ECLI:NL:RBAMS:2024:809

Uitspraak

RECHTBANK Amsterdam

Civiel recht

Zaaknummer: C/13/732123 / HA ZA 23-353

Vonnis van 21 februari 2024

in de zaak van

de rechtspersoon naar buitenlands recht

DENIM GROUP S.R.O.,

te Bratislava (Slowakije),

eiseres in conventie,

gedaagde in reconventie,

hierna te noemen: DG,

advocaat: mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,

tegen

de besloten vennootschap

TOMMY HILFIGER EUROPE B.V.,

te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

hierna te noemen: TH,

advocaat: mr. D.J. Beenders te Amsterdam.

De procedure

1.1Het verloop van de procedure blijkt uit:

– de dagvaarding van 4 april 2023,

– de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van TH,

– de conclusie van antwoord in reconventie van DG,

– het tussenvonnis van 4 oktober 2023 waarin een mondelinge behandeling is gelast,

– de akte overlegging producties tevens vermeerdering van eis van DG, en

– het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 9 januari 2024.

1.2Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

2.1.DG drijft een onderneming die actief is op de markt voor de verkoop van kwalitatief hoogwaardige jeans, kleding en bijbehorende accessoires met winkels in Slowakije en Tsjechië.

2.2.TH is producent van kwalitatief hoogwaardige kleding onder de merken ‘Tommy Hilfiger’ en ‘Tommy Jeans’. Zij is actief als directe verkoper van haar producten (onder meer via een website), maar zij verkoopt haar producten ook via franchisewinkels en andere retailformules. TH is in 2010 overgenomen door Phillips-Van Heusen Corporation (PVH).

2.3.DG was franchisenemer van TH en exploiteerde een reeks franchisewinkels onder de merken van TH in Slowakije en Tsjechië. DG exploiteerde ook een aantal zogeheten ‘multibrand’-winkels. Dit zijn winkels waarin DG verschillende merken verkocht, waaronder merken van TH.

2.4.De handelsrelatie tussen DG en TH gaat terug tot 2001. Op 1 februari 2005 werd tussen TH en de rechtsvoorganger van DG – Five s.r.o. (hierna: Five) – een franchiseovereenkomst gesloten. Deze franchiseovereenkomst is op 20 mei 2010 vernieuwd onder de titel “Master Franchise Agreement” (hierna: MFA).

2.5.De franchiseovereenkomst uit 2005 bevat de volgende bepaling omtrent de contractsperiode:

“23. Term. This Agreement is entered into for the term of 5 (five) years, commencing on 1 February 2005, and, unless sooner terminated in accordance with the provisions of this Agreement, expiring on 31 January 2010. It shall be renewed automatically for subsequent terms of five (5) years (“the Extensions”), unless either party gives the other party written notice that it does not wish to continue the Agreement at least six (6) months prior to the end of the initial or any subsequent five (5) year term.”

2.6.De MFA bepaalt, voor zover relevant, het volgende:

“ARTICLE 2

GRANT AND TERM

(…)

Term. This Agreement will commence on the Effective Date and, unless sooner terminated in accordance with the provisions of this Agreement, expires on the date indicated on Annex A. This Agreement shall be extended for 1 (one) further 5 (five) year period (“the Extension”) unless terminated by either party observing a notice period of 6 (six) months prior to the expiration date of the Agreement.

(…)

ARTICLE 4

ESTABLISHMENT AND OPERATION OF THE STORE

(…)

Specific Lease provision. Franchisee shall use its best efforts to procure that the Lease Agreement shall contain a provision allowing Hilfiger or a person or entity designated by Hilfiger to take over the Lease from Franchisee in case of termination of this Agreement prior to termination of the Lease. In the event Franchisee is the owner of the premises in which the Store is located, Franchisee hereby grants Hilfiger or a person or entity designated by Hilfiger the right to lease such premises from Franchisee on terms and conditions acceptable to Hilfiger or such person or entity designated by Hilfiger.

(…)

4.7
Design/Fittings, Furnishings and Equipment. The conception and design of the Franchise Store must meet the standards of Hilfiger, as set out in the Franchise Manual. The layout of the Franchise Stores, merchandise carriers and furniture (including assembly and transport) and the lighting (not including the installation), the flooring (not including the installation), the interior decoration supplied for the opening and the visual advertising (not including window decorations) for sales promotion shall be designed and provided by Hilfiger at the costs of the Franchisee. The façade shall be designed in close consultation with Hilfiger. The preparatory work may first be initiated after obtaining approval from Hilfiger based on a store plan jointly approved in writing. The work associated with the establishment and furnishing of the Franchise Store shall be supervised by the Franchisee in consultation with the architects commissioned by Hilfiger and carried out at the risk and cost of the Franchisee based on the approved store plans. In the event of any variation in or the cancellation of work previously approved by HILFIGER, HILFIGER may demand that the work be executed as approved.

4.8
Store construction costs. All renovation costs are for the account of Franchisee. These costs include, amongst others, demolition, renovation (floors, walls, ceilings, stairs, facade), electrical installations (including the installation of lighting), air conditioning and heating, security systems, office and stock room as well as the design- and fittings, furnishings and equipment costs as listed above. The work involved will be carried out by Franchisee or by constructors appointed by Franchisee but in consultation with Hilfiger but under supervision of and at the risk, cost and expense of Franchisee. The renovation work may only be started after written permission by Hilfiger. In case of deviation from or cancellation of activities which have been previously approved by Hilfiger, Hilfiger may demand that the work shall be carried out as approved. The facade shall be decorated in consultation with Hilfiger. Franchisee shall be obligated to adhere to the store plans when jointly approved in writing. The Franchisee shall pay Hilfiger the square meter (m2) price stipulated in Annex A for the objects supplied pursuant to article 4.7 and the services rendered by Hilfiger (design and FF& E costs). The 50% of the amount of the design costs shall be due for payment four (4) weeks before the date of the agreed store opening; the remaining amount four (4) weeks after the date of the agreed store opening.

Renovation and redecoration. Every five (5) year period, Hilfiger may require Franchisee to renovate and redecorate the Store according to the newest Store concept standard and Franchisee shall comply with such requirement. Articles 4.7 and 4.8 are applicable to any such renovations and redecorations ordered by Hilfiger, provided that all items and services shall be supplied and rendered by Hilfiger to Franchisee against payment by Franchisee of Hilfiger’s standard prices for such items and services at such time.

(…)

ARTICLE 5

MERCHANDISE: PRICES, ORDERS AND UNAUTHORIZED MERCHANDISE

(…)

5.4
General Sales Conditions. Hilfiger’s general sales conditions attached hereto as Annex B apply to all orders by Franchisee and all sales and deliveries by Hilfiger.

Unsold stock. Franchisee shall bear full responsibility for unsold stock. Without prejudice to the foregoing sentence of this article 5.5, Franchisee requires the prior written approval of Hilfiger to keep any unsold stock – with the exception of Basics and/or never-out-of-stock Articles – in the Store as carry-over goods after the applicable season. End of season sales may only take place during sales season as designated by Hilfiger.

(…)

ARTICLE 6

FRANCHISE FEE / PRICES

(…)

Bank guarantee. To secure all monetary payment obligations under this Agreement (including but not limited to ordered Merchandise), Franchisee shall provide Hilfiger with a signed bank guarantee of an internationally operating bank of good reputation, substantially in the form as attached in Annex D and approved by Hilfiger.

(…)

ARTICLE 7

ADVERTISING, PROMOTIONAL ACTIVITIES AND STORE WINDOWS

Minimum Marketing Expenditure. Each Annual Period, Franchisee must spend at least 2% of the planned net retail sales of the Store for such Annual Period as agreed between Franchisee and Hilfiger in writing on marketing tools as outlined in the Franchise Manual.

(…)

ARTICLE 12

TERMINATION

(…)

Termination with Notice. Notwithstanding any provision to the contrary contained in this Agreement and without prejudice to Articles 12.2 and 12.3, if Franchisee breaches any of its obligations under this Agreement Hilfiger may terminate this Agreement by giving notice of termination to Franchisee. Termination will become effective automatically on the fifteenth day after such notice of termination, unless Franchisee completely cures the breach within fifteen (15) days of the giving of such notice. Upon the giving of a notice of termination for the third time within a twelve month period, for any reason, Franchisee shall no longer have the right to cure any violation, and termination shall be effective upon the giving of such third notice of termination. To fully cure its breach, Franchisee must also reimburse Hilfiger for its attorneys’ fees incurred in investigating and analyzing the breach and issuing the notice of breach and for any other action in connection therewith.

