ECLI:NL:RBDHA:2015:10438

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel – voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/489881 / KG ZA 15-795

Vonnis in kort geding van 3 september 2015

in de zaak van

1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

Nederlandse Belangenvereniging Gerechtsdeurwaarders,

gevestigd te Hilversum,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Blume Stolker & Roel Gerechtsdeurwaarders B.V.,

gevestigd te Den Haag,

3. de maatschap naar burgerlijk recht

Rosmalen Gerechtsdeurwaarders,

gevestigd te Breda,

4. de maatschap naar burgerlijk recht

Vaessen & Kerckhoffs Gerechtsdeurwaarders,

gevestigd te Sittard,

5. de maatschap naar burgerlijk recht

Huyer Deurwaarder en Incasso,

gevestigd te Zaandam,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Gerechtsdeurwaarderskantoor H.J. Jansen B.V.,

gevestigd te Purmerend,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Gerechtsdeurwaarderskantoor De Klerk en Vis B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Hafkamp Gerechtsdeurwaarders B.V.,

gevestigd te Venlo,

9. de maatschap naar burgerlijk recht

Hofman Gerechtsdeurwaarders,

gevestigd te ’s-Hertogenbosch,

10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Almere Gerechtsdeurwaarders B.V.,

gevestigd te Almere,

11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Gerechtsdeurwaarderskantoor De Best & Partners B.V.,

gevestigd te Hoofddorp,

12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

P.M.F. Otten Deurwaarder Heerlen B.V., handelende onder de naam Agin Otten,

gevestigd te Heerlen,

13. de maatschap naar burgerlijk recht

Van Seggelen & Partners Gerechtsdeurwaarders,

gevestigd te Helmond,

14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Gerechtsdeurwaarderskantoor C.W.M. Stam B.V.,

gevestigd te Purmerend,

15. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Gerechtsdeurwaarderskantoor Tiel B.V., handelende onder de naam Tempelman-De Niet Gerechtsdeurwaarders,

gevestigd te Tiel,

16. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Van Dijk-Kappenberg-Visser (DKV) B.V., handelende onder de naam Gerechtsdeurwaarderskantoor Visser,

gevestigd te Nieuwegein,

17. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Seuren, V.d. Vlies & Van Heijnsbergen Gerechtsdeurwaarders, Juristen, Incasso B.V.,

gevestigd te Oss,

18. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Deurwaarderskantoor Van Dam en Pruijn B.V., handelende onder de naam Deurwaarderskantoor Pruijn & V.d. Bergh,

gevestigd te Delft,

19. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Gerechtsdeurwaarderskantoor Karreman B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

20. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Gerechtsdeurwaarderskantoor en Incassobureau Van den Bos & Jansen B.V., mede handelende onder de naam Van den Bos, Jansen & Kersten Gerechtsdeurwaarderskantoor & Incassobureau,

gevestigd te Deventer,

21. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Groenewegen en Partners Gerechtsdeurwaarders B.V.,

gevestigd te Utrecht,

22. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GDW+ Gerechtsdeurwaarders*Incasso B.V.,

gevestigd te Sneek,

23. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Nijstad en Toonen Gerechtsdeurwaarders B.V.,

gevestigd te Amsterdam

eiseressen,

advocaat mr. G.L. Weerheim te Hardinxveld-Giessendam,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

de Staat der Nederlanden, Ministerie van Veiligheid en Justitie, meer in het bijzonder het Centraal Justitieel Incassobureau,

zetelende te Den Haag

gedaagde,

advocaten mr. J.E. Palm en mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag,

waarin zich is tussengekomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Flanderijn en Van Eck Gerechtsdeurwaarders B.V.,

gevestigd te Rotterdam

advocaat mr. C. Visser te Rotterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘de Belangenvereniging c.s.’, ‘het CJIB’ en ‘Flanderijn’.

De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

– de dagvaarding met 33 producties;

– de aanvullende producties van de Belangenvereniging c.s., genummerd 34 tot en met 39;

– de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging;

– de voorafgaand aan de zitting toegezonden pleitnotities van het CJIB, met één productie;

