ECLI:NL:RBDHA:2013:CA1921

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/428074 / HA ZA 12-1159

Vonnis van 5 juni 2013

in de zaak van

1. de vereniging

VERENIGING BOND VAN CANNABIS DETAILLISTEN,

gevestigd te Amsterdam,

2. de stichting

STICHTING WE SMOKE,

gevestigd te Terneuzen,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KICKX SITTARD B.V., tevens handelend onder de naam COFFEESHOP SKUNK,

gevestigd te Sittard,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SKUNK ROERMOND B.V.,

gevestigd te Roermond,

5. [eiser sub 5], handelend onder de naam COFFEESHOP NOORDERLIGHT X,

gevestigd te Etten-Leur,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

COFFEESHOP DE MEETPOINT B.V.,

gevestigd te Den Bosch,

7. [eiser sub 7], handelend onder de naam COFFEESHOP AARDEN,

gevestigd te Vlissingen,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

COFFEESHOP `T ROTTERDAMMERTJE B.V.,

gevestigd te Doetinchem,

9. de vereniging

VERENIGING HAAGSE CANNABIS SHOPS,

gevestigd te Den Haag,

10. de vereniging

VERENIGING ROTTERDAMSE COFFEESHOP ONDERNEMERS,

gevestigd te Rotterdam,

11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

COFFEESHOP G-HOUSE NAMASTE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

COFFEESHOP DE POORT B.V.,

gevestigd te Enkhuizen,

13. [eiser sub 13 a] en [eiser sub 13 b] handelend als vennoten van de vennootschap onder firma

COFFEESHOP DE VLIEGENDE HOLLANDER V.O.F.,

gevestigd te Groningen,

14. [eiser sub 14], handelend onder de naam KOFFIE/THEEHUIS ESARA,

gevestigd te Sneek,

15. [eiser sub 15 a] en [eiser sub 15 b], handelend als vennoten van de vennootschap onder firma KOFFIEHUIS SHARON V.O.F.,

gevestigd te Enschede,

16. [eiser sub 16 a] en [eiser sub 16 b], handelend als vennoten van de vennootschap onder firma COFFEESHOP THE NEW BALANCE V.O.F.,

gevestigd te Zwolle,

17. [eiser sub 17], handelend onder de naam MAXIMILLIAN,

gevestigd te Haarlem,

18. [eiser sub 18], handelend onder de naam DE WIETSTOK, alsmede onder de naam ANDERSOM,

gevestigd te Utrecht,

19. [eiser sub 19], mede handelend als coördinator van de European coalition for just and effective drug policies (ENCOD),

wonende te [woonplaats], België,

eiseres,

advocaat mr. J.G.M. de Koning te Amsterdam,

tegen

de publieke rechtspersoon

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Veiligheid en Justitie),

gevestigd te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. E.J. Daalder te Den Haag.

Eisers zullen hierna individueel worden aangeduid met hun respectievelijke namen en gezamenlijk als BCD e.a. Gedaagde zal worden aangeduid als de Staat.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

– de dagvaarding met producties van 25 september 2012,

– de conclusie van antwoord met producties van 12 december 2012,

– het tussenvonnis van 9 januari 2013,

– de brief met producties van de zijde van de Staat van 20 maart 2013,

– het proces-verbaal van comparitie met aangehechte pleitnotities van beide partijen van 8 april 2013.

1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. BCD e.a. zijn eigenaren en exploitanten van coffeeshops. Coffeeshops zijn horecagelegenheden waar geen alcohol wordt geschonken en waar handel in en gebruik van cannabis(producten), softdrugs, plaatsvindt.

2.2. Op grond van de Opiumwet is het verkopen, de in- en uitvoer, het afleveren, verstrekken of vervoeren en het aanwezig hebben van onder meer cannabis(producten) verboden.

Ten aanzien van de verkoop en het gebruik van cannabis(producten) wordt in Nederland een gedoogbeleid gevoerd dat inhoudt dat de verkoop hiervan in beperkte hoeveelheden en onder specifiek omschreven omstandigheden wordt toegestaan. Het Openbaar Ministerie hanteert bij de opsporing en vervolging van Opiumwetdelicten sinds 1991 dit gedoogbeleid dat is neergelegd in de Aanwijzing Opiumwet, zoals door het college van procureurs- generaal vastgesteld (hierna: de Aanwijzing).

2.3. Ingevolge de Aanwijzing wordt de handel in cannabis(producten) in coffeeshops gedoogd. Het gedogen gebeurt onder bepaalde, landelijk geldende voorwaarden: in 1991 bekend als de AHOJ-criteria en sinds 1997 de AHOJG-criteria genaamd. Coffeeshops mogen geen reclame maken (A: affichering), geen harddrugs voorhanden hebben of verkopen (H: harddrugs), geen overlast veroorzaken (O: overlast), niet toegankelijk zijn voor en niet verkopen aan jeugdigen (J: jeugd), slechts een beperkte hoeveelheid verkopen per transactie en slechts een beperkte handelsvoorraad hebben (G: geringe hoeveelheid). Indien een coffeeshop handelt in strijd met de criteria kan de burgemeester gebruik maken van de hem op grond van artikel 13b Opiumwet gegeven bevoegdheid tot bestuursdwang en overgaan tot sluiting van de coffeeshop.