(…)

12.7
No compensation. The Parties hereby agree that in the event of the expiration of the Term or the termination of this Agreement for good cause by Hilfiger the Franchisee shall not have any claim to damage compensation or other compensation against Hilfiger, particularly not to compensation of lost investments.”

2.7.Aan de MFA is een aantal bijlagen/annexen gehecht. Deze annexen bevatten specifieke voorwaarden voor de zeven franchisewinkels die DG op het moment van sluiten van de MFA exploiteerde onder de franchiseformule van TH. Het betreft, voor zover nog relevant, de volgende winkels:

AUPARK CENTER te Bratislava, Slowakije (door partijen omschreven als en hierna te noemen: Winkel 1),

ECE VANKOVKA te Brno, Tsjechië (hierna: Winkel 2),

MLYNY shopping mall te Nitra, Slowakije (hierna: Winkel 3),

OLYMPIA shopping mail, unit 308, te Brno-Modrice, Tsjechië (hierna: Winkel 4) en

AUPARK Žilina Shopping Center, unit SU 009, te Žilina, Slowakije (hierna: Winkel 7).

2.8.Bij de MFA behoren ook algemene verkoopvoorwaarden van TH, bijgevoegd als Annex B (hierna: de Algemene Voorwaarden). Annex B bepaalt voor zover relevant als volgt:

“3. Orders

(…)

5) In case cancellations by the purchaser of any orders placed and accepted by Tommy Hilfiger, or for non-delivery by Tommy Hilfiger as a result of non payment, a cancellation charge of 25% of the original order value will become due to Tommy Hilfiger on demand.”

2.9.Kort na het sluiten van de MFA zijn nog drie franchisewinkels van Five aan de MFA toegevoegd door middel van een drietal annexen. Dit betreft de volgende winkels:

Polus City Center te Bratislava, Slowakije (hierna: Winkel 8), annex van 1 juni 2011,

KOSICE (AUPARK) te Košice, Slowakije (hierna: Winkel 9), annex van 1 juli 2011, en,

TH Banská Bystrica, adres Na Troskách 25, te Banská Bystrica, Slowakije (hierna: Winkel 10), annex van 1 juni 2012.

2.10.Op enig moment zijn TH en Five een addendum bij de MFA overeengekomen waarin zij afspraken hebben gemaakt over een herinrichting van Winkel 1 (een zogeheten ‘refit’). In het addendum is verder de looptijd van de MFA voor wat betreft Winkel 1 bepaald op een periode van vijf jaar tussen 1 maart 2014 en 28 februari 2019.

2.11.In mei 2015 zijn TH en Five een addendum bij de MFA overeengekomen voor de opening van een nieuwe franchisewinkel: TH Vankovka te Brno, Tsjechië (hierna: Winkel 12, samen met de hiervoor genoemde Winkels 1, 3, 4, 7-10 te noemen de winkels). In het addendum is de looptijd van de MFA voor wat betreft Winkel 12 bepaald op een periode van vijf jaar tussen 1 maart 2015 en 28 februari 2020. Dit addendum bepaalt verder dat Winkel 2 zal worden gesloten:

“Furthermore the Parties agree, that Store 2, located in ECE Vankovka, Galeria Vankovka, Ve Vankovce 1, Brno, Czech Republic (“Old Store 2 at Galeria Vankovka”), will close by 29th March 2015.”

2.12.Op 15 februari 2016 zijn TH en Five overeengekomen dat alle rechten en verplichtingen van Five onder de MFA (met terugwerkende kracht) worden overgedragen aan DG per 1 december 2015.

2.13.Op 17 december 2020 zijn TH en DG opnieuw een addendum overeengekomen om de looptijd van de MFA die met betrekking tot een viertal winkels zou eindigen in 2020, te verlengen tot 31 januari 2021. Het betreft Winkels 3, 4, 7 en 12.

2.14.De franchiserelatie tussen TH en DG is na het verstrijken van de einddatum voor de verschillende winkels voortgezet. In dat verband hebben partijen geen (aanvullende) afspraken gemaakt.

2.15.Op 2 augustus 2022 heeft een videoconferentie plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van TH en DG. Tijdens deze videoconferentie heeft TH aangekondigd de MFA op te willen zeggen.

2.16.Op 24 augustus 2022 heeft de verhuurder (ECE) van de panden waarin Winkel 4 en Winkel 12 waren gevestigd, de huur opgezegd. Op 28 augustus 2022 zijn de panden daadwerkelijk gesloten door ECE.

2.17.Op 31 augustus 2022 ontving DG een schriftelijke opzeggingsbrief van TH. In deze brief valt het volgende te lezen:

“Dear Sir or Madam,

We hereby terminate all existing franchise agreements with you.

Some of the franchise agreements have already expired. We request that you close these businesses immediately, but no later than the dates stated in the following:

TH Brno Vankovkan

Winkel 12, rb.

: 30.04.2023

TH Banska Bystrican

Winkel 10, rb.

: 31.05.2023

TH Kosice Auparkn

Winkel 9, rb.

: 30.06.2023

TH Zilina Auparkn

Winkel 7, rb.

: 31.07.2023

TH Nitra Mlynyn

Winkel 3, rb.

: 31.08.2023

TH Brno Olympian

Winkel 4, rb.

: 31.08.2023

TH Bratislava Polusn

Winkel 8, rb.

: 31.01.2024

TH Bratislava Auparkn

Winkel 1, rb.

: 28.02.2024 [door de rb in chronologische volgorde gezet, rb]”

2.18.DG exploiteerde ten tijde van de opzegging van de MFA ook een multibrand-winkel in het Polus winkelcentrum te Bratislava, Slowakije (hierna: de Polus multibrand-winkel). Deze winkel is gevestigd in hetzelfde winkelcentrum als Winkel 8. De Polus multibrand-winkel is niet lang na de opzegging van de MFA gesloten.

2.19.De acht winkels die DG ten tijde van de opzegging van de MFA exploiteerde zijn inmiddels allemaal gesloten.

Het geschil

In conventie

3.1.DG vordert (na vermeerdering van eis) van de rechtbank om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

i) te verklaren voor recht dat TH aansprakelijk is voor de schade die DG lijdt, heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de opzegging van de MFA per 31 augustus 2022;

ii) TH te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan DG te betalen een bedrag van € 7.671.841,96 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2022, althans vanaf 23 december 2022, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans een in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;

Subsidiair

( iii) TH te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, waarbij TH wordt veroordeeld om reeds een voorschot te betalen van € 941.742,08,- binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting;

Zowel primair als subsidiair

( iv) TH te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten, een ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

3.2.DG legt, samengevat, het volgende aan haar vorderingen ten grondslag.

3.2.1.Het primaire argument van DG is dat TH de MFA niet volgens de daarvoor geldende vereisten heeft opgezegd en daarmee tekortschiet in de nakoming van de MFA, althans een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Na ommekomst van de verschillende termijnen waarop de MFA voor de acht winkels eindigde, is de MFA voor vijf jaar voortgezet. De MFA eindigde voor de Winkel 1 in 2024, voor Winkels 3, 4, 7, 8, 9, 10, en 12 in 2026, en voor Winkel 10 in 2027. TH heeft de MFA opgezegd zonder ‘goede reden’ (good cause) en daarbij niet de vereisten van art. 2.4 MFA in acht genomen. Een dergelijke opzegging kan alleen met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden. Met de opzegging in augustus 2022 en de aanzegging van de data waarop de winkels moesten zijn gesloten, heeft TH die opzegtermijn niet in acht genomen.

3.2.2.Het subsidiaire argument van DG neemt tot uitgangspunt dat, indien de MFA niet geacht moet worden voor bepaalde tijd te zijn voortgezet, de MFA voor onbepaalde tijd is voortgezet. In dat licht is opzegging van de MFA naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De MFA is een duurovereenkomst. In het licht van het arrest HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141 (Goglio) had TH een zwaarwegende grond moeten geven om de MFA op te zeggen, een redelijke termijn in acht moeten nemen, en schadevergoeding moeten aanbieden. Dat alles heeft TH niet gedaan.

3.2.3.Voorts schendt TH haar verplichtingen op voet van art. 7:912 en 7:920 BW. TH schendt haar zorgplicht op voet van art. 7:912 BW door onmiddellijk de MFA op te zeggen zonder opgave van redenen, met een te korte opzegtermijn, en zonder het aanbieden van schadevergoeding. Bovendien schendt TH haar zorgplicht door nieuwe franchisenemers in de franchisewinkels van DG te laten vestigen. Ook is TH op voet van art. 7:912 en 7:920 BW gehouden een goodwillvergoeding te betalen.

