ECLI:NL:RBDHA:2017:12772

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel – voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/537643 / KG ZA 17-1104

Vonnis in kort geding van 8 november 2017

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PARTICIPATIEMAATSCHAPPIJ VOLKERINFRA PPP B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Vianen,

2. de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid

BAM PPP PGGM INFRASTRUCTURELE COÖPERATIE U.A.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Bunnik,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOSKALIS NEDERLAND PPP 1 B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TBI PPP B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam,

5. de rechtspersoon in oprichting

BBV24 B.V. i.o.,

eisers,

advocaten mrs. P.H.L.M. Kuypers en M.M. Fimerius te Eindhoven,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat Grote Projecten en Onderhoud),

zetelende te Den Haag,

gedaagde,

advocaten mrs. M.R. Birnage en J.E. Palm te Den Haag,

waarin is tussengekomen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BAAK BLANKENBURG-VERBINDING B.V. i.o.,

statutair gevestigd te Nieuwegein,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BALLAST NEDAM CONCESSIES B.V.,

statutair gevestigd te Nieuwegein,

3. de vennootschap naar Australisch recht

MACQUARIE CORPORATE HOLDINGS PTY LIMITED,

gevestigd te Sydney (New South Wales), Australië,

4. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht

DEME CONCESSIONS INFRASTRUCTURE N.V.,

gevestigd te Zwijndrecht, België.

advocaten: mrs. L.E.J. Korsten, A. Verlinden en M. van Wanroij te Amsterdam.

Eisers worden hierna gezamenlijk aangeduid als ‘BBV24’ (vrouwelijk enkelvoud), gedaagde als ‘RWS’ en de tussenkomende partijen gezamenlijk als ‘BAAK’ (vrouwelijk enkelvoud).

De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

– de dagvaarding, met producties 1 tot en met 14;

– de incidentele conclusie van BAAK tot primair tussenkomst, subsidiair voeging, met producties;

– de akte houdende wijziging van eis van BBV24, met producties 15 tot en met 42;

– de akte overlegging producties van BBV24, met producties 43 tot en met 46;

– de akte uitlating van BAAK, tevens houdende a) een wijziging van eis, b) verzoeken tot behandeling achter gesloten deuren ex artikel 27 Rv en tot beperkte kennisneming ex artikel 29 Rv en c) overlegging producties;

– de op voorhand door RWS toegezonden pleitnota, met productie;

– de op 11 oktober 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door BBV24 en BAAK pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

Het incident tot tussenkomst/voeging

2.1.BAAK heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen BBV24 en RWS. Ter zitting hebben BBV24 en RWS verklaard geen bezwaar te hebben tegen de primair gevorderde tussenkomst. BAAK is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.RWS heeft op 19 mei 2016 een aanbestedingsprocedure aangekondigd voor het ‘Project Blankenburgverbinding’ (hierna: ‘het Project’). Deze verbinding loopt (van noord naar zuid) vanaf de A20 aan de westkant langs de Krabbeplas bij Vlaardingen, onder de vaarweg het Scheur door en wordt ten oosten van Rozenburg aangesloten op de A15. Het Project behelst onder meer het realiseren van een bediende zinktunnel van circa 950 meter onder de waterweg het Scheur (de Blankenburgtunnel).

3.1.1.Voorafgaand aan deze aanbestedingsprocedure heeft een aanbestedingsprocedure plaatsgevonden voor – kort gezegd – het vervaardigen van een ontwerp en planuitwerking ten behoeve van het Project. Deze opdracht is gegund aan de besloten vennootschap [X] B.V. (hierna: ‘ [X] ’). Het ontwerp van [X] is als referentieontwerp bij de aanbestedingsdocumenten gevoegd.

3.2.RWS heeft de aanbestedingsprocedure beschreven in een aanbestedingsleidraad van 15 juni 2017 met als titel ‘DBFM-OVEREENKOMST project Blankenburgverbinding’, waarbij DBFM-overeenkomst staat voor Design, Build, Finance en Maintain-overeenkomst (hierna: ‘de Aanbestedingsleidraad’). De aanbestedingsprocedure wordt blijkens deze leidraad gevoerd via de zogenaamde concurrentiegerichte dialoog. Op de aanbestedingsprocedure zijn van toepassing a) Richtlijn 2014/24/EU van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten, b) Richtlijn 89/665/EEG van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, c) de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012), d) het Aanbestedingsbesluit en e) het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012).

3.2.1.In § 2.12 van de Aanbestedingsleidraad is ten aanzien van voorkennis en belangenverstrengeling het volgende bepaald:

“De richtlijnen van Rijkswaterstaat ter voorkoming van voorkennis en belangenverstrengeling, zoals opgenomen in de nota ‘Scheiding van belang, Beleid tegen belangenverstrengeling bij de aanbesteding’ d.d. 14 september 2007 (zie bijlage 12), zijn onverkort van toepassing op deze aanbesteding.

Iedere Gegadigde en Belangrijke Onderopdrachtnemer dient in de Aanvullende eigen verklaring (bijlage 2.3 B) aan te geven of er sprake is (geweest) van betrokkenheid bij de voorbereiding van het Project. Indien er sprake is van betrokkenheid bij de voorbereiding van het Project, wordt er vermoed sprake te zijn van voorkennis en/of belangenverstrengeling.

De Aanbesteder stelt de Gegadigde in de gelegenheid om, ten genoegen van de Aanbesteder, het in de voorgaande alinea bedoelde vermoeden te weerleggen en aan te tonen dat de eerlijke mededinging niet wordt geschaad door de (eerdere) betrokkenheid.

Een Gegadigde kan worden uitgesloten van deelneming aan de aanbestedingsprocedure indien het vermoeden bedoeld in de tweede alinea niet wordt weerlegd.”

3.2.2.Het gunningscriterium is blijkens § 7.7.2 van de Aanbestedingsleidraad dat van de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) met de beste prijs-kwaliteitsverhouding. Dit betreft de inschrijving met de laagste als volgt te bepalen fictieve inschrijvingsprijs:

“De Aanbesteder zal de fictieve inschrijvingsprijs van een geldige Inschrijving bepalen door:

De geneutraliseerde contante waarde van het kwantitatief deel van de Inschrijving vast te stellen;

De onder a) vastgestelde waarde te corrigeren met de fictieve vermindering en/of de fictieve bijtelling in verband met de beoordeling van de Inschrijving op basis van de EMVI-criteria, één en ander conform bijlage 7.”

In bijlage 2.3 B van de Aanbestedingsleidraad is opgenomen het ‘Model Aanvullende eigen verklaring’. Hierin zijn onder 1.3 en 1.4 de volgende door de inschrijver te beantwoorden vragen opgenomen:

“1.3. Zijn of worden door de onderneming, in het kader van deze aanbestedingsprocedure, onderaannemers ingeschakeld, die, voorafgaand aan deze aanbestedingsprocedure, werkzaamheden of diensten hebben verricht ter voorbereiding van het Project, dan wel zijn die onderaannemers op andere wijze direct of indirect betrokken (geweest) bij de voorbereiding van het Project?

(…)

1.4.
Zijn of worden door de onderneming, in het kader van deze aanbestedingsprocedure, adviseurs (zowel natuurlijke personen als rechtspersonen) ingeschakeld die, voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure, werkzaamheden of diensten hebben verricht ter voorbereiding van het Project, dan wel zijn die adviseurs op andere wijze direct of indirect betrokken (geweest) bij de voorbereiding van het Project?”

3.3.Bijlage 7 van de Aanbestedingsleidraad bevat een weergave van de EMVI-tabel en het rekenblad EMVI.

met daarbij de volgende toelichting:

3.3.1.Bijlage 7.3 van de Aanbestedingsleidraad is gewijd aan het Plan Omgevingsmanagement. Hierin is – voor zover thans van belang – het volgende bepaald:

“De Aanbesteder heeft de wens dat de belangen van stakeholders en de Aanbesteder maximaal worden onderkend en ondersteund, waardoor (bestuurlijk) draagvlak voor het project wordt behouden en waar mogelijk wordt vergoot.

Daarnaast wenst de Aanbesteder dat (vaar)weggebruikers van de Infrastructuur RWS en Infrastructuur Derden zo min mogelijk hinder ondervinden als gevolg van de Werkzaamheden,

Tevens wenst de Aanbesteder de duur en/of intensiteit van (de beleving van) bouwhinder voor de omgeving en stakeholders als gevolg van Werk in uitvoering tot een minimum te beperken.

(…)

Subcriterium 1.1 Stakeholdersmanagement

De Aanbesteder beoogt met dit onderdeel de Inschrijvers uit te dagen om een SMART beschrijving te geven van het stakeholdermanagement opdat de belangen van de stakeholders en de Aanbesteder in de periode van Contractdatum tot Einddatum maximaal worden onderkend en ondersteund, waarmee (bestuurlijk) draagvlak behouden wordt en de tevredenheid van de stakeholders over het Project wordt vergroot.

In dit plan stakeholdersmanagement verwacht de Aanbesteder ten minste:

(…)

– Een analyse van de stakeholders en hun belangen in relatie tot dit project. In het bijzonder de (belangen van) relevante stakeholders in de volgende drie issues:

▫ Issue 1: het beschikbaar houden van het Scheur voor scheepvaart in relatie tot de Werk in uitvoering

(…)

Subcriterium 1.2 Beperking duur en/of intensiteit van (de beleving van) bouwhinder

De Aanbesteder beoogt met dit onderdeel de Inschrijvers uit te dagen de duur en/of intensiteit van de (beleving van) bouwhinder voor de stakeholders in de periode van Aanvangsdatum tot Voltooiingsdatum te minimaliseren of zelfs te voorkomen.

(…)

Wijze van beoordelen Plan Omgevingsmanagement

(…)

Indien het plan geldig wordt bevonden, zal de Aanbesteder voor ieder subcriterium een aparte score toekennen. Er is sprake van een absolute beoordeling.

3.3.2. Bijlage 7.4 van de Aanbestedingsleidraad is gewijd aan het Risicobeheersplan. Hieruit blijkt onder meer het volgende:

“In de fase Inschrijving wordt verwacht dat de Inschrijver door middel van het Risicobeheersplan de Aanbesteder laat zien dat hij in staat is om met een strategische aanpak en adequate beheersmaatregelen risico’s in het Project te minimaliseren.

Eisen en inhoud Risicobeheersplan

De Inschrijver moet in het Risicobeheersplan per door de Aanbesteder geïdentificeerd risico aangeven wat zijn strategische aanpak ten aanzien van dat risico inhoudt, en welke beheersmaatregelen hij zal nemen om het risico te minimaliseren en wat het effect van deze strategische aanpak en beheersmaatregelen is. De Aanbesteder heeft de opdrachtgeversrisico’s (OG-risico’s) in tabel 1 van deze bijlage benoemd.