2.4. In 2008 heeft het toenmalige kabinet, teneinde een nieuwe integrale drugsnota op te kunnen stellen, om advies gevraagd aan een commissie van experts: de Adviescommissie Drugsbeleid onder voorzitterschap van professor doctor W.B.H.J. van de Donk (hierna: de Commissie Van de Donk). Op pagina 68 van het rapport van de Commissie Van de Donk staat:

“Op veel plaatsen vormen de coffeeshops een nuttige voorziening voor de cannabisconsument die niet echt problemen veroorzaken. Maar de coffeeshops hebben mede door een gebrekkige en eenzijdige handhaving wel op veel plaatsen een vorm gekregen zoals die nooit was bedoeld: ook op het buitenland gerichte voorzieningen, niet zelden verbonden met een harde wereld van grootschalig georganiseerde cannabisteelt met een centrale rol van de growshops (die overigens ingeperkt zal moeten worden).”

2.5. In de Hoofdlijnenbrief drugsbeleid van 11 september 2009 (Kamerstukken II 2009/10, 24 077, nr. 239) schrijft het kabinet onder meer:

“Tijdens het debat met de Tweede Kamer over het drugsbeleid op 6 maart 2008, hebben wij toegezegd een nieuwe drugsnota op te stellen. Ter voorbereiding daarvan is het drugsbeleid van de afgelopen vijftien jaar geëvalueerd door het Trimbos Instituut en de WODC. Ook hebben wij een Adviescommissie Drugsbeleid (de Commissie van De Donk) ingesteld (…).

In deze brief beschrijven wij de implicaties die de evaluatie en het rapport van de Adviescommissie hebben voor het huidige drugsbeleid. (…)

4. Coffeeshopbeleid

(…)

Zoals het college van procureurs-generaal in zijn advies over het coffeeshopbeleid aangeeft, zijn grootschaliger coffeeshops – zowel in omvang als in omzet – gevoeliger voor inmenging door de georganiseerde criminaliteit. De huidige problemen met coffeeshops hebben primair te maken met deze criminaliteit, en doen zich inmiddels veel minder voelen in de overlastsfeer, met uitzondering van de grensstreken, zoals in de jaren negentig nog het geval was. (…)

Het kabinet deelt de analyse van de Adviescommissie Drugsbeleid dat de coffeeshop in veel gevallen niet meer de voorziening is waar hij voor bedoeld was: een mogelijkheid voor volwassen consumenten om op een rustige en veilige manier cannabis te kopen en desgewenst te gebruiken. (…) De uitdaging is gelegen in de doelstelling ten aanzien van de gebruiker te behouden en tegelijkertijd het functioneren van de coffeeshopbranche diepgaand te veranderen richting beheersbaarheid en uit de greep van de criminaliteit.”

2.6. In een brief van 27 mei 2011 aan de Tweede Kamer hebben de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS) en de minister van Veiligheid en Justitie het volgende geschreven (kamerstukken II 2010/11, 24 077, nr. 259):

“Dit kabinet onderschrijft de inhoudelijke hoofdpunten van de adviezen van de Commissie Van de Donk. Dit zijn:

(…)

– Coffeeshops zijn uitgegroeid tot moeilijk beheersbare grote cannabisverkooppunten. De coffeeshops moeten terug naar waar ze oorspronkelijk voor bedoeld waren: verkooppunten voor de lokale gebruikers (kleinschalige gelegenheden).

– Versterking en verbreding van de strijd tegen de georganiseerde misdaad is nodig.

(…)

Het Nederlandse drugsbeleid is – mede gelet op de adviezen van de Commissie van de Donk – toe aan een nieuwe impuls.

Om overlast en criminaliteit die verband houden met coffeeshops en de handel in verdovende middelen tegen te gaan, zal een einde worden gemaakt aan het huidige “open-deur-beleid” van de coffeeshops.