3.2.4.Tot slot heeft TH een onrechtmatige daad gepleegd door verhuurders van DG aan te zetten tot opzegging van de huurovereenkomsten met DG. Het gedrag van TH was onderdeel van een vooropgezet plan om nieuwe franchisenemers de winkels te laten overnemen. TH profiteert althans van de wanprestatie van een derde (de verhuurder).

3.2.5.De primair onder (ii) gevorderde vergoeding bestaat uit, (a) winstderving wegens voortijdige sluiting van de winkels, (b) winstderving wegens sluiting van de Polus multibrand-winkel, (c) schade met betrekking tot investeringen in de winkels en de Polus multibrand-winkel, (d) schade wegens niet ontvangen corona-compensatie, en betaalde franchisevergoedingen toen de winkels van DG dicht waren, (e) schade door het, als gevolg van de handelswijze van TH, niet tijdig kunnen terugbetalen van leningen aan EXIM Bank, (f) overgebleven en niet verkochte voorraad, dan wel de afschrijving van de marktwaarde van de voorraden, (g) schade in verband met voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst, en (h) goodwill, aldus nog steeds DG.

3.3.TH voert verweer.

3.4.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

In reconventie

3.5.TH vordert van de rechtbank om, waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Denim te veroordelen tot betaling van de door TH geleden schade, vastgesteld op een bedrag van € 447.018,30, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf twee weken na vonnisdatum, met veroordeling van Denim in de kosten van dit geding.

3.6.TH legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. DG heeft vele bestellingen geplaatst en nog openstaan bij TH. Conform art. 3 lid 5 Algemene Voorwaarden mag TH hiervoor 25% van de bestelwaarde aan annuleringskosten in rekening brengen. Tot aan 23 mei 2023 staat er in totaal € 1.788.073,20 uit aan niet-afgenomen bestellingen. Het in reconventie gevorderde bedrag is 25% daarvan.

3.7.DG voert verweer.

3.8.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

De beoordeling

Rechtsmacht en toepasselijk recht

4.1.DG is in Slowakije gevestigd. Daardoor heeft deze zaak een internationaal karakter en zal de rechtbank (zo nodig ambtshalve) moeten beoordelen of zij rechtsmacht heeft en door welk recht de vorderingen worden beheerst.

4.2.Art. 15.11 MFA bevat een forumkeuze voor deze rechtbank en een rechtskeuze voor Nederlands recht voor “all disputes arising out of or relating to his agreement”. Voorts bevat art. 17 Algemene Voorwaarden een rechtskeuze die bepaalt dat “all contracts between Tommy Hilfiger and the Purchaser shall be governed by Dutch law”. Art. 18 van de Algemene Voorwaarden bevat voorts een forumkeuze voor deze rechtbank met betrekking tot “all disputes”.

4.3.DG, noch TH, bestrijden de bevoegdheid van de rechtbank en de toepasselijkheid van Nederlands recht met betrekking tot zowel de vorderingen in conventie als in reconventie. De rechtbank stelt vast dat het onderhavige geschil binnen de reikwijdte van art. 15.11 MFA en art. 17 en 18 van de Algemene Voorwaarden valt, dat zij daarmee bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van DG en TH, en dat zij de vorderingen naar Nederlands recht heeft te beoordelen.

In conventie

(a) Is de opzegging van de relatie in overeenstemming met de MFA?

Tussen partijen is niet in geschil dat na ommekomst van de verschillende termijnen waarop de MFA voor de acht in geschil zijnde winkels eindigde, de franchiserelatie op de gebruikelijke voorwaarden is voortgezet. Zij twisten wel over de vraag met welke periode en op welke grond de franchiserelatie is voortgezet. Het primaire argument van DG stoelt erop dat de MFA voor bepaalde tijd is voortgezet, namelijk vijf jaar. Volgens TH is de franchiserelatie voor onbepaalde tijd voortgezet en is er geen nieuwe franchisetermijn van vijf jaar ingegaan.

Voorts is tussen partijen niet in geschil dat de MFA enkel betrekking had op de acht (franchise)winkels en niet op de multibrand-winkels. De multibrand-winkels zal de rechtbank dan ook verder buiten beschouwing laten.

4.5.De rechtbank stelt het volgende voorop. Uit het enkele feit dat partijen bij een duurovereenkomst de relatie na het eindigen van de looptijd hebben voortgezet, en zich een tijd feitelijk zijn blijven gedragen zoals zij zich tijdens de contractsduur gedroegen, volgt niet dat de duurovereenkomst onder dezelfde voorwaarden (in het bijzonder onder dezelfde (opnieuw intredende) contractsduur) is voortgezet. Onder welke voorwaarden partijen de duurovereenkomst hebben voortgezet dient te worden beoordeeld aan de hand van het Haviltex-criterium. Dit criterium houdt in dat bij de uitleg van een commerciële overeenkomst, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen, groot gewicht kan toekomen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen. Niettemin kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.n

Vgl. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101.

4.6.De rechtbank constateert dat de MFA een overeenkomst is tussen twee professionele partijen (DG en TH zijn ondernemingen die een zakelijke relatie hebben) die de tussen hun geldende afspraken in detail hebben vastgelegd (de MFA inclusief annexen beloopt 30 pagina’s). Over wie de MFA van 20 mei 2010 heeft opgesteld, of erover onderhandeld is, en of partijen professionele bijstand hebben gehad, hebben partijen niets gesteld. Ze hebben slechts opgemerkt dat met de MFA de oorspronkelijke franchiseovereenkomst tussen Five en TH uit 2005 is vernieuwd. Wel heeft DG – onbestreden – aangevoerd dat het addendum van 17 december 2020 niet na langdurig overleg of onderhandelen is overeengekomen. Omdat over het onderhandelingstraject voor beide overeenkomsten weinig tot niets is aangevoerd door partijen, ziet de rechtbank geen aanleiding om voorshands doorslaggevend gewicht toe te kennen aan de tekst van de MFA. De overige omstandigheden worden hierna beoordeeld in het licht van de tekst van de overeenkomst.

Art. 2.4 MFA; looptijd van de MFA

4.7.Op grond van art. 2.4 MFA mag de overeenkomst zonder reden worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden voor het einde van de overeenkomst.

4.8.De looptijd van de MFA verschilt per winkel. De aanvankelijke looptijd van de MFA per winkel is bepaald in de specifieke op de winkels betrekking hebbende annexen. De annexen die bij de MFA horen (A-1 tot en met A-7) geven allemaal een aanvankelijke looptijd van vijf jaar. Ook de nadien gesloten annexen voor Winkels 8-10 en 12 geven een aanvankelijke looptijd van vijf jaar.

4.9.Op basis van de tekst van art. 2.4 van de MFA is duidelijk dat de looptijd van de MFA voor specifieke winkels slechts één keer met een periode van vijf jaar kan worden verlengd, nu art. 2.4 MFA spreekt van “extended for 1 (one) further 5 (five) year period”. Deze verlenging vindt niet plaats indien een van de partijen de MFA opzegt.

4.10.Voor Winkel 1 is een addendum overeengekomen met daarin een nieuwe termijn van vijf jaar in verband met een refit. Die aanvankelijke termijn van vijf jaar eindigde op 28 januari 2019 waarna de MFA, op grond van art. 2.4 MFA, stilzwijgend met vijf jaar is verlengd tot 28 februari 2024. Met de opzegging van de MFA in augustus 2022 zal de MFA voor Winkel 1 niet worden verlengd tot na de eenmalige verlenging van vijf jaar. In de brief van 31 augustus 2022 is de uiterste sluitingsdatum voor die winkel ook bepaald op 28 februari 2024. De kwestie van de duur van een stilzwijgende verlenging ná 28 februari 2024 is bij deze winkel dus niet aan de orde. De rechtbank zal Winkel 1 dan ook verder buiten beschouwing laten.

4.11.De overige winkels (3, 4, 7-10, en 12) zijn wél voortgezet na het eindigen van de looptijd van de MFA.

4.11.1.In het addendum dat is gesloten voor de Winkels 3, 4, 7 en 12 op 17 december 2020 is opgemerkt dat de looptijd van de MFA voor die winkels afliep in 2020 (“Now, Parties intend to extend the term of the following TH stores as the term of those stores would otherwise expire in 2020”). Voor Winkels 3, 4 en 7 was de looptijd van de MFA conform art. 2.4 MFA na de eerste vijf jaar al eenmalig stilzwijgend met vijf jaar verlengd. Het addendum bepaalt verder dat de nieuwe looptijd van de MFA voor deze winkels zal eindigen op 31 januari 2021 en dat er geen verdere automatische verlenging van de MFA plaatsvindt (“(…) will automatically end without further automatic renewal”).