– de op 12 augustus 2015 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door de Belangenvereniging c.s. en Flanderijn pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.Het CJIB heeft ter zitting gesteld dat productie 39 van de Belangenvereniging c.s. buiten beschouwing moet worden gelaten. Dit stuk is weliswaar meer dan 24 uur voor de zitting overgelegd, als voorgeschreven in artikel 6.2 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken civiel/familie, doch nu het nagenoeg 24 uur voorafgaand aan de zitting is overgelegd en onaannemelijk is dat de Belangenvereniging c.s. niet eerder over het stuk beschikten, kan het niet anders – aldus het CJIB – dan dat de Belangenvereniging c.s. het CJIB door de late overlegging in haar mogelijkheden om verweer te voeren heeft willen schaden. Dit betoog van het CJIB wordt niet gevolgd en productie 39 zal bij de beoordeling van onderhavig geschil, voor zover relevant, in aanmerking worden genomen. Het is immers tijdig overgelegd en gezien de omvang en aard van het desbetreffende stuk acht de voorzieningenrechter – zonder nadere concrete motivering, die achterwege is gebleven – onaannemelijk dat het CJIB onvoldoende gelegenheid heeft gehad zijn reactie op genoemd stuk voor te bereiden.

Het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging

2.1.Flanderijn heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen de Belangenvereniging c.s. en het CJIB dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van het CJIB.

2.2.Het CJIB heeft bezwaar gemaakt tegen tussenkomst van Flanderijn, omdat zij – kort gezegd – heeft nagelaten binnen de daarvoor in de aanbestedingsdocumenten bepaalde termijn zelf een kort geding aanhangig te maken. Tegen voeging van Flanderijn aan de zijde van het CJIB heeft het CJIB enkel bezwaar indien zou blijken dat Flanderijn niet aan de zijde van het CJIB staat en dat is volgens haar in de loop van de procedure gebleken.

2.3.Wat betreft het eerstgenoemde bezwaar wordt als volgt overwogen. Het CJIB heeft verwezen naar de procedurevoorschriften waarin een uiterste termijn staat vermeld voor het aanhangig maken van een kort geding alsmede naar haar bericht dat, kort gezegd, ondanks de opschorting van de aanbestedingsprocedure deze termijn gehandhaafd blijft. In de procedurevoorschriften staat echter eveneens vermeld dat door het indienen van een inschrijving wordt ingestemd met alle bepalingen van de aanbestedingsprocedure. Van het indienen van een inschrijving is hier echter nog geen sprake. De aanbestedingsvoorwaarden zijn dan ook door Flanderijn nog niet aanvaard. Dat is anders dan in de jurisprudentie waar het CJIB naar verwijst, waarin werd geoordeeld (kort gezegd) dat niet mocht worden “meegelift” op een tijdig door een derde ingestelde procedure, in het geval men niet zelf tijdig een kort geding aanhangig had gemaakt. In die zaken was al sprake van een voorlopige beslissing tot gunning en dus ook, nu bij inschrijving de aanbestedingsvoorwaarden waren geaccepteerd, van een contractuele vervaltermijn. In dit geval is slechts sprake van een eenzijdig door de aanbestedende dienst bepaalde termijn en die kan er niet toe leiden dat aan een potentiële inschrijver het recht wordt ontnomen om nadien een kort geding aanhangig te maken, dan wel tussen te komen in een door een andere potentiële inschrijver gestart kort geding. Aan dit bezwaar van het CJIB wordt dan ook voorbij gegaan.

2.4.Flanderijn heeft aannemelijk heeft gemaakt dat zij voldoende belang heeft bij tussenkomst in verband met de nadelige gevolgen die zij, als potentiële inschrijver op de aanbestedingsprocedure, van de uitspraak in dit geding kan ondervinden. Zij wenst immers evenals de Belangenvereniging c.s. volgens de meer subsidiaire vordering (en anders dan het CJIB) dat er wijziging van het gunningscriterium plaatsvindt. Anders dan de Belangenvereniging c.s. primair en subsidiair vordert wenst zij echter niet dat de aanbesteding wordt gestaakt. Aangezien voorts niet is gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen, zal Flanderijn worden toegelaten als tussenkomende partij.

De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.Het CJIB int vorderingen van verschillende organisaties/onderdelen van de Rijksoverheid. In het kader van het uitvoeringsprogramma Compacte Rijksdienst is besloten om de gerechtsdeurwaarderstrajecten van het Centraal Administratiekantoor (CAK), het Zorginstituut Nederland (ZIN), de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO), de Dienst Uitvoering Onderwijs (DUO) en het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) (hierna tezamen te noemen: de vijf bestuursorganen) centraal bij het CJIB onder te brengen. Beoogd wordt om te gaan werken met een persoonsgerichte incasso, waarbij alle executoriale titels van voornoemde vijf bestuursorganen door het CJIB per debiteur worden aangeboden aan één gerechtsdeurwaarder.

