gebrek in de aanbesteding, die tot een heraanbesteding moet leiden.

De Gemeente voert – samengevat – het volgende verweer.

Voor deze aanbesteding geldt als geschiktheidseis dat de inschrijver haar ervaring met het aanbrengen en onderhouden van bestrating moet aantonen met één (1) werk van tenminste € 1 miljoen. Infra Dam heeft drie deelopdrachten als referentie ingediend. Deze deelopdrachten zien op losse, op zichzelf staande werken (verschillende straten in verschillende stadsdelen), en niet op één werk. Infra Dam heeft om die reden niet voldaan aan de geschiktheidseis. De Gemeente heeft de inschrijving van Infra Dam daarom terecht als ongeldig terzijde gelegd.

De geschiktheidseis in paragraaf 0.04 lid onder c is transparant.

Het was inschrijvers toegestaan om meerdere (deel)opdrachten in te dienen om aan de kerncompetentie te voldoen, mits deze tezamen één werk vormen. Dit volgt uit het feit dat van inschrijvers een referentielijst wordt verlangd. Verder geldt dat geen van de door Infra Dam opgegeven deelopdrachten het maximumbedrag van € 1 miljoen overstijgt. Ook blijkt uit de documenten niet duidelijk voor welke bedrag de werkzaamheden “met betrekking tot het aanbrengen en het onderhouden van bestrating” zijn uitgevoerd. De Gemeente heeft deze bedragen dan ook niet meer getoetst.

3.5.Wagelaar vordert, samengevat:

1. Infra Dam niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen;

2. de Gemeente te gebieden verdere uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing en, voor zover de Gemeente de opdracht definitief wenst te gunnen, deze definitief aan Wagelaar te gunnen.

Tot slot vordert Wagelaar Infra Dam te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.6.Infra Dam voert hiertegen verweer, dat hiervoor onder 3.2 en 3.3 aan de orde is gekomen.

3.7.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

4.1.Het spoedeisend belang van Infra Dam vloeit voort uit de aard van de vorderingen.

4.2.In dit kort geding stelt Infra Dam dat de Gemeente haar inschrijving ten onrechte ter zijde heeft gelegd, omdat de door haar overgelegde referentielijst, bestaande uit meerdere deelopdrachten uit één raamovereenkomst, niet zou voldoen aan de door de Gemeente in paragraaf 0.04 lid 3 onder c van het bestek gestelde referentie-eis.

De uitlegvraag

In paragraaf 0.04 lid 3 onder c van het bestek staat dat met betrekking tot de geschiktheidseis technische bekwaamheid (artikel 2.16.5 ARW 2016) het volgende als bewijsstuk moet worden verstrekt:

“Een referentielijst waaruit blijkt dat de inschrijver gedurende de laatste 5 jaren één (1) werk op het gebied van het aanbrengen en het onderhouden van bestrating op vakkundige en regelmatige wijze heeft uitgevoerd en tijdig heeft opgeleverd, met een gefactureerd bedrag van tenminste € 1.000.000,- excl. BTW (kerncompetentie).”

Voor deze aanbesteding geldt dus als geschiktheidseis dat de inschrijver haar ervaring met het aanbrengen en onderhouden van bestrating moet aantonen met één (1) werk van tenminste € 1 miljoen.

4.4.Bij de beoordeling staat voorop dat de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie en gelijke behandeling vereisen dat voor betrokkenen de (procedurele) verplichtingen en eisen duidelijk zijn, en zij er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle inschrijvers gelden, zodat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Hierbij dient de aanbestedende dienst nauwgezet de door haar vastgestelde criteria in acht te nemen (zie onder meer HvJ 29 april 2004, ECLI:EU:C:2004:236 (Succhi di Frutta)).

4.5.Bij de beoordeling van de stellingen van Infra Dam gaat het om de uitleg van de in 4.3 vermelde paragraaf 0.04 lid 3 onder c van het bestek.

4.6.Voor de uitleg van aanbestedingsstukken geldt als toetsingskader dat die dient plaats te vinden aan de hand van de zogenaamde CAO-norm. Deze norm houdt in dat een bepaling naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die bepaling en de overige aanbestedingsstukken, van doorslaggevende betekenis zijn, met dien verstande dat het daarbij aankomt op wat de normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver daaruit mocht begrijpen.

4.7.Met inachtneming van die CAO-norm is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit het gebruik van de termen referentielijst en één (1) werk volgt dat er enerzijds meer referenten, dus meer deelopdrachten, mogen worden opgegeven, maar anderzijds dat het wel om één werk moet gaan. De vraag is wat onder één werk moet worden verstaan. De Gemeente hanteert als uitgangspunt het begrip werk in artikel 2 lid 7 van de Richtlijn 2014/24 dat wordt gedefinieerd als het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen. In de tekst staat niet, zoals de Gemeente heeft stelt één, maar een. Deze definitie staat ook in artikel 1.1.1 sub aa ARW 2016, die van toepassing is op deze aanbesteding.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het begrip werk in paragraaf 0.04 lid 3 onder c aan de hand van deze regelgeving moet worden uitgelegd en dat het begrip werk dus functioneel moet worden uitgelegd. Er is sprake van één werk als dat op basis van de economische of de technische functie van het werk blijkt.

De normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver kon niet anders begrijpen dan dat de term één (1) werk in paragraaf 0.04 lid 3 onder c in die zin moet worden uitgelegd. Ook omdat er uitdrukkelijk staat één (1). Dat deze definitie van het begrip werk in het aanbestedingsrecht in het algemeen er (ook) toe strekt om te voorkomen dat bijvoorbeeld een bouwwerk niet worden gesplitst in onderdelen om aan het toepassingsbereik van het aanbestedingsrecht te ontkomen, betekent niet dat dit begrip niet op deze wijze in onderhavige referentie-eis kon worden toegepast.

Deze paragraaf in het bestek is dan ook voldoende duidelijk en transparant. Verder geldt dat een werk voorwerp van een overheidsopdracht kan zijn en dus ook van een raamovereenkomst zoals in onderhavige aanbesteding (zie paragraaf 03 en 04 van het bestek). Een raamovereenkomst kan ook worden ingezet als een aanbestedende dienst gedurende een bepaalde periode meerdere werken wil laten verrichten. Het begrip werk staat dus niet, zoals Infra Dam lijkt te stellen, automatisch synoniem voor één RAW-raamovereenkomst, waaruit meerdere deelopdrachten voortvloeien. Dat, zoals Infra Dam stelt, in de toepasselijke RAW-bepalingen de RAW- raamovereenkomst wordt gezien als het overkoepelende geheel (die een technische en economische samenhang creëert) waaruit deelopdrachten voortvloeien conform de voorwaarden uit de RAW-raamovereenkomst doet daaraan niet af. Het hoeft in dit verband niet automatisch om één (1) werk te gaan en de term werk wordt in die bepalingen ook niet genoemd.

De overgelegde referenties

De Gemeente stelt dat de door Infra Dam als referenties opgegeven deelopdrachten op grond van de raamovereenkomst “Civiele werkzaamheden Tram 2017 – 2018” van het GVB Amsterdam zien op verschillende werken en geen van deze deelopdrachten het minimumbedrag van € 1 miljoen overstijgt. De opgegeven deelopdrachten hebben immers betrekking op losse, op zichzelf staande werkzaamheden in verschillende straten en stadsdelen in Amsterdam, die niet onderling verbonden zijn en daardoor geen technisch geheel vormen. Daarbij kan worden verwezen naar het Vendée-arrest (HvJ 5 oktober 2000, zaak C-16/98).

De opgegeven deelopdrachten kunnen daarom niet worden beschouwd als één (1) werk. Aldus steeds de Gemeente.

4.10.Hoewel in paragraaf 04 van het bestek van de door het GVB opgezette aanbesteding staat dat het werk (in hoofdzaak) bestaat uit civieltechnische werkzaamheden voor onderhoud aan en vervanging van bestaande trambanen en ook in andere paragrafen de term werk voorkomt, lijkt het in de opgegeven referenties van Infra Dam, zoals de Gemeente stelt, in feite te gaan om verschillende werkzaamheden (niet allemaal bestratingswerkzaamheden) die op basis van deelopdrachten op verschillende tijdstippen op diverse locaties in Amsterdam worden uitgevoerd. De voorzieningenrechter volgt het standpunt van de Gemeente dat de door Infra Dam ingeleverde deelopdrachten daarom geen technische of economisch geheel vormen, en in die zin niet zien op één bestratingswerk van tenminste € 1 miljoen waar de Gemeente in onderhavige aanbesteding om vraagt.

Jurisprudentie

4.11.Infra Dam heeft met twee uitspraken getracht aan te tonen dat zij wel aan de door de Gemeente gevraagde ervaring kon voldoen door de bestratingswerkzaamheden uit de door haar ingediende deelopdrachten uit één raamovereenkomst bij elkaar op te tellen. De Gemeente stelt echter dat deze uitspraken niet relevant zijn, omdat daarin het begrip werk niet voorkomt. Hierover kan het volgende worden gezegd.

In het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag ging het om de vraag of de desbetreffende inschrijver een referentieproject voor de aanleg van een golfbaan van ten minste 9 holes had ingediend en werd – samengevat – geoordeeld dat het woord referentieproject niet uitsluit dat een (meeromvattend) werk tot stand wordt gebracht door middel van meerdere deelopdrachten.

In deze zaak gaat het echter, zoals de Gemeente ook stelt, om het begrip werk dat centraal staat zodat inderdaad beide zaken niet met elkaar kunnen worden vergeleken. Dit geldt ook voor de zaak waarin de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van 4 februari 2020 (ECLI:NL:RBGEL:2020:1494) vonnis heeft gewezen. Daarin ging het om een opgave van een verrichte opdracht voor het uitvoeren van minimaal twee opdrachten van het snoeien van minimaal 5500 bomen per opdracht op jaar basis. De voorzieningenrechter oordeelde dat aan deze eis is voldaan als in het kader van één raamovereenkomst meerdere deelopdrachten zijn gegeven die tot de snoei van meer dan 5.500 bomen in één jaar hebben geleid. Ook in deze zaak ging het dus niet om de uitvraag van één (1) werk zoals in onderhavige zaak.

Disproportionele eis?

Infra Dam stelt voorts dat de Gemeente in de praktijk geen deelopdrachten verstrekt met een waarde van € 1 miljoen. Zij meent daarom dat de gevraagde ervaring disproportioneel is. Dit standpunt wordt niet gevolgd.

Uit voorschrift 3.5G van de Gids Proportionaliteit kan worden afgeleid dat de waarde van de referentie in redelijke verhouding moet staan tot de financiële omvang van de te verwachten opdracht. Als richtsnoer geldt dat de waarde van de gevraagde referentie niet meer dan 60% van de raming van de onderhavige opdracht heeft. Gelet op de gegeven omzetgarantie van € 4 miljoen binnen twee jaar (zie onder 2.3) en de te verwachten omzet van € 30 of € 35 miljoen (zie onder 2.1) gedurende de gehele looptijd van de raamovereenkomst (inclusief verlengingsopties) is een bedrag van € 1 miljoen voor één (1) werk niet afwijkend. De te sluiten raamovereenkomst in deze aanbesteding omvat een hoge opdrachtwaarde en aannemelijk is dat daaruit ook meerdere deelopdrachten voortkomen voor meer dan

€ 1 miljoen. Daarnaast is het gelet op de uitleg die de Gemeente heeft gegeven aan het project Zeeburgereiland als groot ontwikkelgebied niet disproportioneel dat de Gemeente een referentie vraagt waaruit de kennis, kunde en capaciteit kan worden afgeleid om de bestratingswerkzaamheden voor dit werk aan te kunnen. Gelet op de ervaring die nodig is, kan evenmin worden geconcludeerd dat de Gemeente door de gestelde referentie-eis in strijd met voorschrift 3.5F van de Gids Proportionaliteit de markt te sterk heeft verengd.

Conclusie

4.14.Conclusie is dat paragraaf 0.04 lid 3 onder c van het bestek voldoende transparant en proportioneel is en dat de door Infra Dam ingeleverde deelopdrachten niet zien op één (1) werk als bedoeld in deze paragraaf. De inschrijving van Infra Dam is dan ook terecht ter zijde geschoven. De overige stellingen van Infra Dam behoeven geen bespreking meer.

4.15.Ter zitting heeft de Gemeente bevestigd dat de inschrijvingen die als nummer twee tot en met vijf zijn geëindigd ook terzijde zijn gelegd, omdat ze niet voldeden aan de geschiktheidseis. De als zesde geëindigde inschrijving is om een andere reden ongeldig verklaard en de als achtste geëindigde inschrijver heeft zich teruggetrokken. Aldus de Gemeente. Wat hier verder ook van zij, dat niet alleen Infra Dam een onjuiste referentielijst heeft ingediend, doet aan al het bovenstaande niet af. Ook als die inschrijvingen zijn gedaan door gerenommeerde inschrijvers dan nog kan het zo zijn dat zij een fout hebben gemaakt in hun inschrijving of niet aan deze referentie-eis kunnen voldoen.

4.16.Gelet op het bovenstaande worden de vorderingen van Infra Dam afgewezen.

4.17.Bij gebrek aan belang zal ook de vordering van Wagelaar om de Gemeente te gebieden verdere uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing en, voor zover de Gemeente de opdracht definitief wenst te gunnen, deze definitief aan Wagelaar te gunnen, worden afgewezen. Er zijn immers geen aanwijzingen dat de Gemeente hieraan niet zal voldoen.

4.18.Infra Dam zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de kant van de Gemeente en Wagelaar worden voor elk begroot op:

– griffierecht € 676,–

– salaris advocaat 1.016,–

Totaal € 1.692,–,

te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.

De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.weigert de gevraagde voorzieningen,

5.2.veroordeelt Infra Dam in de proceskosten, aan de kant van de Gemeente en Wagelaar tot op heden voor elk begroot op € 1.692,–, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.3.veroordeelt Infra Dam aan de kant van de Gemeente en Wagelaar in de na dit vonnis ontstane kosten, voor elk begroot op € 163,– voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 85,– en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4.verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 januari 2023.n

type: GHF

coll: MvG