4.11.2.Voor Winkel 12, die pas in 2015 tot de MFA is toegetreden, heeft te gelden dat de aanvankelijke termijn van vijf jaar in 2020 zou aflopen. Voor Winkel 12 betekent de afspraak in het addendum van 17 december 2020 dus dat de stilzwijgende verlenging van vijf jaar op voet van art. 2.4 MFA niet in zal gaan. Voor Winkel 12 zal de MFA ook eindigen op 31 januari 2021 zonder automatische verlenging.

4.12.Voor de overige winkels (8 tot en met 10) zijn geen afwijkende of aanvullende afspraken gemaakt. De looptijd van de MFA voor deze winkels was al eenmalig stilzwijgend verlengd met vijf jaar. Voor Winkel 8 betekende dit dat de MFA op basis van de datum van de annex (zie onder 2.9) in principe afliep op 31 mei 2021, voor Winkel 9 op 30 juni 2021 en voor Winkel 10 op 31 mei 2022.

4.13.De rechtbank volgt DG niet in haar lezing dat nu de franchiserelatie feitelijk is voortgezet na het eindigen van de looptijd van de MFA voor de diverse winkels, dit tot een herleving van art. 2.4 MFA, of althans tot voortzetting van de MFA onder dezelfde voorwaarden – en daarmee tot een herleving van de stilzwijgende voortzetting van vijf jaar – leidt. Daarvoor zijn geen aanwijzingen te vinden in de tekst van de MFA en de annexen. De MFA geeft geen regels voor verlenging van de MFA na het eindigen van de looptijd, anders dan de overeenkomst van 2005 die in artikel 23 (zie onder 2.5) als beschrijving van de looptijd bevatte, dat die elke vijf jaar stilzwijgend zou worden verlengd. In die zin hebben partijen een andere bepaling in de MFA opgenomen. Dat de MFA na de tweede periode van vijf jaar met nog eens een periode van vijf jaar wordt verlengd is geen aannemelijke lezing van de overeenkomst. De tekst van art. 2.4 MFA is afwijkend van de tekst van de overeenkomst uit 2005 en wijst eerder op het tegendeel: de MFA wordt slechts eenmalig stilzwijgend verlengd met vijf jaar. Die eenmalige stilzwijgende verlenging van vijf jaar heeft voor iedere winkel, met uitzondering van Winkel 12 waarvoor die verlenging expliciet niet is ingegaan, al plaatsgevonden.

4.14.Een tweede verlenging van vijf jaar acht de rechtbank ook onverenigbaar met het addendum van 17 december 2020. Ten aanzien van Winkels 3, 4, 7 en 12 is in het addendum van 17 december 2020 (verdere) automatische verlenging immers uitgesloten. In het bijzonder voor Winkel 12 ligt verlenging met nog eens vijf jaar niet voor de hand nu met het addendum van 17 december 2020 de eerste automatische verlenging van vijf jaar op voet van art. 2.4 MFA al niet had plaatsgevonden. Het ligt niet voor de hand dat als de MFA voor Winkel 12 na 31 januari 2021 wordt voortgezet, dan alsnog een verlenging van vijf jaar plaatsvindt.

4.15.Op basis van de tekst van art. 2.4 MFA en het voorgaande kan dan ook niet worden geconcludeerd dat na het verstrijken van de looptijd van de MFA voor de verschillende winkels, de MFA nogmaals met een periode van vijf jaar wordt verlengd.

4.16.Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen of de overige omstandigheden van dit geval leiden tot de conclusie dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht.

4.17.DG zegt te zijn uitgegaan van verlenging met vijf jaar en dat dit ook voor de hand ligt omdat dit zekerheid biedt. Mogelijke investeringen en verplichtingen naar derden komen immers in gevaar als de eindtijd van de MFA niet bekend is. In het bijzonder wijst DG op de huurovereenkomsten die zij heeft gesloten met de verhuurders van de panden waarin zij de winkels exploiteert. Die worden standaard voor vijf jaar gesloten.

4.18.Volgens TH daarentegen hangt de looptijd ermee samen dat zij bij het aangaan van een nieuwe franchiserelatie uitgaat van een periode van tien jaar (vijf plus vijf). In die periode kunnen investeringen worden terugverdiend. Vervolgens moet de betreffende winkel in die tien jaar een refit ondergaan. Vindt die refit plaats en loopt de samenwerking goed, dan kan TH besluiten nog eens een MFA aan te gaan voor (opnieuw) een periode van vijf plus vijf jaar. In principe vindt dus geen tweede verlenging van de MFA met vijf jaar als zodanig plaats; het voortzetten van de relatie na tien jaar ziet TH als het aangaan van een nieuwe samenwerking.

4.19.Voor de stellingen van DG omtrent de huurperiodes ziet de rechtbank te weinig aanknopingspunten. Dat de looptijd van de huur van de winkelpanden leidend zou zijn bij de looptijd van de MFA is niet aannemelijk. Dat het sluiten van een huurovereenkomst voor een periode van vijf jaar gebruikelijk is in de branche waarin DG opereert, en dat DG informatie over de looptijd van de huurovereenkomsten aan TH verschafte, maakt niet dat TH en DG bij het sluiten van de MFA ook bij dat gebruik hebben willen aansluiten.

4.20.DG wijst in dit verband op art. 4.5 MFA wat zou ondersteunen dat de MFA steeds voor periodes van vijf jaar zou worden verlengd om in de pas te lopen met de huurovereenkomsten. Dat valt daar echter niet in te lezen. Integendeel: uit art. 4.5 MFA blijkt juist van een zekere ontkoppeling van de MFA en de huurovereenkomsten. Op grond van dat artikel moet DG er immers voor zorgen dat de huurovereenkomst voorziet in een mogelijkheid van indeplaatsstelling van TH mocht de MFA eerder eindigen dan de huurovereenkomst. Dat zou niet nodig zijn als de looptijd van de MFA is afgestemd op die van de huurovereenkomsten. Bovendien bevat het artikel een mogelijkheid tot indeplaatsstelling indien DG zelf eigenaar van het winkelpand is, waarmee partijen kennelijk onder ogen hebben gezien dat niet altijd sprake is (of hoeft te zijn) van een winkel die in een gehuurd winkelpand is gevestigd. DG onderkent zelf bovendien dat de looptijd van de huurovereenkomsten niet voor alle winkels gelijk oplopen met de looptijd van de MFA.

4.21.De rechtbank acht de lezing van DG voorts onaannemelijk omdat het huren van winkelruimtes onder de MFA behoort tot de verantwoordelijkheden van DG. De MFA bevat enkel vereisten die aan de huurovereenkomst worden gesteld. Tot die vereisten behoort niet een voorgeschreven looptijd van de huurovereenkomsten. DG zou dan als het ware zelf de looptijd van de MFA kunnen bepalen door maar huurovereenkomsten te blijven afsluiten, of huurovereenkomsten voor langere tijd dan vijf jaar af te sluiten. Dat partijen – en dan met name TH – in dat licht beoogd hebben de looptijd van de MFA gelijk te laten oplopen met de huurovereenkomsten acht de rechtbank onwaarschijnlijk.

4.22.De stellingen van TH acht de rechtbank daarentegen wel aannemelijk. Daartoe is het volgende redengevend.

4.23.TH heeft besloten de samenwerking niet te hernieuwen omdat DG (volgens TH) tekortschoot op de punten i) bankgarantie, ii) refits en iii) marketing voor een waarde van 2 % van de detailhandel, hetgeen TH voldoende heeft aangekaart bij DG.

4.24.TH heeft gesteld dat DG op verschillende punten tekort schoot in de nakoming van de MFA. Het is voldoende vast komen te staan dat het doorvoeren van de refits en het stellen van de bankgarantie voorwaarden waren voor het voortzetten van de franchiserelatie. Partijen hebben tussen 2019 en 2021 meermaals gesproken over de samenwerking die volgens TH te wensen overliet. Dit blijkt onder meer uit de pp-presentaties die op de besprekingen zijn getoond. De rechtbank merkt hierover het volgende op.

4.24.1.Voldoende is gebleken dat DG gedurende één jaar een bankgarantie van € 300.000,- ten gunste van TH heeft laten stellen die aan art. 6.2 MFA voldeed, namelijk tussen 31 januari 2019 en 31 januari 2020. De stelling van TH dat DG voor het overige nimmer een bankgarantie heeft laten stellen heeft DG onvoldoende gemotiveerd betwist. Vast staat dan ook dat er in de periodes vóór 31 januari 2019 en ná 31 januari 2020 geen bankgarantie is gesteld door DG. Het is aanvaardbaar dat TH het aanbieden van een cash deposito heeft geweigerd, omdat de MFA een bankgarantie vereiste van een internationaal opererende bank van goede reputatie, een bank andere mogelijkheden heeft voor het vaststellen van de solvabiliteit van haar cliënt en de kredietverzekering bij Atradius van DG was verlaagd tot nihil in het 4e kwartaal van 2017. In zoverre schoot DG in die periodes tekort in haar verplichtingen onder art. 6.2 MFA en mocht TH daar gevolgen aan verbinden. Dat voldoende financiële zekerheid voor TH menens was blijkt ook uit de pp-presentatie van de bespreking in 2021 waarin is vermeldt onder het kopje “Open Topics”: “Bank guarantee of min. 300k €. No Prject will be approved by PVH without security”.