(…)

Wijze van beoordelen Risicobeheersplan

(…)

De Aanbesteder beoordeelt het Risicobeheersplan allereerst op geldigheid. (…) De Aanbesteder kan een Risicobeheersplan dat niet aan de eisen voldoet ongeldig verklaren en de Inschrijver uitsluiten van (verdere) deelname aan de aanbesteding. (…)

Indien het Risicobeheersplan geldig wordt bevonden, zal de Aanbesteder per OG-risico één score toekennen.

Er is sprake van een absolute beoordeling. (…)

Daarbij geldt dat hoe meer SMART de beheersmaatregelen zijn geformuleerd, hoe beter die beheersmaatregelen worden beoordeeld (meerwaarde).”

In tabel 1 van deze bijlage zijn – voor zover thans belang – de volgende OG-risico’s beschreven:

“OG-risico 2.2:

Een Openstellingsvergunning Tunnel als bedoeld in artikel 18.3 lid (a) sub (ii) is niet verleend binnen 20 weken na de Beschikbaarheidsdatum.

(…)

OG-risico 2.7:

De Rijkshavenmeester geeft geen toestemming voor daadwerkelijk gebruik van één of meer van maximaal / door de Opdrachtnemer aangevraagde en door de havenmeester toegezegde volledige stremmingen van de vaarweg voor Werk in uitvoering t.p.v. het Scheur. De Rijkshavenmeester geeft daarvoor ook geen toestemming voor daadwerkelijk gebruik van een alternatieve volledige stremming van gelijke duur voor toepassing binnen een periode van 6 weken na de oorspronkelijke door Opdrachtnemer aangevraagde en door de Rijkshavenmeester toegewezen volledige stremming. Een en ander voor zover de Opdrachtnemer aantoont dat de door hem ingediende aanvraag daartoe voldoet aan het bepaalde in de Overeenkomst, waaronder de nautische voorwaarden van de Rijkshavenmeester.”

3.4.Bijlage 9.1 B van de Aanbestedingsleidraad behelst het ‘Model indieningsformulier kwantitatief deel Inschrijving’. Hierin verklaart de inschrijver onder meer dat:

“De op grond van paragraaf 3.11.3 van de Aanbestedingsleidraad door Inschrijver en Belangrijke Onderopdrachtnemers, en in voorkomend geval op grond van paragraaf 7.3.2 van de Aanbestedingsleidraad door onderopdrachtnemer, ingevulde Eigen Verklaring, met inachtneming van eventueel reeds schriftelijk aan de Aanbesteder kenbaar gemaakte wijziging van in betreffende Eigen Verklaring opgenomen omstandigheden, op het moment van Inschrijving nog met de werkelijkheid overeenstemt, juist en volledig is;”

3.5.Bij DBFM-overeenkomst is in Deel 2, Bijlage 9, een aantal outputspecificaties neergelegd, waaronder:

SYS-0343: Infrastructuur RWS dient functies in de omgeving welke door Infrastructuur RWS of Werkzaamheden aan Infrastructuur RWS beïnvloed worden, in stand te houden met ten minste het op Aanvangsdatum aanwezige kwaliteitsniveau;

SYS-0271: Het Scheur dient zodanig te zijn dat de waterafvoerfunctie in stand is gehouden;

SYS-0272: Infrastructuur RWS dient de functies van het Scheur in stand te houden;

SYS-0755: Het Scheur dient zodanig te zijn dat de functie afwikkelen scheepvaartverkeer in stand is gehouden voor zeeschepen en schepen met scheepvaartklasse CEMT klasse VIb.

3.6.De in paragraaf 2.12 van de Aanbestedingsleidraad bedoelde nota ‘Scheiding van belang’ is door RWS vastgesteld op 14 september 2007 en bevat richtlijnen en maatregelen voor het tegengaan van belangenverstrengeling bij aanbestedingen. In deze nota is de navolgende matrix opgenomen betreffende negen situaties van mogelijke vervalsing van de mededinging met daarbij een instructie over hoe in die situaties te handelen:

met daarbij, voor zover van belang, de volgende toelichting:

“De cellen (…)
(A2, A3, B3 en C3)
geven situaties aan die per definitie leiden tot uitsluiting voor de aanbesteding. Er is onweerlegbaar sprake van vervalsing van de mededinging waardoor uitsluiting van de desbetreffende inschrijver wegens voorkennis en/of belangenverstrengeling geboden is.

De cellen (…)
(A1, B1 en C1)
geven situaties aan waarbij actieve transparantie door de voorbereider vervalsing van de mededinging kan voorkomen. In deze situatie kan de voorbereider door zijn kennis volledig, tijdig en op toegankelijke wijze te delen met RWS en de andere inschrijvers voorkomen dat RWS hem uitsluit bij de aanbesteding. (…)

De
cellen (B2 en C2)
geven situaties weer waarbij interne scheiding van voorbereiding en inschrijving binnen de betrokken onderneming of de groep ruimte kan laten voor RWS om inschrijving door deze onderneming of groep te accepteren. (…)

Belangenbeschermingsplan

De mogelijkheden voor scheiding van voorbereiding en inschrijving kunnen van onderneming tot onderneming, c.q. van groep tot groep, verschillen. RWS stelt ondernemingen daarom in de gelegenheid om een op hun eigen organisatie toegesneden Belangenbeschermingsplan ter goedkeuring bij hem in te dienen. Indien de onderneming, die wil deelnemen aan de voorbereiding van de aanbesteding, tijdig om goedkeuring verzoekt en zij die krijgt, heeft zij daarmee de zekerheid dat RWS haar bij inschrijving op de aanbesteding niet zal uitsluiten.

Bovenstaande laat de mogelijkheid echter onverlet dat concurrenten van de desbetreffende onderneming met succes in rechte betogen dat er, ondanks het goedgekeurde Belangenbeschermingsplan, toch sprake is van vervalsing van de mededinging en dat RWS de onderneming daarom dient uit te sluiten. (…)

Mogelijke ingrediënten van het Belangenbeschermingsplan

Het Belangenbeschermingsplan kan verschillende ingrediënten bevatten zoals geheimhoudingsverklaringen, ‘Chinese walls’, interne gedragscodes, het aanstellen van compliance officers en periode controle van de maatregelen door onafhankelijke auditors.

(…)

RWS zal (…) handelen in strijd met het goedgekeurde Belangenbeschermingsplan beschouwen als een ernstige fout in de uitoefening van het beroep (…). Dit betekent dat RWS de desbetreffende onderneming zal uitsluiten bij deze en volgende aanbestedingen.”

3.7.Bij memo van 13 december 2016 heeft BBV24 RWS verzocht achttien documenten te verstrekken, die blijkens de beschikbare documenten van [X] hebben te gelden als referentiedocumenten.

3.7.1.RWS heeft blijkens zijn ambtshalve mededeling bij nota van inlichtingen op dit verzoek als volgt gereageerd:

“Aanbesteder zag tijdens de voorbereiding van dit project geen noodzaak om deze documenten te verstrekken, omdat deze documenten verouderde informatie bevatten, achterhaald zijn, concept zijn, incompleet zijn en/of fouten bevatten. (…)

In verband met de specifieke vraag van Gegadigde heeft Aanbesteder de gevraagde documenten behorende bij de nrs. 1 t/m 4, 6 t/m 15 en 17, opgenomen in de Dataroom (…)

Ten aanzien van de gevraagde documenten bij nrs. 5, 16 en 18 merkt Aanbesteder het volgende op:

5: dit document is niet traceerbaar, het lijkt een concept te zijn van nr. 2.

16: een aanbestedende dienst maakt geen informatie openbaar uit aanbestedingsstukken of andere documenten die de dienst heeft opgesteld in verband met een aanbestedingsprocedure, indien die informatie mogelijk kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen. Om die reden wordt het gevraagde niet aan Gegadigden beschikbaar gesteld.

18: de conclusie lijkt getrokken te zijn op basis van een expert judgment, hier ligt geen berekening aan ten grondslag waar Aanbesteder over beschikt.”

3.8.Bij brief van 15 december 2016 heeft BBV24 onder meer als volgt aan RWS bericht:

“Zoals we eerder al met elkaar hebben besproken baart de aansluiting van [X] bij het Consortium Macquarie-Ballast-DEME [lees: BBV24, toev. vzr.] en de rol die zij in het voortraject van deze tender aan de zijde van RWS heeft gespeeld ons grote zorgen.

[X] heeft het referentieontwerp (mede) opgesteld en is derhalve op de hoogte van alle afwegingen die daaraan ten grondslag hebben gelegen. Daardoor is niet uit te sluiten dat bovengenoemd consortium in een bevoorrechte positie is geraakt. (…)

Door middel van deze brief verzoeken wij u ons een kopie van het door RWS goedgekeurde Belangenbeschermingsplan van [X] ter beschikking te stellen met als doel om zelf vast te stellen dat onze belangen voldoende zijn gewaarborgd.”

3.9.In reactie op de brief van 15 december 2016 heeft RWS bij brief van 6 februari 2017 als volgt aan BBV24 bericht:

“Voor het project Blankenburgverbinding heeft het ingenieursbureau [X] in opdracht van Rijkswaterstaat voorbereidende werkzaamheden verricht.

Conform het GWW-breed geformuleerde beleid tegen belangenverstrengeling bij aanbestedingen (…) heeft [X] een Belangenbeschermingsplan opgesteld. Rijkswaterstaat heeft dit plan goedgekeurd.

Het is aan Rijkswaterstaat om Belangenbeschermingsplannen te beoordelen. Een kopie van het Belangenbeschermingsplan van [X] wordt niet verstrekt. In uw brief zijn geen omstandigheden vermeld die aanleiding geven om aan de naleving van het Belangenbeschermingsplan door [X] te twijfelen.

De omstandigheid dat [X] het referentieontwerp (mede) heeft opgesteld, is aan de deelnemers in de aanbestedingsprocedure bekend. Dit heeft met naleving van het Belangenbeschermingsplan niets van doen. Van een oneigenlijke informatievoorsprong van het consortium (…) is geen sprake. Rijkswaterstaat heeft alle informatie die in dit verband relevant is in de Dataroom geplaatst.

Naar aanleiding van uw verzoek (…) heeft Rijkswaterstaat de informatie in de Dataroom volledigheidshalve nog aangevuld met een aantal door u genoemde documenten, hoewel deze naar de mening van Rijkswaterstaat geen relevante informatie bieden. Het consortium (…) beschikt dan ook niet over informatie die een oneigenlijke voorsprong ten opzichte van uw consortium zou opleveren.”

3.10.BBV24 heeft op 26 juni 2017 het kwalitatieve deel en op 12 juli 2017 het kwantitatieve deel van haar inschrijving ingediend. Ten aanzien van OG-risico 2.2 heeft BBV24 in haar inschrijving doen blijken van onder meer de volgende beheersmaatregelen:

BEHEERSMAATREGELEN

Maximaal tijd voor openstelling

(…)

Wij bieden voor het verkrijgen van de Openstellingsvergunning voor de Tunnel door TB een buffer (…) van 12 weken. Wij creëren deze buffer door het samenstellen van de documenten voor het Tunnelvoltooiingscertificaat parallel aan de aanvraag van de vergunning te laten verlopen.

Effect:
we beperken de vertraging van Tunnelvoltooiing (…) als gevolg van een vertraging van het verlenen van de Openstellingsvergunning met 12 weken.

(…)

Manager openstelling (…)

Om te komen tot meer voorspelbaarheid en integrale bewaking rondom het proces van de openstellingsvergunning, stellen wij een manager openstelling aan (…) Zijn hoofdtaak is het integraal coördineren van het proces van openstelling, zowel binnen BBV24 als met de betrokken stakeholders.”

en ten aanzien van OG-risico 2.7 van onder meer de navolgende strategische aanpak en beheersmaatregelen:

“Voor de realisatie van de Blankenburgtunnel mogen we maximaal 7 volledige stremmingen aanvragen conform de nautische voorwaarden.

(…)

Aanpak

We verkleinen de kans van optreden van het risico door het benodigde aantal volledige stremmingen te reduceren met een robuuste uitvoeringsmethode. Met reservestremmingen beperken we de gevolgen van een reguliere stremming die niet is doorgegaan. Daarnaast bieden we extra tijd om de gevolgen te beheersen.

(…)

We realiseren de afzinktunnel met 6 TE. We zinken deze af in 4 volledige stremmingen die om de week plaatsvinden. (…)

Effect:
We gebruiken 4 van de 7 volledige stremmingen, waardoor we de kans van optreden van dit risico met 3 volledige stremmingen reduceren (…)

Om de gevolgen van het niet doorgaan van 1 of meer van de 4 volledige stremmingen (…) te voorkomen, vragen we op eigen risico 2 reservestremmingen aan. (…)

Effect
: We beperken de gevolgen van het niet doorgaan van het invaren en afzinken van de TE (…), waardoor het risico pas optreedt nadat 3 stremmingen niet doorgaan.

(…)

Om de gevolgen van het niet doorgaan van 3 of meer volledige stremmingen te beperken, bieden we de mogelijkheid om na de laatste reguliere volledige stremming de civiele afbouw en het aanbrengen van de tunnel technische installaties (TTI) met 12 weken te versnellen.”

3.11.RWS heeft bij brief van 19 juli 2017 aan BBV24 bericht dat haar inschrijving op een tweede plaats is geëindigd en dat hij voornemens is het Project te gunnen aan BAAK.

3.11.1.In de brief van 19 juli 2017 heeft RWS de volgende tabel opgenomen met daarin de berekening van de fictieve waarde van de inschrijvingen van BBV24 en BAAK.

3.11.2.RWS heeft de scores van BAAK op de kwaliteitscriteria als volgt aan BBV24 toegelicht:

“De winnende Inschrijver heeft voor met name de Blankenburgtunnel een slim bouwproces ontwikkeld. Dit vertaalt zich weliswaar terug in een hogere prijs, maar het creëert de mogelijkheid om op een aantal andere EMVI-onderdelen een zeer hoge meerwaarde te bieden. Met betrekking tot de meerwaarde op het vlak van DuboCalc, beperken verkeershinder weggebruikers Infrastructuur RWS en de CO2-prestatieladder heeft u gelijkwaardig gescoord.

Op basis van het gunningscriterium levert BAAK (…) de economisch meest voordelige inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding.”

3.11.3.De brief van 19 juli 2017 bevat een aantal bijlagen, met daarin de door RWS toegekende en toegelichte scores op de subcriteria en de toegekende en toegelichte cijfers ten aanzien van de OG-risico’s.

3.11.4.Ten aanzien van OG-risico 2.2 heeft RWS aan BBV24 het cijfer 7 toegekend. Deze toekenning heeft RWS onder meer als volgt gemotiveerd:

“
Beheersmaatregelen

M2.2.1 Buffer voor TVD

BBV24 geeft aan dat ze een buffer van 12 weken bieden. Onduidelijk is echter waar deze buffer precies is voorzien. In Figuur 2 is vermeld dat het gaat om een buffer voor TVD die na TVD is gelegen terwijl in de tekst van de maatregel is vermeld dat het gaat om een buffer voor het verkrijgen van een OPV. De buffer wordt volgens BBV24 gecreëerd door het parallel samenstellen van de documenten voor TVC aan de aanvraag voor OVT. Echter de documenten voor TVC kunnen voor een belangrijk deel niet worden opgesteld voordat de tunnel opengesteld is en dus OVT is verkregen. Het realisme van de buffer van 12 weken staat dus niet vast en daarmee draagt de maatregel beperkt bij aan het verkleinen van het risico.

(…)

Gelet op het voorgaande draagt het geheel van de strategische aanpak en de voorgestelde beheersmaatregelen redelijk bij aan het verkleinen van het risico.”

3.12.Ten aanzien van OG-risico 2.7 heeft RWS aan BBV24 het cijfer 9 toegekend. RWS heeft dit onder meer als volgt gemotiveerd:

“
Beheersmaatregelen

M2.7.1, 2.7.2, 2.7.3, 2.7.4 en 2.7.5 reductie stremmingen

Deze maatregelen dragen zeer goed bij aan het verkleinen van het risico omdat het aantal stremmingen wordt verkleind van 7 naar 4 in de zomerperiode, waardoor de kans van optreden van het risico wordt verkleind.

(…)

M2.7.6 Aanvragen van 2 reservestremmingen

Het naast de 4 geplande stremmingen direct aanvragen van 2 reserve stremmingen van 24 uur draagt goed bij aan het verkleinen van het risico omdat de Havenmeester hiermee ruimte wordt geboden om een alternatieve volledige stremming vast te stellen voor 2 van de 4 noodzakelijke stremmingen.

M2.7.7 12 weken versnellen van de civiele afbouw en het aanbrengen van de TTI

Het bieden van een extra buffer van 6 weken draagt zeer goed bij aan het verkleinen van het risico omdat de Havenmeester hiermee ruimte wordt geboden om een alternatieve volledige stremming vast te stellen na de 2 reserve stremmingen.

Gelet op het voorgaande draagt het geheel van de strategische aanpak en de voorgestelde beheersmaatregelen zeer goed bij aan het verkleinen van het risico.”

3.13.RWS heeft bij brief van 28 juli 2017 aan BBV24 bericht dat a) het Belangenbeschermingsplan van [X] niet wordt verstrekt omdat dit inzicht geeft in commercieel vertrouwelijke bedrijfsprocessen, b) in het Belangenbeschermingsplan van [X] borgingsmaatregelen zijn opgenomen en c) er geen enkele aanleiding is geweest om aan te nemen dat de mededinging op enigerlei wijze is vervalst.

3.14.BBV24 heeft RWS bij brief van 31 juli 2017 verzocht zijn gunningsvoornemen nader te motiveren, in die zin dat inzicht wordt gegeven in de kenmerken en voordelen van de inschrijving van BAAK, meer in het bijzonder in het geconstateerde slimme bouwproces van BAAK. BBV24 heeft dit verzoek onder meer als volgt onderbouwd:

“Tijdens onze bespreking op 26 juli jl. hebben wij meermaals expliciet verzocht om een nadere motivering van de kenmerken en voordelen van de winnende inschrijving. Daarop heeft u aangegeven dat u niets zou mogen zeggen over de inschrijving van BAAK. Het is voor ons niet duidelijk waarom u daarover niets zou mogen zeggen. Uiteraard is het mogelijk om afdoende inzicht te geven in het (voor de uitslag van deze aanbestedingsprocedure kennelijk zo bepalende) ‘slimme bouwproces’ van BAAK zonder daarbij inzage te geven in eventuele bedrijfsvertrouwelijke informatie.

Het voorgaande is des te prangender aangezien wij uit de markt hebben vernomen dat het bouwproces van BAAK voor de Blankenburgtunnel uitgaat van twee afzinkelementen van elk circa 200 meter lang. Onze analyse is dat de overige meters dan in situ gerealiseerd moeten worden en dat daarvoor zowel op de noord- als op de zuidoever diepe en lange bouwkuipen nodig zijn. Wanneer het voorgaande juist is, betekent dat dat het ‘slimme bouwproces’ van BAAK sterk afwijkt van uw referentieontwerp en ons inziens zonder meer risicoverhogend zal werken. Dit terwijl u tijdens de dialooggesprekken juist heeft aangegeven het niet wenselijk te vinden daar te zeer van af te wijken en u de voorkeur geeft aan een robuust ontwerp met ‘proven technology’.”

3.15.RWS heeft zich in reactie op de brief van 31 juli 2017 bij brief van 3 augustus 2017 jegens BBV24 op het standpunt gesteld dat hij maximaal aan zijn motiveringsverplichting heeft voldaan. Volgens RWS staat het hem niet vrij om (verdergaand) inzicht te geven in de inschrijving van BAAK en het daarin beschreven bouwproces, nu de inschrijvingen als vertrouwelijk zijn aangemerkt.

3.16.BBV24 heeft RWS bij brief van 11 september 2017 een aantal vragen gesteld over de bouwmethode van BAAK en het Belangenbeschermingsplan. RWS heeft hierop bij brief van 19 september 2017 aan BBV24 (nogmaals) bericht dat hij maximaal heeft voldaan aan zijn motiveringsverplichting en dat het hem niet vrijstaat om inzicht te verschaffen in de (bedrijfsvertrouwelijke) inschrijving van BAAK. RWS heeft daarnaast desgevraagd aan BBV24 bericht dat a) de opdracht van RWS aan [X] is geëindigd, b) van het Belangenbeschermingsplan van [X] organisatorische borgingsmaatregelen deel uitmaken, die reeds van kracht waren toen [X] haar werkzaamheden voor RWS startte en c) RWS het Belangenbeschermingsplan van [X] zorgvuldig heeft beoordeeld conform het in de Nota Scheiding van Belang neergelegde beleid.

3.17.
[X] heeft bij brief van 9 oktober 2017 onder meer als volgt aan BBV24 bericht:

“Ook met betrekking tot dit project handelt [X] volledig conform de Nota Scheiding van Belang. [X] heeft daarom eind 2015 aan Rijkswaterstaat te kennen gegeven dat [X] de mogelijkheid open wilde houden om inschrijvers op het DBFM-contract voor de Blankenburgverbinding te kunnen ondersteunen in de inschrijvingsfase – en bij gunning aan hen – in de uitvoeringsfase. Daartoe hebben wij een Belangenbeschermingsplan opgesteld. Dit plan is op 23 mei 2016 definitief gemaakt en per brief van 6 juni 2016 heeft Rijkswaterstaat haar goedkeuring hieraan verleend. Op 21 juni 2016 zijn gesprekken gestart tussen [X] en de combinatie BAAK om een mogelijke samenwerking bij dit project te verkennen. Op grond van voorlopige afspraken zijn begin juli 2016 de eerste werkzaamheden voor de tender door een medewerker van [X] in opdracht van BAAK verricht. De werkzaamheden voor Rijkswaterstaat voor het (O)TB waren ruim daarvoor beëindigd.”

Het geschil

4.1.BBV24 vordert – zakelijk weergegeven – na wijziging van eis bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair: RWS te gebieden

I. de voorlopige gunningsbeslissing van 19 juli 2017 in te trekken;

II. BAAK uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure dan wel haar inschrijving ongeldig te verklaren;

III. de Opdracht aan BBV24 te gunnen, voor zover hij nog tot gunning wenst over te gaan;

subsidiair:

I. RWS bij tussenvonnis te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing van 19 juli 2017 in te trekken;

II. RWS te gebieden op basis van een onafhankelijk deskundigenonderzoek vast te stellen of BAAK met haar inschrijving de mededinging heeft vervalst, waarbij a) dit onderzoek aan bepaalde in de dagvaarding genoemde normen moet voldoen, b) de daaruit voortvloeiende rapportage aan procespartijen en de voorzieningenrechter ter beschikking wordt gesteld en c) in deze procedure eerst uitspraak wordt gedaan als partijen zich over dit rapport hebben kunnen uitlaten;

meer subsidiair:

I. RWS, voor zover hij nog tot gunning wenst over te gaan, te gebieden de inschrijvingen onder het toeziend oog van een onafhankelijke deskundige te herbeoordelen, waarbij in ieder geval de door BBV24 genoemde gevolgen van de bouwmethode van BAAK moeten worden betrokken;

meest subsidiair:

I. RWS te gebieden aan BBV24 een nieuwe deugdelijk gemotiveerde gunningsbeslissing te verstrekken, met daarin alle kenmerken en relatieve voordelen van de verkozen inschrijving, die recht doet aan de belangen van BBV24, en hierbij (opnieuw) een opschortende termijn van ten minste twintig dagen te hanteren,

een en ander met veroordeling van RWS in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, en nakosten.

4.2.Daartoe voert BBV24 – samengevat – het volgende aan.

Dubbelrol [X] : belangenverstrengeling

4.2.1.
[X] heeft in het kader van het Project opgetreden als adviseur voor zowel RWS als BAAK. [X] is betrokken geweest bij de voorbereiding van het Project en de aanbestedingsprocedure en heeft een belangrijke rol gespeeld bij het opstellen van de aanbestedingsstukken. In dat verband heeft [X] uitgebreid contact gehad met RWS en de overige stakeholders. [X] heeft zich vanaf de start van de dialoogfase aangesloten bij BAAK en is nauw betrokken geweest bij de totstandkoming van de inschrijving van BAAK. BAAK heeft in de Aanvullende Eigen Verklaring geen melding gemaakt van de betrokkenheid van [X] . Er bestaat een vermoeden van voorkennis en/of belangenverstrengeling, nu BAAK op vrijwel alle kwaliteitscriteria de maximale score heeft behaald en RWS niet alle informatie in de digitale dataroom heeft geplaatst. Onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EU van 12 maart 2015, C-538/13 (eVigilo) rust op RWS een verplichting om meer te doen dan hij tot op heden heeft gedaan. Volgens BBV24 zijn door haar objectieve gegevens verstrekt over de positie van [X] , waardoor sprake is van een vermoeden van voorkennis en/of belangenverstrengeling. Het is aan RWS om ten opzichte van BBV24 aan te tonen dat de mededinging niet is vervalst als gevolg van de deelname van BAAK (na advisering door [X] ) aan de aanbestedingsprocedure. Niet gebleken is dat RWS aan deze verplichting heeft voldaan. Meer in het bijzonder is niet gebleken dat hij de naleving van het Belangenbeschermingsplan van [X] heeft geborgd. De naleving van het Belangenbeschermingsplan van [X] kan thans niet worden gecontroleerd omdat RWS weigert dit plan te verstrekken. Bij deze stand van zaken is BBV24 primair van mening dat de inschrijving van BAAK op grond van artikel 2.87, sub e, Aw 2012 dient te worden uitgesloten, hetgeen wordt onderschreven door het eVigilo-arrest en de Nota Scheiding van Belang. Subsidiair dient volgens BBV24 door RWS (alsnog) een diepgravend onderzoek te worden ingesteld om vast te stellen of de inschrijving van BAAK de mededinging al dan niet heeft vervalst.

Ongeldige inschrijving BAAK

4.2.2.Met haar bouwmethode, waarbij sprake is van slechts twee tunnelelementen van ongelijke lengte en waarbij het langste element 200 meter is en de bouwdokken voor deze elementen zijn gesitueerd in de toeritten, wijkt BAAK volgens BBV24 sterk af van het referentieontwerp. Nu de totale lengte van de afzinkelementen in de methode BAAK minder bedraagt dan 400 meter, zal het grootste gedeelte van de Blankenburgtunnel via de cut & cover-methode worden aangebracht. Dit impliceert naar de mening van BBV24 dat in het Scheur twee bouwkuipen zullen worden opgericht en de hiervoor benodigde damwanden vijf meter boven het water zullen uitsteken. Aan de noordelijke oever van het Scheur zal een bouwkuip van 145 meter in de watergang van het Scheur geplaatst moeten worden, terwijl ook voor de zuidelijke oever de bouwkuip voor een deel in de vaarweg zal komen te liggen. De benodigde bouwkuipen zullen ook dieper zijn dan in het referentieontwerp is voorzien, omdat een groter gedeelte van de tunnel bestaat uit een cut & cover-gedeelte. Tevens zal BAAK met haar bouwmethode geen gebruik maken van het door RWS beschikbaar gestelde bouwdok te Barendrecht voor het bouwen van de afzinkelementen. Het lag volgens BBV24 op de weg van RWS om te beoordelen of deze afwijkende bouwmethode van BAAK in overeenstemming is met de DBFM-overeenkomst, meer in het bijzonder met het daarvan deel uitmakende programma van eisen. RWS had naar de mening van BBV24 de inschrijving van BAAK niet als geldig mogen aanmerken, terwijl, indien deze inschrijving niettemin geldig mocht zijn, lagere scores hadden moeten worden toegekend.

4.2.3.Vast staat volgens BBV24 dat BAAK met haar bouwmethode niet kan voldoen aan de gestelde eisen met betrekking tot het Scheur. BBV24 wijst daarbij op de eisen SYS-1225, SYS-0343, SYS-0271, SYS-0272 en SYS-0755, waarbij SYS-0343 de hoogste eis is waaraan moet worden voldaan. Volgens BBV24 dient de bouwmethode aan elke eis te worden geverifieerd en dient voor iedere eis een verificatiemethode te worden vastgesteld. Ter onderbouwing van haar stelling dat niet aan voormelde eisen wordt voldaan, verwijst BBV24 naar onderzoeksrapporten ter zake van DHI (the expert in water environments) en het Maritime Research Institute Netherlands (MARIN). Kort gezegd volgt volgens BBV24 uit deze rapporten dat de bouwmethode van BAAK het aanwezige kwaliteitsniveau van het Scheur op meerdere fronten negatief beïnvloedt doordat de bouwkuipen het doorstroomprofiel van het Scheur vernauwen. De bouw van de bouwkuipen leidt tot een reductie van het doorstroomprofiel met 7%, hetgeen een negatief effect heeft op de waterafvoerfunctie. Daarnaast beïnvloeden de bouwkuipen het vrije doorstroomprofiel van het Scheur, waardoor de stroomsnelheid wordt beïnvloed. Hogere stroomsnelheden maken volgens BBV24 de kans op aanvaringen groter. De bouwkuipen leiden tevens tot opstuwing van het water in het Scheur en tot dwarsstromen, terwijl ook sprake zal zijn van een aanvaarrisico. Gelet op dit alles, is de conclusie volgens BBV24 dat niet wordt voldaan aan de eisen uit de DBFM-overeenkomst, zodat de inschrijving van BAAK als ongeldig terzijde had moeten worden gelegd.

Inschrijving BAAK onjuist beoordeeld

4.3.De bouwmethode van BAAK leidt volgens BBV24 tot veel hinder voor de scheepvaart en tot veel bouwhinder voor de omgeving en de stakeholders (zwaar heiwerk, aanvoer grote materialen, afvoer bouwkuipen met tijdelijke stremming vaarweg), zodat volgens BBV24 het toekennen van de cijfers 9 (Stakeholdermanagement) en 10 (beperking bouwhinder) aan het Plan Omgevingsmanagement onbegrijpelijk en kennelijk onjuist is. Ten aanzien van het cijfer 9 voor het subcriterium Stakeholdersmanagement merkt BBV24 op dat de Rijkshavenmeester, die nautische voorwaarden heeft gesteld aan de aanleg van de Blankenburgtunnel, niet betrokken is bij de beoordeling bij het plan van BAAK. De belangen van de Rijkshavenmeester bij een veilige en vlotte doorgang van de scheepvaart, worden met de bouwmethode van BAAK met voeten getreden, zodat volgens BBV24 de Rijkshavenmeester ernstige bedenkingen zal hebben bij deze methode. RWS dient het Plan Omgevingsmanagement voor wat betreft bouwhinder te beoordelen op basis van het totaalbeeld van de kwaliteit, hetgeen naar de mening van BBV24 vanwege de ernstige en langdurige bouwhinder die het plan van BAAK tot gevolg heeft, in het geval van BAAK niet conform de eigen regels van RWS kan hebben plaatsgevonden.

4.3.1.Daarnaast roept BAAK naar de mening van BBV24 met haar bouwmethode diverse risico’s in het leven. Het gaat daarbij met name om a) extra risico’s als gevolg van het feit dat BAAK gebruik maakt van bouwkuipen die veel dieper zijn (28 en 26 meter) dan die in het referentieontwerp (20 meter), b) extra risico’s door het afzinken van grotere afzinkelementen dan gebruikelijk, in die zin dat het tijdvenster waarbinnen kan worden afgezonken bij grotere elementen veel kleiner is en het risico op een extra stremming veel groter is, c) aanvaarrisico’s tussen vrachtschepen en de door BAAK geplaatste bouwkuipen, waarbij BBV24 verwijst naar de bevindingen van de door haar ingeschakelde prof. dr. ing. [A] (hierna: ‘ [A] ’), d) vergrote risico’s op aanvaringen tussen schepen als gevolg van de bouwkuipen naast de vaargeul en e) risico’s ten aanzien van de (tijdige) vergunbaarheid op basis van de Waterwetvergunning en Omgevingsvergunning. Nu RWS heeft geconcludeerd dat de oplossing van BAAK niet risico-verhogend is, terwijl naar de mening van BBV24 zonder meer sprake is van moeilijk te beheersen risico’s, staat volgens BBV24 vast dat sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling door RWS.

Inschrijving BBV24 onjuist beoordeeld

4.4.BBV24 stelt dat RWS haar inschrijving op een tweetal kwaliteitscriteria onjuist heeft beoordeeld.

• Risicobeheersplan – Opdrachtgeversrisico 2.2 (Openstellingsvergunning Tunnel is niet verleend binnen 20 weken na de Beschikbaarheidsdatum).

BBV24 is van mening dat RWS haar ten aanzien van dit risico ten onrechte het cijfer 7 heeft toegekend. Volgens BBV24 had haar inschrijving op dit criterium het cijfer 10 moeten scoren, omdat haar strategische aanpak en de door haar voorgestelde beheersmaatregelen het risico maximaal minimaliseren. Krachtens de DBFM-overeenkomst is voor het verkrijgen van het Beschikbaarheidscertificaat voorwaarde dat de opdrachtnemer heeft aangetoond dat de tunnel voldoet aan alle technische en functionele eisen en dat RWS de verificatie en validatie heeft goedgekeurd. Vervolgens kan door RWS de Openstellingsvergunning Tunnel worden aangevraagd. RWS heeft als eis gesteld dat haar hiervoor twintig weken ter beschikking staan. Na het verkrijgen van de Openstellingsvergunning, kan opdrachtnemer het Tunnelvoltooiingscertificaat aanvragen. Hierbij dient opdrachtnemer nogmaals aan te tonen dat aan alle technische en functionele eisen wordt voldaan. OG-risico 2.2. betreft de situatie dat RWS de Openstellingsvergunning niet binnen de periode van twintig weken heeft verkregen. BBV24 stelt voor die situatie in haar inschrijving te hebben voorzien in een buffer van twaalf weken tussen de Beschikbaarheidsdatum en de Tunnelvoltooiingsdatum. Indien volgens BBV24 de Openstellingsvergunning pas 32 weken na de Beschikbaarheidsdatum wordt verkregen, wordt door haar de tunnelvoltooiingsdatum probleemloos gehaald. Dit betekent dat RWS dus beduidend meer tijd krijgt om de Openstellingsvergunning te verkrijgen. De op grond van de DBFM-overeenkomst aan te leveren stukken zijn voor wat betreft het verkrijgen van het Beschikbaarheidscertificaat en het Tunnelvoltooiingscertificaat voor een groot deel gelijk. Feitelijk moeten de op de Beschikbaarheidsdatum ingediende stukken op de Tunnelvoltooiingsdatum nogmaals worden ingediend. In de periode tussen de aanvraag en het verkrijgen van de Openstellingsvergunning stelt BBV24 nog genoeg tijd te hebben om deze documenten waar nodig te actualiseren. Voor de nog op te stellen documenten stelt BBV24 een periode van drie weken te hebben ingeruimd, waarna RWS nog een periode van vier weken heeft om deze documenten ten behoeve van het Tunnelvoltooiingscertificaat te beoordelen. Schematisch leidt dit tot het volgende door BBV24 overgelegde overzicht:

RWS RWS heeft geconcludeerd dat het realisme van de buffer niet vaststaat omdat een groot deel van de documenten voor het Tunnelvoltooiingscertificaat niet kan worden opgesteld voordat de tunnel is opengesteld. Dit is volgens BBV24 niet juist, zodat sprake is van een kennelijke beoordelingsfout.

Naar de mening van BBV24 heeft RWS daarnaast ten onrechte geen meerwaarde toegekend aan de aangeboden ‘manager openstelling’. BBV24 wijst er daarbij op dat de DBFM-overeenkomst niet tot het inzetten van een dergelijke manager verplicht en dat wel degelijk sprake is van meerwaarde boven de verplichtingen die wel in de DBFM-overeenkomst zijn opgenomen. Volgens BBV24 geeft de ‘manager openstelling’ ruime ondersteuning aan RWS bij het aanvragen van de Openstellingsvergunning.

• Risicobeheersplan – Opdrachtgeversrisico 2.7 (ontbreken toestemming Rijkshavenmeester stremmingen het Scheur)

4.4.1.BBV24 is van mening dat de door haar voorgestelde beheersmaatregel het risico maximaal minimaliseert en dat om die reden op dit criterium eveneens het cijfer 10 in plaats van het cijfer 9 had moeten worden toegekend. Volgens BBV24 heeft zij door het slim inplannen van het invaren en afzinken van de tunnelelementen slechts vier stremmingen nodig in plaats van de zeven waarvan RWS uitgaat. Met het aanvragen van twee reservestremmingen kan volgens BBV24 het onverhoopt niet doorgaan van twee stremmingen worden opgevangen zonder financiële gevolgen en/of gevolgen voor de planning. Een onverhoopt nog bestaand restrisico ingeval stremmingen en reservestremmingen niet door kunnen gaan, is volgens BBV24 met haar aanbod om de afbouw van de tunnel voor eigen rekening en risico met zes weken te versnellen, op afdoende wijze ingeperkt. Door niet het cijfer 10 toe te kennen is naar de mening van RWS ook op dit punt sprake van een kennelijke beoordelingsfout van RWS.

Motivering gunningsbeslissing

4.5.RWS heeft volgens BBV24 de voorlopige gunningsbeslissing niet gemotiveerd overeenkomstig de eisen die de aanbestedingsregelgeving en (Europese) jurisprudentie ter zake hieraan stellen. Volstrekt onduidelijk is volgens BBV24 wat RWS verstaat om een slim bouwproces en waarom dit op EMVI-onderdelen vanwege meerwaarde leidt tot de toegekende hoge scores. Evenmin geeft de gunningsbeslissing inzicht in de aan BAAK toegekende scores op de diverse kwalitatieve sub-gunningscriteria. Juist in een geval als het onderhavige waarin a) door inschrijvers zeer grote investeringen zijn gedaan, b) door BBV24 een beduidend lagere prijs is aangeboden, c) er aan de kwalitatieve criteria een groot gewicht toekomt en d) er bij BBV24 ernstige twijfel bestaat aan de juistheid van de uitgevoerde beoordeling, is het naar de mening van BBV24 van fundamenteel belang dat de gunningsbeslissing duidelijk en begrijpelijk wordt gemotiveerd. RWS weigert duidelijkheid te verschaffen, zulks met het ondeugdelijke argument dat de gevraagde informatie bedrijfsvertrouwelijk is.

4.6.RWS en BAAK voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.7.BAAK vordert – zakelijk weergegeven – na wijziging van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. BBV24 te verbieden op enigerlei wijze gebruik te maken van informatie die op grond van de voorschriften met betrekking tot de onderhavige aanbestedingsprocedure vertrouwelijk is, dan wel deze aan derden ter inzage te geven, te verstrekken of anderszins openbaar te maken, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;

II. BBV24 in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren dan wel deze vorderingen af te wijzen;

III. RWS, voor zover hij nog tot gunning wenst over te gaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom te verbieden om de Opdracht te gunnen aan een ander dan BAAK en BBV24, voor zover nodig, te gebieden te gehengen en te gedogen dat de Opdracht aan BAAK wordt gegund;

IV. BBV24 en RWS te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten.

4.7.1.BAAK heeft daarnaast voorafgaand aan de zitting verzocht de zaak achter gesloten deuren te behandelen vanwege het (op onrechtmatige wijze) beschikken door BBV24 over uiterst vertrouwelijke en concurrentiegevoelige bedrijfsinformatie van BAAK, die betrekking heeft op (een deel van) haar inschrijving. Tevens heeft BAAK (net als RWS) bezwaar gemaakt tegen a) de door BBV24 ingediende akte houdende wijziging van eis en overlegging producties en b) de nadien door BBV24 overgelegde producties, nu deze overlegging volgens haar strijdig is met de eisen van een goede procesorde en haar schaadt in haar verdediging.

4.8.Verkort weergegeven stelt BAAK daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van BBV24, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen. Daarnaast stelt BAAK dat BBV24 kennelijk beschikt over informatie over haar inschrijving, die zij op onrechtmatige wijze lijkt te hebben verkregen en waarvan het gebruik in deze procedure en kennisgeving aan derden niet toelaatbaar zijn.

4.9.Voor zover nodig zullen de standpunten van BBV24 en RWS met betrekking tot de vorderingen van BAAK hierna worden besproken.

De beoordeling van het geschil

5.1.Ter beoordeling ligt voor de vraag of aanleiding bestaat om in dit kort geding op één of meerdere van de door BBV24 aangevoerde gronden in te grijpen in de onderhavige aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag ontkennend. Daartoe wordt het volgende overwogen.

5.2.BAAK en RWS hebben een aantal verweren gevoerd, dat aan het begin van de zitting aan de orde is geweest. De voorzieningenrechter heeft ter zitting besloten dat onvoldoende aanleiding bestaat om – zoals BAAK heeft verzocht – de zaak achter gesloten deuren te behandelen, nu de door BAAK als uiterst vertrouwelijke en bedrijfsgevoelige informatie, die voornamelijk betrekking heeft op de gehanteerde uitvoeringsmethodiek, kennelijk inmiddels breder publiekelijk bekend is geworden en behandeling achter gesloten deuren dus in zoverre geen redelijk doel meer dient. Op het verzoek van RWS en BAAK om de akte houdende wijziging van eis van BBV24 buiten beschouwing te laten, heeft de voorzieningenrechter afwijzend beslist. Ten aanzien van de bij deze akte en de nadien door BBV24 overgelegde producties, heeft de voorzieningenrechter ter zitting te kennen gegeven dat in het vonnis zal worden beslist in hoeverre deze producties, gelet op het tijdstip waarop deze in de procedure zijn ingebracht en de mate waarin dit tijdstip de verweermogelijkheid van RWS en/of BAAK heeft beïnvloed, een rol kunnen spelen in de beoordeling van deze zaak. De voorzieningenrechter heeft ten slotte aan partijen te kennen gegeven dat ook over het gevorderde verbod tot gebruikmaking door BBV24 van volgens BAAK op onrechtmatige wijze verkregen volbedrijfsvertrouwelijke gegevens in het vonnis zal worden beslist.

Voorkennis en belangenverstrengeling

5.3.BBV24 heeft primair betoogd dat BAAK van de onderhavige aanbestedingsprocedure had moeten worden uitgesloten dan wel haar inschrijving ongeldig had moeten worden verklaard vanwege het feit dat zij gebruik heeft gemaakt van de adviesdiensten van [X] . Volgens BBV24 is hierdoor sprake van ongeoorloofde voorkennis en belangenverstrengeling omdat [X] tevens werkzaamheden ten behoeve van RWS heeft verricht. Subsidiair heeft BBV24 in dit verband betoogd dat RWS (alsnog) diepgaand onderzoek dient te verrichten naar de vraag of de inschrijving van BAAK de mededinging heeft vervalst.

5.3.1.In dit primaire betoog kan BBV24 niet worden gevolgd. Niet ter discussie staat dat [X] in het kader van deze aanbesteding betrokken is geweest aan de zijde van zowel RWS als BAAK. De werkzaamheden die [X] voor RWS heeft verricht hebben betrekking gehad op de voorbereiding van het Project en op de voorbereiding van de aanbesteding. Voor zover BBV24 zich in deze procedure op het standpunt stelt dat [X] eveneens betrokken is geweest bij de beoordeling van de inschrijvingen, geldt dat zulks in het licht van de gemotiveerde betwisting van RWS door BBV24 niet aannemelijk is gemaakt. RWS heeft in de Aanbestedingsleidraad (§2.12) zijn richtlijnen ter voorkoming van voorkennis en belangenverstrengeling als neergelegd in de Nota Scheiding van Belang onverkort van toepassing verklaard op de onderhavige aanbestedingsprocedure. Dit beleid van RWS komt er in de kern op neer dat wanneer een adviseur betrokken is bij de voorbereiding van een project vervalsing van de mededinging wordt voorkomen door de door de adviseur opgestelde documenten te delen met de inschrijvers. Wanneer de werkzaamheden van de adviseur de voorbereiding van de aanbesteding betreffen, dient door de desbetreffende adviseur een Belangenbeschermingsplan te worden opgesteld dat door RWS moet worden goedgekeurd en vervolgens door de adviseur moet worden uitgevoerd.

5.3.2.Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk dat RWS de in het kader van de voorbereiding van het project door [X] opgestelde documenten in een voor de inschrijvers toegankelijke digitale dataroom heeft geplaatst. Dat RWS – zoals hij ter zitting heeft verklaard – ter voorkoming van ‘vervuiling’ van de dataroom hierin uitsluitend de in zijn ogen relevante documenten heeft geplaatst, komt de voorzieningenrechter niet onlogisch voor. Op verzoek van BBV24 heeft RWS de in zijn ogen niet-relevante documenten in december 2016 eveneens (alsnog) in de digitale dataroom geplaatst. Het niet eerder in de dataroom plaatsen van deze documenten kan niet worden aangemerkt als een schending van het in de Nota Scheiding van Belang neergelegde beleid en rechtvaardigt niet de conclusie dat sprake is van ongeoorloofde voorkennis en belangenverstrengeling. In dit verband is onder meer relevant dat BBV24 niet aannemelijk heeft gemaakt dat het aanvankelijk niet kunnen beschikken over de in december 2016 alsnog door RWS in de dataroom geplaatste documenten voor haar enig nadeel heeft opgeleverd. In deze procedure heeft BBV24 nog een aantal documenten genoemd (productie 44) dat volgens haar door RWS in de dataroom geplaatst had moeten worden. Met RWS is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat BBV24 niet inzichtelijk heeft gemaakt dat het hier gaat om relevante documenten. Integendeel, de omstandigheid dat BBV24 niet eerder om plaatsing van deze documenten in de dataroom heeft gevraagd, hetgeen bij relevante documenten wel van haar mocht worden verwacht, impliceert juist dat het om niet-relevante documenten gaat.

5.3.3.Zoals onder meer volgt uit de verklaring van [X] van 9 oktober 2017 en door RWS ter zitting is bevestigd, is door [X] een Belangenbeschermingsplan opgesteld, dat op 6 juni 2016 door RWS is goedgekeurd. Nu niet ter discussie staat dat [X] haar werkzaamheden voor BAAK heeft aangevangen op 4 juli 2016, is aldus onjuist de ter zitting door BBV24 ingenomen stelling dat [X] bedoelde werkzaamheden voor BAAK is gaan uitvoeren zonder dat een Belangenbeschermingsplan van kracht was. [X] heeft in haar verklaring van 9 oktober 2017 toegelicht dat haar Belangenbeschermingsplan voorziet in organisatorische compartimentering, digitale afscherming, fysieke afscherming van teams, geheimhoudingsovereenkomsten en contractuele borging, hetgeen RWS ter zitting heeft bevestigd. Zoals RWS en BAAK met juistheid hebben betoogd, staan de begrijpelijkerwijs in dit rapport opgenomen bedrijfsvertrouwelijke gegevens en de uitdrukkelijke wens van [X] om deze bedrijfsvertrouwelijkheid te respecteren eraan in de weg dat de inhoud van het Belangenbeschermingsplan met derden wordt gedeeld. Daarbij komt dat het – zoals RWS met juistheid heeft opgemerkt – aan de aanbestedende dienst en niet aan de inschrijvers is om een Belangenbeschermingsplan inhoudelijk te toetsen. RWS heeft BBV24 op 6 februari 2017 desgevraagd naar aanleiding van geuite zorgen over de eerdere betrokkenheid van [X] bericht dat overeenkomstig het door hem gehanteerde beleid door [X] een Belangenbeschermingsplan is opgesteld en dat dit plan door hem is goedgekeurd. Het lag vervolgens op de weg van BBV24 om actie te ondernemen indien volgens haar het door RWS gehanteerde beleid dan wel de uitvoering hiervan onvoldoende waarborgen biedt om vervalsing van de mededinging in deze aanbesteding te voorkomen. De Aanbestedingsleidraad verplicht inschrijvende partijen hier in § 1.1 ook uitdrukkelijk toe. Zoals RWS terecht heeft gesteld, kan een inschrijver die nalaat om de aanbestedende dienst tijdig te attenderen op tegenstrijdigheden, onvolkomenheden of eventuele inbreuken op wettelijke voorschriften, hier later geen beroep meer op doen (vgl. HvJEG 12 februari 2004, C-230/02 (Grossman)). In zoverre is BBV24 aldus te laat met haar overigens niet nader onderbouwde betoog dat de in het Beschermingsplan opgenomen maatregelen in zijn algemeenheid onvoldoende bescherming beiden tegen vervalsing van de mededinging. Zulks geldt eveneens ten aanzien van de documenten waarvan BBV24 eerst in deze procedure plaatsing in de digitale dataroom heeft verlangd. Door BBV24 zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat [X] haar Belangenbeschermingsplan niet heeft nageleefd en dat BAAK als gevolg hiervan een ongeoorloofde kennisvoorsprong heeft gehad waardoor de concurrentie is vervalst. Meer in het bijzonder heeft BBV24 niet inzichtelijk gemaakt over welke informatie zij niet en BAAK als gevolg van de betrokkenheid aan haar zijde van [X] wel heeft kunnen beschikken en, in het verlengde daarvan, hoe die kennis tot een ongeoorloofde voorsprong heeft kunnen leiden. BBV24 heeft aangevoerd dat [X] uit hoofde van haar voor RWS verrichte werkzaamheden intensief overleg heeft gevoerd met alle stakeholders. RWS heeft in dit verband met juistheid opgemerkt dat vanwege het feit dat in deze aanbestedingsprocedure is gekozen voor de concurrentiegerichte dialoog, ook BBV24 ruimschoots de gelegenheid heeft gehad om met de stakeholders overleg te voeren en dat reeds om die reden van een kennisvoorsprong van BAAK geen sprake is. BBV24 heeft daarnaast gesteld dat het opmerkelijk is dat BAAK op een aanzienlijk aantal EMVI-criteria maximaal heeft gescoord, hetgeen volgens haar impliceert dat [X] in strijd met het Belangenbeschermingsplan informatie met BAAK moet hebben gedeeld, waarover zij niet heeft kunnen beschikken. Dit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter een conclusie die op basis van de beschikbare feiten niet kan worden getrokken, zodat ook die stelling wordt gepasseerd.

5.3.4.Doordat RWS blijkens het voorgaande overeenkomstig zijn in de Aanbestedingsleidraad genoemde beleid heeft gehandeld, is met het Belangenbeschermingsplan van [X] het vermoeden van voorkennis en belangenverstrengeling dat de dubbelrol van [X] met zich brengt, weggenomen. Nu daarnaast niet is gebleken dat [X] haar door RWS goedgekeurde Belangenbeschermingsplan niet heeft nageleefd, bestond voor RWS geen verplichting om BAAK vanwege een onaanvaardbare kennisvoorsprong van de onderhavige aanbesteding uit te sluiten. Evenmin bestaat aanleiding om RWS te verplichten om ter zake alsnog een diepgravend onderzoek uit te voeren. Anders dan in het door BBV24 aangehaalde e-Vigilo-arrest het geval is, heeft [X] geen bemoeienis gehad met de beoordeling van de inschrijvingen, zodat het beroep van BBV24 op dit arrest in deze procedure ter onderbouwing van de gestelde verplichting tot het uitvoeren van diepgravend onderzoek faalt.

5.3.5.BBV24 heeft tevens betoogd dat BAAK van de aanbesteding dient te worden uitgesloten omdat zij de betrokkenheid van [X] bij haar aanmelding op 20 juni 2016 niet in de Aanvullende eigen verklaring heeft gemeld. Evenmin heeft BAAK volgens BBV24 ten tijde van het indienen van het kwantitatieve deel van haar inschrijving op 12 juli 2017, waarbij zij heeft moeten verklaren dat de Aanvullende eigen verklaring nog met de werkelijkheid overeenstemt, haar Aanvullende eigen verklaring voor wat betreft de betrokkenheid van [X] gecorrigeerd. Daarmee heeft BAAK naar de mening van BBV24 niet geldig ingeschreven althans een valse verklaring afgelegd, zodat op grond van artikel 2.87, eerste lid, sub h, Aw 2012 uitsluiting moet plaatsvinden. In dit betoog kan BBV24 niet worden gevolgd. Daartoe is redengevend dat moet worden aangenomen dat BAAK in haar Aanvullende eigen verklaring de vragen onder 1.3 en 1.4 naar waarheid heeft ingevuld. Zoals volgt uit de verklaring van [X] zijn de gesprekken tussen haar en BAAK op 21 juni 2016 gestart. Ter zitting hebben RWS en BAAK verklaard dat de verklaring van [X] op dit punt onjuist is, nu deze gesprekken volgens hen in werkelijkheid op 24 juni 2016 zijn gestart. Door BBV24 is laatstgenoemde datum niet gemotiveerd weersproken, zodat in deze procedure van deze datum kan worden uitgegaan. Hieruit volgt dat op 20 juni 2016 [X] nog niet door BAAK als adviseur was ingeschakeld, terwijl evenmin kan worden aangenomen dat op die datum reeds vaststond dat BAAK [X] zou gaan inschakelen. Op dat moment had immers nog geen contact tussen BAAK en [X] plaatsgevonden. Ter zitting is van de zijde van RWS en BAAK toegelicht dat BAAK aan RWS melding heeft gedaan van de inschakeling van [X] en dat RWS op 6 september 2016 te kennen heeft gegeven hiertegen geen bezwaar te hebben. BBV24 heeft dit als zodanig niet weersproken. Bij die stand van zaken kan BAAK bezwaarlijk een verwijt worden gemaakt van het feit dat zij bij het indienen van het kwantitatieve deel van haar inschrijving RWS niet uitdrukkelijk op de inschakeling van [X] als adviseur heeft gewezen. RWS was hiermee op dat moment immers reeds geruime tijd bekend.

Ongeldigheid inschrijving BAAK wegens niet voldoen aan eisen en te hoge scores toegekend aan inschrijving BAAK

5.4.Vervolgens is aan de orde het betoog van BBV24 dat de inschrijving van BAAK als ongeldig terzijde had moeten worden gelegd wegens het niet voldoen aan de in de aanbestedingsstukken geformuleerde eisen. Dit betoog komt er in de kern op neer dat BAAK vanwege het gebruik van slechts twee afzinkelementen, een aanzienlijk deel van de tunnel ter plaatse zal realiseren door middel van de cut & cover-methode, waarbij twee bouwkuipen in de vaarweg van het Scheur zullen worden geplaatst. Hierdoor zal volgens BBV24 de waterafvoer gehinderd worden, hetgeen strijdig is met eis dat de waterafvoerfunctie gedurende de uitvoering van het Project (van Aanvangsdatum tot Beschikbaarheidsdatum) in stand moet worden gehouden. Als gevolg van het hinderen van de waterafvoer komen volgens BBV24 ook de waterveiligheid en de scheepvaartfunctie van het Scheur in het gedrang. De aantasting van het kwaliteitsniveau van de functies van het Scheur had naar de mening van BBV24 moeten leiden tot ongeldigverklaring van de inschrijving van BAAK. Voor zover de inschrijving niettemin geldig mocht zijn, stelt BBV24 – kort gezegd – dat RWS, gelet op de grote risico’s en bouwhinder die de bouwmethode van BAAK met zich brengt, op een aantal criteria te hoge scores heeft toegekend aan de inschrijving van BAAK.

5.4.1.Vooropgesteld wordt dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van kwalitatieve criteria. Weliswaar staat dat (enigszins) op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft – op zichzelf – nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht c.q. die beginselen. Van belang is dat (i) het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is wat van hem wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Voor het overige komt de rechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de aangewezen – deskundige – beoordelaars moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund. Dat klemt te meer nu van de rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts indien sprake is van aperte – procedurele dan wel inhoudelijke – onjuistheden c.q. onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter. Daarnaast stelt de voorzieningenrechter voorop dat de beslissing om een inschrijver al dan niet uit te sluiten in beginsel eveneens is voorbehouden aan de aanbestedende dienst. Voor ingrijpen ter zake door de voorzieningenrechter bestaat eveneens pas eerst aanleiding bij een aperte onjuiste beslissing van de aanbestedende dienst om al dan niet tot uitsluiting van een inschrijver over te gaan.

5.4.2.Van dergelijke aperte onjuistheden is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bij de beoordeling door RWS van de inschrijving van BAAK geen sprake geweest. In de eerste plaats is in dit verband van belang dat – zoals RWS en BAAK met juistheid hebben opgemerkt – BBV24 uitgaat van een onjuiste interpretatie van de toepasselijke SYS-eisen. Volgens deze eisen moet – kort gezegd – het Scheur zodanig zijn dat de waterafvoerfunctie en de functie afwikkelen scheepvaartverkeer in stand zijn gehouden op het op de Aanvangsdatum aanwezige niveau. Anders dan BBV24 betoogt, betekent dit niet dat wat betreft deze functies hangende de uitvoering van het Project geen verandering mag optreden ten opzichte van de situatie op de Aanvangsdatum. RWS heeft er daarbij terecht op gewezen dat indien de lezing van bedoelde SYS-eisen juist zou zijn, ook de inschrijving van BBV24 ongeldig zou zijn. In het referentieontwerp, dat BBV24 stelt toe te passen, is immers voorzien in een in het Scheur te baggeren sleuf om de tunnelelementen af te zinken. Dit baggerwerk zal effect hebben op de stroming. Zoals RWS terecht heeft opgemerkt, volgt uit het referentieontwerp dat de toestand van het Scheur tijdens het uitvoeren van het Project zal afwijken van de situatie op de Aanvangsdatum. In het referentieontwerp is immers voorzien in de plaatsing van in de waterweg uitstekende damwanden, die nodig zijn om het zinkelement in te kunnen varen dat moet worden aangesloten op de tunnelmond, die in een diepe bouwkuip in de zuidoever wordt aangelegd. Daarnaast wordt bij de uitvoering van het referentieontwerp de functie afwikkeling scheepvaart beïnvloed door het vervoer van de tunnelelementen vanuit het bouwdok te Barendracht en de uitstekende wanden aan de zuidoever van het Scheur. Voorts is van belang dat BBV24 haar stelling dat niet wordt voldaan aan de gestelde SYS-eisen in overwegende mate heeft gestoeld op de bevindingen van de diverse door haar ingeschakelde deskundigen. De rapporten van deze deskundigen zijn zeer kort voor de zitting bij akte door BBV24 in het geding gebracht. Gelet op het korte tijdsbestek dat tot de zitting resteerde en de aanzienlijke omvang van deze rapporten, hebben RWS en BAAK er terecht op gewezen dat zij worden beperkt in hun mogelijkheden om zich deugdelijk tegen deze rapporten te verweren, bijvoorbeeld door het laten verrichten van contra-expertises. Dit heeft tot gevolg dat in deze procedure aan deze rapporten slechts zeer beperkt gewicht kan worden toegekend. Dit klemt te meer nu de desbetreffende deskundigen zich een oordeel hebben geveld over de inschrijving van BAAK, terwijl zij feitelijk niet over deze – op goede gronden door RWS niet openbaar gemaakte – inschrijving hebben kunnen beschikken en BAAK de door deze deskundigen gehanteerde uitgangspunten gemotiveerd heeft weersproken. Zo heeft BAAK weersproken dat sprake is van de door BBV24 gestelde reductie van het doorstroomprofiel van het Scheur met 7%. Volgens BAAK houdt BBV24 ten onrechte geen rekening met de door haar voorgestelde maatregelen om de veronderstelde reductie weg te nemen, bijvoorbeeld door de oorspronkelijke oever van het Scheur buiten de te plaatsen damwand weg te graven, zulks ter compensatie van de wegvallende ruimte als gevolg van de plaatsing van de bouwkuipen. Daarnaast heeft BAAK erop gewezen dat op de plek waar de bouwkuip aan de noordoever door haar zal worden geplaatst reeds een stenen dam (krib) met baken ligt, en dat daar dus thans al nauwelijks doorstroming mogelijk is, terwijl ook aan de zuidoever zich thans een baken bevindt. Deze fysieke obstakels roepen reeds een aanvaarrisico in het leven, dat met de uitvoering van het plan van BAAK niet wordt vergroot. Onjuist zijn volgens BAAK eveneens de aannames van BBV24 ten aanzien van de vorm en het tussenliggende doorstroomoppervlak van de bouwkuipen in haar oplossing. Door deze aannames zijn volgens BAAK onjuist de door de deskundigen van BBV24 berekende gegevens betreffende stromingen, opstuwing en scheepvaartbeïnvloeding. Volgens BAAK kunnen de bouwkuipen ook zodanig worden vormgegeven dat een geleidend effect op de waterstroming wordt gerealiseerd waardoor voor de scheepvaart ongunstige dwarsstromingen kunnen worden gemitigeerd.

5.4.3.Gelet op voormelde onjuiste interpretatie van de SYS-eisen door BBV24 en het beperkte gewicht dat in deze procedure aan de rapporten van de door BBV24 ingeschakelde deskundigen kan worden toegekend, waarbij tevens dient te worden betrokken de omstandigheid dat BAAK de aannames van deze deskundigen over de bouwmethode van BAAK gemotiveerd heeft bestreden, is thans in het beperkte bestek van deze kortgedingprocedure, waarin nader feitenonderzoek en/of bewijslevering niet aan de orde zijn, niet aannemelijk gemaakt dat de inschrijving van BAAK niet aan de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen voldoet. Daarmee bestaat geen grond voor de conclusie dat RWS de inschrijving van BAAK wegens strijd met de gestelde eisen ongeldig had moeten verklaren.

5.4.4.Hetgeen hiervoor is overwogen geldt in overwegende mate eveneens voor het betoog van BBV24 dat RWS de inschrijving van BAAK op de criteria Plan Omgevingsmanagement en Risicobeheersplan onjuist heeft beoordeeld omdat ten onrechte geen puntenaftrek zou hebben plaatsgevonden vanwege de langdurige hinder en moeilijk te beheersen risico’s die de bouwmethode van BAAK met zich zou brengen. Ook hier geldt dat de door BBV24 gestelde hinder en risico’s hun grondslag vinden in (bouwkundige) aannames van de door haar ingeschakelde deskundigen, die geen kennis hebben kunnen nemen van de inschrijving van BAAK en aan wier rapporten vanwege het moment van indiening daarom slechts zeer beperkte betekenis kan worden toegekend. BAAK heeft ook de door deze deskundigen benoemde hinder en risico’s gemotiveerd weersproken. Volgens BAAK a) wijkt haar bouwmethode af van de door BBV24 geschetste cut & cover-methode, b) zijn afzinkelementen met een lengte van meer dan 200 meter zowel in Nederland als in het buitenland reeds meerdere malen toegepast, c) is door haar een oplossing ontwikkeld waarbij de constructies nabij de vaargeul niet onbeschermd worden blootgesteld aan (zware) scheepvaart), d) worden door haar geen constructies (damwanden) in het Scheur geplaatst binnen de huidige lijn van aanwezige obstakels in de vorm van bakens en stenen dammen en e) is haar bouwmethode in het kader van de dialoogfase met alle stakeholders besproken en zijn alle stakeholders met deze methode akkoord. Ook RWS heeft gemotiveerd weersproken dat hij de inschrijving van BAAK op voormelde onderdelen inhoudelijk onjuist zou hebben beoordeeld, nu a) de bouwkuipen buiten de vaarweg blijven, b) bij de passage van de bouwdokken geen sprake zal zijn van significante visuele hinder, c) de recreatievaart zich vanwege de aanwezige krib al moet mengen in de beroepsvaart en het bouwdok niet een nu wel aanwezige passage blokkeert, d) de Rijkshavenmeester positief staat tegenover de door BAAK geboden oplossing, e) BAAK beheersmaatregelen heeft genomen ter minimalisering van bouwhinder, die de door BBV24 aangezochte deskundige niet heeft benoemd, f) BAAK ter voorkoming van aanvaring door grote schepen beheersmaatregelen heeft genomen, die de door BBV24 aangezochte deskundige niet heeft benoemd, g) BAAK niet veel diepere bouwkuipen hanteert dan die genoemd in het referentieontwerp, h) de door BBV24 aangezochte deskundige miskent dat bedoelde stempelconstructie in Nederland vaker is toegepast, i) het verwijderen van materiaal van de bouwputten vergelijkbaar is met het verwijderen van de damwanden, waarvoor BAAK beheersmaatregelen heeft genomen, die door de deskundige van BAAK niet zijn benoemd, j) de noodzakelijke afzinkacties voor het afzinken van twee tunnelelementen, die niet vanuit het Bouwdok Barendrecht behoeven te worden aangevoerd, beperkt zijn en daardoor beter kan worden ingespeeld op de stromings- en getijde-effecten in het afzinkweekend en k) het tijdig beschikbaar krijgen van mogelijk noodzakelijk materieel op de maritieme wereldmarkt geen probleem is. Gelet op het voorgaande is thans niet evident dat RWS de inschrijving van BAAK op de door BBV24 genoemde onderdelen onjuist heeft beoordeeld.

Inschrijving BBV onjuist beoordeeld

5.5.BBV24 heeft voorts betoogd dat RWS haar inschrijving voor wat betreft OG-risico’s 2.2 en 2.7 onjuist heeft beoordeeld. De voorzieningenrechter stelt (nogmaals) voorop dat uitsluitend kan worden ingegrepen bij evidente beoordelingsfouten van RWS. Van zulke evidente beoordelingsfouten is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ten aanzien van bedoelde OG-risico’s niet gebleken. Evenmin is gebleken dat – zoals BBV24 heeft gesteld – RWS de inschrijvingen in strijd met de Aanbestedingsleidraad heeft onderworpen aan een relatieve in plaats van een absolute beoordeling.

• OG-risico 2.2

5.5.1.BBV24 is van mening dat haar het cijfer 10 toegekend had moeten worden in plaats van het thans toegekende cijfer 7. Volgens BBV24 wordt RWS een buffer van twaalf weken geboden tussen de Beschikbaarheidsdatum en de Tunnelvoltooiingsdatum. Voor het opstellen van de gegevens voor verkrijging van het Tunnelvoltooiingscertificaat stelt BBV24 een periode van drie weken te hebben ingeruimd. RWS heeft in de voorlopige gunningsbeslissing overwogen dat het realisme van de geboden buffer van twaalf weken niet vaststaat, omdat onduidelijk is waar deze buffer precies is voorzien, en dat daarmee de maatregel beperkt bijdraagt aan het verkleinen van het bewuste risico, te weten het risico dat de Opdrachtgever de Openstellingsvergunning voor de tunnel niet binnen een periode van twintig weken heeft verkregen.

5.5.2.Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft RWS in de voorlopige gunningsbeslissing met juistheid geconstateerd dat de tekst van de tekstuele toelichting van BBV24 bij de desbetreffende beheersmaatregel niet lijkt overeen te stemmen met het daarbij gevoegde schematisch overzicht. In de tekst heeft BBV24 vermeld dat het gaat om een buffer voor het verkrijgen van een openstellingsvergunning, terwijl uit het schema lijkt te volgen dat het gaat om een buffer voor het tunnelvoltooiingscertificaat, die is gelegen ná de Tunnelvoltooiingsdatum. In haar inschrijving heeft BBV24 niet inzichtelijk gemaakt dat de documenten voor het aanvragen van het tunnelvoltooiingscertificaat alle reeds vóór het verkrijgen van de openstellingsvergunning kunnen worden opgesteld. In deze procedure heeft BBV24 evenmin inzichtelijk kunnen maken dat de door haar geboden beheersmaatregel het desbetreffende risico dermate verkleint dat door RWS de maximale score had moeten worden toegekend. Zoals RWS en BAAK ter zitting allebei terecht en onweersproken hebben opgemerkt, wijkt het in deze procedure door BBV24 vervaardigde schematisch overzicht af van het bij inschrijving verstrekte overzicht. Meest in het oog springend hierbij is dat de volgens BBV24 gecreëerde buffer van twaalf weken in het bij inschrijving ingediende schematisch overzicht is ingetekend ná de Tunnelvoltooiingsdatum, terwijl deze in het bij dagvaarding overgelegde schema daarvoor is geplaatst. Daarnaast blijkt uit het bij inschrijving ingediende overzicht niet van de door BBV24 in deze procedure gestelde periode van drie weken voor het opstellen van documentatie voor het aanvragen van het tunnelvoltooiingscertificaat. Kortom, zowel de inschrijving als hetgeen BBV24 in deze procedure ter zake heeft aangevoerd, roept de nodige onduidelijkheid op met betrekking tot het realisme van de geboden buffer, die BBV24 (ook in deze procedure) in onvoldoende mate heeft weggenomen. De conclusie dat de desbetreffende geboden maatregel beperkt bijdraagt aan het verkleinen van het risico, komt om die reden niet apert onjuist voor.

5.5.3.In haar betoog dat door RWS ten onrechte geen meerwaarde is toegekend aan de door haar aangeboden ‘manager openstelling’, kan BBV24 evenmin worden gevolgd. Zoals RWS terecht heeft opgemerkt brengt de omstandigheid dat bedoelde manager in de DBFM-overeenkomst niet wordt genoemd, niet automatisch met zich dat het aanbieden van deze manager meerwaarde oplevert. RWS heeft in de voorlopige gunningsbeslissing overwogen dat het voorzien in dergelijk management tot de normale bedrijfsvoering van een professioneel opdrachtgever behoort, zodat geen sprake is van meerwaarde. Door BBV24 is onvoldoende gesteld waaruit de conclusie kan worden getrokken dat ter zake sprake is van een evidente beoordelingsfout van RWS.

• OG-risico 2.7

5.5.4.Naar het voorlopig oordeel is van een evidente beoordelingsfout van RWS ten aanzien van de door BBV24 voor dit opdrachtgeversrisico geboden beheersmaatregel geen sprake. Niet onjuist is immers de constatering van RWS dat met het direct aanvragen van twee reservestremmingen uitsluitend een alternatief wordt geboden voor twee van de vier volledige stremmingen, waarin BBV24 in haar inschrijving heeft voorzien. Daarmee is sprake van het door RWS genoemde restrisico, hetwelk de toekenning van het cijfer 9 in plaats van het door BBV24 verlangde cijfer 10 rechtvaardigt. Voor zover BBV24 betoogt dat het desbetreffende risico reeds met het door haar hanteren van vier in plaats van de in het referentieontwerp genoemde aantal van zeven stremmingen maximaal door haar is gemitigeerd, faalt dit betoog, nu – zoals BAAK met juistheid heeft gesteld – het risico met een technische oplossing van minder dan vier stremmingen (zoals kennelijk in de oplossing van BAAK), logischerwijs verder wordt verkleind. Tevens is hierbij van belang dat RWS uitdrukkelijk heeft voorgeschreven dat inschrijvers SMART dienen in te schrijven en dat hoger kan worden gescoord naar mate de strategische aanpak en de beheersmaatregelen per risico meer SMART zijn omschreven.

Motivering gunningsbeslissing

5.6.Ten slotte heeft BBV24 zich op het standpunt gesteld dat RWS de voorlopige gunningsbeslissing niet deugdelijk heeft gemotiveerd. Ook in dit standpunt kan BBV24 niet worden gevolgd. Op grond van het bepaalde in artikel 2.130 Aw 2012 dient de mededeling van de gunningsbeslissing de relevante redenen van de beslissing te bevatten, waaronder de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede de naam van de begunstigde of partijen bij de raamovereenkomst. Blijkens de parlementaire geschiedenis van dit artikel blijken de relevante redenen – voor zover thans van belang – voldoende uit a) de eindscores van zowel de afgewezen als de geselecteerde inschrijver en b) de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken en de reden(en) waarom op dat specifieke kenmerk niet een hogere score is toegekend. Met a) het in de voorlopige gunningsbeslissing verstrekken van de eindscores van zowel BBV24 als BAAK en de door hen behaalde scores per EMVI-criterium, b) de door RWS gegeven toelichting bij de aan BAAK toegekende scores en c) de mededeling van RWS dat BAAK met name voor de Blankenburgtunnel een slim bouwproces heeft ontwikkeld, heeft RWS naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ruimschoots aan de op hem rustende motiveringsverplichting voldaan. Anders dan BBV24 lijkt te betogen, rust op RWS niet een verplichting om aan BBV24 de aan BAAK op de diverse subgunningscriteria toegekende scores te verstrekken. Overigens heeft RWS in deze procedure – derhalve onverplicht – ook deze aan BAAK toegekende scores op het criterium Risicobeheersplan aan BBV24 verstrekt. De omstandigheid dat RWS niet heeft toegelicht wat het bouwproces van BAAK slim maakt, kan ter zake niet tot een ander oordeel leiden. Zoals RWS terecht heeft opgemerkt zou met het geven van bedoelde toelichting bedrijfsvertrouwelijke informatie van BAAK met BBV24 worden gedeeld. Op grond van zowel de Aw 2012 als de toepasselijke Aanbestedingsleidraad staat dit RWS uiteraard niet vrij.

5.7.Uit al het voorgaande volgt dat de vordering van BBV24 dient te worden afgewezen.

5.8.Nu RWS voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan BAAK, brengt voormelde beslissing mee dat BAAK geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Dit geldt echter niet voor de vordering van BAAK ex artikel 29 Rv. Op basis van hetgeen BBV24 in deze procedure heeft aangevoerd, kan niet worden uitgesloten dat zij thans beschikt over bedrijfsvertrouwelijke informatie van BAAK. In het beperkte bestek van deze kortgedingprocedure kan niet worden vastgesteld of – zoals BAAK suggereert – BBV24 deze informatie op onrechtmatige wijze heeft verkregen. De op voorhand niet irreële mogelijkheid dat BBV24 beschikt over bedrijfsvertrouwelijke informatie van BAAK, brengt met zich dat BAAK thans belang heeft bij het jegens BBV gevorderde verbod om deze informatie met derden te delen. Deze vordering is daarmee in dit kortgeding toewijsbaar. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot naleving van het op te leggen verbod, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. Voorts zal er worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.

5.9.BAAK zal worden veroordeeld in de kosten van RWS, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat RWS als gevolg van de vorderingen van BAAK extra kosten heeft moeten maken. BBV24 zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van RWS. Tevens bestaat aanleiding om BBV24 te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van BAAK.

5.10.Voor veroordeling van BBV24 in de door RWS en BAAK gevorderde nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.wijst het door BBV24 gevorderde af;

6.2.verbiedt BBV24 om met ingang van de betekening van dit vonnis aan derden mededelingen te doen over gegevens betreffende BAAK, die op grond van de voorschriften met betrekking tot deze aanbestedingsprocedure vertrouwelijk zijn en bepaalt dat BBV24 een dwangsom zal verbeuren van € 100.000,– per overtreding van dit verbod, zulks met een maximum van € 2.500.000,– en met dien verstande dat de dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 5.8 vermeld;

6.3.veroordeelt BAAK voor wat betreft de door haar ingestelde vordering jegens RWS in de kosten van RWS, tot dusver begroot op nihil;

6.4.veroordeelt BBV24 in de overige proceskosten, tot dusver aan de zijde van zowel RWS als BAAK telkens begroot op € 1.434,–, waarvan € 816,– aan salaris advocaat en € 618,– aan griffierecht;

6.5.bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

6.6.verklaart dit vonnis voor wat betreft het onder 6.2 opgelegde verbod en de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

6.7.wijst af het meer of anders door BAAK gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 8 november 2017.

mw