Coffeeshops moeten kleiner en beheersbaar worden gemaakt. Het ontstaan van zeer grote coffeeshops werkt al snel problematisch uit. De aantrekkingskracht van het Nederlandse drugsbeleid op gebruikers afkomstig uit het buitenland moet worden teruggedrongen. Coffeeshops worden klein en besloten en zullen zich in hun verkoop moeten gaan richten op de lokale markt. De handel in drugs is vergroot, geprofessionaliseerd en vercommercialiseerd. De aanpak georganiseerde (drugs)criminaliteit moet dan ook worden geïntensiveerd. (…)”

2.7. Bij brief van 21 februari 2012 heeft de minister van Veiligheid en Justitie het College Bescherming Persoonsgegevens (hierna: CBP) gevraagd te adviseren over wijziging van de Aanwijzing en de daaruit voortvloeiende gegevensverwerking ten aanzien van de controleerbare ledenlijst van de coffeeshops. Het CBP heeft bij brief van 18 april 2012 het volgende geschreven:

“Hieruit volgt dat de coffeeshophouder een aantal persoonsgegevens van de leden, gedurende dit lidmaatschap dient vast te leggen in een ledenlijst, te weten:

– naam;

– geboortedatum;

– postcode of woonplaats;

– aanvangsdatum van het lidmaatschap;

– eventueel een vervaldatum van het lidmaatschap.

De ledenlijst moet een zodanige verschijningsvorm hebben dat die het mogelijk maakt dat deze tijdens de periodieke controles van overheidswege op naleving van de gedoogcriteria kan worden ingezien of fysiek aan de controleurs kan worden overhandigd.

(…)

De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit nemen ook in de Wbp [Wet Bescherming Persoonsgegevens, rechtbank] een centrale positie in. Zo behelst artikel 8 Wbp, waarin de gronden zijn opgesomd die een gegevensverwerking rechtvaardigen, dat bij elke verwerking aan deze beginselen moet zijn voldaan.

In uw begeleidende brief bij de aanwijzing wordt opgemerkt dat coffeeshops besloten clubs worden met het oog op het beter beheersbaar maken van de coffeeshops. Hiermee is echter onvoldoende onderbouwd dat de inmenging in de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen (als gevolg van de beoogde verwerking van hun persoonsgegevens) noodzakelijk is in het belang van de in artikel 8 EVRM genoemde doelen.

Tevens blijkt uit uw begeleidende brief niet dat is beoordeeld of de door de aanwijzing voorgeschreven verwerking van persoonsgegevens voldoet aan het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel. (…)”

2.8. In een brief van 27 april 2012 schrijft de minister van Veiligheid en Justitie (kamerstukken II 2011/12, 24077, nr. 286) nadat de laatste alinea van de in 2.6 geciteerde passage is aangehaald:

“In aanvulling hierop merk ik nog op dat het drugstoerisme een ernstig probleem is voor zowel de internationale als de nationale rechtsorde. Drugstoerisme heeft door de jaren heen geleid tot een enorme uitbreiding van de vraag naar softdrugs, in het bijzonder in grensgemeenten. Gevolg daarvan is, een met de sterk gestegen vraag overeenkomende groei in omvang en omzet van veel coffeeshops.

De sterke verwevenheid van boven- en onderwereld waar het de productie en distributie van cannabis betreft, die het laatste decennium manifest is geworden, is een rechtstreeks gevolg van de door het drugstoerisme toegenomen vraag. Op die wijze is er ook sprake van veel meer overlast, die zich manifesteert in de directe omgeving van coffeeshops en daarnaast vooral in de wijdere omgeving daarvan. Dat uit zich onder meer in verschijnselen als stromen drugsrunners en een toegenomen georganiseerde criminaliteit.

Naarmate coffeeshops groter worden, wordt de daarmee gepaard gaande overlast ook groter. Met verkleining van coffeeshops wordt de overlast en daarmee de druk op de openbare orde ook kleiner.

(…) Met het voorgaande wordt de noodzaak dat de inmenging als gevolg van de beoogde verwerking van persoonsgegevens noodzakelijk is, nader onderbouwd conform het advies van het CBP. (…)

Met een lichtere variant – zoals het (enkel) verstrekken van een clubpas – kan niet hetzelfde doel worden bereikt. De controleerbare ledenlijst is de variant gebleken, waarmee enerzijds handhaving van en toezicht op het B-criterium mogelijk wordt gemaakt en anderzijds wordt aangesloten bij een gangbare wijze van verwerking van persoonsgegevens in het kader van besloten clubs. Bovendien is het de variant waarbij op zo minimaal mogelijke wijze sprake is van inmenging in de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen.”

2.9. Per 1 januari 2012 is de Aanwijzing Opiumwet gewijzigd (Stcrt. 2012, 22936) en is het gedoogbeleid voor coffeeshops aangescherpt met twee extra criteria. De toegang tot coffeeshops werd beperkt door slechts ingezetenen van Nederland van achttien jaar en ouder toe te laten: het I-criterium (I: ingezetenen van Nederland). Voorts is een lidmaatschap van de coffeeshop verplicht gesteld, waarbij geldt dat een coffeeshop maximaal 2000 leden mag hebben: het B-criterium (B: besloten club). Het B- en I-criterium zijn per 1 mei 2012 in de provincies Limburg, Noord-Brabant en Zeeland gehandhaafd, met uitzondering van het maximale aantal leden dat pas per 1 januari 2013 zou gaan gelden. Per 1 januari 2013 zouden het B- en I-criterium in het hele land worden gehandhaafd, inclusief het maximum aantal leden. De minister van Veiligheid en Justitie heeft echter bij brief van 19 november 2012 aan de Tweede Kamer laten weten dat het B-criterium uit de Aanwijzing wordt geschrapt (Kamerstukken II 2012-2013, 24077, nr. 293, p. 3).