4.24.2.Met betrekking tot de refits voor de winkels, is in de pp-presentatie van de bespreking in mei 2019 een tabel opgenomen met data waarop refits voor de specifieke winkels zouden moeten plaatsvinden. Indien de refits niet plaatsvinden, zou dit tot sluiting van de betreffende winkels leiden; bijvoorbeeld door in de pp te vermelden: “Refurbishment / Closing by Jan 20”.

4.25.DG heeft ook onvoldoende gemotiveerd betwist dat de voortzetting van de franchiserelatie en het aangaan van een nieuwe MFA voor een periode van vijf jaar ervan afhankelijk was dat deze tekortkomingen zouden worden verholpen. Daarom is uit het gedrag van partijen niet gebleken dat zij die relatie ongewijzigd – in die zin: wederom voor vijf jaar – wilden voortzetten. Als het zo is dat DG het belang voor TH van de refits en de bankgarantie heeft onderschat en dat zij compassie verwachtte in het bijzonder gelet op de moeilijke corona-periode, dan komt dit voor haar rekening. TH is al vóór de corona-periode voldoende duidelijk geweest over haar wensen en verwachtingen onder de MFA, waar DG kennelijk niet aan kon voldoen. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat DG er redelijkerwijs niet op mocht vertrouwen dat toen de refits nog steeds niet waren doorgevoerd, en een bankgarantie nog steeds niet was gesteld, na het verstrijken van de looptijd van de MFA voor de winkels gewoon weer een nieuwe termijn van vijf jaar ging lopen. Daarmee is vast komen te staan dat DG er niet van uit mocht gaan dat de voortzetting van de MFA opnieuw een vaste periode van vijf jaar betekende, maar dat de overeenkomst in zoverre een overeenkomst voor onbepaalde tijd is geworden.

4.26.De conclusie luidt aldus dat na het verstrijken van de looptijd van de MFA voor de verschillende winkels, de MFA niet voor bepaalde tijd met vijf jaar, maar voor onbepaalde tijd is verlengd. In dat licht faalt het primaire argument van DG, dat erop is gestoeld dat de MFA voor bepaalde tijd is verlengd en daarom TH de MFA niet op voet van art. 2.4 MFA met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden voor het einde van de overeenkomst heeft opgezegd. Het beroep van TH op art. 12.4 MFA, dat zij (subsidiair) heeft gedaan voor het geval de rechtbank zou oordelen dat de MFA wel was verlengd met een periode van vijf jaar, behoeft in dat licht geen bespreking.

(b) Opzegging c.q. opzegtermijn in strijd met redelijkheid en billijkheid?

4.27.De opzegging van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd (zoals de MFA) dient te geschieden met inachtneming van de regels zoals geformuleerd in de rechtspraak van de Hoge Raad, recentst in HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141 (Goglio). Deze regels luiden als volgt:

“3.6.2 Of en, zo ja, onder welke voorwaarden een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan, opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen.

Indien wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. Op grond van art. 6:248 lid 1 BW kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. Die eisen kunnen voorts in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. (Vgl. onder meer HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, NJ 2012/685, rov. 3.6, HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, NJ 2013/341, rov. 3.5.1 en HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134, NJ 2016/450, rov. 4.4.2)

3.6.3Ook als de wet of een duurovereenkomst wel voorziet in een regeling van de opzegging, kunnen, indien de wet en hetgeen tussen partijen is overeengekomen daarvoor ruimte laten, de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval op grond van art. 6:248 lid 1 BW meebrengen dat aan de opzegging nadere eisen gesteld worden.

3.6.4Een beroep op een uit de wet of een overeenkomst voortvloeiende bevoegdheid om de overeenkomst op te zeggen kan op grond van art. 6:248 lid 2 BW onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (vgl. HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134, NJ 2016/450, rov. 4.4.2).

3.6.5Opmerking verdient dat het hiervoor in 3.6.2 overwogene niet wegneemt dat het mogelijk is dat een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst naar de bedoeling van partijen niet-opzegbaar is. De wederpartij van degene die zich op de niet-opzegbaarheid beroept, kan daartegen, overeenkomstig het hiervoor in 3.6.4 overwogene, onder omstandigheden een beroep doen op, kort gezegd, de art. 6:248 lid 2 BW en 6:258 BW. (Vgl. HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660, NJ 2016/236, rov. 4.4).”

Is de MFA opzegbaar?

4.28.De MFA bevat een regeling voor opzegging in art. 12.4 MFA. TH stelt zich ook op het standpunt dat zij de MFA heeft opgezegd op grond van art. 12.4 MFA. DG meent echter dat de opzegging niet aan de vereisten van art. 12.4 MFA voldoet omdat de brief van 31 augustus 2022 niet de redenen van opzegging bevatte, en geen datum vermeldde waartegen de MFA werd opgezegd. Bovendien heeft TH geen gelegenheid voor herstel geboden.

4.29.TH voert aan dat de redenen van opzegging al bij DG bekend waren, en bovendien zijn besproken op 2 augustus 2022. Het geven van een mogelijkheid tot herstel was volgens TH niet aan de orde nu nakoming zijdens DG blijvend onmogelijk was, en dus ook niet binnen de in art. 12.4 MFA bedoelde vijftien dagen konden worden hersteld. Bovendien duurden de tekortkomingen van DG al meerdere jaren voort, en heeft zij al de gelegenheid gehad om de tekortkomingen te herstellen. Die kans heeft DG niet benut.

4.30.Het is op zich juist dat de brief van 31 augustus 2022 niet de redenen van opzegging bevatte. Daargelaten of art. 12.4 MFA vereist dat de opzegging de redenen daarvoor vermeldt – dit staat niet als vereiste genoemd in art. 12.4 MFA –, TH heeft voldoende gemotiveerd gesteld dat de redenen voor opzegging zijn besproken en dat DG daarmee bekend was.

4.31.Volgens TH is op 2 augustus 2022 niet uitgebreid bij de redenen van de opzegging stilgestaan omdat die redenen al bij de eerdere besprekingen aan de orde zijn geweest. Zij heeft volstaan met het mededelen van de opzegging en de redenen daarvoor. De focus lag in het bespreken van de termijnen waarop de winkels zouden worden gesloten. Niettemin heeft TH gemotiveerd gesteld dat de redenen van opzegging zijn besproken. TH stelt ook een pp-presentatie te hebben getoond (en besproken) die melding maakt van de opzegging van de MFA en de redenen daarvoor, waaronder de eerder genoemde niet uitgevoerde refits van de winkels, en de niet verstrekte bankgarantie, welke beide onder de MFA tekortkomingen van DG opleveren.

DG betwist dat de pp-presentatie zou zijn getoond op de bespreking van 2 augustus 2022 maar dit is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd.

De stellingen van DG op dit punt zijn inconsistent. Zo heeft DG gesteld dat de MFA al op 2 augustus 2022 mondeling was opgezegd, en dat haar op de bespreking was medegedeeld dat de beslissing om de MFA te beëindigen definitief was. Voorts heeft DG gesteld dat zou zijn besproken wat er niet goed zou zijn gegaan en dat zij heeft gevraagd aan TH of er nog wat aan die beslissing kon worden veranderd. Dit verweer is in lijn met de stellingen van TH dat op 2 augustus 2022 is aangezegd dat de MFA zou worden opgezegd en dat redenen van opzegging ook zijn besproken.

Bovendien was DG naar eigen zeggen al vóór de brief van 31 augustus 2022 op de hoogte van de termijnen waarop de winkels moesten worden gesloten, omdat de TH op de bespreking van 2 augustus 2022 een document had getoond waarin de sluitingstijden stonden. Het ligt in de reden dat dit de pp-presentatie is, waarin tevens de redenen van opzegging staan vermeld. Deze redenen, waaronder de niet doorgevoerde refits en het ontbreken van de bankgarantie, waren ook al onderwerp van gesprek op de besprekingen in 2019, 2020 en 2021 en waren DG dus niet onbekend. Dat DG dit anders heeft gewaardeerd, of de kans dat op basis hiervan de MFA zou worden opgezegd anders heeft ingeschat, blijft voor haar risico.

