ECLI:NL:RBDHA:2016:13426

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/498999 / HA ZA 15-1226

Vonnis van 9 november 2016

in de zaak van

[A]
,

wonende te [woonplaats 1] ,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. L.E.M. de Vries-Blom te Delft,

tegen

[B]
,

wonende te [woonplaats 2] ,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat: aanvankelijk mr. S.W. Autar-Matawlie te Den Haag, thans zonder advocaat.

Partijen zullen hierna [A] en [B] genoemd worden.

De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 22 oktober 2015 met producties en de beslagstukken;

het herstelexploit van 9 november 2015;

de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende (voorwaardelijke) eis in reconventie met producties;

het tussenvonnis van 10 februari 2016, waarin een comparitie van partijen is bepaald;

de conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie, tevens akte inbreng producties met producties;

het proces-verbaal van comparitie van 14 juni 2016 en de daarin genoemde stukken;

het B16-formulier van de zijde van [A] van 2 augustus 2016, waarin zij bericht dat met (aanvankelijk tevens gedaagde partij) [C] overeenstemming is bereikt en verzoekt vonnis te wijzen tegen [B] .

1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

2.1.Op 29 januari 1975 is te Den Haag overleden mevrouw [erflaatster] (hierna te noemen: erflaatster).

2.2.Erflaatster heeft bij testament van 30 november 1962 over haar nalatenschap beschikt. Het testament bevat, voor zover van belang, de navolgende bepalingen:

“III. Onder de last van gemelde legaten benoem ik tot mijn erfgenamen:

A. Voor in totaal zes en vijftig/honderdste gedeelten gezamenlijk en voor gelijke delen de navolgende acht personen:

a. (…)

b. (…)

c. De drie kinderen van de heer ir. [X] ;

De sub a, b en c genoemde verkrijgingen onder de last van levenslang vruchtgebruik, met inachtneming van het hierna sub X bepaalde, ten behoeve van [V, W, X, Y, Z];

ieder voor een/vijfde gedeelte, welk vruchtgebruik ik legateer vrij van rechten en kosten.

(…)

(…)

(…)

IV. Ik bepaal tevens, dat al hetgeen door ieder der sub A, B en C genoemde erfgenamen onmiddellijk na mijn overlijden of na het einde van het gelegateerde vruchtgebruik in volle eigendom is verkregen door de zorg van mijn executrices-testamentaires moet worden aangewend voor de aankoop van een dadelijk ingaande lijfrente op hun of haar leven bijde “Eerste Nederlandsche Verzekering Maatschappij op het Leven en tegen Invaliditeit N.V. te ’s-Gravenhage, welke lijfrenten voorzover de wet zulks toelaat als voor levensonderhoud bestemd niet vatbaar zullen zijn voor inbeslagneming.

(…)

VI. Ik stel voormelde vruchtgebruiken en de met vruchtgebruik belaste kapitalen onder bewind zolang het betreffende vruchtgebruik duurt.

VII. Ik benoem tot bewindvoerders over de onder bewind gestelde vermogens mevrouw [D] en de heer dr [C] .

(…)

IX. Ik bepaal verder omtrent gemeld bewind:

De bewindvoerders zijn bevoegd om bij notariële akte ieder voor zich een opvolger te benoemen voor het geval van hun overlijden en voor het geval zij het bewind mochten willen neerleggen. (…)

(…)

De bewindvoerders zullen tezamen het wettelijk loon genieten vermeld in artikel 522 van het Burgerlijk Wetboek doch alleen berekend over de revenuen en de daartegenoverstaande uitgaven, dus niet over kapitaalsontvangsten en uitgaven.

(…)

De bewindvoerders zijn verplicht het saldo der revenuen van het onder bewindgestelde kapitaal aan de rechthebbenden uit te keren in driemaandelijkse termijnen op een januari, een april, een juni en een oktober van elk jaar, voor het eerst op die van die data, welke het eerst na de dag van mijn overlijden volgt.

(…)”

2.3.Wijlen de heer [Y] (hierna: [Y] ), bij leven gehuwd met [A] , is één van de drie in artikel III sub A onder c van het testament van erflaatster genoemde kinderen van ir. [X] en als zodanig één van de erfgenamen van erflaatster.

2.4.Blijkens de op 23 december 1981 opgestelde “akte houdende beschrijving en scheiding en deling van de nalatenschap van Mevrouw [erflaatster] , overleden te ’s-Gravenhage op 29 januari 1975” bedroeg het vermogen van erflaatster ten tijde van haar overlijden ƒ 4.923.270,92. Na vereffening en uitbetaling van de legaten resteerde een voor scheiding en verdeling vatbaar bedrag van ƒ 3.071.951,81.

2.5.Bij notariële akte van 13 oktober 1975 respectievelijk 5 juni 1997 hebben de op dat moment fungerende bewindvoerders de heer [C] (hierna: [C] ) respectievelijk [B] aangewezen als opvolgend bewindvoerders. De feitelijke opvolging als bewindvoerders heeft in 1999 plaatsgevonden.

2.6.Conform het bepaalde in artikel IX sub e van het testament van erflaatster hebben de bewindvoerders over de nalatenschap vier maal per jaar de inkomsten van het aan [Y] toekomende – onder bewind gestelde – deel van de nalatenschap uitgekeerd. Blijkens de door [C] en [B] opgestelde overzichten is aan [Y] in 1999 een bedrag van ƒ 42.826,95 uitgekeerd, in 2000 ƒ 40.000, in 2001 € 22.689, in 2002 € 30.000 en in 2003 € 31.052.

2.7.Eind 2003 is de laatste vruchtgebruikster van de nalatenschap van erflaatster overleden. Daarop zijn [C] en [B] in overleg getreden met notaris [de notaris] (hierna: [de notaris] ) over de verdeling onder de erfgenamen van het vrijgevallen vermogen.

2.8.Op 16 september 2004 zond [de notaris] een brief aan [Y] met – voor zover van belang – de volgende inhoud:

“Heden ontving ik van de heer [C] , als bewindvoerder inzake de nalatenschap van wijlen [erflaatster] , een recent overzicht van de omvang van het te verdelen saldo.

Ik zend u hierbij de fondsenstaat per 10 september 2004 ad € 4.196.583,00

Daarnaast is er nog een renterekening met een saldo ad € 1.527.000,00

en een rekening-courant ad € 83.000,00

Reeds als voorschot is uitbetaald aan de Stichting Benie € 150.000,00

en aan de heer […] € 105.000,00

Totaal ter verdeling € 5.978.583,00

In dit vermogen is gerechtigd:

De heer [X] voor 15,649%

(…)

Zoals bepaald in het testament zal voor de heer [X] door de executeur een lijfrente aangekocht worden. De overige deelgenoten kunnen hun aandeel zo spoedig mogelijk tegemoet zien.”

2.9.Op 21 september 2004 heeft [C] aan Aegon (als rechtsopvolger van Eerste Nederlandsche Verzekering Maatschappij op het Leven en tegen Invaliditeit N.V.) een offerte gevraagd voor een direct ingaande lijfrentepolis ten behoeve van [Y] voor een te storten bedrag van € 935.000.

2.10.Op of omstreeks 8 oktober 2004 zijn de aandelen, die onderdeel uitmaakten van het aandeel van [Y] in de nalatenschap, verkocht. Na aftrek van de verkoopkosten bedroeg het erfdeel van [Y] € 912.874,99.

2.11.Bij brief van 12 oktober 2004 zond Aegon aan [C] een offerte voor een lijfrente op het leven van [Y] voor de beschikbare koopsom van € 912.874,99. De offerte bevat – voor zover van belang – de navolgende toelichting:

“Fiscale spelregels

De geoffreerde lijfrenteverzekering is aan te merken als een recht op periodieke uitkeringen. De waarde hiervan valt in box 3, waarin het inkomen uit sparen en beleggen wordt belast. Over de waarde van het vermogen wordt geacht dat er een vast rentdement van 4% wordt behaald. Over dit rendement wordt belasting geheven volgens een vast tarief van 30%. De belasting komt dus uit op 1,2% over uw vermogen. De lijfrenteuitkeringen zelf worden niet belast (…)”.

2.12.
[C] heeft de offerte van Aegon op 18 oktober 2004 aan [Y] gezonden. De begeleidende brief bevat de volgende inhoud:

“Hierbij stuur ik u de onder verantwoordelijkheid van mijn moeder, als executeur testamentair in bovenstaande nalatenschap, aangevraagde polis voor een direct ingaande lijfrente. Deze polis vormt een uitvloeisel van voornoemde nalatenschap.

Ik verzoek u vriendelijk de polis, na ondertekening en invulling van uw bank- of girorekening, aan mij te willen retourneren.

Ik zal er voor zorgen dat de getekende polis samen met het te storten bedrag bij Aegon terecht komt.”

2.13.
[Y] reageert bij brief van 4 november 2004 als volgt:

“Daar wij weg zijn geweest met vacantie kan ik nu pas op uw brief van 25 okt. jl. reageren.

Binnen zeer korte tijd is het proces, wat er loopt met de families [Z] [andere door erflaatster aangewezen erfgenamen, rb], voor de rechter. Op de uitspraak, die hierop volgt, wil ik wachten.

Tevens verzoek ik u om de gebruikelijke uitkeringen van de rente gewoon te continueren.”

2.14.Naar aanleiding van het verzoek van [Y] hebben [C] en [B] met ingang van 1 januari 2005 (in ieder geval) vier maal per jaar een bedrag uitbetaald aan [Y] . Zij zijn hiermee doorgegaan, ook na afloop van de hiervoor genoemde procedure over de geldigheid van het testament van erflaatster.

2.15.In een bespreking met [C] heeft [Y] aangegeven dat hij een lijfrente wilde op zijn eigen leven met een contraverzekering op het leven van [A] . Naar aanleiding van een mededeling van [C] dat dit op grond van het testament van erflaatster niet was toegestaan, heeft [Y] hem verzocht door te gaan met het doen van periodieke betalingen.

2.16.De periodieke uitkeringen bedroegen in 2005 € 10.000 per kwartaal. Op 28 oktober 2005 is daarnaast op verzoek van [Y] een bedrag van € 40.000 uitgekeerd voor de aankoop van een nieuwe auto.

2.17.Op 26 oktober 2005 zette [Y] een “voorstel 26 okt ‘05” op papier. Dit voorstel luidt als volgt:

“Per maand/kwartaal € 15.000,= over te maken in de eerste week van de maand/kwartaal op giro [nummer] t.n.v. [Y] .

Bij overlijden van [Y] , restant vermogen uit te keren aan m’n vrouw

[A] , geb. [geboortedatum] te [geboorteplaats] .

Wanneer m’n echtgenote al overleden zou zijn dan uit te keren aan m’n zonen: (…)

Wanneer een van m’n zonen overleden zou zijn dan m’n zoons deel uit te keren aan z’n kinderen (…)”

2.18.
[C] en [B] hebben ingestemd met het voorstel van [Y] en hebben de uitkeringen verhoogd tot € 15.000. Eind maart 2007 zijn [Y] , [C] en [B] overeengekomen dat de periodieke uitkeringen verder zouden worden verhoogd tot € 20.000.

2.19.Op 4 november 2008 zond [Y] aan [C] en [B] een document met de volgende inhoud:

2.20.In 2009 hebben [C] en [B] aan [Y] een overzicht van zijn nog resterende erfdeel toegestuurd. Op het overzicht stonden vermeld het beginsaldo van € 912.874,99 (zie onder 2.10) en de tot dan toe aan [Y] uitgekeerde periodieke betalingen. Van inhoudingen door of vergoedingen van [B] en [C] wordt op het overzicht geen melding gemaakt.

2.21.Tussen 3 januari 2005 en 4 januari 2013 hebben [C] en [B] aan [Y] een bedrag van in totaal € 660.000 uitgekeerd.

2.22.
[Y] is op 19 februari 2013 overleden. Bij testament van 7 november 2012 heeft hij [A] benoemd tot zijn enig erfgename.

2.23.Na het overlijden van [Y] hebben [C] en [B] nog zes keer een uitkering van € 20.000 gedaan aan [A] . Daarna zijn de uitkeringen gestopt.

2.24.Bij brief van 17 januari 2015 heeft de zoon van [Y] een brief gezonden aan [B] met het verzoek aan [A] nog een bedrag van € 126.874,99 te betalen. Hij wijst er in dit verband op dat van het aan [Y] toekomende erfdeel van € 912.875,99 nog slechts € 780.000 is uitgekeerd, zodat nog een bedrag aan € 132.874,99 resteert. Hij schrijft daarnaast:

“Uw opmerking dat het familiekapitaal [Y] op zou zijn omdat er nog rente zou moeten worden betaald, bestrijd ik met klem. Het familiekapitaal [Y] is een gegarandeerd kapitaal waarvan periodiek uitkeringen aan mijn moeder worden gedaan. Om de kosten voor de bewindvoering te compenseren, is overeengekomen dat jaarlijks de volledige beleggingsinkomsten over het nog uit te keren familiekapitaal [Y] aan de heer [C] en u worden uitgekeerd.”

Als compensatie voor de “gemiste beleggingsopbrengsten” heeft de zoon van [A] aan [C] en [B] een bedrag aangeboden van € 6.000. Hij heeft verzocht het restant uiterlijk 1 februari 2015 op de rekening van [A] uit te keren.

2.25.
[B] en [C] hebben bij brief van 13 februari 2015 op deze brief gereageerd. Zij schrijven dat [Y] ter voorkoming van belastingheffing liever periodieke uitkeringen wilde dan een lijfrente en dat hij daarom met [B] en [C] is overeengekomen de uitbetaling van periodieke bedragen voort te zetten onder aftrek van een vergoeding van 4% over het aan [Y] toekomende kapitaal.

2.26.Bij de brief is gevoegd een berekening van de door [B] en [C] genoemde vergoeding van 4% per jaar over het resterende erfdeel van [Y] . Blijkens deze berekening zou de aan [C] en [B] over de periode 31 maart 2005 tot 30 juni 2014 toekomende vergoeding € 158.544 bedragen.

2.27.Naast (een deel van) voornoemd bedrag hebben [B] en [C] ook de renteopbrengsten over het door hen beheerde vermogen van [Y] gehouden. [B] heeft de renteontvangsten over het vermogen in de periode tussen januari 2003 en februari 2014 becijferd op € 144.693,46.

2.28.
[B] en [C] hebben de door hen ingehouden bedragen bij helfte gedeeld.

2.29.Na daartoe verkregen verlof heeft [A] op 9 oktober 2015 conservatoir beslag gelegd op het (mede) aan [B] toebehorende appartementsrecht aan de [adres] te [plaats].

Het geschil

in conventie

3.1.
[A] vordert – samengevat – veroordeling van [B] tot betaling van € 408.316,38, vermeerderd met rente en kosten.

3.2.
[B] voert verweer.

3.3.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4.
[B] vordert samengevat – veroordeling van [A] tot vergoeding van de door hem geleden schade als gevolg van de door [A] gelegde conservatoire beslagen, en [A] te veroordelen in de proceskosten.

3.5.Daarnaast vordert [B] , voorwaardelijk:

onder de voorwaarde dat [A] kort voorafgaand aan de comparitie van partijen haar eis vermeerdert: veroordeling van [A] tot vergoeding van zijn reële proceskosten;

onder de voorwaarde dat hij op grond van wanprestatie zal worden veroordeeld tot schadevergoeding aan [A] : hoofdelijke veroordeling van [A] tot betaling van het bedrag waartoe hij door de rechtbank zal worden veroordeeld.

3.6.
[A] voert verweer.

3.7.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

in conventie

4.1.Ter onderbouwing van haar vordering maakt [A] aan [B] een aantal verwijten. Zij stelt in de eerste plaats dat [B] is tekortgeschoten in de uitvoering van het door erflaatster vastgelegde testamentaire bewind. Daarnaast verwijt [A] [B] dat hij vanaf 2003 – toen hij het erfdeel van [Y] periodiek aan hem uitbetaalde – is tekortgeschoten in de verplichtingen die hij jegens [Y] op zich had genomen.

tekortkoming testamentair bewind

4.2.Het verwijt van [A] dat [B] het bewind over de nalatenschap van erflaatster niet goed heeft uitgevoerd, faalt. In dit verband overweegt de rechtbank dat [A] niet duidelijk uiteen heeft gezet waarin de tekortkoming van [B] heeft bestaan. Bovendien is komen vast te staan dat [B] en [C] aan alle betrokkenen – waaronder [Y] – jaarlijks rekening en verantwoording hebben afgelegd over hun werkzaamheden gedurende het testamentaire bewind. [Y] heeft kennelijk nooit vragen gesteld over het over de nalatenschap gevoerde bewind, en heeft bovendien blijkens de door hem opgestelde financiële overzichten ingestemd met het na afloop van de bewindvoering aan hem toekomende bedrag. Aan [B] kan dan ook niet worden verweten dat hij ten opzichte van de erfgenamen is tekortgeschoten in het bewind van de nalatenschap van erflater.

tekortkoming afspraken met [Y]

4.3.De vraag is dan of [B] is tekortgeschoten in de zorg die hij vanaf 2003 – het moment waarop de laatste vruchtgebruikster in de nalatenschap van erflaatster overleed – ten opzichte van [Y] in acht moest nemen. [A] maakt [B] in dit verband twee verwijten. In de eerste plaats wordt hem verweten dat hij heeft nagelaten het vermogen van [Y] zodanig te beheren, dat het een zo hoog mogelijk rendement zou opleveren. In de tweede plaats heeft [B] , aldus [A] , zich een te hoge vergoeding toegeëigend voor zijn werkzaamheden. De rechtbank overweegt als volgt.

4.4.Ter adstructie van haar stellingen ten aanzien van de verplichtingen van [B] en de hem toekomende vergoeding heeft [A] verwezen naar de bepalingen daaromtrent in het testament van erflaatster. Met [B] is de rechtbank echter van oordeel dat die bepalingen niet van belang zijn voor de beoordeling van het handelen van [B] ten opzichte van [Y] sinds 2003. In dit verband geldt dat het door [B] en [C] gevoerde bewind over de nalatenschap van erflaatster, op grond van artikel VI van het testament van erflaatster, is geëindigd na het overlijden van de laatste vruchtgebruikster in 2003. Dit betekent dat voor het bepalen van de verplichtingen van [B] niet kan worden aangesloten bij de bepalingen van het testament van erflaatster. Hetzelfde geldt voor de aan [B] toekomende vergoeding.

4.5.Het voorgaande zou anders kunnen zijn, indien partijen zich ten opzichte van elkaar hebben gedragen alsof de bepalingen van het testament onverkort van toepassing bleven. Naar het oordeel van de rechtbank is niet gebleken dat dit het geval is. Weliswaar is namens [A] ter terechtzitting gesteld dat [B] en [C] [Y] in de waan hebben gelaten dat zij het testament nog altijd uitvoerden, maar [B] en [C] hebben deze stelling gemotiveerd bestreden en vervolgens heeft [A] haar stellingname niet nader onderbouwd. De stelling dat [Y] in de veronderstelling verkeerde dat de bepalingen in het testament nog altijd golden, vindt ook overigens geen steun in de vaststaande feiten. In dit verband geldt het navolgende.

4.6.Vast staat dat [C] – namens de executeur testamentair, die ingevolge het testament met die taak was belast – zich heeft ingespannen om voor [Y] een lijfrente aan te schaffen, maar dat [Y] liever geen lijfrente wilde. [Y] heeft immers aan [C] gevraagd of hij voorlopig, aanvankelijk in afwachting van de uitkomst van de door de erfgenamen [Z] aanhangig gemaakte procedure, periodieke uitkeringen kon blijven ontvangen (zie onder 2.13). Dat deze afspraak in strijd was met de bepalingen in het testament van erflaatster, was aan [Y] bekend. Vervolgens hebben partijen verschillende malen afspraken gemaakt over de hoogte van de periodieke uitkeringen, en heeft [Y] ook in ieder geval één maal verzocht om een extra uitkering (zie onder 2.16, 2.17 en 2.18). Op basis van het testament van erflaatster bestonden daartoe geen mogelijkheden, nu [Y] op grond daarvan slechts aanspraak kon maken op het rendement over zijn vermogen. Nu [Y] bovendien heeft verzocht zijn erfdeel na zijn overlijden uit te keren aan zijn echtgenote en kinderen (zie onder 2.17), terwijl ook dat op grond van het testament niet mogelijk was, is de rechtbank van oordeel dat partijen zich ten opzichte van elkaar niet hebben gedragen alsof het testament van erflaatster onverkort van toepassing is gebleven. Evenmin is gebleken dat [Y] – al dan niet door toedoen van [B] en [C] – om andere redenen meende dat zijn relatie met [B] en [C] nog altijd was onderworpen aan de bepalingen in het testament van erflaatster. De rechtbank gaat voorbij aan de daartoe strekkende stellingen van [A] .

4.7.Nu de werkzaamheden van [B] en [C] in de nalatenschap van erflaatster in 2003 zijn beëindigd, en zij na die tijd met [Y] afspraken hebben gemaakt over het beheer van het aan [Y] toekomende erfdeel, is de rechtbank van oordeel dat tussen [Y] enerzijds en [B] en [C] anderzijds in 2003 een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen. Welke rechten en plichten voor partijen voortvloeien uit die overeenkomst, moet worden bepaald aan de hand van de wetsbepalingen die de overeenkomst van opdracht beheersen en de door partijen in dit verband gemaakte afspraken.

4.8.Of [B] na 2003 is tekortgeschoten in zijn verplichtingen ten opzichte van [Y] , moet derhalve worden beoordeeld aan de hand van het bepaalde in boek 7, titel 7, afdeling 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en de afspraken die golden tussen partijen.

behalen van rendement

4.9.
[A] heeft [B] verweten dat hij het aan [Y] toekomende erfdeel alleen heeft geparkeerd op een bankrekening, en heeft nagelaten zich in te spannen om een zo hoog mogelijk rendement te behalen. Met [B] is de rechtbank van oordeel dat aan hem geen verwijt gemaakt kan worden van de wijze waarop hij het vermogen heeft beheerd.

4.10.In dit verband geldt dat is gesteld noch gebleken dat [Y] met [B] is overeengekomen dat hij het geld zou beleggen op de meest rendabele wijze, in die zin dat méér rendement moest worden behaald dan de op dat moment geldende spaarrente. Een dergelijke verplichting vloeit ook niet voort uit de wet, nu op grond van artikel 7:401 BW op [B] geen verdergaande verplichting rust dan het in acht nemen van de zorg van een goed opdrachtnemer. [B] kan dan ook niet worden verweten dat hij het geld niet winstgevend heeft belegd.

4.11.Gelet op hetgeen de rechtbank hierna zal overwegen in het kader van de tussen partijen gemaakte afspraken over de aan [B] en [C] toekomende vergoeding (zie onder 4.17), heeft [A] ook overigens geen belang bij een vordering op grond van de door haar gestelde wanprestatie bestaande uit de wijze van beheer van het vermogen, nu het rendement over het vermogen op grond van die afspraak aan [B] en [C] zou toekomen.

inhouden van vergoeding

4.12.Het tweede verwijt dat aan [B] wordt gemaakt, is dat hij zichzelf (tezamen met [C] ) een te hoge vergoeding heeft toegeëigend voor zijn werkzaamheden. Blijkens de namens [A] opgestelde berekening van het vermogen van [Y] , stelt zij zich op het standpunt dat aan [B] en [C] toekwam een vergoeding van 1,5% over de periodieke uitkeringen aan [Y] en van 2,5% over de beleggingsopbrengsten van het vermogen. Zij baseert zich daarbij op artikel IX sub c van het testament van erflaatster, waarin is bepaald dat de bewindvoerders een vergoeding toekomt overeenkomstig het bepaalde in artikel 522 van het oude BW.

4.13.
[B] heeft verweer gevoerd en heeft daartoe aangevoerd dat hij en [C] met [Y] hebben afgesproken dat hen een vergoeding toe zou komen van 4% over het vermogen van [Y] . Ter terechtzitting heeft [B] daaraan toegevoegd dat aan hem en [C] op grond van de afspraak van [C] ook toekwam de rente over het vermogen van [Y] .

4.14.Zoals de rechtbank hiervoor overwoog (zie onder 4.4) is de taak van [B] als bewindvoerder over de nalatenschap van erflaatster geëindigd in 2003. Dit brengt met zich dat de vraag welke vergoeding toekomt aan [B] voor zijn in de periode tussen 2004 en 2014 ten behoeve van [Y] verrichte werkzaamheden, niet (althans niet zonder meer) kan worden beantwoord aan de hand van de uiterste wil van erflaatster. Dit zou slechts anders zijn wanneer partijen hebben afgesproken dat de beloning die [B] en [C] zouden ontvangen voor hun werkzaamheden voor [Y] zou worden berekend op dezelfde wijze als onder het testament het geval was. Dat dit het geval is, is gesteld noch gebleken.

4.15.De vraag is dan welke vergoeding [B] toekomt op grond van de wet of de met [Y] gesloten overeenkomst. De wet biedt in dit verband geen uitsluitsel, nu is gesteld noch gebleken dat [B] zijn werkzaamheden voor [C] verrichtte in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Uit artikel 7:405 BW kan daarom niet worden afgeleid of een vergoeding toekomt aan [B] en zo ja, tot welk bedrag.

4.16.Ter terechtzitting heeft zowel [B] als [C] verklaard dat in 2003 met [Y] is afgesproken dat zij in ruil voor hun werkzaamheden de rente over het vermogen zouden mogen behouden. [C] heeft daaraan toegevoegd dat zij in 2008 of 2009 met [Y] hebben afgesproken dat zij – naast de rente-inkomsten – 4% over het vermogen zouden mogen behouden. [B] heeft zich bij deze verklaring aangesloten. [A] heeft de stellingen van [B] en [C] betwist.

4.17.Naar het oordeel van de rechtbank is voldoende komen vast te staan dat [B] en [C] met [Y] hebben afgesproken dat zij de rente over het vermogen van [Y] zouden mogen behouden. In dit verband geldt dat namens [A] ter comparitie is gesteld dat [Y] in zijn belastingaangiften jaarlijks opgave deed van zijn vermogen, waarbij hij uitging van het beginsaldo van € 912.874,99 en daarvan jaarlijks aftrok het bedrag dat hij uitgekeerd had gekregen. Daaruit blijkt dat [Y] er vanuit ging dat hij geen rente ontving over zijn vermogen. Ook in zijn voorstel van 4 november 2008 (zie onder 2.19) houdt [Y] geen rekening met door hem te ontvangen rendement over zijn vermogen. Wel relateert hij de afkoopsom, die hij aan [B] en [C] zou willen betalen wanneer hij zijn vermogen vanaf dat moment zelf zou gaan beheren, aan “5 jaar rente”. Klaarblijkelijk ging [Y] er dus vanuit dat het nadeel dat [B] en [C] zouden ondervinden wanneer hij zijn vermogen zelf zou gaan beheren bestond uit het gemis van rente-inkomsten, waarvoor hij hen wilde compenseren. Tot slot geldt dat de zoon van [A] in zijn brief aan [B] van 17 januari 2015 melding maakt van een afspraak, inhoudende dat [B] en [C] ter compensatie van hun werkzaamheden de beleggingsopbrengsten van het vermogen van [Y] zouden mogen behouden (zie onder 2.24). De rechtbank gaat er daarom vanuit dat [Y] enerzijds en [B] en [C] anderzijds omstreeks 2004 zijn overeengekomen dat het rendement over het vermogen van [Y] zou toekomen aan [B] en [C] , een en ander bij wijze van vergoeding voor hun werkzaamheden. Dit betekent dat het door [B] becijferde bedrag aan rente-inkomsten van € 144.693,46 (zie onder 2.27) toekomt aan [B] en [C] .

4.18.Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of ook de door [B] gestelde nadere afspraak uit 2008 – inhoudende dat hij en [C] naast de rente-inkomsten ook 4% over het vermogen zouden mogen inhouden – is komen vast te staan. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. [B] en [C] hebben in dit verband verwezen naar het voorstel van [Y] van 4 november 2008 (zie onder 2.19), waarin [Y] berekent welke vergoeding aan [B] en [C] in te toekomst zou toekomen wanneer zij het kapitaal zouden blijven beheren. Omdat [Y] daar rekent met een percentage van 4, ging hij ermee akkoord dat [B] en [C] zich, ongeacht de rentestand, een vergoeding ter hoogte van 4% van het vermogen van [Y] zouden uitkeren, zo heeft [B] betoogd.

4.19.De rechtbank gaat aan deze stellingname voorbij. Anders dan [B] heeft betoogd, kan naar het oordeel van de rechtbank uit het voorstel van [Y] van 4 november 2008 niet worden afgeleid dat hij instemde met een jaarlijkse vergoeding aan [B] en [C] ter hoogte van 4% over zijn vermogen, naast de hen toekomende rente-inkomsten. In dit verband geldt dat, zoals de rechtbank partijen ter terechtzitting heeft voorgehouden, het door [Y] in zijn notitie genoemde rentepercentage van 4 ongeveer gelijk is aan de op dat moment geldende rentevoet. Nu vast staat dat aan [B] en [C] de rente over het vermogen toekwam, ligt het voor de hand dat [Y] bij de berekening van de financiële gevolgen van een mogelijke beëindiging van de overeenkomst van opdracht, is aangesloten bij de rente die zij op dat moment bij wijze van vergoeding ontvingen. Dat uit dit voorstel kan worden afgeleid dat [Y] ermee akkoord ging dat [B] en [C] zich – naast de rente over het vermogen – een vergoeding van 4% zouden uitkeren, valt niet in te zien. Ook anderszins is niet gebleken dat tussen partijen zo’n afspraak is gemaakt. Overigens geldt dat de werkzaamheden van [B] en [C] – die niet méér inhielden dan het doen van een periodieke overschrijving aan [Y] – naar het oordeel van de rechtbank niet van dien aard was dat daar een “dubbele” vergoeding tegenover zou moeten staan.

4.20.Een en ander brengt met zich dat [B] en [C] jegens [Y] zijn tekortgeschoten, voor zover zij vanuit het vermogen van [Y] een hogere vergoeding hebben ingehouden dan de rente over dat vermogen. Met [A] becijfert de rechtbank het teveel ingehouden bedrag op € 132.874,99 (te weten het “beginsaldo” van € 912.874,99, verminderd met de aan [Y] en [A] gedane periodieke uitkeringen van € 780.000). Aan [B] en [C] zou – op grond van de daartoe met [Y] gemaakte afspraak – nog toekomen de rente-inkomsten over dit bedrag tot het moment waarop het gehele vermogen zou zijn uitgekeerd. Geen van partijen heeft zich uitgelaten over de hoogte van deze inkomsten. Conform het daartoe namens [A] gedane voorstel (zie onder 2.24), dat als zodanig niet door [B] is betwist, begroot de rechtbank deze vergoeding in redelijkheid op € 6.000. Een en ander leidt ertoe dat [B] en [C] naar het oordeel van de rechtbank aan [A] nog schuldig zijn een bedrag van (€ 132.874,99 minus € 6.000 is) € 126.874,99.

schade

4.21.
[B] heeft zich op het standpunt gesteld dat [A] – ook als zou komen vast te staan dat hij en [C] een hoger bedrag aan vergoeding hebben ingehouden dan de afspraken met [Y] zouden rechtvaardigen – geen schade heeft geleden. Hiertoe heeft hij aangevoerd dat de lijfrente-uitkering, waarop [Y] op grond van het testament recht had, zou zijn belast met 52% inkomstenbelasting. Van een lijfrentepolis ten bedrage van € 912.875 zou – na aftrek van de daarover verschuldigde belastingen – € 438.180 zijn overgebleven. Nu [B] en [C] aan [Y] € 780.000 hebben uitgekeerd, is van schade geen sprake, zo heeft [B] betoogd.

4.22.Dit verweer faalt. Daartoe overweegt de rechtbank dat de schade van [A] niet moet worden bepaald aan de hand van de situatie die zich zou hebben voorgedaan indien het testament onverkort zou zijn uitgevoerd. Die schade moet immers worden vastgesteld aan de hand van de door [Y] enerzijds en [B] en [C] anderzijds gemaakte afspraken, en de gevolgen van het tekortschieten door [B] in de nakoming van die afspraken. Reeds daarop strandt het verweer van [B] . Ook overigens geldt dat uit de door [B] in het geding gebrachte offerte van Aegon blijkt dat de aan [Y] toekomende lijfrente-uitkeringen niet aan inkomstenbelasting in box 1 onderhevig zouden zijn geweest (zie onder 2.11). Ook om die reden gaat de rechtbank aan het verweer van [B] voorbij.

verjaring

4.23.
[B] heeft betoogd dat de vordering van [A] is verjaard, voor zover die ziet op de inhoudingen die hij en [C] vóór 2010 hebben gedaan. Hiertoe heeft [B] gesteld dat [Y] wist dat [C] en hij 4% aan zichzelf uitkeerden, en dat hij daartegen nooit heeft geprotesteerd.

4.24.Op grond van artikel 3:310 BW, eerste lid, BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De verjaringstermijn van vijf jaar staat niet alleen in het teken van de rechtszekerheid, maar ook van de billijkheid. De eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon moet naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad zo worden opgevat dat het gaat om een daadwerkelijke bekendheid. Het aanvangstijdstip van de verjaringstermijn hangt af van het moment waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering in te stellen.

4.25.Met [A] is de rechtbank van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [Y] bij leven bekend was met de inhoudingen door [B] en [C] , voor zover die de rente-inkomsten te boven gingen. In dit verband geldt allereerst dat tussen partijen niet in geschil is dat [B] en [C] – afgezien van een eenmalig overzicht in 2009 waarop geen melding werd gemaakt van inhoudingen (zie onder 2.20) – aan [Y] nooit overzichten hebben verstrekt van de stand van zijn vermogen. Weliswaar heeft [C] ter terechtzitting betoogd dat hij periodiek met [Y] lijstjes besprak waarop ook de rente over zijn vermogen en de door hem en [B] ingehouden vergoeding stond vermeld, maar deze stelling is, na betwisting door [A] , niet nader onderbouwd. Anders dan [B] betoogt kan ook uit het voorstel van [Y] van 4 november 2008 niet worden afgeleid dat [Y] ervan op de hoogte was dat [B] en [C] zichzelf een jaarlijkse vergoeding van 4% over zijn vermogen uitkeerden. In dit verband verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hiervoor overwoog onder 4.19. Dat [Y] op de hoogte was van het feit dat [B] en [C] niet alleen de rente-inkomsten over zijn vermogen behielden, maar zich ook een vergoeding van 4% over het vermogen uitkeerden, is daarmee niet komen vast te staan.

Na het beëindigen van de periodieke uitkeringen aan [A] in juli 2014 hebben [B] en [C] desgevraagd aan [A] opgave gedaan van de stand van het vermogen van erflater. Pas uit de brief van [B] van 13 februari 2015 (zie onder 2.25) is het [A] duidelijk geworden dat [B] zich op het standpunt stelde dat volgens afspraak met [Y] aan hem en [C] een vergoeding toekwam van 4% over het vermogen. Het beroep van [B] op verjaring faalt daarom.

eigen schuld

4.27.Tot slot heeft [B] zich op het standpunt gesteld dat een deel van de schade op grond van eigen schuld voor rekening van [A] moet blijven. Hij heeft daartoe gesteld dat [Y] er zelf voor heeft gekozen geen lijfrenteverzekering af te sluiten en dat hij daarmee bewust het risico heeft genomen dat er iets met zijn geld zou gebeuren. Dit verweer faalt op de gronden als weergeven onder 4.22. Ook overigens geldt dat [Y] er bij het sluiten van de overeenkomst van opdracht geen rekening mee hoefde te houden dat [B] en [C] jegens hem wanprestatie zouden leveren.

veroordeling [B]

4.28.Aanvankelijk heeft [A] zowel [C] als [B] gedagvaard, en heeft zij hoofdelijke veroordeling van [B] en [C] gevorderd van het onder 3.1 genoemde bedrag van € 408.316,38, te vermeerderen met rente en proceskosten (inclusief beslagkosten). Na afloop van de comparitie van partijen hebben [A] en [C] overeenstemming bereikt en hebben zij eensluidend verzocht de procedure tegen [C] door te halen. [A] heeft daarbij verzocht vonnis te wijzen tegen [B] .

4.29.De rechtbank begrijpt het bericht van [A] van 2 augustus 2016, waarin zij meedeelt dat zij een deelregeling heeft getroffen met [C] , als een mededeling in de zin van artikel 6:14, tweede volzin BW, inhoudende dat zij haar vordering tegen [B] beperkt tot het deel van het ten onrechte ingehouden bedrag dat hem aangaat. Nu vast staat dat [B] en [C] de door hen ingehouden bedragen bij helfte hebben gedeeld en tussen partijen niet ter discussie stond dat [B] en [C] in hun onderlinge verhouding zouden moeten instaan voor de helft van het bedrag waartoe zij eventueel zouden worden veroordeeld, zal de rechtbank [B] veroordelen tot betaling van de helft van het bedrag waartoe [B] en [C] gezamenlijk veroordeeld zouden zijn.

4.30.Ten aanzien van de hoofdsom betekent dit dat [B] zal worden veroordeeld tot vergoeding aan [A] van een bedrag van (€ 126.874,99 gedeeld door 2 is) € 63.437,50.

4.31.De gevorderde rente over de hoofdsom kan slechts worden toegewezen met ingang van de datum van dagvaarding, omdat niet is gesteld waarom de rente met ingang van de gevorderde ingangsdatum verschuldigd is.

4.32.
[A] vordert [B] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar, voor zover deze voldoende zijn onderbouwd. De beslagkosten die voor vergoeding in aanmerking komen worden begroot op € 296,88 voor verschotten en € 894 voor salaris advocaat (1 rekest x € 894). [B] zal worden veroordeeld tot betaling van de helft van dit bedrag, te weten € 595,44.

4.33.
[B] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag niet voor toewijzing in aanmerking komt, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [A] op basis van het in totaal voor toewijzing in aanmerking komende bedrag van € 126.874,99 op:

– dagvaarding € 94,19

– griffierecht 1.548,00

– salaris advocaat 2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00)

Totaal € 4.484,19

[B] zal worden veroordeeld tot vergoeding van de helft van dit bedrag, te weten € 2.242,10.

4.34.Voor de gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010: BL1116, NJ 2011/237).

in reconventie

4.35.
[B] vordert veroordeling van [A] tot vergoeding van de schade die hij heeft geleden als gevolg van de beslaglegging door [A] . Hiertoe stelt hij dat [A] geen vordering op hem heeft, zodat het beslag ten onrechte is gelegd. Nu de rechtbank [B] zal veroordelen tot betaling aan [A] van de teveel door hem ingehouden vergoedingen, is van een onterechte beslaglegging geen sprake geweest. Daarenboven geldt dat gesteld noch gebleken is dat [B] als gevolg van de beslaglegging op het hem toekomende appartementsrecht schade heeft geleden. Hij heeft immers ter zitting gesteld dat het niet zijn bedoeling was of is het appartement te verkopen. De vordering zal daarom worden afgewezen.

4.36.Nu de voorwaarde waaronder de voorwaardelijke vordering als genoemd in 3.5 onder a is ingesteld niet is vervuld, kan deze vordering onbesproken blijven. De voorwaardelijke vordering als genoemd in 3.5 onder b wordt verworpen op de gronden als weergegeven in 4.22.

4.37.
[B] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] worden begroot op € 894 (2 punten x factor 0,5 x tarief € 894). De helft daarvan, te weten € 447, komt voor rekening van [B] .

De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.veroordeelt [B] om aan [A] te betalen een bedrag van € 63.437,50, vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag met ingang van 22 oktober 2015 tot de dag van volledige betaling,

5.2.veroordeelt [B] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 595,44,

5.3.veroordeelt [B] in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 2.242,10,

5.4.verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

5.6.wijst de vorderingen af,

5.7.veroordeelt [B] in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 447,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. Brandt en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2016.n