2.10. Bij arrest van 16 december 2010 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) prejudiciële vragen beantwoord die de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRS) had gesteld in een proefprocedure van de gemeente Maastricht tegen [X] (hierna: [X]). De gemeente Maastricht had in haar APV een bepaling opgenomen die tot doel had te voorkomen dat coffeeshops in Maastricht aan niet-ingezetenen softdrugs verkochten. De coffeeshop van [X] werd als gevolg van schending van die bepaling gesloten. Het HvJ EU heeft voor recht verklaard:

“1) Een houder van een coffeeshop kan zich in het kader van zijn activiteit van verkoop van verdovende middelen die geen deel uitmaken van het door de bevoegde autoriteiten strikt gecontroleerde circuit ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden, niet met een beroep op de artikelen 12 EG, 18 EG, 29 EG of 49 EG verzetten tegen een gemeentelijke regeling als die aan de orde in het hoofdgeding, waarbij wordt verboden, niet in Nederland woonachtige personen tot die inrichtingen toe te laten. Met betrekking tot de activiteit van verkoop van alcoholvrije dranken en eetwaren in dezelfde inrichtingen kan die houder de artikelen 49 EG en volgende wel met succes aanvoeren.

2) Artikel 49 EG moet aldus worden uitgelegd, dat een regeling als die aan de orde in het hoofdgeding is aan te merken als een beperking van het in het EG-Verdrag verankerde vrij verrichten van diensten. Deze beperking wordt evenwel gerechtvaardigd door het doel om het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast tegen te gaan.”

3. Het geschil

3.1. BCD e.a. vorderen samengevat – dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het in de Aanwijzing geformuleerde B- en I-criterium onverbindend zal verklaren en de Staat zal verbieden deze criteria uit te voeren respectievelijk te handhaven. Voorts vorderen BCD e.a. verwijzing naar de schadestaat procedure teneinde de schade te bepalen en de Staat te veroordelen in de kosten van het geding, te voldoen binnen veertien dagen na het wijzen van het vonnis. Indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt vorderen BCD e.a. de kosten te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de termijn voor voldoening. Tenslotte vorderen BCD e.a. vergoeding van de nakosten volgens het liquidatietarief.

3.2. BCD e.a. onderbouwen hun vordering met de stelling dat het B- en I-criterium op verschillende gronden onverbindend en daarmee onrechtmatig zijn. De criteria zijn in strijd met het legaliteitsbeginsel daar zij nieuwe voorschriften behelzen die niet zijn terug te voeren op een wettelijke basis. Voorts beperken de criteria het vrije verkeer van diensten binnen de Europese Unie terwijl daar geen objectieve rechtvaardiging voor is op grond van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid dan wel vanwege een dwingend vereiste van algemeen belang (de zogenaamde “rule of reason”). De Staat heeft, met uitzondering wellicht van de grensgemeenten, niet aangetoond dat er sprake is van een verstoring van de openbare orde en veiligheid. Voorts was het voor de Staat mogelijk ook op minder verstrekkende wijze de door hem gewenste doelen te bereiken en is evenmin aangetoond dat de criteria effectief zijn.

Ten slotte vormen de criteria een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, met name het recht op bescherming van persoonsgegevens. De criteria beperken het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer zoals vastgelegd in artikel 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), artikel 10 van de Grondwet (Gw), de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) en Richtlijn 95/46/EG zonder dat voldaan is aan één van de uitzonderingen zoals in deze regelingen voorzien.

3.3. De Staat voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

Legaliteitsbeginsel

4.1. BCD e.a. hebben aangevoerd dat de Aanwijzing in strijd is met het legaliteitsbeginsel, zoals neergelegd in onder meer artikel 4:83 Awb, nu de Aanwijzing de coffeeshophouders verplichtingen oplegt die niet op een wet in formele zin zijn terug te voeren. De Staat heeft dit standpunt bestreden.

De rechtbank is van oordeel dat de Aanwijzing slechts invulling geeft aan de handhaving van de in de Opiumwet (Ow) neergelegde strafbaarstelling van de feiten zoals hierboven in 2.2 genoemd. De Ow biedt de Staat de wettelijke basis om de daar gegeven normen ongeclausuleerd te handhaven en geeft daarmee de uiterste contouren weer waarbinnen de Staat het begaan van opiumdelicten kan vervolgen. Binnen deze contouren heeft de Staat de vrijheid om zijn vervolgingsbeleid ten aanzien van softdrugs vorm te geven. Slechts als de Staat buiten de door de Ow gegeven contouren treedt is er sprake van strijd met het legaliteitsbeginsel. Nu de Staat met de beleidsregels neergelegd in de AHOJG-criteria en het B- en I-criterium, slechts zichzelf bij de uitvoering van de vervolging bindend beperkt door tevoren aan te geven wanneer al dan niet handhavend wordt opgetreden, is hiervan geen sprake. De door BCD aangehaalde uitspraak (met LJN nummer BQ9684) van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) maakt dit niet anders, nu het in die zaak ging om de vraag of er naast de bepalingen in de Ow (en de daarop gebaseerde Aanwijzing) plaats is voor afwijkende autonome gemeentelijke regulering, welke vraag door de ABRS ontkennend werd beantwoord.

Vrij verkeer van goederen en diensten

4.2. BCD e.a. hebben aangevoerd dat het B- en I-criterium in strijd met artikel 56 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) zijn nu zij het vrij verkeer van diensten beperken zowel naar de rechtbank begrijpt ten aanzien van de verkoop van softdrugs als ten aanzien van de verkoop van non alcoholische dranken. De Staat heeft dit betwist. De rechtbank oordeelt als volgt.

4.3. Voor zover BCD doelt op de beperkingen die de criteria meebrengen voor de handel in softdrugs overweegt de rechtbank als volgt. Het HvJ EU heeft in de zaak [X] (Zaak C-137/09, zie hierboven 2.10) op prejudiciële vragen van de ABRS geantwoord dat verdovende middelen zoals sofdrugs wegens hun aard onder een volstrekt invoer- en verhandelingverbod in alle lidstaten vallen en dat de houder van een coffeeshop zich om die reden met betrekking tot de activiteit van commerciële verkoop van softdrugs niet met een beroep op de in het VWEU neergelegde beginselen van verkeersvrijheid of het beginsel van non-discriminatie kan verzetten tegen de in het onderliggende hoofdgeding aan de orde zijnde beperking van deze handel tot ingezetenen. Het HvJ EU deed in een geding, dat over het I-criterium ging, aldus de algemene uitspraak dat ten aanzien van de commerciële handel in cannabis geen beroep mogelijk is op de in het VWEU neergelegde verkeersvrijheden of het beginsel van non-discriminatie. Gezien de algemene bewoordingen waarmee het HvJ EU zijn oordeel motiveerde, is de rechtbank van oordeel dat deze uitspraak eveneens van toepassing is op een beperking die voortvloeit uit de toepassing van het B-criterium waardoor beide criteria, voor zover zij betrekking hebben op de verkoop van cannabis, niet onverbindend kunnen zijn op grond van het VWEU.

4.4. BCD e.a. hebben voorts aangevoerd dat zij geschaad zijn in hun belangen doordat zij bij de verkoop van legale producten zoals alcoholvrije dranken en eetwaren eveneens beperkt worden door het B- en I-criterium. Het HvJ EU heeft in het [X]-arrest geoordeeld dat wat betreft de verkoop van alcoholvrije dranken en eetwaren de coffeeshophouder wel een beroep op artikel 49 EG-verdrag toekomt. Anders dan de Staat is de rechtbank dan ook met het HvJ EU van oordeel dat de norm van vrij verkeer van diensten wel degelijk strekt tot bescherming van het belang van BCD e.a. Dat deze verkoop slechts een klein deel van de omzet (in het arrest van het hof wordt in rechtsoverweging 46 een percentage tussen de 2,5% en 7,1% genoemd) van de coffeeshops betreft doet hier niet aan af nu er wel sprake zou kunnen zijn van een onrechtmatige beperking die voor BCD e.a. tot schade leidt. De rechtbank zal in het navolgende dan ook de verkoop van alcoholvrije dranken en eetwaren door BCD e.a. toetsen aan de in het VWEU opgenomen bepalingen.

4.5. Een beperking van het in artikel 56 en volgende VWEU neergelegde recht op vrij verkeer van diensten binnen de EU is mogelijk indien deze maatregel noodzakelijk is op grond van de openbare orde, de openbare veiligheid of de volksgezondheid (artikelen 52 en 62 VWEU). Voorts is een beperking op grond van de jurisprudentie mogelijk indien dit noodzakelijk is vanwege een dwingend vereiste van algemeen belang. Indien zich een dergelijke situatie voordoet is voorts vereist dat de maatregel geschikt is voor de verwezenlijking van het doel en niet verder gaat dan voor het bereiken van het beoogde doel noodzakelijk is, met andere woorden: de maatregel moet effectief en proportioneel zijn.

BCD e.a. hebben aangevoerd dat het invoeren van het B- en I-criterium in heel Nederland, dus anders dan in de [X] zaak ook buiten de grensstreek, maakt dat de maatregelen (in zoverre) niet de openbare orde dienen en indien zij wel de openbare orde dienen dat zij dan niet proportioneel zijn. De rechtbank overweegt als volgt.

4.6. Met het invoeren van de criteria in heel Nederland is, zoals blijkt uit de hierboven in 2.5 en 2.8 geciteerde brieven van respectievelijk het kabinet en de minister van Veiligheid en Justitie getracht de met de grotere (omzet van) coffeeshops gepaard gaande georganiseerde criminaliteit aan banden te leggen. Uit de genoemde brieven blijkt dat grootschaliger coffeeshops – zowel qua omvang als qua omzet – gevoeliger zijn voor inmenging door de georganiseerde criminaliteit. De huidige problemen met coffeeshops hebben primair te maken met deze criminaliteit, en doen zich veel minder voelen in de overlastsfeer, met uitzondering van de grensstreken. De minister baseert zich in de in 2.8. geciteerde brief op de conclusies uit het rapport van Van de Donk. Daarnaast heeft de Staat het rapport van C. Fijnaut en B. de Ruyver in het geding gebracht waarin eveneens wordt gesproken van de verbinding tussen buitenlandse drugskopers en criminaliteit (p. 14 van het rapport). Met het ongelimiteerd toelaten van buitenlandse softdrugskopers is de afzetmarkt van de Nederlandse coffeeshops in beginsel ongelimiteerd zodat de omvang van de coffeeshops en de omzet van de softdrugsverkoop dat in beginsel ook is. Voorts zal, zoals ook BCD e.a. ter zitting desgevraagd beaamden, de drugshandel zich met een verbod in alleen de directe grensstreek naar verwachting gaan verleggen naar de gebieden die tegen de grensstreek aanliggen zodat met een dergelijke beperkte maatregel alleen de grens opschuift.

Ten slotte acht de rechtbank van belang dat de Staat in het kader van internationale verdragen waarbij Nederland is aangesloten gehouden is de handel in verdovende middelen te bestrijden. Door niet ingezetenen toe te laten tot coffeeshops en de verkoop aan hen van verdovende middelen toe te staan handelt de Staat in strijd met de doelstellingen van deze verdragen en frustreert eventuele maatregelen in de buurlanden.

4.7. Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat de landelijke gelding van het I-criterium een noodzakelijke en niet te verstrekkende maatregel is in het kader van de handhaving van de openbare orde. Het I-criterium gaat naar oordeel van de rechtbank doelgericht precies dat tegen waartegen het gericht is: het zorgt er voor dat niet ingezetenen (drugstoeristen) geen toegang meer hebben tot het softdrugs aanbod in de coffeeshops in Nederland waarmee het drugstoerisme en haar nevengevolgen worden bestreden. Er is dan ook naar oordeel van de rechtbank geen sprake van strijdigheid met hogere regelgeving, het VWEU.

Ten aanzien van het B-criterium komt de rechtbank tot het oordeel dat dit criterium in strijd is met het VWEU en daarmee onverbindend. Nog afgezien van de vraag of het B-criterium te kwalificeren is als een op grond van het VWEU toegestane beperking, waarover het HvJ EU zich niet heeft uitgelaten, is de rechtbank van oordeel dat het naast het I-criterium invoeren van het B-criterium niet noodzakelijk is. Zoals de minister van Veiligheid en Justitie in zijn brief van 19 november 2012 zelf heeft geconcludeerd, heeft alleen al het I-criterium de met de gewijzigde Aanwijzing beoogde effecten gesorteerd. Het invoeren van het B-criterium naast het I-criterium is daarmee niet proportioneel (gebleken). De rechtbank verwijst voorts voor de afweging van de met het B-criterium beoogde doel en het B-criterium als middel daartoe naar rechtsoverweging 4.15.

4.8. De stelling van BCD e.a. dat de Staat zijn zorgplicht niet nakomt door cannabisgebruikers met het invoeren van de criteria te dwingen zich tot straathandel te wenden waardoor de volksgezondheid in gevaar komt en dit effect niet te onderzoeken alvorens de criteria in te voeren, wordt als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. Niet duidelijk is immers of en in welke omvang dit probleem bestaat of zal ontstaan, terwijl de Staat voorts heeft aangevoerd dat een eventuele toename van de straathandel met behulp van extra inzet van de politie streng wordt aangepakt.

4.9. Het bovenstaande betekent, resumerend, dat het B- en I-criterium, voor zover zij de handel in cannabis reguleren niet kunnen worden getoetst aan het VWEU. De Aanwijzing kan op die grond dus niet onverbindend zijn. Voor wat betreft de legale handel in alcoholvrije dranken en eetwaren moet worden geoordeeld dat het B-criterium de toets aan het VWEU niet doorstaat en dus dat de Aanwijzing op die grond en op dit onderdeel onverbindend is.

Schending recht op bescherming persoonsgegevens

4.10. BCD e.a. voeren aan dat er voor de ledenlijst die op grond van het B-criterium door de coffeeshophouders moet worden bijgehouden, geen grondslag is te vinden in artikel 8 van de Wbp. Daarnaast is er volgens BCD sprake van een verboden verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens als bedoeld in artikel 16 Wbp.

Voorts is er voor de criteria volgens BCD e.a., in strijd met artikel 8 EVRM en artikel 10 Gw, geen wettelijke grondslag, zijn de maatregelen niet proportioneel en voldoen zij niet aan het subsidiariteitsvereiste.

Ook heeft de Staat volgens BCD e.a. nagelaten voldoende nauwkeurige voorschriften te stellen wat betreft de gegevensverwerking zodat niet is voldaan aan het kenbaarheids- en voorzienbaarheids-vereiste zoals die door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) worden gesteld.

4.11. De rechtbank stelt voorop dat op grond van artikel 10 Gw en artikel 8 EVRM een ieder recht heeft op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer dan wel geen inmenging van het openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van het recht op respect voor zijn privéleven. Op dit uitgangspunt kan slechts bij wet een inbreuk worden gemaakt en alleen voor zover dit in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van (onder meer) de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of ter voorkoming van wanordelijkheden en strafbare feiten. Indien een beperking van het recht op bescherming van persoonsgegevens noodzakelijk is moet deze beperking bovendien voldoen aan het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel.

4.12. Anders dan BCD e.a is de rechtbank van oordeel dat de Wbp een wettelijke grondslag biedt voor het bijhouden van een ledenlijst door de coffeeshops zoals noodzakelijk om te voldoen aan het B-criterium. Artikel 8 onder e Wbp bepaalt dat persoonsgegevens mogen worden verwerkt als de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak door het desbetreffende bestuursorgaan dan wel het bestuursorgaan waaraan de gegevens worden verstrekt. In het onderhavige geval is de publiekrechtelijke taak die wordt vervuld de taak van de burgemeester tot handhaving van de openbare orde en veiligheid. De burgemeester is het bestuursorgaan waaraan in dat kader de gegevens worden verstrekt. Anders dan BCD e.a. stellen is de rechtbank van oordeel dat in artikel 8 onder e Wbp ook het geval bedoeld is waarin een ander dan een bestuursorgaan, in dit geval de coffeeshop, de registratie bijhoudt. Een beperking tot louter bestuursorganen die de registratie bij zouden mogen houden is in het artikel niet te lezen.

4.13. Voorts is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een verboden verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens zoals bedoeld in artikel 16 Wbp. Er is immers geen sprake van het opnemen in de administratie van de coffeeshops van zodanige concrete feiten en omstandigheden dat zij een als een strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring in de zin van art. 350 Wetboek van Strafvordering kunnen dragen. Uit de registratie bij de coffeeshop blijkt slechts dat deze persoon lid is geworden van de coffeeshop en niet dat hij daadwerkelijk cannabis(producten) in bezit heeft gehad. Daaruit kan niet worden afgeleid dat de geadministreerde zich schuldig (heeft ge-) maakt aan strafbaar bezit van cannabis en kan evenmin worden gezegd dat deze gedraging een zwaardere verdenking dan een redelijk vermoeden van schuld daaraan oplevert.

4.14. Met BCD e.a. is de rechtbank echter van oordeel dat het B-criterium niet voldoet aan de proportionaliteits- en subsidiariteitseis zoals deze worden gehanteerd bij het toepassen van de beperking van de rechten opgenomen in artikel 8 EVRM en artikel 10 Gw. De rechtbank stelt voorop dat het proportionaliteitsvereiste inhoudt dat inbreuken op de belangen van de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokkene niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel en dat het subsidiariteitsvereiste er toe dient dat de overheid de voor de betrokkene minst nadelige wijze van verwerken van persoonsgegevens kiest.

4.15. Met het opleggen van het B-criterium wordt van de coffeeshophouders gevraagd een ledenlijst bij te houden waarmee weliswaar op zich geen strafbare gegevens worden vastgelegd, maar waarmee wel een belangrijke indicatie wordt gegeven dat de betreffende persoon iemand is die stappen onderneemt die in de richting van een strafbaar feit, het bezit van cannabis, wijzen. De Staat heeft aangevoerd dat de ledenlijst slechts ter controle van het B-criterium zal worden gebruikt en dat de lijst niet wordt afgegeven aan politie en justitie afgezien van controle op het B-criterium. Ondanks dit uitgangspunt is de rechtbank met het CBP van oordeel dat het karakter van de informatie sterk wordt beïnvloed door de context waarin de gegevens worden gebruikt. Voor de betreffende coffeeshopbezoeker kunnen de gevolgen groot zijn en de wijze waarop de gegevens door de overheid worden gebruikt is niet een vast gegeven gezien de mogelijkheid van wijziging van het politieke klimaat. Dit terwijl een minder ver ingrijpende maatregel, te weten het hanteren van enkel het I-criterium, op zich al tot het gewenste resultaat zou kunnen leiden. Dat dit het geval is blijkt uit de onder 2.9. deels geciteerde brief van de minister van Veiligheid en Justitie waarbij het B-criterium wordt ingetrokken. Met de invoering van het I-criterium is, naar de Staat heeft gesteld, het gewenste effect, een sterke afname van het drugstoerisme, reeds bereikt. Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat het B-criterium een onevenredig grote inbreuk vormt op de belangen van de bij de coffeeshop geregistreerde personen welke op een minder nadelige wijze kunnen worden verwezenlijkt. De overige klachten gebaseerd op schending van het EVRM en de Grondwet dan wel de Wbp behoeven mitsdien geen behandeling meer.

4.16. Gezien het in 4.15 overwogene is het B-criterium zoals ingevoerd bij de Aanwijzing in strijd met artikel 8 EVRM en artikel 10 Gw en is de Aanwijzing daarmee in zoverre onverbindend. De vaststelling en uitvoering van de Aanwijzing waarin het criterium is opgenomen is daarmee in zoverre onrechtmatig. Nu het B-criterium, naar de Staat onweersproken heeft gesteld, reeds sinds 19 november 2012 niet meer geldt hebben BCD e.a. geen belang bij de verklaring voor recht dat het criterium onverbindend is respectievelijk niet mag worden uitgevoerd of gehandhaafd zodat de rechtbank deze vordering zal afwijzen.

4.17. Het B-criterium is echter gedurende de periode van 1 mei 2012 tot en met 19 november 2012 in de zuidelijke provincies Limburg, Noord Brabant en Zeeland ingevoerd en gehandhaafd. BCD e.a. hebben ter zitting nader gemotiveerd dat schade is ontstaan bij exploitanten in het zojuist bedoelde deel van het land, als gevolg van het handhaven van het B-criterium. Ter zitting is door de aanwezige coffeeshopexploitant Schafrat toegelicht dat gedurende de gelding van het B-criterium 90% van de (voornamelijk Nederlandse) klandizie is verdwenen vanwege de weerstand die het registreren opriep. Gegeven deze stellingen van BCD e.a. en de onrechtmatigheid van het B-criterium is de mogelijkheid van schade aan de zijde van BCD e.a. als gevolg van onrechtmatig handelen door de Staat aannemelijk. De gevorderde veroordeling tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat, wordt dan ook toegewezen ten aanzien van de coffeeshophouders in de zuidelijke regio voor wat betreft het handhaven van het B-criterium. De rechtbank benadrukt dat, anders dan bij de toets aan het VWEU, in dit verband niet een onderscheid kan worden gemaakt tussen de legale handel enerzijds en de handel in cannabis anderzijds. De verwijzing naar de schadestaat procedure zal, gelet op de regio waarin het B-criterium is gehandhaafd, wel slechts plaatsvinden ten aanzien van de eisers de Stichting We smoke, KickX Sittard BV, Skunk Roermond BV, de heer [eiser sub 5], Coffeeshop De MeetPoint BV, de heer [eiser sub 7] en de heer [eiser sub 17] voor zover de schade is geleden bij zijn voormalige vestiging in Tilburg.

Uitvoerbaarverklaring bij voorraad

4.18. De verwijzing naar de schadestaatprocedure zal de rechtbank als onbetwist uitvoerbaar bij voorraad verklaren nu noch de wet, noch de aard van de zaak zich hiertegen verzet. De uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de veroordeling in de proces- en nakosten zal eveneens als onbetwist uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Proceskosten

4.19. De Staat zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden tot op heden aan de zijde van BCD e.a. begroot op € 575,00 aan griffierecht, € 90,64 aan explootkosten en € 904,00 aan salaris van de advocaat (2,0 punten × tarief II à € 452,00). De nakosten worden forfaitair begroot op € 131,00, te vermeerderen met € 68,00 in geval van betekening van het vonnis. Voor het geval de Staat de proceskosten en de eventuele nakosten niet binnen veertien dagen na het wijzen van dit vonnis voldoet, zullen de kosten worden vermeerderd met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening en tot aan de dag der daadwerkelijke voldoening.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. veroordeelt de Staat de door de in rechtsoverweging 4.17. genoemde eisers door handhaving van het B-criterium geleden schade te vergoeden, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;

5.2. veroordeelt de Staat in de kosten van deze procedure aan de zijde van BCD e.a. € 575,00 aan griffierecht, € 90,64 aan explootkosten en € 904,00 aan salaris van de advocaat en in de nakosten forfaitair begroot op € 131,00, te vermeerderen met € 68,00 in geval van betekening van het vonnis. Voor het geval de Staat de proceskosten en de eventuele nakosten niet binnen veertien dagen na het wijzen van dit vonnis voldoet, zullen de kosten worden vermeerderd met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening en tot aan de dag der daadwerkelijke voldoening;

5.3. verklaart dit vonnis ten aanzien van het onder 5.1 en 5.2 bepaalde uitvoerbaar bij voorraad;

5.4. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm, mr. W.A. Jacobs en mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2013.