4.33.Eveneens is juist dat DG niet de mogelijkheid tot herstel is geboden in de brief van 31 augustus 2022, maar ook dat kan DG niet baten. Zij heeft niet betwist dat de tekortkomingen – de niet doorgevoerde refits en de ontbrekende bankgarantie – al sinds 2019 speelden en dat ze die niet heeft weten te herstellen, met uitzondering van één jaar waarin zij een bankgarantie heeft laten stellen. Bovendien heeft DG niet gesteld dat, als ze op 31 augustus 2022 wél in de gelegenheid zou zijn gesteld om haar tekortkomingen te herstellen, dat ze daar dan binnen 15 dagen in zou zijn geslaagd. Dat acht de rechtbank ook onaannemelijk nu DG haar tekortkomingen eerder ook niet had hersteld, en bovendien is gebleken dat DG hier niet toe in staat was vanwege haar penibele financiële situatie.

4.34.Dat, tot slot, de brief van 31 augustus 2022 geen termijn zou bevatten waartegen de MFA werd opgezegd kan niet worden gevolgd. De brief bevat duidelijk de uiterste termijnen waarop de winkels moeten sluiten. Naar het oordeel van de rechtbank betreffen dit de termijnen waarop ook de MFA voor de winkels zal eindigen.

4.35.In dat licht zal de rechtbank aan het feit dat de brief van 31 augustus 2022 de redenen van opzegging niet nog eens expliciet vermeldde, en niet nogmaals een mogelijkheid tot herstel bood, geen gevolgen verbinden, en het ervoor houden dat de MFA op 31 augustus 2022 conform art. 12.4 MFA is opgezegd.

Is de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

4.36.Volgens DG is de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, gelet op de volgende omstandigheden:

DG heeft het merk Tommy Hilfiger in de Slowaakse en Tsjechische markt laten groeien van non-existent naar een miljoenenomzet (circa € 5 miljoen per jaar);

Dit terwijl die markten moeilijke groeimarkten zijn voor een luxe merk als Tommy Hilfiger, omdat de steden relatief kleine inwonertallen kennen (Slowakije heeft maar twee steden met een inwonertal van meer dan 100.000 personen) en het bestedingspatroon en de levensstandaard lager liggen dan in bijvoorbeeld West-Europese landen;

DG was en is sterk afhankelijk van TH: meer dan de helft van haar omzet wordt gegenereerd via verkopen in haar franchisewinkels;

Partijen hebben een handelsrelatie van meer dan 20 jaar;

DG heeft aanzienlijke investeringen gedaan en is financiële verplichtingen aangegaan tijdens de COVID-19 periode vanwege haar geloof in het merk en financieel herstel in de toekomst;

DG mocht er ook nadat de MFA was geëindigd vanuit gaan dat er een relatie bestond, omdat de franchiserelatie simpelweg werd voortgezet;

DG is lange huurovereenkomsten aangegaan die gelijklopen met looptijd van de MFA. Zij sluit in beginsel huurovereenkomsten af van tenminste vijf jaar, die zonder de exploitatie van franchisewinkels zinledig zijn en kunnen leiden tot het schenden van diezelfde huurovereenkomsten;

Het switchen naar een andere franchisegever vergelijkbaar met TH zou DG naar haar eigen schatting vijf tot zeven jaar kosten. Het kostte DG 12 jaar om het merk neer te zetten (van 2001 tot en met 2012) en vervolgens 7 jaar (van 2013 tot en met 2019) om de verkopen ieder jaar met 5% te laten groeien tot het niveau van 2019, toen de COVID-19 pandemie toesloeg.

In het licht van deze omstandigheden had TH zwaarwegende gronden moeten hebben om op te kunnen zeggen. TH heeft echter geen enkele grond aangevoerd in haar opzeggingsbrief. TH heeft ook geen redelijke opzegtermijn in acht genomen of enige vorm van (schade)vergoeding aangeboden. Daarbij heeft TH met haar opzegging onvoldoende rekening gehouden met de situatie van DG. DG heeft wel schade geleden, aldus nog steeds DG.

4.37.TH brengt hiertegen in dat er wel degelijk goede redenen waren voor opzegging, namelijk de tekortkomingen van DG onder de MFA. Ook meent zij dat de opzegtermijnen redelijk zijn. Zij heeft per winkel voor ieder jaar dat de winkel open is een maand opzegtermijn gerekend. Daarmee zou DG voldoende tijd hebben om haar bedrijfsvoering aan te passen. DG heeft bovendien niet eerder aan TH gecommuniceerd dat de opzegtermijnen onredelijk waren. DG heeft daarentegen zelf er voor gekozen de opzegtermijn niet uit te zitten maar de winkels voortijdig te sluiten. Voorts heeft TH aangevoerd dat de mate van afhankelijkheid gering is nu DG ook andere producten verkoopt. De investeringen die DG vlak voor de opzegging nog heeft gedaan spelen geen rol in de beoordeling van de redelijkheid van de opzegtermijn omdat niet aannemelijk is dat ze anders niet zouden zijn gedaan. De multibrand-winkels vielen bovendien niet onder de MFA dus die mocht DG open houden. De franchise-winkels mocht zij nog een bepaalde periode open houden; daarmee had DG dus nog een mogelijkheid investeringen terug te verdienen. De door DG aangetrokken leningen vallen onder haar ondernemersrisico. Dat de leningen waren aangegaan wegens geloof in de toekomst is ongeloofwaardig. TH stelt ook dat zij DG heeft ondersteund tijdens de COVID-pandemie door uit coulance tijdens deze periode geen directe gevolgen te verbinden aan de tekortkomingen van DG, en een eenmalige credit note van € 100.000,- te verstrekken, aldus TH.

4.38.De rechtbank oordeelt dat de opzegging van de MFA door TH niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, om de volgende redenen.

De gronden die TH aan de opzegging ten grondslag heeft gelegd – te weten de tekortkomingen van DG – zijn voldoende zwaarwegend, en nog meer zwaarwegende(r) gronden had zij niet nodig.

De rechtbank wijst nog op het volgende. Zoals hiervoor opgemerkt is de MFA aanvankelijk voor een periode van vijf jaar aangegaan met de mogelijkheid van een éénmalige verlenging van vijf jaar. In principe zou de MFA dus gewoon door het verstrijken van de overeengekomen contractstermijn zijn geëindigd. TH zou dan beoordelen of zij opnieuw een relatie met DG wilde aangaan voor vijf plus vijf jaar, en dan ook een nieuwe overeenkomst met DG sluiten. Als gezegd: de tekortkomingen van DG stonden aan het vernieuwen van de relatie in de weg. Dat de MFA is voortgezet voor onbepaalde tijd na het verstrijken van de contractstermijnen voor de verschillende winkels was niet expliciet besproken. Het is, als het ware, het gevolg van uitloop van de MFA omdat de franchiserelatie feitelijk nog een tijdje werd voortgezet. Het valt tegen deze achtergrond niet in te zien dat TH dan meer zwaarwegende gronden moet hebben om de MFA te beëindigen terwijl er geen partijafspraak is die ertoe strekt de samenwerking te verlengen, maar TH daarentegen had kunnen beslissen om op het eerdere moment zonder reden (laat staan zwaarwegende reden) de samenwerking te laten aflopen door het verstrijken van de MFA.

4.40.Dat TH een onredelijke opzegtermijn in acht heeft genomen is evenmin gebleken. Op voet van art. 12.4 MFA treedt het einde van de MFA in op de vijftiende dag na de dag waarop de MFA is opgezegd. De opzegtermijn die TH heeft gehanteerd – namelijk de datums waarop de verschillende winkels moesten worden gesloten – is al veel langer van die vijftien dagen.

4.41.De termijn die TH gaf voor sluiting van de winkels was niet onredelijk. TH heeft naar eigen zeggen een opzegtermijn gehanteerd van een maand per jaar dat de betreffende winkel open was. De stelling van DG dat deze manier van berekenen niet recht doet aan de bijzondere omstandigheden van het geval, heeft zij onvoldoende onderbouwd. Dat TH de formule inconsequent heeft toegepast is, in het licht van de weerspreking door TH, evenzeer onvoldoende onderbouwd. Dit zou gaan om Winkels 1 en 12. Voor Winkel 1 nu TH is uitgegaan van de einddatum van de MFA op 28 februari 2024, na afloop van de tweede vijfjaarstermijn. Dat is in overeenstemming met artikel 2.4 van de MFA. Voor Winkel 12 heeft DG gesteld dat uitgegaan moet worden van de datum waarop Winkel 2 open is gegaan. Dat Winkel 12 in de plaats kwam van Winkel 2 – Winkel 12 was gevestigd in hetzelfde winkelcentrum als Winkel 2 (Vankovka winkelcentrum in Brno) en is geopend vlak voor de sluiting van Winkel 2 – is gemotiveerd betwist. Bovendien is voor Winkel 12 een aparte annex met voorwaarden afgesloten en is niet gesteld of gebleken dat de rechten ter zaken van Winkel 2 zijn overgegaan op Winkel 12.

4.42.Tot slot ziet de rechtbank onvoldoende reden waarom het beëindigen van de MFA zonder het aanbieden van een schadevergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Als gezegd had de MFA al eerder kunnen aflopen en dan waren alle door DG opgeworpen schade onderdelen ook voor rekening en risico van DG gebleven. Het gegeven dat DG de merken van TH op de Slowaakse en Tsjechische markt heeft laten groeien en ‘op de markt heeft gezet’ is op zichzelf onvoldoende voor schadevergoeding.

4.43.Ook voor wat betreft het sluiten van de multibrand-winkels acht de rechtbank een schadevergoeding niet op zijn plek. Als gezegd vielen de multibrand-winkels niet onder de MFA, en hoefde DG deze niet te sluiten. DG heeft zelf besloten de multibrand-winkels te sluiten. Niet valt in te zien waarom dit tot een schadevergoedingsplicht van TH moet leiden.

Toezegging DG te compenseren?

4.44.Voor zover DG zich voor wat betreft haar vordering tot schadevergoeding baseert op een toezegging die TH gedaan zou hebben om DG te compenseren voor het beëindigen van de MFA geldt het volgende.

4.45.DG heeft gesteld dat zij na de bespreking op 2 augustus 2022 gevraagd heeft om een voorstel van TH voor compensatie voor haar schade in verband met sluiting van de winkels en dat TH toen heeft toegezegd met een voorstel te komen, maar dat dit voorstel nimmer is gekomen.

Zelfs als deze stelling juist is, zou het slechts om een voorstel gaan en heeft TH geen compensatie toegezegd. DG kan aan de toezegging van TH een voorstel te doen, als die al gedaan zou zijn, geen rechten ontlenen op daadwerkelijke compensatie. Bovendien heeft TH voldoende gemotiveerd betwist dat dit voorstel zag op compensatie voor schade. TH was bereid mee te werken aan een oplossing om de continuïteit van de winkels te waarborgen, bijvoorbeeld door open te staan een relatie met een nieuwe franchisenemer aan te gaan die de winkels kon voortzetten.

Op de mondelinge behandeling is namens DG verduidelijkt dat zij TH’s aanbod om met een voorstel te komen zag in de context van een scenario waarin TH de winkels zelf zou overnemen. TH heeft echter bestreden dat zij op enig moment de winkels zelf wilde overnemen en gesteld dat haar bereidwilligheid enkel zag op een overname van de winkel door een derde. In dat licht heeft DG haar stelling onvoldoende onderbouwd.

c) Schending verplichtingen uit hoofde van art. 7:912 en 7:920 BW?

4.47.DG heeft zich voor wat betreft de gevorderde schadevergoeding tevens beroepen op art. 7:912 BW en de verplichting van TH om zich jegens DG als goed franchisegever te gedragen. DG legt hier in essentie dezelfde omstandigheden aan ten grondslag als die ze aan haar primaire betoog (hiervoor besproken in paragraaf (a)) en subsidiaire betoog (hiervoor besproken onder paragraaf (b)) ten grondslag heeft gelegd (namelijk opzegging van de MFA zonder opgaaf van redenen, tegen een te korte opzegtermijn, en zonder (schade)vergoeding aan te bieden). Die omstandigheden kunnen om de hiervoor besproken redenen evenmin tot schending van goed franchisegeverschap leiden.

Voor wat betreft de overige door DG aangevoerde schendingen van goed franchise franchisegeverschap oordeelt de rechtbank als volgt.

DG beroept zich erop dat TH vlak voor de (mondelinge) opzegging van de MFA op 2 augustus 2022 nog bestellingen van haar heeft geaccepteerd, maar dat kan niet tot schending van goed franchisegeverschap leiden. Daarvoor is in de eerste plaats van belang dat DG ook nadat de MFA was opgezegd op 31 augustus 2022 nog bestellingen bij TH heeft geplaatst. TH had DG bovendien een uiterste datum gegeven waarop de winkels diende te sluiten, wat gerekend vanaf de datum van opzegging nog vele maanden betrof. In die tijd kon TH verwachten dat DG de bestelde goederen nog kon verkopen. Bovendien is de franchiserelatie voor wat betreft de multibrand-winkels niet beëindigd zodat DG nog had kunnen trachten de goederen in de multibrand-winkels te verkopen. Ook beschikte DG over een outlet-winkel waarin zij kleding had kunnen verkopen. Dat heeft DG niet gedaan.

Dat TH meer kleding via webshops wilde verkopen levert evenmin schending van goed franchisegeverschap op. Daargelaten dat het TH in beginsel vrij staat haar eigen verkoopstrategie te bepalen, en als onderdeel daarvan meer de nadruk te leggen op online-verkopen; TH heeft gesteld dat de verkoop van kleding in fysieke winkels (via franchisenemers) tot haar belangrijkste distributiekanalen behoort, en dat zij geenszins franchisenemers zoals DG afstoot gelet op de toename van online-verkopen, maar dat zij nog steeds open staat voor franchisenemers die de plek van DG in de detailhandel kunnen overnemen. DG heeft dit niet betwist.

Voor zover DG zich erop beroept dat TH, gelet op haar verplichtingen uit goed franchisegeverschap, meer had moeten doen om ervoor te zorgen dat een andere franchisenemer de winkels zou overnemen, faalt dat beroep ook. TH heeft gezegd dat zij bereid was om overname van de winkels door een nieuwe franchisegever in overweging te nemen en daaraan mee te werken. TH heeft niet toegezegd zelf op zoek te zullen gaan naar een franchisegever. Waarom TH niettemin tot dat laatste gehouden zou zijn valt niet in te zien.

Goodwill

4.49.DG vordert op grond van deze artikelen ook vergoeding van goodwill. DG legt aan haar vordering tot betaling van goodwill ten grondslag dat zij gedurende de twintig jaar dat zij als franchisenemer van TH werkte, de merken van TH als het ware ‘op de kaart’ gezet in Tsjechië en Slowakije met haar inspanningen en investeringen over de afgelopen twintig jaar. Op het moment van opzegging van de MFA had DG een marktaandeel in Slowakije en Tsjechië voor producten van TH van 80%. Ter zitting heeft DG verduidelijkt dat deze goodwill bestaat naast de door TH ontwikkelde goodwill voor haar merk. De goodwillvergoeding staat los van de gevorderde schadevergoeding. DG stelt dat TH de winkels zou willen overnemen, althans zou willen laten overnemen.

4.50.Naar het oordeel van de rechtbank heeft DG haar vordering tot vergoeding van goodwill onvoldoende onderbouwd.

4.51.In de eerste plaats is art. 7:920 BW waarop DG zich baseert, niet van dwingend recht wanneer de franchisenemer zich in het buitenland bevindt (art. 7:922 BW), zoals in het geval van DG die in Slowakije is gevestigd. Van art. 7:920 BW kan dus ten nadele van DG worden afgeweken, hetgeen in dit geval inhoudt dat partijen niet gehouden zijn om een bepaling in de MFA op te nemen over een eventuele vergoeding van goodwill. Het argument van DG dat art. 7:920 BW weliswaar niet van dwingend recht is, maar dan van aanvullend recht is en aldus de MFA aanvult nu daarin niets geregeld is over goodwill, kan niet worden gevolgd. Dat is onverenigbaar met het gegeven dat art. 7:920 BW niet van dwingend recht is. In situaties waarin dit artikel niet van dwingend recht is betekent dit dat partijen een dergelijke bepaling dus niet hoeven op te nemen. Daarmee verdraagt zich niet dat partijen die een dergelijke bepaling achterwege mogen laten alsnog met art. 7:920 BW worden geconfronteerd.

Bovendien is in de MFA wél iets geregeld over goodwill. Art. 12.7 MFA (“No compensation”) bepaalt immers dat bij het eindigen van de looptijd van de MFA, en bij een opzegging “for good cause” door TH, DG geen aanspraak kan maken op schadevergoeding of enige andere compensatie, in het bijzonder compensatie van verloren investeringen. De rechtbank begrijpt dat hier tevens vergoeding van goodwill onder valt.

Ten aanzien van Winkel 1 loopt de MFA af, als gevolg van het eindigen van de looptijd. Ten aanzien van de andere winkels, heeft te gelden dat TH de MFA met goede reden (“good cause”) heeft opgezegd. Dit valt dus onder art. 12.7 MFA, en staat in de weg aan de vergoeding van goodwill.

(d) Onrechtmatige daad TH?

4.53.DG legt tot slot aan haar vordering ten grondslag dat TH heeft samengespannen met de huurbaas (ECE) van twee winkels in Brno, Tsjechië (de rechtbank begrijpt dat dit gaat over Winkels 4 en 12) om haar ‘eruit te werken’ en in haar plaats een nieuwe franchisenemer de winkels over te laten nemen. Ook ter zake van Winkel 10 zou TH zo hebben gehandeld. De opzegging van de huurovereenkomsten voor deze winkels volgde kort op de opzegging van de MFA en dit lijkt op elkaar te zijn afgestemd. Het was de overduidelijke intentie van TH om DG te vervangen voor andere franchisenemers. ECE handelde agressief en onrechtmatig jegens DG (onder meer door goederen en winkelinrichting van DG vast te houden op basis van een retentierecht) en TH profiteert van dat onrechtmatige gedrag. TH heeft door deze samenspanning onrechtmatig gehandeld, althans in strijd met goed franchisegeverschap, aldus DG.

4.54.TH heeft dit weersproken. Zij is in april 2021 benaderd door ECE met het bericht dat DG een grote huurachterstand had en dat zij voornemens was de winkels in Brno te sluiten. TH heeft hierop DG benaderd en geprobeerd het probleem op te lossen. Op 8 augustus 2022 werd TH wederom benaderd door ECE met het bericht dat ECE voornemens was de winkels in Brno te sluiten vanwege de niet ingelopen huurachterstand. Ook hierover heeft TH contact opgenomen met DG. Naar eigen zeggen was de insteek van TH slechts om het probleem op te lossen nadat zij hierover werd benaderd door ECE. Zij bestrijdt te hebben samengespannen met ECE om DG eruit te werken.

4.55.Naar het oordeel van het de rechtbank heeft DG onvoldoende onderbouwd dat sprake was van samenspanning tussen TH en de verhuurders van de winkels om DG eruit te werken. DG baseert zich, naar eigen zeggen, op indrukken en gebeurtenissen die zij suggestief vindt. Dat is onvoldoende om uit te concluderen dat sprake is van onrechtmatigheid.

4.56.Ten aanzien van Winkel 10 heeft DG onvoldoende toegelicht waar het onrechtmatige handelen van TH uit zou bestaan.

4.57.Voor zover DG haar vordering baseert op vergelijkbaar handelen van TH in verband met de verhuurder van het pand waarin de (inmiddels overgenomen) Polus multibrand-winkel is gevestigd, is dit eveneens onvoldoende onderbouwd.

Conclusie

4.58.Gelet op het voorgaande is er geen grond voor toewijzing van de vorderingen in conventie. Die zullen worden afgewezen.

In reconventie

Is DG een annuleringsvergoeding verschuldigd?

5.1.TH legt aan haar vordering in reconventie ten grondslag dat DG vele bestellingen heeft geplaatst en open laten staan. Door de winkels direct te sluiten heeft DG de bestellingen niet afgenomen en niet betaald. Daarmee is DG haar afneemverplichtingen niet nagekomen. In het verleden heeft TH ook al bestellingen van DG moeten annuleren en heeft zij in dat verband kosten gemaakt. Op grond van art. 3 lid 5 Algemene Voorwaarden mag TH annuleringskosten in rekening brengen van 25% van de bestelwaarde. Tot 23 mei 2023 staat € 1.788.073,20 uit aan bestellingen, waarvan 25% neerkomt op € 447.018,30.

5.2.DG heeft hier, onder meer, het volgende tegenin gebracht. DG acht de vordering spiegelbeeldig aan de vorderingen in conventie en herhaalt haar verweer dat de MFA op oneigenlijke gronden zou zijn opgezegd en zonder inachtneming van deugdelijke opzegtermijn. Verder beroept DG zich op verrekening en opschorting omdat TH tekortschiet onder de MFA. DG beroept zich bovendien op vernietiging van de Algemene Voorwaarden omdat art. 3 lid 5 onredelijk bezwarend is. DG wijst er ook op dat TH kort voor het versturen van haar opzegging DG nog bestellingen heeft laten doen en deze slechts enkele dagen voor de opzegging heeft geaccordeerd zonder DG te informeren over haar voornemen om de samenwerking te beëindigen. Als al annuleringskosten zijn gemaakt, dan had TH het ontstaan daarvan in redelijkheid kunnen voorkomen. DG heeft TH verzocht een voorstel te doen om de winkels over te nemen, en dat voorstel is nummer gedaan. Daardoor zijn de winkels gesloten. Hierdoor heeft TH zelf de annuleringsvergoeding veroorzaakt. Voorts heeft TH niet aangetoond dat zij bestellingen heeft moeten annuleren. DG betwist ook de geplaatste bestellingen.

5.3.De rechtbank zal de vordering in reconventie toewijzen, gelet op het volgende.

5.4.De vordering in reconventie staat volledig los van de vordering in conventie. Bovendien zal de vordering in conventie worden afgewezen. Voor zover het verweer tegen de vordering in reconventie stoelt op wat DG ter onderbouwing van haar vordering heeft aangevoerd kan dat daarom ook niet tot afwijzing van TH’s vordering leiden.

5.5.Dat de bestellingen daadwerkelijk zijn geplaatst heeft DG onvoldoende gemotiveerd betwist. TH heeft een lijst met bestellingen in het geding gebracht waar genoemde bestellingen uit blijken. DG heeft deze bij gebrek aan wetenschap betwist, maar dat is onvoldoende. Bovendien heeft DG zelf erkend dat zij daadwerkelijk bestellingen heeft geplaatst bij TH en neemt zij het TH juist kwalijk dat zij die bestellingen heeft doorgevoerd, wetende dat zij kort daarop de relatie zou beëindigen.

5.6.Voor zover de stelling dat TH de bestellingen niet had moeten doorvoeren begrepen moet worden als een beroep op eigen schuld (art. 6:101 BW), kan dat niet slagen. Daarvoor is in de eerste plaats van belang dat DG ook nadat de MFA was opgezegd op 31 augustus 2022 nog bestellingen bij TH heeft geplaatst. TH had DG bovendien een uiterste datum gegeven waarop de winkels diende te sluiten, wat gerekend vanaf de datum van opzegging nog vele maanden betrof. In die tijd had DG nog kunnen trachten de bestelde goederen te verkopen. Bovendien is de franchiserelatie voor wat betreft de multibrand-winkels niet beëindigd zodat DG nog had kunnen trachten de goederen in de multibrand-winkels te verkopen. Ook beschikte DG over een outlet-winkel waarin zij kleding had kunnen verkopen. Dat heeft DG niet gedaan.

5.7.Dat tegenover de geannuleerde bestellingen allicht geen daadwerkelijke kosten bestaan, staat evenmin aan toewijzing van de vordering in reconventie in de weg. Partijen hebben met art. 3 lid 5 Algemene Voorwaarden ervoor gekozen om de schade bij geannuleerde bestellingen te fixeren op 25% van de bestelwaarde, ongeacht hoe groot (of klein) de daadwerkelijke schade is.

5.8.Dat art. 3 lid 5 van de Algemene Voorwaarden tussen zakelijke ondernemers onredelijk bezwarend is heeft DG in het geheel niet onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbij zal gaan.

Conclusie

5.9.De slotsom is dat de vorderingen in conventie zullen worden afgewezen, en de vordering in reconventie zal worden toegewezen. De rechtbank zal de wettelijke handelsrente hierover toewijzen vanaf twee weken na betekening van dit vonnis.

5.10.DG is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van TH als volgt vastgesteld:

– griffierecht

€

8.519,00

– salaris advocaat

€

8.494,00

(2,00 punten × € 4.247,00)

Totaal

€

17.013,00

De beslissing

De rechtbank

In conventie:

6.1.wijst de vorderingen van DG af,

In reconventie:

6.2.veroordeelt DG om aan TH te betalen een bedrag van € 447.018,30, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,

In conventie en in reconventie:

6.3.veroordeelt DG in de proceskosten, aan de zijde van TH tot dit vonnis vastgesteld op € 17.013,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,

6.4.veroordeelt DG in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

– € 178,- aan salaris advocaat,

– te vermeerderen met € 92,- aan salaris advocaat en met de explootkosten als DG niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden,

– en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling, en

6.5.verklaart dit vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, rechter, bijgestaan door mr. R.T. van Ginneken, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2024.