3.2.De vijf bestuursorganen werken thans op basis van verschillende (deels onderhands gegunde) overeenkomsten samen met verscheidene deurwaarderskantoren. In het kader van de persoonsgerichte incasso wil het CJIB met een geringer aantal deurwaarderskantoren gaan samenwerken. Om een selectie te maken van gerechtsdeurwaarderskantoren waarmee samengewerkt zal gaan worden heeft het CJIB (inmiddels) twee aanbestedingsprocedures uitgeschreven.

3.3.Op 24 juli 2014 heeft het CJIB ten behoeve van de deurwaardersdiensten een aanbestedingsprocedure gepubliceerd op TenderNed (hierna: de eerste aanbestedingsprocedure). Het criterium voor de gunning van deze aanbesteding is, kort gezegd, de ‘economisch meest voordelige inschrijving’ (hierna: emvi). Het CJIB heeft in deze aanbestedingsprocedure op 28 november 2014 haar voorlopige gunningsbeslissing genomen. Naar aanleiding hiervan is een aantal kort gedingen aanhangig gemaakt, waarna het CJIB bij brief van 29 januari 2015 bekend heeft gemaakt de eerste aanbestedingsprocedure definitief te beëindigen.

3.4.Op 24 april 2015 heeft het CJIB de tweede (in dit kort geding aan de orde zijnde) aanbestedingsprocedure (hierna: de aanbestedingsprocedure) aangekondigd op TenderNed. Onderdeel van de aanbestedingsstukken is de “Opdrachtomschrijving”. In de inleiding hiervan staat onder meer vermeld:

“(…) Gezien de aard van de opdracht heeft de Aanbestedende dienst geconcludeerd dat de opdracht een dienst betreft die is opgenomen in bijlage II-B van de richtlijn nr. 2004/18/EG. Deze procedure betreft dan ook een procedure voor B diensten in de zin van artikel 2.38 Aanbestedingswet 2012 (Aw2012). Op grond van artikel 2.39 Aw 2012 zijn enkel de paragrafen 2.3.3.1 en 2.3.8.9 van hoofdstuk 2.3 Aw2012 van toepassing, tenzij specifieke bepalingen van de Aw2012 in de aanbestedingsdocumenten van toepassing worden verklaard.

Gezien het grote aantal potentieel geschikte partijen heeft de Aanbestedende dienst besloten om deze procedure vooraf kenbaar te maken door middel van het publiceren van een “Aankondiging in het geval van vrijwillige transparantie vooraf”. Op deze wijze wil de Aanbestedende dienst potentiele partijen attenderen op deze opdracht.

Geïnteresseerde partijen kunnen hun interesse voor deze opdracht kenbaar maken door zich aan te melden via Negometrix. Na aanmelding krijgt de geïnteresseerde partij direct toegang tot de aanbestedingsdocumenten en kan op basis van deze informatie beslissen al dan niet in te schrijven. Het geheel aan informatie in Negometrix vormt tezamen de aanbestedingsdocumenten. Deze opdrachtomschrijving maakt daar onderdeel van uit.”

In paragraaf 5 staat vermeld dat de opdracht de tenuitvoerlegging van de executoriale titel betreft, zoals door het CJIB aangeleverd bij de gecontracteerde gerechtsdeurwaarder en dat de wijze waarop de gerechtsdeurwaarder de executoriale titel ten uitvoer legt hem, binnen de kaders en voorwaarden zoals opgenomen in het programma van eisen, de overeenkomst en de service level agreement (SLA), vrijstaat.

In paragraaf 8 staat onder meer vermeld dat de opdracht is verdeeld in vijftien percelen en dat er voor is gekozen om een minimum aantal van twee gerechtsdeurwaarderskantoren per perceel te contracteren.

In paragraaf 12 van de Opdrachtomschrijving staat omschreven welke vergoedingen in het kader van de werkzaamheden ten behoeve van het CJIB kunnen worden onderscheiden. De zogenaamde categorie A vergoedingen zijn de vergoedingen die de opdrachtgever (CJIB) aan de opdrachtnemer (de gecontracteerde deurwaarder) uitkeert. Daarnaast zijn er categorie B vergoedingen. Dit zijn de vergoedingen die de opdrachtnemer op grond van wet- en regelgeving bij de debiteur in rekening mag brengen. Met betrekking tot de categorie A vergoeding staat in voormelde paragraaf het volgende vermeld:

“(…) De Opdrachtgever heeft ervoor gekozen om de Opdrachtnemer in het kader van deze aanbesteding zelf te laten bepalen voor welk vergoedingsbedrag de Opdrachtnemer wil inschrijven. De Opdrachtnemer wordt derhalve verzocht om op basis van het door hem vast te stellen vergoedingsbedrag, met een vaste prijs per executoriale titel in te schrijven. De afgesproken prijs wordt bij de uitvoering van de werkzaamheden door het CJIB uitgekeerd voor
iedere
aan de Opdrachtnemer aangeleverde executoriale titel. Het CJIB heeft een bandbreedte vastgesteld in de prijsstelling waarvoor de inschrijver kan inschrijven. De bandbreedte is vastgesteld tussen de minimumprijs van € 0,87 (exclusief BTW) en een maximumprijs van € 10,33 (exclusief BTW). Deze bandbreedte is vastgesteld op basis van ervaringscijfers van zowel het CJIB, als van de aansluitende organisaties als het gaat om soortgelijke prijsafspraken in het verleden. De inschrijfprijs dient dan ook te liggen binnen de vastgestelde bandbreedte, op straffe van uitsluiting.”

3.5.In de overige aanbestedingsdocumenten is, voor zover thans relevant, het volgende opgenomen:

– Ten aanzien van “Beoordeling en gunning”

“De ingediende Inschrijvingen zullen worden beoordeeld op basis van het gunningscriterium ‘laagste prijs’.

Aanbestedende Dienst heeft gekozen voor het gunningscriterium ‘laagste prijs’ omdat de uitvoering van de opdracht zeer sterk gereguleerd is. Gerechtsdeurwaarders zijn gebonden aan een uitgebreide set van wet- en regelgeving. (…)

Op basis van de teruggetrokken aanbesteding en een uitgebreide marktverkenning heeft de Aanbestedende Dienst verder moeten concluderen dat er een zeer beperkte mogelijkheid is om onderscheid te maken die in aanbestedingsprocedure objectief meetbaar is. (…) Een kwaliteitsbeoordeling zal naar verwachting van de Aanbestedende Dienst dan ook nauwelijks of geen onderscheidend vermogen hebben wat de kwaliteit betreft.

Naast het uitgebreide pakket aan wet- en regelgeving heeft de Aanbestedende Dienst eenduidige eisen gesteld aan de uitvoering van de opdracht (overeenkomst en programma van eisen). Hiermee is het kwaliteitsniveau van iedere inschrijving vastgesteld en resteert enkel nog het onderdeel prijs als onderscheidend criterium.

Tot slot heeft in deze beslissing nog meegewogen de wens om de transactiekosten te beperken. (…)”

– Ten aanzien van “Beoordeling van de inschrijvingen”

“(…) De totale beoordeling van de Inschrijvingen is onder te verdelen in vier stappen.

(…)

Stap 4: Beoordeling prijs

(…)

Op basis van de ‘Prijs per executoriale titel’ wordt een voorlopige rangschikking gemaakt van de Inschrijvingen. In het geval dat meerdere inschrijvingen op dezelfde plek eindigen (en dus dezelfde inschrijfprijs hebben) wordt doormiddel van loting door een notaris bepaald hoe de definitieve rangschikking eruit komt te zien. (…)”

– Ten aanzien van “Procedurevoorschriften”

“
Procedure voorwaarden

(…)

Inschrijving uitbrengen is instemmen met procedurevoorschriften

Door het indienen van een Inschrijving stemt Inschrijver in met alle bepalingen van deze aanbestedingsprocedure zoals gecommuniceerd via Negometrix. (…)

Tegenstrijdigheden

(…) Indien potentiële inschrijver meent dat deze documenten dan wel de nota van inlichtingen onduidelijkheden en/of tegenstrijdigheden bevat, dan wel de geschiktheidseisen, het programma van eisen of de gunningscriteria onduidelijk of ongeoorloofd zijn, dan wel de wijze van beoordelen onduidelijk is, dan wel deze documenten of de gevolgde procedure geheel of ten dele strijdig zou zijn met het recht dan wel aanbestedingsbeginselen, dan dient de potentiële inschrijver hierover een vraag te stellen in de nota van inlichtingen dan wel dit uiterlijk 5 kalenderdagen na verzending van de nota van inlichtingen schriftelijk en gemotiveerd aan de aanbestedende dienst uiteen te zetten, bij gebreke waarvan ieder recht op tegen deze aanbestedingsdocumenten te ageren vervalt.

Indien de reactie van de aanbestedende dienst naar aanleiding van het in de voorgaande alinea gestelde niet leidt tot een aanpassing van de procedure dan wel de aanbestedingsdocumenten, dan wel tot een aanpassing die in de ogen van een inschrijver niet juist of onvoldoende is, dan dient uiterlijk 24 uur voor de sluitingstermijn een kort geding procedure aanhangig te worden gemaakt bij de bevoegde voorzieningenrechter en dient aanbestedende dienst hiervan onverwijld in kennis te worden gesteld middels betekening van de dagvaarding op het adres van aanbestedende dienst, bij gebreke waarvan ieder recht om tegen de aanbestedingsdocumenten te ageren vervalt. (…)”

In de eerste nota van inlichtingen staan onder meer de volgende vragen vermeld:

Vraag 92: “Het bedrag waarvoor dient te worden ingeschreven om voor loting in aanmerking te komen zal naar alle waarschijnlijkheid € 0,87 gaan bedragen. Met dat bedrag kunnen noodzakelijke verschotten voor GBA en raadplegen beslagregister niet worden gedekt. Is op termijn evaluatie/herziening te verwachten?”

Vraag 132: “Naar verwachting zal de gehele branche met een tarief van 0,87 eurocent inschrijven en zal loting bepalen wie welke percelen krijgt toegewezen. Na de loting en het verstrijken van de alcatel termijn is dan de uitkomst van de loting bindend?”

Vraag 238: “Gelet op de ingetrokken aanbestedingsprocedure is het zeer waarschijnlijk dat het grootste deel van de inschrijvers op een bedrag van 0,87 per aangeleverde titel inschrijft. Van de aanbestedingsprocedure blijft dan niets meer over dan een loterij. Wat vindt de Aanbestedende dienst hiervan? Hoe verhoudt deze situatie zich tot het mededingingsrecht, meer specifiek in hoeverre is er nog sprake van mededinging in een zodanig aanbestedingsprocedure?”

3.7.De regeling betreffende de categorie A vergoeding, het gunningscriterium en de vaststelling van de rankschikking is naar aanleiding van de gestelde vragen niet aangepast.

3.8.De uiterste datum voor het indienen van een inschrijving was 9 juni 2015. Verscheidene deurwaarderskantoren hebben naar aanleiding van de door het CJIB gegeven antwoorden in de nota’s van inlichtingen klachten ingediend bij het door het CJIB aangewezen klachtenmeldpunt en daarna aangekondigd een kort geding aanhangig te zullen maken. Het CJIB heeft daarop besloten de aanbestedingsprocedure op te schorten in afwachting van de uitkomst van de kort gedingen, hetgeen zij op 5 juni 2015 via Negometrix heeft gecommuniceerd. Daaraan heeft zij toegevoegd: “met dien verstande dat de termijn voor het aanhangig maken van een kort geding zoals bedoeld in paragraaf 2.1.1 van de Procedurevoorschriften sub “Tegenstrijdigheden” gehandhaafd blijft.”

3.9.Bij deze rechtbank zijn vijf kort gedingen gevoerd over de aanbestedingsprocedure, gestart door verscheidene deurwaarderskantoren en een belangenvereniging. De mondelinge behandelingen in deze procedures hebben plaatsgevonden tussen 16 juli 2015 en 20 augustus 2015. In al deze gedingen is vonnis bepaald op heden.

Het geschil

De Belangenvereniging c.s. vorderen – zakelijk weergegeven – dat:

primair: het CJIB bevolen wordt de aanbestedingsprocedure af te breken en verboden wordt de opdracht onder deze aanbestedingsprocedure definitief te gunnen, alles op straffe van een dwangsom;

subsidiair: het CJIB bevolen wordt de aanbestedingsprocedure af te breken en verboden wordt de opdracht onder deze aanbestedingsprocedure definitief te gunnen, beiden op straffe van een dwangsom en dat het CJIB bevolen wordt, indien het CJIB alsnog wenst te gunnen, de opdracht met inachtneming van het in dit vonnis bepaalde opnieuw aan te besteden;

meer subsidiair: het CJIB – indien hij de aanbestedingsprocedure nog wenst voort te zetten – bevolen wordt (de voorwaarden van) de aanbestedingsprocedure binnen vier weken zodanig aan te passen dat deze, met inachtneming van het in dit vonnis bepaalde, alsnog in overeenstemming is met het aanbestedingsrecht, op straffe van een dwangsom;

alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van het CJIB in de kosten van deze procedure.

Daartoe voeren de Belangenvereniging c.s. – samengevat – het volgende aan.

(i) Allereerst geldt dat er sprake is van een IIB-dienst waarvoor het zogenaamde verlichte aanbestedingsregime geldt. Dat het CJIB desondanks voor een nationaal openbare aanbestedingsprocedure heeft gekozen is een keuze die niet op dragende en objectieve wijze is (en kan worden) gemotiveerd en verdraagt zich niet met artikel 1.4 van de Aanbestedingswet (hierna: Aw). (ii) Bovendien is de keuze voor het gunningscriterium laagste prijs onjuist. Uitgangspunt is dat gegund wordt op grond van emvi. De argumenten van het CJIB in de aanbestedingsstukken rechtvaardigen de keuze voor het gunningscriterium laagste prijs niet en de aanbesteding is daarom in strijd met het aanbestedingsrecht. (iii) Voorts geldt dat, gelet op de vorige aanbesteding waarin veel partijen met een prijs van € 0,87 hebben ingeschreven, de verwachting is dat in deze aanbesteding nog meer inschrijvers dat zullen doen. Gelet op de vorige aanbesteding zijn inschrijvers daartoe gedwongen, willen ze enige kans maken op een opdracht. Nu partijen zich bovendien niet meer kunnen onderscheiden op kwaliteit, zal er in de aanbesteding de facto sprake zijn van een loterij. Dit verhoudt zich evident niet met het aanbestedingsrecht. (iv) Tevens geldt dat diverse voorwaarden van de aanbestedingsprocedure disproportioneel zijn. In dit verband maken de Belangenvereniging c.s. uitdrukkelijk bezwaar tegen de gehanteerde bandbreedte ten aanzien van de prijs. (v) Verder hebben de Belangenvereniging c.s. er bezwaar tegen dat diverse ervaringscijfers waarop het CJIB zich beroept niet beschikbaar zijn voor inschrijvende partijen, hetgeen evident strijdig is met het transparantiebeginsel en het level playingfield verstoort, omdat de zittende inschrijvers wel over de litigieuze informatie beschikken, zodat zij daarop hun inschrijfsom kunnen afstemmen. (vi) De Belangenvereniging c.s. voeren voorts aan dat het CJIB blijkens het document “opdrachtomschrijving” de opdracht in percelen heeft verdeeld om de toegang tot de opdracht van het midden- en kleinbedrijf te verzekeren. De percelen zijn echter van zodanige (geografische) omvang dat de kleinere deurwaarderskantoren deze niet (volledig) kunnen bedienen. De perceelindeling moet dan ook worden herzien. (vii) Tot slot zijn de te sluiten contracten als raamovereenkomst te kwalificeren, die op grond van artikel 2.140 derde lid niet langer dan vier jaar mag duren, behoudens indien de afwijking van die termijn op objectieve gronden deugdelijk is gemotiveerd. Een dergelijke motivering ontbreekt zodat de bepaling in de aanbestedingsprocedure dat de overeenkomsten voor onbepaalde tijd worden gesloten niet terecht is.

4.3.Het CJIB en Flanderijn voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. Beide concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van de Belangenvereniging c.s. in hun vorderingen dan wel tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van de Belangenvereniging c.s. in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. Daartoe stelt, verkort weergegeven, i) het CJIB dat er geen enkele reden is aangevoerd op grond waarvan de aanbestedingsprocedure moet worden gestaakt of gewijzigd en ii) Flanderijn dat zij het niet eens is met de bezwaren van de Belangenvereniging c.s., met uitzondering van het bezwaar tegen het hanteren van het gunningscriterium van de laagste prijs. Dat dient volgens haar echter niet te leiden tot het staken van de aanbestedingsprocedure.

De beoordeling van het geschil

5.1.De Belangenvereniging c.s. heeft bezwaar tegen de keuze van het CJIB om, hoewel het verlichte aanbestedingsregime van IIB-diensten van toepassing is, te kiezen voor een openbare aanbesteding. In het licht van het proportionaliteitsbeginsel en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur valt, volgens de Belangenvereniging c.s., niet in te zien dat de bestaande duurovereenkomsten met deurwaarders moeten worden opengebroken, bestendige en goede functionerende relaties moeten worden beëindigd en deurwaarderskantoren die in onderhavige aanbesteding vervolgens geen opdracht krijgen in hun bestaan worden bedreigd. In dit betoog kan de Belangenvereniging c.s. echter niet worden gevolgd. De beslissing om wel of niet een aanbesteding te organiseren is – zoals het CJIB terecht stelt – ingeval er sprake is van een vrijwillige aanbesteding – voorbehouden aan het CJIB. Het CJIB kan niet met een algemeen beroep op het proportionaliteitsbeginsel of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in algemene zin in die vrijheid beperkt worden. Evenmin is gebleken dat het CJIB zich vanwege lopende contracten had moeten onthouden van een aanbestedingsprocedure – het had op de weg van de Belangenvereniging c.s. gelegen om dat aannemelijk te maken – reeds omdat niet is gebleken welke eiseres(essen) dergelijke contracten het CJIB of één van de vijf bestuursorganen heeft.

5.2.De gevolgen die de aanbestedingsprocedure volgens de Belangenvereniging c.s. heeft voor de kwaliteit van de werkzaamheden kunnen evenmin leiden tot de conclusie dat een openbare aanbesteding niet toelaatbaar is. De mate waarin kwaliteit van de dienstverlening moet worden gewaarborgd heeft betrekking op de wijze waarop de aanbestedingsprocedure vorm moet worden gegeven en niet op de vraag of de opdracht via een aanbesteding kan worden gegund. Hetzelfde geldt voor de stelling dat keuze voor deze wijze van aanbesteden onvoldoende is gemotiveerd, nu – indien van de juistheid van die stelling uitgegaan zou worden – dit hooguit kan leiden tot de conclusie dat deze keuze alsnog beter gemotiveerd moet worden, doch niet tot de conclusie dat een openbare aanbestedingsprocedure niet toelaatbaar is.

5.3.De voorzieningenrechter ziet aanleiding om thans eerst te oordelen over het door het CJIB gehanteerde gunningscriterium de laagste prijs, waartegen verscheidene bezwaren zijn aangevoerd. Deze bezwaren worden door het CJIB niet gedeeld, waarbij zij er enerzijds op wijst (kort gezegd) dat er andere regels gelden dan die waarop een beroep wordt gedaan, omdat er sprake is van een vrijwillige aanbesteding. Anderzijds acht het CJIB de bezwaren ook inhoudelijk ongegrond. Het merendeel van de stellingen en weren in dit kader kan echter onbesproken blijven, gezien hetgeen hierna wordt overwogen.

5.4.Vast staat dat het CJIB heeft gekozen voor het in de markt zetten van een opdracht via een aanbesteding. Dat brengt met zich mee dat er criteria moeten zijn waarop inschrijvers zich kunnen onderscheiden, dan wel dat er in ieder geval één criterium is waarop dit mogelijk is. Een van de wezenlijke doelen van een aanbesteding is immers mededinging, het stimuleren van concurrentie tussen aanbieders. Voorts dient een aanbestedende dienst op grond van artikel 1.4 Aw (welk artikel ook bij een vrijwillige aanbesteding van toepassing is) zorg te dragen voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen, hetgeen volgens de wetgeschiedenis betekent dat de aanbestedende dienst de beste kwaliteit voor de beste prijs inkoopt (EK 2011-2012, 32440, C, p.10). Ook dat brengt met zich mee dat inschrijvers op enigerlei wijze met elkaar moeten kunnen worden vergeleken om te kunnen vaststellen wat de beste optie is.

5.5.Dat inschrijvers zich in de aanbestedingsprocedure niet op kwaliteit van elkaar kunnen onderscheiden staat vast. De Belangenvereniging c.s. menen echter dat dit ook op prijs niet mogelijk is. Zij stellen dat thans reeds kan worden aangenomen dat er een loting volgt, omdat (nagenoeg) alle inschrijvers zullen inschrijven met de gegeven minimumprijs van € 0,87. Volgens het CJIB is dit een ongefundeerde aanname. Dat wordt door de voorzieningenrechter echter niet gevolgd. Deze aanname is door de Belangenvereniging c.s. zodanig met feiten en omstandigheden onderbouwd dat er vanuit kan worden gegaan dat alle inschrijvers die kans willen maken op gunning van de opdracht met een prijs van € 0,87 zullen inschrijven. Hierbij heeft de voorzieningenrechter acht geslagen op het aanzienlijke belang van deze opdracht voor de deurwaarderskantoren en het grote aantal geïnteresseerden in het bemachtigen van deze opdracht, zoals door het CJIB niet is betwist. Daarbij is de hoogte van de categorie A-vergoeding geen doorslaggevende factor bij de vraag of een kantoor de opdracht wenst te verkrijgen. Aan de opdracht zitten zoveel andere van belang zijnde aspecten vast, dat het hoe dan ook zeer interessant en van groot belang is voor kantoren om deze te bemachtigen, ook indien vervolgens (slechts) de minimumprijs wordt verkregen, zo is genoegzaam gebleken.

