Uitspraak: handhavingsgrondslag strijdigheid met Omgevingsplan onvoldoende onderbouwd

In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoeker tegen een aan hem opgelegde last onder bestuursdwang. Met het besluit van 5 april 2024 heeft het college aan verzoeker een last onder bestuursdwang opgelegd. Verzoeker heeft hiertegen bezwaar gemaakt.

Verzoeker exploiteert een koffiezaak onder de naam “ [naam] ” (voorheen: “ [verzoeker] ”). De koffiezaak is gevestigd in het pand op de [adres] [huisnummer] in Amsterdam.

Het pand is gelegen binnen het Omgevingsplan, onderdeel bestemmingsplan ‘Westelijke Binnenstad’, aangevuld door het onderdeel bestemmingsplan ‘Winkeldiversiteit Centrum’. Deze bestemmingsplannen zijn per 1 januari 2024 deel geworden van het Omgevingsplan (hierna: het Omgevingsplan). Het pand heeft de bestemming ‘Centrum-2’ dat onder andere detailhandel met inbegrip van een mengformule toestaat.

Toezichthouders van het college hebben op 10 januari 2024 een controle uitgevoerd in het pand. Zij hebben geconstateerd dat de wijze waarop verzoeker zijn winkel exploiteert afwijkt van een eerder opgesteld plan van aanpak. Hierdoor heeft verzoeker het pand in gebruik genomen als ‘Horeca-4’ in plaats van detailhandel en dat is in strijd met het Omgevingsplan. De bevindingen van de toezichthouders zijn opgenomen in een rapport van bevindingen van 10 januari 2024.

Het college heeft op grond van deze bevindingen met het besluit van 5 april 2024 een last onder bestuursdwang (hierna: de last) aan verzoeker opgelegd om het gebruik van het pand als ‘Horeca-4’ te staken en gestaakt te houden en zorg te dragen voor een detailhandel-uitstraling. Dit kan verzoeker volgens het college bijvoorbeeld doen door de zitgelegenheid behorend bij de mengformule in de oude staat terug te brengen, dan wel te verkleinen tot de staat waarmee het college eerder akkoord is gegaan. De krukken aan de achterste counter dient verzoeker te verwijderen en verwijderd te houden. Verder kan verzoeker in het pand meer detailhandel-uitstraling creëren door meer detailhandel producten voor de verkoop aan te bieden, met name voorin het pand. Verzoeker dient binnen uiterlijk 20 april 2024 te voldoen aan de last. Voldoet verzoeker na deze begunstigingstermijn niet aan de last, dan gaat het college over tot het uitvoeren van bestuursdwang, dat wil zeggen: sluiting van het pand.

Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. De gemachtigde van het college heeft desgevraagd op de zitting aangegeven dat het besluit van 5 april 2024 niet tot stand is gekomen naar aanleiding van een handhavingsverzoek uit 2023, maar is gebaseerd op de bevindingen van de toezichthouders tijdens de controle van 10 januari 2024. Daarom is de Omgevingswet in deze zaak van toepassing.

Daarbij komt dat de grondslag van het besluit van 5 april 2024 naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende duidelijk is. Verzoeker zou handelen in strijd met het Omgevingsplan, maar ter onderbouwing daarvan gaat het college vooral in op de afwijkingen die de toezichthouders hebben geconstateerd ten opzichte van een plan van aanpak dat bij de heropening na een eerdere sluiting door het college is goedgekeurd. Onweersproken is gesteld dat dit plan van aanpak is opgesteld om de winkel weer te kunnen openen en dat het verzoeker daarbij niet is verboden om tijdens de verdere exploitatie wijzigingen aan te brengen. Het plan van aanpak vormt bijvoorbeeld geen vergunningsvoorschrift (van een vergunning voor de exploitatie is overigens ook geen sprake). Daarvoor bestaat ook geen enkele aanleiding; het Omgevingsplan (eerder het bestemmingsplan) is het uitgangspunt en binnen de daarin voorgeschreven kaders kan verzoeker de exploitatie vormgeven en wijzigen. In de toelichting op het Omgevingsplan zijn voorwaarden opgenomen waaronder een mengformule is toegestaan. Indien niet aan die voorwaarden wordt voldaan, is sprake van (verboden) horeca. Verzoeker heeft hier ook op gewezen, meer in het bijzonder op de voorwaarde dat 20% van de winkel met een maximum van 20 m² mag worden gebruikt voor de mengformule. Uit het rapport van bevindingen van 10 januari 2024 blijkt niet dat verzoeker deze voorwaarde en/of één van de andere in de toelichting op het Omgevingsplan genoemde voorwaarden overtreedt.

Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter op voorhand van oordeel dat het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft.