ECLI:NL:RBDHA:2015:13588

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel – voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/496847 / KG ZA 15/1470

Vonnis in kort geding van 27 november 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Mobilis B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Apeldoorn,

de naamloze vennootschap naar Belgisch recht Aannemingsmaatschappij CFE N.V., statutair gevestigd te Brussel (België) en kantoorhoudende te Dordrecht,

de vennootschap naar Frans recht Vinci Construction Grands Projets S.A.S., gevestigd te Rueil-Malmaison (Frankrijk),

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Croon Elektrotechniek B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam,

eiseressen,

advocaat mr. D.C. Orobio de Castro te Amsterdam,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Den Haag (Dienst Stadsbeheer),

zetelende te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. M. van Rijn te Den Haag,

waarin zijn tussengekomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAM Infra B.V.,

statutair gevestigd te Gouda,

2. de naamloze vennootschap naar Duits recht Ways & Freytag Ingenieurbau AG,

gevestigd te Frankfurt am Main (Duitsland),

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAM Infra Verkeerstechniek B.V., statutair gevestigd te Culemborg,

advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht.

Eiseressen zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als ‘COMOL’. Gedaagde zal hierna worden aangeduid als ‘de Gemeente’. De interveniënten zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als ‘de Combinatie Rotterdamsebaan’. Naar alle partijen zal worden verwezen in het vrouwelijk enkelvoud.

De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

– van de zijde van Comol: de dagvaarding met producties, de conclusie van eis tevens houdende wijziging van eis en de akte houdende wijziging van eis;

– van de zijde van de Gemeente: de overgelegde producties;

– van de zijde van de Combinatie Rotterdamsebaan: de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging, de akte houdende een nadere toelichting op de incidentele conclusie en de overgelegde producties;

– de op 13 november 2015 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

Het incident tot tussenkomst dan wel voeging

2.1.De Combinatie Rotterdamsebaan heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen COMOL en de Gemeente dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente. Ter zitting hebben COMOL en de Gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Partijen hebben er voorts overeenstemming over bereikt dat een door de Gemeente overgelegde productie, die vertrouwelijke informatie van COMOL bevat, niet aan de Combinatie Rotterdamsebaan ter beschikking zal worden gesteld. De Combinatie Rotterdamsebaan is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.De Gemeente heeft op 17 december 2013 de aanbesteding aangekondigd voor het hoofdcontract van de Rotterdamsebaan (hierna: de aanbesteding of de opdracht). Dit betreft de nieuwe verbindingsweg tussen het rijkswegennet vanaf knooppunt Ypenburg (A4/A13) en de Centrumring van Den Haag. De aanbestedingsprocedure is gevoerd als concurrentiegerichte dialoog. Deze bevat, kort gezegd, een selectiefase, een eerste en een tweede dialoogfase en een definitieve inschrijvingsfase.

3.2.Op 27 mei 2015 is de Aanbestedingsleidraad Inschrijvingsfase (hierna: de leidraad) gepubliceerd. Hierin is, voor zover thans relevant, opgenomen:

“2 ALGEMENE INFORMATIE

(…)

Beoordelingscommissie

De Aanbesteder zal een Beoordelingscommissie instellen voor de beoordeling van de EMVI-plannen op de kwalitatieve criteria zoals omschreven in Bijlage 7. De Beoordelingscommissie bestaat uit de volgende personen:

[beoordelingscommissie]

[beoordelingscommissie]

[beoordelingscommissie]

[beoordelingscommissie]

Het zal de Gegadigden verboden zijn om in het kader van deze aanbesteding contact op te nemen met de leden van de Beoordelingscommissie, zoals het ook de leden van de Beoordelingscommissie verboden zal zijn om met de Gegadigden contact op te nemen over de aanbesteding.

Communicatie

Het is Gegadigden niet toegestaan om op andere dan de in deze Aanbestedingsleidraad beschreven wijze met medewerkers van de Aanbesteder, adviseurs van de Aanbesteder en andere (rechts)personen die aan de zijde van Aanbesteder bij de aanbesteding en de voorbereiding van het Project betrokken zijn, over de aanbesteding en het Project te communiceren, anders dan na schriftelijke toestemming van de Aanbesteder. (…)

Gegadigden die handelen in strijd met het bepaalde in deze paragraaf kunnen worden uitgesloten van (verdere) deelname aan de aanbesteding.

(…)

5 INSCHRIJVINGSFASE

(…)

Inhoud Inschrijving

De Inschrijving dient te bestaan uit de volgende onderdelen:

(…)

Deel 2: EMVI-documenten

Opgave CO2-ambitieniveau,

Duurzaamheidsplan,

Risicobeheersplan,

Hinderbeperkingsplan,

Plan Integraal Werken.

De vereiste inhoud van de vijf EMVI-documenten en de wijze waarop deze zullen worden beoordeeld, worden nader beschreven in Bijlage 7 van deze Aanbestedingsleidraad. (Waar in de Aanbestedingsleidraad het begrip EMVI-plan wordt gebruikt, worden alleen de laatste vier EMVI-documenten bedoeld.)

(…)

Beoordeling Inschrijving

(…)

Stap 2: Beoordeling op kwalitatieve EMVI-criteria

De Beoordelingscommissie zal vervolgens de beoordeling en waardering bepalen van de EMVI-documenten, op de wijze als omschreven in Bijlage 7 van de Aanbestedingsleidraad.

(…)

Aanwijzing Inschrijver met economisch meest voordelige inschrijving

(…)

Het gunningscriterium is dat van de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI), waarbij de volgende subgunningscriteria van toepassing zijn:

inschrijfsom,

duurzaamheid,

risicobeheersing,

hinderbeperking,

integraal werken.

Van de geldige Inschrijvingen zal de Aanbesteder bepalen welke de economisch meest voordelige inschrijving is. De economisch meest voordelige inschrijving is de Inschrijving met de laagste fictieve inschrijfsom. De fictieve inschrijfsom wordt bepaald door de inschrijfsom te verminderen met de fictieve aftrek behaald met de kwalitatieve EMVI-criteria, die nader zijn omschreven in Bijlage 7 van de Aanbestedingsleidraad.

De maximale fictieve aftrek per subgunningscriterium is weergegeven in onderstaande tabel:

Maximale fictieve aftrek

Duurzaamheid

Risicobeheersing

Hinderbeperking

Integraal Werken

Totale maximale fictieve aftrek

€ 17.500.000,= +

€ 22.500.000,= +

€ 20.000.000,= +

€ 15.000.000,= +

€ 75.000.000,=

(…)

BIJLAGE 7 EMVI-DOCUMENTEN

(…)

Voor de EMVI-documenten in het algemeen geldt dat ze een samenhangend geheel dienen te vormen. Dit houdt in dat de inhoud van elk EMVI-document consistent moet zijn met de inhoud van de andere EMVI-documenten en dat de voorstellen in de EMVI-documenten geen nadelige effecten mogen hebben op de doelstellingen van de andere EMVI-documenten.

(…)

In deze bijlage wordt regelmatig het begrip ‘SMART’ gehanteerd. Onder SMART verstaat de Aanbesteder het volgende:

Specifiek: (…)

Meetbaar: (…)

Acceptabel: (…)

Realistisch: (…)

Tijdsgebonden: (…)

Duurzaamheid

(…)

Inleiding

(…)

Om het begrip duurzaamheid specifiek te maken heeft de Aanbesteder een onafhankelijk expertteam gevraagd het begrip voor de Rotterdamsebaan te concretiseren en daarvoor inspirerende voorbeelden te geven. Hiervoor wordt verwezen naar het Inspiratiedocument Duurzaamheid.

(…)

Duurzaamheidsplan

Het Duurzaamheidsplan zal worden beoordeeld en gewaardeerd op basis van het totaalbeeld van de kwaliteit van het ingediende plan. (…)

(…)

Bij de beoordeling van de door Inschrijver ingediende maatregelen geldt hoe groter het effect op de duurzaamheid hoe beter de waardering. De effectiviteit van de voorgestelde maatregelen dient door de Inschrijver te worden aangetoond in het Duurzaamheidsplan. Tevens worden bij de beoordeling en waardering betrokken de wijze waarop de effecten kunnen worden geverifieerd en geborgd. Hierbij geldt dat een betrouwbaardere verificatie en borging van de maatregelen beter wordt gewaardeerd. Tot slot wordt in de beoordeling meegenomen de mate waarin de maatregelen SMART zijn. Hierbij geldt dat hoe meer SMART beschreven, hoe beter de waardering.

(…)

2. Emvi-plan 2: Risicobeheersplan

(…)

Beoordeling

(…)

Aanpak Risicobeheersing

Het onderdeel Aanpak Risicobeheersing wordt beoordeeld en gewaardeerd op basis van het totaalbeeld van de kwaliteit van dit onderdeel. Kwaliteit wordt hierbij gedefinieerd als de mate waarin de aanpak van de Inschrijver en de door hem voorgestelde maatregelen bijdragen aan het minimaliseren van de risico’s van het Project. Hoe meer SMART de maatregelen zijn geformuleerd hoe beter de beoordeling.

(…)

4. EMVI-plan 4: Plan Integraal werken

(…)

Beoordeling

(…)

Het Plan Integraal Werken wordt beoordeeld en gewaardeerd op basis van het totaalbeeld van dit onderdeel. De kwaliteit wordt hierbij gedefinieerd als de waarschijnlijkheid dat het systeem Rotterdamsebaan op de beoogde openstellingsdatum voldoet aan de gestelde eisen, en vanaf dat moment blijft voldoen aan alle gestelde eisen, vanwege het Plan Integraal werken van de Inschrijver. (…)”

3.3.COMOL en de Combinatie Rotterdamsebaan hebben beiden een definitieve inschrijving ingediend voor de aanbesteding.

3.4.Bij brief van 7 september 2015 heeft de Gemeente haar voorlopige gunningsbeslissing aan COMOL bekend gemaakt, inhoudende dat zij voornemens is om de opdracht te gunnen aan de Combinatie Rotterdamsebaan. Uit de brief blijkt dat COMOL een inschrijfsom heeft geboden die € 1.100.000,- lager ligt dan de inschrijfsom van de Combinatie Rotterdamsebaan, maar een fictieve korting heeft behaald van € 38.400.000,- tegenover een door de Combinatie Rotterdamsebaan behaalde fictieve korting van € 47.500.000,-. De Combinatie Rotterdamsebaan is derhalve als eerste in de rangorde geëindigd met een fictieve inschrijfsom die € 8.000.000,- lager is dan de fictieve inschrijfsom van COMOL. Uit de in de brief opgenomen tabel blijkt dat COMOL en de Combinatie Rotterdamsebaan verschillend hebben gescoord op de onderdelen duurzaamheidsplan, te weten respectievelijk 2 en 3 punten, Risicobeheersplan, te weten respectievelijk (in totaal voor de verschillende onderdelen) 12 en 11 punten, en hinderbeperkingsplan, te weten respectievelijk 2 en 4 punten. Bij deze brief is als bijlage een motivering van de waardering gevoegd.

3.5.Op verzoek van COMOL heeft nadien een gesprek plaatsgevonden ter nadere toelichting door de Gemeente van haar voorlopige gunningsvoornemen. Dit gesprek heeft plaatsgevonden op 21 september 2015 en is vervolgd met een gesprek op 29 september 2015.

3.6.In een in deze procedure door de Gemeente overgelegd schriftelijk stuk, gedateerd op 10 november 2015, heeft de Beoordelingscommissie een nadere toelichting gegeven op de beoordeling van de EMVI-plannen van COMOL. De commissie stelt daarbij specifiek in te gaan op de onderdelen die aan de orde komen in de punten 3.31 tot en met 3.35 van de dagvaarding van COMOL in deze procedure.

Het geschil

COMOL vordert, zakelijk weergegeven:

primair de gemeente te gebieden om een nieuwe onafhankelijke beoordelingscommissie, bestaande uit vier personen, te benoemen die de EMVI-plannen dient te beoordelen conform het bepaalde in bijlage 7 van de leidraad en de gemeente te verbieden de opdracht te gunnen voordat de herbeoordeling door deze beoordelingscommissie heeft plaatsgevonden;

subsidiair de gemeente te verbieden de opdracht te gunnen op basis van de aanbesteding, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten en de nakosten.

Daartoe voert COMOL – samengevat – het volgende aan. De Gemeente heeft bij de beoordeling van de inschrijving van COMOL om meerdere redenen gehandeld in strijd met fundamentele regels van het aanbestedingsrecht.

(1)

De beoordeling is mede uitgevoerd door verschillende adviesteams, waaronder het Expertteam Duurzaamheid Rotterdamsebaan (hierna: het expertteam). Gebleken is dat in de adviesteams leden zaten van het dialoogteam van de Gemeente. In het expertteam zaten leden van het Kenniscentrum voor Ondergronds Bouwen en Ondergronds Ruimtegebruik (COB) en de voorzitter van het expertteam is werkzaam bij de TU Delft. Deze teams hebben maatregeltabellen opgesteld, de beoordelingscommissie geadviseerd, inschrijvingen uitgelegd en de beoordeling “gechallenged”, waarna de scores nog zijn aangepast. (a) De Gemeente is hiermee afgeweken van het bepaalde in de leidraad. Die voorziet slechts in een beoordeling door de beoordelingscommissie, waarvan de leden ook in de leidraad staan vermeld, en niet een beoordeling mede door leden van adviesteams, waarvan de namen ook niet bekend zijn gemaakt. (b) De Gemeente heeft niet de onafhankelijkheid gewaarborgd van de leden van de adviesteams, die de plannen mede hebben beoordeeld. De leidraad voorziet namelijk wel in een bepaling om de onafhankelijkheid te waarborgen van de leden van het beoordelingsteam, maar niet van de adviesteams. (c) De Gemeente heeft de inschrijvingen aldus mede laten beoordelen door mensen die betrokken waren bij de dialoogfase. Betwijfeld moet worden of zij nog tot een objectief oordeel konden komen. De Gemeente heeft bovendien ten aanzien van hen verklaard dat zij geen rol zouden spelen bij de beoordeling. Dit is gezien het vorenstaande wel geschied en daar komt nog bij dat de voorzitter van het dialoogteam als secretaris is toegevoegd aan de beoordelingscommissie. (d) De Gemeente heeft de inschrijvingen hierdoor mede laten beoordelen door instanties en mensen die banden hebben met BAM, die onderdeel uitmaakt van de Combinatie Rotterdamsebaan. BAM is één van de oprichters van het COB en is zeer actief binnen het COB. Voorts heeft BAM een door haar in haar inschrijving aangeboden maatregel – de fijnstofmagneet – ontwikkeld in samenwerking met drie onderzoekers van de TU Delft, waar zoals gezegd de voorzitter van het expertteam werkzaam is. Deze belangenverstrengeling is ook tot uiting gekomen doordat het door het expertteam opgestelde Inspiratiedocument Duurzaamheid is gebruikt voor het vormgeven van diverse kwalitatieve eisen in de aanbesteding en een van die eisen naadloos aansluit op de fijnstofmagneet, die BAM vanwege een gevestigd octrooirecht als enige kan aanbieden. BAM heeft met het aanbieden daarvan ook meerwaarde gescoord in tegenstelling tot de maatregelen die COMOL voor de luchtkwaliteit heeft aangeboden. De banden blijken onder meer ook uit het feit dat op een tijdens de aanbesteding gehouden symposium waar het inspiratiedocument aan bod kwam, is gesproken door de TU Delft, de projectorganisatie Rotterdamsebaan en BAM.

(2)

Er is enerzijds beoordeeld op basis van criteria die niet in de leidraad staan vermeld en anderzijds hebben wel in de leidraad vermelde criteria geen rol bij de beoordeling gespeeld. (a) Beoordeeld is of de aangeboden maatregelen meerwaarde opleveren ten opzichte van de vraagspecificatie, terwijl meerwaarde geen beoordelingscriterium is dat in de leidraad staat vermeld. (b) De ingediende plannen zouden in samenhang worden beoordeeld, maar dat is niet gebeurd nu de adviesteams per plan hebben beoordeeld of de voorgestelde maatregelen behoorden tot de door de Gemeente voorgeschreven werkzaamheden dan wel of dit additionele maatregelen waren. (c) De adviesteams hebben bij hun beoordeling gekeken naar concrete (fysieke) maatregelen, maar dat is geen criterium dat in de leidraad staat vermeld. Daardoor lijken zij organisatorische of procesmaatregelen onterecht niet te hebben gewaardeerd. (d) Bij de scoretoekenning heeft de Gemeente een schaal van 1 tot en met 10 geïntroduceerd, overigens op een onduidelijke wijze, terwijl dit niet in de leidraad is voorzien.

(3)

De motivering van de beoordeling is ondeugdelijk. (a) De redenen die bij het gunningsvoornemen worden aangevoerd moeten de gunningsbeslissing kunnen dragen en dat is niet het geval. Vervolgens heeft de Gemeente de motivering diverse malen gewijzigd, als gevolg waarvan de verschillende motiveringen onderling tegenstrijdig zijn, en aangevuld met nieuwe redenen, hetgeen niet is toegestaan. (b) De motivering is feitelijk onjuist nu COMOL diverse onderdelen, waarvan wordt gesteld dat deze in de plannen ontbreken, wel degelijk in haar plannen heeft vermeld. Dit betreft in ieder geval het opnemen van een organogram, een toelichting van systemen, het voldoende concreet omschrijven welke lessen COMOL uit eerdere projecten heeft geleerd en zal gebruiken bij de uitvoering van de opdracht, het vermelden van (voldoende) maatregelen gericht op de tunnel en de duurzaamheidsaspecten en het uitwerken van de robuustheid van de planning en van de maatregelen die worden genomen ter beheersing van en bij overschrijding van de planning. (c) De beoordeling van de brandstofcel klopt niet. Dit is, anders dan gesteld, geen standaardmaatregel en bij de waardering hiervan is de beoordelingscommissie van onjuiste veronderstellingen uitgegaan. (d) De technische haalbaarheid van de aangeboden verlengde boortunnel en van de aangeboden maatregelen op de Binckhorstlaan wordt ten onrechte in twijfel getrokken en bij de waardering hiervan is de beoordelingscommissie van onjuiste aannames uitgegaan.

4.3.De Gemeente en de Combinatie Rotterdamsebaan voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.4.De Combinatie Rotterdamsebaan vordert, zakelijk weergegeven:

voorwaardelijk, namelijk voor zover zulks nodig is voor tussenkomst in deze procedure: de Gemeente te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wenst te vergeven, om de opdracht overeenkomstig de gunningsbeslissing te gunnen aan de Combinatie Rotterdamsebaan en over te gaan tot het sluiten van een overeenkomst met de Combinatie Rotterdamsebaan ter zake van de opdracht; en

voorwaardelijk, namelijk voor zover de vordering van COMOL tot herbeoordeling wordt toegewezen: de Gemeente te gebieden deze herbeoordeling te laten plaatsvinden ten aanzien van alle ingediende inschrijvingen;

met veroordeling van COMOL in de proceskosten en de nakosten.

4.5.Verkort weergegeven stelt de Combinatie Rotterdamsebaan daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van COMOL, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.

4.6.Voor zover nodig zullen de standpunten van COMOL en de Gemeente met betrekking tot de vorderingen van de Combinatie Rotterdamsebaan hierna worden besproken.

De beoordeling van het geschil

De adviesteams (1)

5.1.COMOL neemt in haar stellingen tot uitgangspunt dat de adviesteams de inschrijvingen (mede) hebben beoordeeld. De Gemeente heeft dit gemotiveerd betwist. Zij heeft toegelicht dat de adviesteams op basis van de door de gegadigden zelf aangeleverde maatregeltabellen verificatietabellen hebben opgesteld. In die tabellen hebben de adviesteams vermeld of er sprake is van maatregelen die volgens de vraagspecificatie zijn vereist of dat hierbij sprake is van potentiële meerwaarde. Deze tabellen heeft de beoordelingscommissie vervolgens als hulpmiddel bij de beoordeling gebruikt, maar de beoordelingscommissie heeft de plannen in hun geheel en onafhankelijk beoordeeld en zich waar nodig zelf verdiept in de vraagspecificatie, aldus de Gemeente. Voorts hield de “challenge” in dat het dialoogteam de gelegenheid heeft gekregen om de beoordelingscommissie kritisch te bevragen. De secretaris van het beoordelingsteam heeft vervolgens de beoordeling van het beoordelingsteam samengevat in een stuk weergegeven.

5.2.COMOL heeft niet aannemelijk gemaakt dat de adviesteams meer of andere werkzaamheden hebben verricht dan door de Gemeente toegelicht zoals hiervoor vermeld. De voorzieningenrechter is van oordeel dat hun rol daarmee niet meer inhield dan een faciliterende rol en – op één onderdeel – een adviserende rol. Het adviesteam Duurzaamheid heeft namelijk, zo is gebleken, ongevraagd ook haar eigen indruk van de plannen aan de beoordelingscommissie meegegeven. Wat daar ook van zij, in ieder geval is niet aannemelijk geworden dat de adviesteams de inschrijvingen (mede) hebben beoordeeld. De in de leidraad opgenomen wijze van beoordeling door – enkel – het beoordelingsteam is dan ook gevolgd. Niet valt in te zien waarom het beoordelingsteam zich bij de beoordeling niet op voormelde wijze heeft mogen laten bijstaan door derden. Zowel de Gemeente als de Combinatie Rotterdamsebaan heeft overigens verklaard dat in de dialoogfase ook is aangegeven dat de beoordelingscommissie zich zou kunnen laten bijstaan door interne adviescommissies. Dit is door COMOL niet gemotiveerd weersproken en blijkt overigens ook uit een door de Gemeente overgelegd verslag van een dialooggesprek met COMOL. Indien COMOL hier bezwaar tegen had, had het op haar weg gelegen om dat op dat moment naar voren te brengen, hetgeen zij echter niet heeft gedaan.

5.3.COMOL heeft verwezen naar artikel 2.11 als zijnde een bepaling om de onafhankelijkheid van de leden van de beoordelingscommissie te waarborgen, welke bepaling niet geldt voor de leden van de adviesteams. Zij ziet daarbij echter over het hoofd dat artikel 2.12 een soortgelijke bepaling is opgenomen die wel op de leden van deze teams betrekking heeft. Aan dit bezwaar van COMOL wordt dan ook voorbij gegaan.

5.4.Vanuit het uitgangspunt dat de adviesteams de inschrijvingen mede hebben beoordeeld, heeft COMOL bezwaren naar voren gebracht tegen de instanties en de personen die deel uitmaakten van de adviesteams, waaronder medewerkers van het dialoogteam en het expertteam. Nu van een beoordeling door de adviesteams zoals voormeld echter geen sprake is, wordt reeds daarom aan deze bezwaren voorbij wordt gegaan. Voor zover de bezwaren over de banden tussen personen van het expertteam en de Combinatie Rotterdamsebaan ook zien op de feitelijk door het expertteam vervulde (facilterende en adviserende) rol wordt nog als volgt overwogen.

5.5.De Gemeente en de Combinatie Rotterdamsebaan hebben zich in zijn algemeenheid op het standpunt gesteld dat in het werkveld waar partijen zich in begeven, bepaalde banden onvermijdelijk zijn en er geen deskundigen denkbaar zijn die niet langs enigerlei weg connecties hebben met de partijen die aan deze aanbesteding meedoen. De door COMOL genoemde banden tussen de Combinatie Rotterdamsebaan en de TU Delft zijn volgens hen vergezocht, niet ontoelaatbaar en er is geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat sprake is van een (potentiële) belangenverstrengeling, waardoor de Combinatie Rotterdamsebaan in een gunstiger positie zou komen te verkeren. Meer specifiek stellen zijn, kort gezegd, dat de voorzitter van het expertteam bij de TU Delft is gaan werken toen twee van de drie onderzoekers daar al waren vertrokken en dat de derde onderzoeker bij een andere faculteit werkt en zij geen contact met elkaar onderhouden. Voorts stellen zij dat iedere partij wel relaties onderhoudt met universiteiten, zo ook COMOL die een duurzame relatie heeft met de Universiteit Twente, waar één van de leden van de beoordelingscommissie werkt. Voorts wijst zij er op dat COMOL in haar inschrijving twee hoogleraren van de TU Delft aanhaalt die bij de uitvoering van de opdracht betrokken worden. Ook is er volgens hen sprake van meerdere banden tussen COMOL en het COB. Ook haar medewerkers participeren daarin en maken zelfs deel uit van het bestuur, aldus de Gemeente en de Combinatie Rotterdamsebaan. Hiertegenover heeft COMOL op geen enkele wijze geconcretiseerd waarom de door haar genoemde banden tussen het expertteam en de Combinatie Rotterdamsebaan wel ontoelaatbaar zijn en de door de Combinatie Rotterdamsebaan en de Gemeente genoemde – volgens de Gemeente nauwere – banden tussen het expertteam en COMOL niet. Het spreken op hetzelfde symposium is daartoe in ieder geval onvoldoende, waarbij de Combinatie Rotterdamsebaan overigens ook nog een voorbeeld heeft genoemd van een bijeenkomst over duurzaamheid bij een zusterbedrijf van een van de bedrijven die onderdeel uitmaken van COMOL, die is geleid door een de leden van de beoordelingscommissie.

5.6.Dat door het expertteam een inspiratiedocument is geschreven, dat wordt genoemd in bijlage 7 van de leidraad, kan reeds vanwege het ontbreken van ontoelaatbare banden tussen het expertteam en de Combinatie Rotterdamsebaan niet als bezwaarlijk worden aangemerkt.

5.7.De Gemeente heeft voorts gemotiveerd betwist dat er een eis is toegeschreven naar de fijnstofmagneet waar de Combinatie Rotterdamsebaan een octrooirecht op heeft gevestigd. Zij heeft toegelicht dat ook het aanbieden van andere technieken om de luchtkwaliteit te verbeteren denkbaar is. Voorts is gebleken dat door een derde inschrijver een even hoge score op het duurzaamheidsplan is gehaald als de Combinatie Rotterdamsebaan daarop heeft behaald, zonder dat die inschrijver de fijnstofmagneet heeft aangeboden. COMOL heeft hiertegenover haar stelling dat de eis is toegeschreven naar de fijnstofmagneet niet aannemelijk gemaakt. Overigens had het ook op haar weg gelegen om, als zij die mening was toegedaan, daarover eerder te klagen, hetgeen zij niet heeft gedaan.

De beoordelingscriteria (2)

5.8.Vaststaat dat i) de beoordelingscommissie bij haar beoordeling gebruik heeft gemaakt van de verificatietabellen van de adviesteams, waarin de potentiële meerwaarde van maatregelen wordt aangegeven, ii) uit de motivering van de gunningsbeslissing blijkt dat maatregelen met meer waarde hoger hebben gescoord, iii) in de gunningscriteria het begrip meerwaarde niet met zoveel woorden wordt genoemd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen deze omstandigheden niet tot de conclusie leiden die COMOL daaruit trekt, te weten dat de Boordelingscommissie tot een beoordeling is gekomen aan de hand van een gunningscriterium dat niet in de leidraad staat vermeld. Uit bijlage 7 van de leidraad blijkt immers dat naarmate het effect van maatregelen op de verschillende doelstellingen groter en positiever is, er een betere waardering en een hogere score wordt behaald. Een dergelijke groter en positiever effect kan slechts worden behaald indien maatregelen worden getroffen die niet reeds op grond van de vraagspecificatie zijn vereist. Daarmee is duidelijk dat hoger wordt gescoord naarmate maatregelen met meer waarde worden geboden. Overigens is gebleken dat de toetsing aan “meerwaarde” ook bij COMOL bekend was, nu dit in ieder geval in de dialoogfase aan de orde is gekomen. In een verslag van een dialooggesprek tussen de Gemeente en COMOL staat onder meer vermeld ‘in de EMVI zoeken we naar meerwaarde’.

5.9.In de inleiding van bijlage 7 van de leidraad is vermeld dat de documenten een samenhangend geheel dienen te vormen, hetgeen inhoudt dat de inhoud van elk EMVI-document consistent moet zijn met de inhoud van de andere EMVI-documenten en dat de voorstellen in de EMVI-documenten geen nadelige effecten mogen hebben op de doelstellingen van de andere EMVI-documenten. Dit maakt echter niet dat de beoordelingscommissie de plannen niet per plan had mogen beoordelen, zoals COMOL stelt. Daartoe was de Beoordelingscommissie immers gehouden op grond van hetgeen in bijlage 7 van de leidraad bij de diverse plannen staat vermeld, te weten dat het plan “zal worden beoordeeld en gewaardeerd op basis van het totaalbeeld van de kwaliteit van het ingediende plan” als ook over de per plan te behalen score en fictieve aftrek. De toets ten aanzien van het samenhangend geheel is een bijkomende toets, die volgens de onweersproken stelling van de Gemeente ook heeft plaatsgevonden.

5.10.De enkele stelling van COMOL dat haar is gebleken dat de adviesteams in de praktijk op zoek zijn geweest concrete (fysieke) maatregelen, hetgeen geen criterium is dat in de leidraad staat vermeld en waardoor organisatorische of procesmaatregelen ten onrechte niet lijken te zijn gewaardeerd, is onvoldoende om aan te nemen dat niet overeenkomstig de leidraad is beoordeeld. Zoals hiervoor reeds is overwogen hebben de adviesteams slechts een hulpmiddel aan de beoordelingscommissie geleverd en hebben zij de plannen niet beoordeeld. Overigens vereist de leidraad juist dat maatregelen zo concreet mogelijk worden beschreven en is niet gebleken dat andere dan fysieke maatregelen niet op de juiste wijze zijn meegewogen.

5.11.De Gemeente heeft ter zitting voldoende weerlegd dat bij de scoretoekenning een schaal van 1 tot en met 10 is gehanteerd in plaats van de aangekondigde waardering met cijfers van 0 tot en met 5. Zij heeft toegelicht dat degene die de beoordeling nader aan COMOL heeft uitgelegd, met zijn opmerking dat een score 2 gezien kan worden als een rapportcijfer 8, enkel heeft willen aangeven dat de lat heel hoog ligt. Dat door de Gemeente een onduidelijke scoremethodiek is gehanteerd, is hiermee dan ook niet aannemelijk geworden.

De motivering (3)

5.12.Vastgesteld wordt dat de Gemeente een motivering van de beoordeling per EMVI-document als bijlage bij de gunningsbeslissing heeft gevoegd. Op verzoek van COMOL heeft de Beoordelingscommissie de beoordeling in twee gesprekken nader toegelicht en ten slotte heeft zij in de stellingen van COMOL in de dagvaarding van deze procedure aanleiding gezien om haar beoordeling uitvoerig schriftelijk nader te motiveren.

5.13.Het standpunt van COMOL als vermeld onder a, kort gezegd inhoudende dat de initiële motivering tekort schoot en dat deze daarna op ontoelaatbare wijze is gewijzigd en aangevuld, deelt de voorzieningenrechter niet. De initiële brief bevat de door zowel COMOL als de Combinatie Rotterdamsebaan behaalde fictieve korting, de scores die zij op ieder onderdeel hebben behaald en een nadere motivering van de aan COMOL gegeven scores en de redenen waarom de beoordelingscommissie tot die score is gekomen. De voorzieningenrechter volgt de Gemeente in haar stelling dat bij een complexe en uitvoerige opdracht als de onderhavige niet in detail op elk aspect en elke maatregel kan en behoeft te worden ingegaan en dat met de initiële motivering het totaalbeeld voldoende is geschetst. Vanzelfsprekend vormen de nadere toelichtingen een uitbreiding op de eerdere toelichtingen. Daarin is immers ingegaan op door Comol ten aanzien van de beoordeling gestelde vragen en de door haar bij de beoordeling geplaatste kanttekeningen. Ook zijn in de nadere toelichtingen andere bewoordingen gekozen ten behoeve van de nadere uitleg. Dat maakt echter niet dat er op ontoelaatbare wijze nieuwe redenen zijn aangevoerd en andere argumenten zijn bedacht, zoals Comol meent.

5.14.Wat betreft de meer specifieke aanmerkingen van COMOL op de beoordeling wordt voorop gesteld dat de rechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toekomt wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de aangewezen – deskundige – beoordelaars moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund. Dat klemt te meer nu van de rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts indien sprake is van aperte – procedurele dan wel inhoudelijke – onjuistheden of onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter. In dit kader wordt het volgende overwogen.

5.15.Niet kan worden aangenomen dat de beoordelingscommissie de onderdelen als weergegeven onder (a) over het hoofd heeft gezien, terwijl zij wel in de plannen van COMOL zijn opgenomen, zoals COMOL betoogt. Uit de motivering blijkt dat de Beoordelingscommissie deze onderdelen onvoldoende concreet ingevuld en onvoldoende SMART omschreven heeft geacht. Voorts kan de stelling van COMOL dat de brandstofcel geen standaardmaatregel is worden gevolgd, maar haar stelling dat daarom de beoordeling niet klopt, niet. De beoordelingscommissie heeft de brandstofcel immers niet als standaardmaatregel betiteld, maar geoordeeld dat er veel standaardmaatregelen worden toegepast (die wel enige positieve bijdrage leveren aan duurzaamheid). De beoordelingscommissie heeft voorts niet geoordeeld dat de aangeboden maatregelen technisch niet haalbaar zijn. Ook hier geldt dat de beoordelingscommissie de maatregelen niet voldoende SMART uitgewerkt heeft bevonden en van belang zijnde informatie in het plan heeft gemist.

5.16.De voorzieningenrechter acht ten slotte door COMOL niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de Gemeente op een aantal punten (de beoordeling van de brandstofcel en van de verlengde boortunnel) van onjuiste veronderstellingen is uitgegaan. De Gemeente heeft dit gemotiveerd weerlegd, waarna dit door COMOL niet nader is onderbouwd.

Conclusie

5.17.Al het voorgaande in aanmerking nemende kan niet worden geconcludeerd dat de Gemeente heeft gehandeld in strijd met aanbestedingsrechtelijke beginselen, zoals COMOL aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Het gevorderde zal daarom worden afgewezen.

5.18.Nu de beide voorwaarden van de voorwaardelijke vorderingen van de Combinatie Rotterdamsebaan niet zijn vervuld, komt de voorzieningenrechter aan een beoordeling daarvan niet toe. Wat betreft de eerste voorwaardelijke vordering overweegt de voorzieningenrechter dat de Combinatie Rotterdamsebaan zoals voormeld aannemelijk heeft gemaakt dat zij voldoende belang heeft bij tussenkomst in verband met de nadelige gevolgen die zij van de uitspraak in dit geding kan ondervinden, alsmede dat duidelijk is wat zij wil bewerkstelligen, zodat het niet noodzakelijk is dat de Combinatie Rotterdamsebaan in deze procedure een eigen vordering instelt.

5.19.COMOL zal worden veroordeeld in de proceskosten van de Combinatie Rotterdamsebaan als na te melden. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.wijst het gevorderde af;

6.2.veroordeelt COMOL in de kosten van dit geding, tot dusverre zowel aan de zijde van de Gemeente als aan de zijde van de Combinatie Rotterdamsebaan begroot op € 1.429,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 613,- aan griffierecht;

6.3.bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.4.verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 27 november 2015.

Het bericht ECLI:NL:RBDHA:2015:13588 verscheen eerst op PONT Omgeving.