5.6.De omstandigheid dat een (groot) aantal partijen – in ieder geval alle winnaars – in de eerste aanbestedingsprocedure met een prijs van € 0,87 hebben ingeschreven, acht de voorzieningenrechter in dit kader ook een factor van betekenis. Hierbij is ook relevant dat, in het geval er slechts enkele inschrijvers per perceel € 0,87 bieden, inschrijvers met een hogere prijs al niet meer voor gunning in aanmerking komen. Weliswaar is de opdracht ten opzichte van de eerste aanbestedingsprocedure gewijzigd qua volume (kleinere percelen) en inhoud (er zijn thans onder meer kritische prestatie indicatoren vastgesteld), maar dat daarom thans geen enkele voorspelling ten aanzien van de aangeboden prijzen in deze aanbestedingsprocedure kan worden gedaan, kan door het CIJB in het licht van hetgeen hiervoor is vermeld niet worden volgehouden. Het andere in het oog springende verschil met de eerste aanbestedingsprocedure, te weten het gewijzigde gunningscriterium, maakt temeer aannemelijk dat partijen zich thans (juist) met de laagst mogelijke prijs zullen inschrijven. Zij kunnen een hogere prijs immers niet meer met een goede score op kwaliteit compenseren. Ten slotte blijkt ook uit de vragen die zijn gesteld, zoals opgenomen in de eerste nota van inlichtingen, dat diverse partijen reeds in dat stadium tot uitgangspunt hebben genomen dat het bedrag waarvoor dient te worden ingeschreven om voor loting in aanmerking te komen € 0,87 zal bedragen. Dat de inschrijvers dit zelf hebben veroorzaakt door openheid te geven over hun inschrijfprijs, zoals het CJIB stelt, kan dan ook niet worden gevolgd.

5.7.Het vorenstaande leidt ertoe dat op voorhand vast staat dat in deze aanbestedingsprocedure op basis van een loting bepaald wordt wie voor gunning in aanmerking komt. Dat verdraagt zich niet met het karakter en het doel van een aanbestedingsprocedure zoals hiervoor onder 5.4 omschreven. Dit gebrek aan de aanbestedingsprocedure betreft een zo kenmerkende eigenschap hiervan dat deze moet worden afgebroken. De (primaire) vordering van de Belangenvereniging c.s. zal derhalve worden toegewezen als na te melden. Het afbreken van de aanbestedingsprocedure brengt met zich mee dat er geen overeenkomsten op basis van deze procedure mogen worden gegund, zodat dat onderdeel van de primaire vordering bij gebrek aan belang wordt afgewezen.

5.8.De gevorderde dwangsom komt evenmin voor toewijzing in aanmerking, nu de Staat vonnissen pleegt na te komen en niets is gesteld op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat dit thans anders zou zijn.

5.9.Ondanks dat de diverse stellingen over en weer ten aanzien van de (on)mogelijkheid voor inschrijvers om zich op kwaliteit van elkaar te onderscheiden gezien het vorenstaande onbesproken kunnen blijven, wordt – ten overvloede – nog als volgt overwogen. Het CJIB heeft zijn keuze voor het gunningscriterium laagste prijs onder meer gemotiveerd met de stelling dat een kwaliteitsbeoordeling nauwelijks of geen onderscheidend vermogen zal hebben. Gebleken is dat het CJIB daarbij enkel het oog heeft gehad op de kwaliteit van de te verrichten deurwaarderswerkzaamheden, nu dit volgens het CJIB de kern van de opdracht betreft, en niet op incassowerkzaamheden. De tenuitvoerlegging van executoriale titels kan echter niet los worden gezien van de daaruit voortvloeiende incasso van de gelden die op grond van de titels verschuldigd zijn. De motivering van het CJIB schiet naar het oordeel van de voorzieningenrechter in zoverre dan ook tekort.

5.10.Het CJIB zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van de Belangenvereniging c.s.. Flanderijn zal, als de eveneens in het ongelijk gestelde partij, ook worden veroordeeld in de kosten van de Belangenvereniging c.s. die worden begroot op nihil.

De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.beveelt het CJIB de aanbestedingsprocedure af te breken;

6.2.veroordeelt het CJIB in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de Belangenvereniging c.s. begroot op € 1.506,84, waarvan € 816,– aan salaris advocaat, € 613,– aan griffierecht en € 77,84 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen me btw;

6.3.veroordeelt Flanderijn in de kosten van de Belangenvereniging c.s., tot dusver begroot op nihil;

6.4.verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

6.5.wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 3 september 2015.

idt